UNIDAD 1

DERECHO ADMINSTRATIVO.

Concepto

El derecho administrativo es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función
administrativa y la protección judicial existente contra ésta.

 Rama del derecho público: En cuanto se diferencia del derecho privado, pues interviene el
Estado y los particulares. Tenemos relaciones de subordinación, ya que uno y otro sujeto
persiguen distintos bienes, el Estado busca el bien común, mientras que los particulares el
bien particular, y como el bien que busca el Estado es superior lo pone en un nivel jerárquico
superior.
 Estudia el ejercicio de la función administrativa, en cuanto a distintos aspectos:
a) Sujetos estatales: Nos lleva a estudiar los órganos y la estructura que esos órganos pueden
adoptar para ejercer la función administrativa y ahí estudiamos cómo puede organizarse el
ente administrativo (centralización, descentralización y autarquía).
b) Sujetos públicos no estatales que ejercen función administrativa: Se los estudia porque el
Estado delega su función de control en ellos que no son entes estatales, pero que son públicos
por la función que ejercen de control de la matrícula (algunas sociedades de economía mixta,
corporaciones profesionales, etc.).
c) Personas que gozan de prerrogativas o monopolios en virtud de servicios públicos que
desempeñan.
d) Las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta: los hechos, actos, contratos y reglamentos
administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas,
los servicios públicos; “potestad jurisdiccional de la administración,” “poder de policía,” “zona
de reserva de la administración,” “actos de gobierno,” etc.

En suma, el estudio del “ejercicio de la función administrativa” es comprensivo no sólo del quién
ejerce la función, sino también del cómo y con qué fundamento, con qué medios y
fundamentalmente hasta dónde, con qué limitaciones se la ejerce.

 La protección judicial existente contra esta: protección judicial de los individuos contra el
ejercicio ilegal o abusivo del poder de la administración. Así es como se pueden impugnar y
anular actos de la administración que no hayan contravenido una norma jurídica positiva, pero
sean arbitrarios, irrazonables, incausados, desviados, de mala fe, etc.

Caracteres

1- Público: Por la misma índole del sujeto principal, por la naturaleza de la actividad de la
administración y el tipo de relaciones. El Estado actúa ejerciendo su potestad o prerrogativa.
Las normas jurídicas destinadas a regular sus relaciones son de subordinación
2- Interno: Porque regula el ejercicio de la función administrativa interna de cada Estado en
particular, es un derecho propio de cada país.
3- Común: porque estudia los principios básicos del derecho público. El derecho administrativo
en este sentido suministra los principios comunes para el derecho municipal, tributario,
aduanero, ambiental previsional, de aguas, etc.
4- Local: en razón de que la organización político-institucional de nuestro país prevé la existencia
de tres niveles estatales: nación, provincias y municipios, en donde las facultades de
legislación han sido reservadas por las provincias conforme a los artículos75 y 121 CN y por
ende no han sido delegadas a la nación. En consecuencia las provincias tienen la aptitud para
legislar en todo lo atinente a sus organización administrativa interna, ministerios, municipios,
acción de amparo, expropiación, contabilidad pública, empresas, entes antárticos, obras
públicas, procedimientos administrativos, etc.
5- Dinámico: Es un derecho que se encuentra en constante cambio. Se debe a que no solo el
derecho administrativo son las leyes y la constitución, que son su base, sino que también las
distintas formas jurídicas de la actividad administrativa como los reglamentos administrativos,
el contrato administrativo, y los actos administrativo que se emplean para situaciones que se
movilizan y transforman día a día.
6- Autónomo: Es autónomo porque tiene entidad propia. Se abastece de su propio sistema de
normas y principios, no obstante a que recurra al auxilio de la analogía para realizar la
integración normativa frente a vacíos y lagunas. Su autonomía es conceptual o científica.

Codificación

Entendemos por código todo cuerpo orgánico y sistemático que resulta de la reducción ordenada
del conjunto de normas y principios relativos a una determinada disciplina jurídica. Codificación,
por ende, es el proceso por el cual se tiende a reunir en uno o más códigos el derecho de que se
trate.

El derecho administrativo argentino no está codificado. Conforme a nuestro régimen federal, que
hace que la legislación administrativa sea local, y a la gran mutabilidad de nuestra disciplina, es
dificultosa la codificación. Por una parte, correspondería a la Nación codificar respecto de materias
aplicables en su específica jurisdicción; y por la otra, las provincias deberían sancionar
simultáneamente códigos locales, a los efectos de obtener la necesaria unidad de principios y
normas esenciales básicas que requiere toda codificación. El sistema sería complejo y podría
atentar contra el régimen federal.

Ni la multiplicidad de las disposiciones administrativas ni su falta de orden e inestabilidad

constituyen obstáculos para aceptar la posibilidad de una codificación parcial o por materias, es un
D° en formación.

El carácter local que posee el D° administrativo argentino impide dictar un código administrativo,
como legislación común aplicable a todo el país.
En virtud a esa característica propia, las provincias han avanzado en el proceso hacia la
codificación dictando leyes en materia de procedimiento administrativo y, particularmente,
códigos procesales o en lo contencioso-administrativo.

Internacionalización del derecho administrativo

Para Gordillo, el D° administrativo NO es D° interno, ya que numerosas organizaciones

internacionales (la OEA, la ONU, el FMI) incorporan figuras del D° administrativo a su régimen
jurídico, especialmente en lo que refiere al personal, las contrataciones, etc. También existen
acuerdos de integración regional (MERCOSUR, ALCA, UE) que han dado nacimiento a un D°
comunitario formado en gran parte por normas propias del D° administrativo.

Otros autores sostienen que todo esto forma parte del D° Internacional Público, y no
necesariamente es consecuencia de una “internacionalización” del D° Administrativo

Principios jurídicos

Los principios jurídicos son aquellas pautas pétreas del ordenamiento jurídico que imperan en
todo modelo de administración pública

Son:

1. En cuanto a la organización administrativa: los criterios de centralización, descentralización y

desconcentración

Hay centralización cuando todas las cuestiones de importancia son resultas por los órganos
centrales de la administración. En la centralización la actividad administrativa la realiza
directamente el órgano u órganos centrales, careciendo los órganos locales de poder de decisión

Hay descentralización cuando las facultades decisorias están adjudicadas a entidades con
personalidad jurídica propia que constituyen la llamada administración descentralizada o indirecta
del estado. Si la competencia se halla asignada a la administración directa del estado, la
descentralización se denomina jerárquica o burocrática, en cambio cuando las facultades
decisorias se hallan atribuidas a la administración indirecta del estado (entidad con personalidad
jurídica propia) se denomina descentralización autárquica

La descentralización o centralización administrativa son independientes del sistema de gobierno y

de la estructura del estado, puede haber descentralización o centralización administrativa tanto en
un país unitario como federal

En la Argentina, la descentralización se distingue de la desconcentración, porque en la

desconcentración la atribución de facultades no lleva consigo la creación de una entidad con
personalidad jurídica propia. Sino que se trata de un principio organizativo que se da dentro de
una misma persona pública estatal, es así que puede tener lugar tanto en la administración central
como en las entidades descentralizadas. En definitiva se trata de una técnica de distribución
permanente de competencia
2. En cuanto a la regulación normativa de la función administrativa: actividad reglada y actividad
discrecional

Hay actividad reglada cuando el ejercicio de la función administrativa esta preestablecido por una
norma. Para esto se requiere una norma, que esa norma prevea una determinada situación de
hecho y que para esa situación de hecho la norma especifique una conducta precisa a seguir. La
actividad reglada puede ser de 3 tipos:

1- Directa: la norma se refiere directamente a la administración. Ej: sanción o veto de leyes

2- Indirecta o inversa: no se refiere directamente a la administración sino a derechos de
particulares que cualquier tercero debe respetar. Ej: derecho de propiedad, garantía del
debido proceso, etc.
3- Residual: aun en ausencia de regulación directa o indirecta, el ordenamiento jurídico consagra
principios generales de protección de derecho subjetivos que deben ser respetados (artículo
28 de la CN) Ej: beneficios jubilatorios, cumplidos determinados requisitos (edad, antigüedad,
aportes, etc.) no cabe otra solución que conceder el beneficio

Hay actividad discrecional cuando no existe una determinada conducta prefijada por una norma.
Se le brindan al órgano diferentes alternativas, de entre las cuales tienen libertad para elegir una.
El órgano valora la situación y dicta el acto conforme a ese criterio y a los intereses públicos. En
algunos casos la libertad de elección será mayor y en otros menor, pero siempre existe la
posibilidad de valorar y discernir cual se considera la decisión más adecuada. Estas atribuciones
discrecionales, normalmente derivan de dos circunstancias:

- Las llamadas formulas elásticas, que dejan un amplio margen de decisión. Ej: utilidad general,
razones de urgencia, etc.
- De la propia esencia de la ley, que no siempre puede prever y reglar todas las posibles
soluciones que se presentan para especificar qué hacer en tal caso

3. En cuanto el control de la función administrativa: control administrativo y control judicial

En el ejercicio de la función administrativa, se pueden lesionar derechos subjetivos, intereses

legítimos o intereses simples, siendo necesario conferir a los administrados los medios jurídicos
necesarios para el control administrativo o judicial

En sede administrativa el control comprende o abarca la revocación del acto por razones de
ilegitimidad como de oportunidad

En sede judicial el control es de legitimidad y se limita a anular y obligar a la administración a

dictar el acto debido, el control es entonces de legitimidad, pero nunca de oportunidad o
conveniencia.

4. En cuanto a la situación jurídica del administrado: derecho subjetivo, interés legítimo, interés
simple
El derecho subjetivo se caracteriza por la reunión de dos elementos, una norma jurídica que
determina en forma previa una conducta a seguir por parte de la administración, que esa conducta
sea debida con exclusividad a un individuo determinado y un interés personal y directo del sujeto.
En este caso el derecho le reconoce al individuo una situación que esta intensamente protegida.
Cuando se ostenta un derecho subjetivo se puede pedir la anulación del acto que lo ha
desconocido, como la indemnización por el perjuicio causado

El interés legítimo puede ser común o especial:

El común requiere una norma que determina una conducta a seguir por la administración, que esa
norma sea debida a varios individuos sin exclusividad. Ej: varios profesores que se postulan para
acceder a una cátedra, en este caso mientras no se haya nombrado al profesor, todos los
postulantes se hallan en una situación de concurrencia frente a la administración y todos pueden
exigir la conducta debida por ésta (igualdad de trato, publicidad del procedimiento, etc.). Luego en
el momento en que se nombre al profesor ya no existirá derechos en concurrencia, sino que esta
situación se transforma en un derecho subjetivo, porque hay exclusividad en un titular.

El especial requiere que no haya una norma que predetermine una conducta a seguir por parte de
la administración, por lo que solo existan los límites elásticos de la conducta discrecional que son
razonabilidad, buena fe y la no desviación del poder. Se requiere una situación que puede ser
tanto de exclusividad como de concurrencia, y un interés personal y directo del sujeto interesado.
En este caso el interés del sujeto o los sujetos activos en caso de concurrencia, es que la
administración no viole los límites elásticos

El interés simple, es el interés de todo ciudadano en que se cumple y respete la ley, y se

caracteriza por la ausencia de interés personal y directo del interesado, solo basta con el mero
interés genérico en que se respete el ordenamiento jurídico

5. En cuanto a la protección jurídica del administrado: protección administrativa y judicial

Protección administrativa:

 Recursos: son el principal y más efectivo medio con que cuenta el particular para impugnar un
acto administrativo a fin de obtener su modificación, sustitución o revocación. Para su
interposición es necesario contar con un acto administrativo y se debe ostentar un derecho
subjetivo o interés legítimo y la administración debe tramitarlo en el plazo establecido según
el recursos e que se trate
 El reclamo: es una petición que se efectúa a la administración a fin de obtener la revisión de
un reglamento, o para reclamar por un hecho o una omisión. Ej: falta de reconocimiento de la
antigüedad de un agente público. Se ostenta un derecho subjetivo o interés legítimo y la
administración debe tramitarlo en un plazo de 60 días, cumplido el termino el particular podrá
pedir pronto despacho, y en caso de recurrir otros 30 días sin resolución expresa se
considerara que existe denegatoria tacita pudiendo plantear en cualquier momento el recurso
pertinente
 La denuncia: se caracteriza por el hecho de que quien la formula no ostenta un interés
personal y directo. Puede encontrar su origen en un ahecho, omisión, acto o reglamento, y
cualquier persona de derecho puede formularla mediante la simple presentación de un escrito
ante la administración. Su tramitación en principio es potestativa para la administración,
dependiendo de su credibilidad.

Protección judicial:

Se lo llama acción contencioso-administrativo y se realiza respecto de actos individuales, generales

(reglamentos) y contratos de la administración, cuando los órganos en ejercicio de la función
administrativa afecten derechos subjetivos o intereses legítimos

Relaciones con otras disciplinas jurídicas

Derecho constitucional: El derecho constitucional es la parte general y fundamental del derecho

público, el tronco del cual derivan las distintas ramas. Comprende las normas que regulan la
estructura del Estado, determinan sus funciones y definen sus atribuciones y límites. El derecho
administrativo tiene con el derecho constitucional mayor vinculación que con cualquier otra rama,
porque sus normas son resultado de los principios fundamentales establecidos por la constitución.
Es la espina dorsal del derecho administrativo, ya que la actividad jurídica de la administración
encuentra sus limitaciones en la constitución

Derecho penal: Las relaciones entre ambas ramas del derecho se producen:

 Por el régimen disciplinario: Es considerado parte del derecho administrativo, se refiere al

régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Se aplica en lo interno de la administración,
debido a que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior. El derecho
administrativo disciplinario, al aplicar las sanciones, respeta los principios del debido proceso
legal.
 Por el régimen penal: El derecho administrativo penal está integrado por normas
administrativas que contienen sanciones contravencionales, con carácter de penas, como
medio de ejecución forzada para castigar transgresiones e ilícitos administrativos que
permiten la aplicación de medidas de policía. El derecho administrativo penal aplica sanciones
a las contravenciones, mientras que el derecho penal aplica sanciones a los delitos.
 Por el régimen penitenciario: Trata la forma de ejecución de las penas. El derecho
administrativo se relaciona con el derecho penitenciario en lo relativo al cumplimiento
administrativo de las sentencias judiciales que implican condenas, organización de los
regímenes carcelarios y penitenciarios, trabajo de penados, etc. La ejecución de la pena
constituye función administrativa. Las cárceles y reformatorios integran la administración
pública, las normas que rigen su accionar son normas de derecho administrativo.

Derecho procesal: Es la disciplina jurídica que estudia, además de la función jurisdiccional del
Estado, los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y
de otros sujetos procesales. El derecho procesal esta estrechamente vinculado al derecho
administrativo, este le establece a aquel los principios rectores de la función pública que cumple el
juez, las relaciones de jerarquía entre los tribunales y la posibilidad que tienen estos de dictar
ordenanzas reglamentarias (acordadas).

En el derecho administrativo existe el procedimiento administrativo que comprende una serie de

actos que se llevan adelante dentro de la propia administración para obtener una decisión
administrativa, ocurre frecuentemente que las situaciones planteadas pueden encontrar solución
recurriendo a normas y principios del derecho procesal. También encontramos el proceso
administrativo que es la revisión judicial de los actos dictados en la función administrativa,
aplicándose también numerosas reglas del derecho procesal.

Derecho financiero: Regula la actividad financiera del Estado, que se desarrolla para la obtención
de recursos. Dentro de este derecho se incluye el derecho fiscal o tributario, existen relaciones
que son inmediatas y contiguas. Las principales estriban en las funciones y modos de aplicación de
las normas financieras, que son esencialmente administrativas. Principalmente tienen en común el
sujeto, la administración pública. La relación entre ambas ramas es muy estrecha. La actividad
financiera se realiza por medio de actos de la administración pública, a través de sus agentes y
actuando los órganos administrativos.

Derecho comercial: Existen áreas de este derecho que está regidas por el derecho administrativo.
No puede considerárselo solo una rama del derecho privado, ya que los fenómenos de la
circulación requieren necesariamente instituciones de derecho público (bolsa de comercio,
aduanas, registros, cámaras de comercio, etc.).

Con el Derecho Privado: Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: capacidad de las
personas físicas, personas jurídicas, locación de cosas, dominio privado, instrumentos públicos,
prescripción, etc.

Derecho minero: tiene importantes relaciones con el derecho administrativo en la medida en que
regula las relaciones entre el estado y los particulares respecto de la apropiación, uso y goce de las
sustancias minerales. Así, la adquisición del dominio de las minas de primera y segunda categoría
se efectúa mediante la concesión minera, ya que esta presenta la particularidad de ser traslativa
de dominio, lo que no le quita su naturaleza administrativa.

Derecho laboral: El Estado interviene en las cuestiones de trabajo y la seguridad social. Una
importante confluencia entre estos dos derechos son las normas de derecho colectivo de trabajo.

Respecto de la previsión social, no obstante que últimamente el Estado comparte estas

actividades con organizaciones privadas, existe un sector denominado sistema de reparto que está
a cargo de aquel, y se halla regido en gran parte por el derecho administrativo.
FUNCION ADMINISTRATIVA

Poder, órganos y funciones

Muchas veces los conceptos de poder, órganos y funciones, son utilizados confusamente. Hay que
distinguir en 3 planos distintos los poderes, las funciones y los órganos, definiendo a cada
elemento por sí y con independencia de los otros.

Poder

La palabra poder para Dromi demuestra la idea de fortaleza, de capacidad de servicio.

El poder una capacidad cualitativa y moral del estado, que se presenta como un medio para lograr
el bien común. Y este poder conlleva la facultad exclusiva del estado de crear el derecho, definirlo
y aplicarlo, y si fuera necesario utilizar la coacción. Así, el poder es, una capacidad que se proyecta
en normatividad

Como el poder es uno solo, es único, no es correcta la expresión “división de poderes”, sino que,
en definitiva, existe división de funciones realizadas por distintos órganos del estado

En conclusión, hay que distinguir el poder, las funciones del poder y los órganos del poder y existe
una unidad de poder y una pluralidad de órganos y funciones

Órganos

El poder necesita para realizarse de una voluntad, de una fuerza humana que lo concrete, siendo
por tanto, personas físicas las que actúan por el estado con imputabilidad de sus actos a este, ya
que predomina la teoría del órgano, que explica la actuación de estas personas físicas (órganos
individuos) y la imputabilidad de sus acciones al Estado.

Funciones

Las funciones del poder son distintas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad del Estado.
Es decir, los modos por los que se canaliza el ejercicio de la actividad pública en manos de
determinados órganos público

Para distinguir las funciones se suele usar los siguientes criterios:

1- el criterio orgánico: considera la función por el órgano que la cumple sin atender a su
contenido. Así se considera legislativa cualquier función que ejerza el congreso
2- el criterio formal: Clasifica a las funciones por la forma que el acto reviste. No se tiene en
cuenta la naturaleza de las funciones, ni los órganos que las ejercen. Será ley todo acto con
forma de tal, y el órgano legislativo ejercerá sus funciones por medio de leyes formales, el
ejecutivo mediante decretos o actos administrativos, y el órgano judicial con las sentencias.
3- el criterio material: tiene en cuenta el contenido del acto. Un acto será legislativo por su
esencia y no por tener forma de ley ni ser emitido por el congreso.
La mayoría de los autores adhieren al criterio orgánico y material para la conceptualización de las
funciones gubernativa, legislativa y judicial, y para la función administrativa, al criterio residual que
es el resto de la actividad estatal o no estatal, que no es específicamente ni función gubernativa, ni
legislativa, ni judicial.

Funciones legislativa, judicial y administrativa

Función legislativa

Es aquella mediante la cual se tiene la capacidad de dictar normas generales, impersonales y

abstractas con carácter imperativo y permanente en el tiempo, y estas normas son dictadas por un
órgano especializado mediante un procedimiento constitucional. Por ende, se considera función
legislativa al dictado de normas jurídicas hecho por la legislatura

Se distinguen doctrinariamente dos elementos en la función legislativa uno material y otro formal.
El elemento material es el objeto de la ley, cuyas características son la impersonalidad,
generalidad y obligatoriedad. Y el elemento formal es el procedimiento y el órgano necesario para
sancionarla. A partir de la distinción de estos elementos se suele distinguir entre leyes en sentido
material (originadas en un órgano que no es el congreso) y en sentido formal (provienen del
congreso y se refieren en su materia a un objeto singular o individual).

La función legislativa es únicamente realizada por el poder legislativo o legislatura, órgano

complejo integrado por dos organos-institucion, esto es, la cámara de diputados y el senado. Por
lo que el órgano ejecutivo y judicial no ejerce función legislativa. (Art. 76 y 99 inc.3 de la CN)

Función judicial

La función judicial se pone en ejercicio cuando existe controversia en materia jurídica, que es
resuelta por medio de una decisión que se impone a las partes y tiene la fuerza de verdad legal y
autoridad de cosa juzgada

Se caracteriza por ser un acto de decisión, efectuado por un órgano del estado, que es el poder
judicial. El cual debe ser imparcial respecto de las partes en el litigio, ya que es un tercero en la
controversia y además es independiente porque está sujeto solamente a las leyes y no a órdenes o
instrucciones de otros poderes

El medio para concretar la función judicial es la sentencia, para llegar a ella es necesario un
procedimiento que esta reglado en las normas procesales tanto de la nación como de las
provincias

En cuanto a los fines, la función judicial es especialmente una función de garantía del orden
jurídico y de los derechos, que tiende a mantener la concordia, el orden y la paz social

Función administrativa

Comprende diversas especies de actividad, su contenido es heterogéneo y su concepto indefinido.

Se distingue un doble aspecto en la idea de administración, en sentido objetivo y en sentido
subjetivo.

En un sentido objetivo: Es una acción, un conjunto de actividades dirigidas a un fin determinado

con prescindencia del órgano u autor del acto. Desde este punto de vista hay que concluir que
existe administración en los tres órganos del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial).
Administración en sentido objetivo es función administrativa.

En un sentido subjetivo: La administración implica una estructura orgánica, un ente o conjunto de

entes. Administración en sentido subjetivo equivale a administración pública. Puede existir función
administrativa que ejerzan otros entes que no sean estatales.

Desde el punto de vista positivo se ha definido a la función administrativa como el conjunto de

actos, hechos y procedimientos realizados por la administración. Cualquiera de los 3 órganos
podrá ejercer función administrativa.

En sentido negativo o residual se señala que la actividad administrativa es la actividad del Estado
que no es legislación, jurisdicción, ni de gobierno.

Según el criterio residual, función administrativa es aquella actividad que realizan los órganos
estatales (ejecutivo, judicial y legislativo) excluidos aquellos actos propiamente gubernativos,
legislativos o judiciales, como así también los que realizan las demás personas jurídicas públicas,
los entes públicos no estatales y los particulares que pueden ejercerla por delegación o
autorización.

Y la misma tiene los siguientes caracteres:

 No tiene contenido único: Consiste en dictar normas generales; decidir controversias; en

actuaciones materiales en los casos concretos que se presenten; etc.
 No es realizada por órganos específicamente creados al efecto: La función administrativa
puede ser realizada por cualquier órgano.
 La función administrativa no es estatal: Puede ser ejercida por cualquiera de los órganos
estatales clásicos (ejecutivo, legislativo o judicial) u otros órganos o entes estatales que actúan
en tal función; como también por entes públicos no estatales y por personas jurídicas privadas
en ciertos casos.

La tesis de la función gubernativa, los actos institucionales y las cuestiones políticos no

justiciables (relación con el control judicial de la administración).

La función gubernativa consiste primordialmente en el trazado de una política global y en la

adopción de las decisiones fundamentales destinadas a realizarla.

Esta función que traza o señala el destino del estado esta conferida al órgano legislativo, será por
medio de leyes generales por las cuales se establezcan las orientaciones económicas, políticas,
sociales, etc. de los gobiernos.
También interviene en esta función el órgano ejecutivo, admitiéndose en doctrina que el órgano
judicial la ejerce igualmente. Se ha dicho que la ejercen en forma compartida los tres órganos
superiores del estado. El órgano ejecutivo la realiza cuando se desempeña como un centro de
comando rápido, informado y verdaderamente eficaz. El órgano legislativo, por medio de sus
mayorías que cohesionadas permitan la gestión del ejecutivo. Y el judicial, favoreciendo la
viabilidad de la política por medio de las sentencias.

Para un sector de la doctrina, la función gubernativa se ejerce mediante los denominados actos
políticos (como genero), que comprende a actos institucionales y actos de gobierno (como
especie).

 Actos institucionales: Para algunos autores las decisiones más importantes del Estado, las que
ejecutan directamente una norma constitucional, donde se pone muchas veces en juego la
subsistencia misma del Estado, se canalizan por los denominados actos institucionales.
No inciden directamente en la esfera jurídica del ciudadano; son unilaterales en su estructura
y en su alcance y no son revisables judicialmente (esto no es pacífico). Ejemplos son:
declaración de guerra, declaración de estado de sitio, intervención federal, tratados
internacionales de paz.
 Actos de gobierno: Tienen su órbita dentro del funcionamiento normal del Estado. En cambio,
los institucionales son de mayor trascendencia y tienen vinculación a la propia organización y
subsistencia de él. Los actos de gobierno son revisables judicialmente y los institucionales, en
principio no. Ambos se rigen por las mismas normas de derecho, con iguales principios e
iguales consecuencias. Ejemplos de estos son el indulto, expulsión de extranjeros, prohibición
de entrada a extranjeros.

Teoría de la judiciabilidad y no judiciabilidad de los actos políticos:

 Teoría de la no judiciabilidad: Esta doctrina acepta que ciertos actos no puedan ser invalidados
por los jueces, son actos denominados no judiciables o irrevisibles. Si se plantea el caso ante el
poder judicial, no significa que este no acepte o las rechace, sino que se lo estudia y al
sentenciar el juez podrá expedirse sobre la irrevisibilidad, o no del caso en sede judicial. Si
serian judiciables los actos dictados en consecuencia de actos institucionales que afecten los
derechos de los particulares o cuando se viole la división de poderes.
 Teoría de la judiciabilidad: Al poder judicial se le ha confiado la custodia de la Constitucional
Nacional, aun en los casos de actos políticos. No puede excusarse de intervenir porque se
consagra el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio, lo que importa el acceso a una
instancia judicial. Si consideramos que los actos institucionales o políticos están
imposibilitados de acceder a la justicia, la decisión solo quedaría en el ámbito del poder
ejecutivo, se violaría la C.N ya que el ejecutivo estaría ejerciendo funciones judiciales. Le
corresponde a la corte suprema el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la constitución.
Función administrativa de los órganos ejecutivo, legislativo, judicial, de otros órganos y entes
estatales y de personas no estatales

La función administrativa puede ser ejercida por cualquiera de los órganos del poder. En este
sentido el órgano ejecutivo es el que habitualmente la ejerce con su actividad normal (no en
ejercicio de la función gubernativa). En este actividad normal y diaria del ejecutivo, sobresalen los
decretos, reglamentos, dictámenes, actos, resoluciones, etc; de carácter administrativo

En cuanto al órgano legislativo ejerce función administrativa en las siguientes actividades:

a. control interorgánico: en las investigaciones, pedidos de venias, informes, autorizaciones, etc.

b. Juicio político, por ser un procedimiento que pone fin a la relación de empleo publico
c. Actos de organización, como compra de libros, materiales y muebles de oficina, alquiler de
locales, nombramiento de empleados, etc.
d. Las leyes individuales, como el otorgamiento de una pensión a una persona determinada
e. Dictarse su propio reglamento interno

El órgano judicial ejerce la función administrativa en:

a. Los actos de organización

b. En la denominada jurisdicción voluntaria, es decir donde no hay contraparte, como
sucesiones, certificaciones, informaciones sumarias, etc.
c. En el dictado de su propio reglamento interno
d. Elección y designación de las autoridades de sala
e. Potestad disciplinaria sobre sus empleados
f. Concesión de licencias, nombramiento de conjueces, determinación de las ferias judiciales
g. En el dictado e las acordadas, etc.

Por último los órganos extra poderes también ejerce la función administrativa por medio de sus
dictámenes, informes, resoluciones, etc. Son llamados así, porque están previstos en el texto
constitucional (generalmente en las instituciones provinciales) además de los 3 órganos clásicos.
Ejemplo: fiscal de estado, asesor de gobierno, tribunal de cuentas, departamento generales de
irrigación. Etc. (arts. 177. 178, 181 y 186 de la constitución de Mendoza). En la constitución
nacional: auditor general de la nación, defensor de pueblo, ministerio público, etc.

En cuanto a las personas públicas no estatales, existen numerosas entidades creadas por el
legislador para ejercer cierto tipo de funciones administrativas, las cuales tienen legalmente
ciertas potestades para actuar en nombre del Estado. Como por ejemplo cuando el Estado delega
a un concesionario de un servicio público el ejercicio de potestades de policía sobre los usuarios,
como la imposición de multas cuando el usuario infringe el reglamento del servicio.
También sirven de ejemplo los actos realizados por las corporaciones de profesionales, como es el
colegio de abogados, contadores, etc. que concretan el ejercicio de potestades públicas conferidas
legalmente.

Señala Gordillo, que siempre que estemos ante una función administrativa específicamente
delegada por ley, traducida en poderes de imperio o mando que los particulares no tienen
habitualmente sobre otros particulares, estamos ante la presencia de función administrativa.

Clasificación de la función administrativa

A) Según la naturaleza de la actividad:

 Activa: Decide y ejecuta lo que decide.
 Jurisdiccional: Actividad que se encarga de resolver recursos, reclamos, etc., presentados por
los administrados. Puede ser ejecutada por:
 La administración (función jurisdiccional del órgano administrativo) a través del
procedimiento,
 El poder judicial (función jurisdiccional del órgano judicial) a través del proceso.

El órgano judicial puede excepcionalmente emitir actos administrativos y el órgano

administrativo puede excepcionalmente realizar actos jurisdiccionales.

Acto jurisdiccional: Decisión expresa y fundada que se dicta cuando un administrado presenta
un reclamo, en donde se reconoce o deniega el derecho invocado y sin importar el órgano que
actúa.

 Interna: Para su organización interna. Es no jurídica y su fin es que el ente funcione mejor.
 Externa: Cuando se relaciona con terceros siendo su finalidad satisfacer el interés público.
 Consultiva: Colabora con la administración activa para que, con los conocimientos técnicos
que se tiene, se tome una decisión más acertada. El órgano consultivo emite un dictamen
(acto interno) que contiene una opinión técnica, un consejo que no decide nada, solo asesora
a través de esos dictámenes (que no tienen fuerza ejecutoria, ni obligan al órgano ejecutivo).
 Reglada: Cuando la conducta está predeterminada concretamente por normas legales que el
órgano debe seguir.
 Discrecional: La conducta no está predeterminada por una norma jurídica sino que esta
determinada por la finalidad legal a cumplir. Su fin es darle al órgano, libertad para que elija.

La administración actúa según criterios no legislativos (constituidos por actos que representan la
oportunidad, mérito o conveniencia del acto).

Contralor: Su fin es verificar la legitimidad, oportunidad o conveniencia de actos de la

administración ya sea sobre la actividad interna o externa de la administración.

B) Según la estructura del órgano:

 Burocrática: Se asignan las funciones a personas físicas que trabajan individualmente.
 Colegiada: Se asignan las funciones a varias personas físicas que trabajan simultáneamente
tomando decisiones en conjunto.
 Autárquica: Administración que realiza el Estado a través de órganos que tienen personalidad
jurídica, es decir libertad funcional (entidades autárquicas).
 Interorgánica: Son las relaciones entre organismos o reparticiones de la administración
centralizada y también las relaciones entre órganos de una misma persona pública estatal. Son
de la actividad interna de la administración.
 Interadministrativa: Relaciones entre órganos con personalidad (como personas o entidades
autárquicas) y relaciones entre la administración centralizada y una entidad autárquica. Son de
la actividad externa de la administración.

El problema de la función administrativa jurisdiccional

Alguna doctrina ha pretendido señalar que en ciertos casos cuando el órgano ejecutivo o el órgano
que ejerza la función administrativa están facultados para decidir alguna controversia, ejerce una
función semejante a la jurisdiccional. Algunos ejemplos son dictar una resolución en un sumario
administrativo por la cual se pueda imponer una sanción a un empleado público, resoluciones de
la dirección general impositiva; de la aduana o la decisión de un recurso administrativo.

Pero otra parte de la doctrina a la que se adhiere el autor del libro Farrando, sostienen la
inexistencia de la función jurisdiccional administrativa, porque si bien se puede admitir que en
ciertos actos de la administración resuelven algún tipo de controversias, a dichos actos le faltan
dos de los elementos esenciales que son constitutivos de la función jurisdiccional:

1- Carácter definitivo de la resolución

2- Pronunciamiento por un órgano imparcial e independiente

Por lo tanto el órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio de la función
jurisdiccional, ya que el procedimiento administrativo no es jurisdiccional, la administración no es
independiente y se violaría el principio contenido en el art. 109 CN que veda al poder ejecutivo
ejercer funciones judiciales

Cuando la legislación prevé el caso de que el particular deba someterse obligatoriamente a la

jurisdicción y decisión de un órgano administrativo, se debe asegurar siempre el control judicial
posterior, lo que importa el derecho de recurrir a los jueces ordinarios.

Jurisprudencia de la C.S.J.N.: caso “Fernández Arias” (1960, Fallos 247:646).

El Congreso sancionó las leyes 13.246, 13.897 y 14.451, que ordenaban al Poder Ejecutivo a
organizar en el Ministerio de Agricultura las Cámaras Regionales Paritarias de Conciliación y
Arbitraje obligatorio, y una Cámara Central. Estas cámaras estaban integradas por representantes
de los propietarios de terrenos rurales y de los arrendatarios y aparceros.

El caso se origina por un conflicto entre Fernández Arias y Poggio en el cual la Cámara Regional de
Trenque Lauquen, condenó a Poggio a entregar el predio en cuestión; contra dicho
pronunciamiento, el condenado dedujo recurso extraordinario, que al ser denegado motivó una
queja ante la Corte Suprema, donde impugnó la constitucionalidad de las leyes 13.246, 13.897 y
14.451, ya que por éstas se crearon órganos administrativos dotados de facultades jurisdiccionales
lo que contraria al Art. 95 de la Constitución Nacional, que impide al Poder Ejecutivo el ejercicio de
funciones judiciales, resulta violatorio el Art. 67 inc. 11 de la Constitución toda vez que se faculta a
las Cámaras Paritarias para resolver sobre materias propias de autoridades judiciales de las
provincias, e incumple el Art. 18 de la Constitución, en cuanto se reconoce a toda persona el
derecho de defensa en juicio ante el Poder Judicial.

Se revoca la sentencia apelada y la corte declara la inconstitucionalidad de las normas

impugnadas. Dejando sentando que, resulta compatible con la Constitución Nacional la creación
de órganos administrativos con facultades jurisdiccionales pero sus decisiones deben quedar
sujetas a revisión judicial, de lo contrario se violaría el Art. 18 de la Constitución Nacional, que
reconoce a todos los habitantes del país el derecho a acudir a un órgano judicial.

LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

Los arts. 145 a 147 y 149 del CCyCN

ARTÍCULO 145.- Las personas jurídicas son públicas o privadas.

ARTÍCULO 146.- Son personas jurídicas públicas:

a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las
entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público
reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.

ARTÍCULO 147.- Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo,
capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de
su constitución.

ARTÍCULO 149.- La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter
de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados,
considerando el interés público comprometido en dicha participación.

La imputación de conductas a la Administración Pública: distintas teorías. Teoría del órgano

En el pasado se sostuvo que el Estado tenía una doble personalidad, tanto de derecho público
como de derecho privado, según fuera el ámbito donde actuara. Se distinguía entre la actuación
del Estado como autoridad pública y como persona privada. En el primer carácter, el Estado
actuaba mediante actos de imperio, y en el segundo, mediante actos de gestión. Esta distinción
tenía mucha importancia a la hora de determinar la responsabilidad del Estado y cuando se lo
debe demandar.

 Antes de 1900: se necesitaba la venia legislativa para demandar a la Nación.

 En el año 1900: se eliminó la venia legislativa, sustituyéndola por un reclamo administrativo
previo, pero solo en casos en que el Estado actuara como persona jurídica. Cuando actuaba
como poder político era necesaria la venia legislativa para demandarlo.
 En 1932: el reclamo previo procedía tanto en el caso de que actuara como persona jurídica,
como cuando lo hacía con carácter de persona de derecho público.
 En 1972: se eliminó prácticamente el reclamo administrativo previo, fundamentalmente
referido al caso de que se demande al Estado por daños y perjuicios.

Hubo 3 etapas importantes:

 1ra etapa: El estado no responde cuando actúa como persona de derecho público, pero se
admitía la responsabilidad cuando actuaba como persona de derecho privado.
 2da etapa: El estado tiene responsabilidad extracontractual cuando actúa como persona de
derecho público y una responsabilidad subjetiva cuando el agente público haya actuado con
dolo o con culpa (Ej. Caso Tomas Devoto c/ Nación Argentina).
 3ra etapa: Cuando en 1959 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó el criterio de la
responsabilidad extracontractual del Estado, aun actuando como persona de derecho público
y sin tener en cuenta el aspecto subjetivo, bastaba con la antijuricidad. Se consagro la
responsabilidad extracontractual objetiva.

Hoy la teoría de la doble personalidad ha sido superada, y se entiende que aunque el Estado tenga
una única personalidad, ello no impide que pueda actuar en virtud de esta personalidad jurídica de
derecho público en órbitas de derecho público y privado.

Admitida la personalidad única del Estado, hay que decir que este se desenvuelve en el orden
existencial por medio de una estructura de órganos desempeñados por sujetos físicos, cuyos actos
se imputan y atribuyen al Estado.

Las personas jurídicas expresan su voluntad por medio de personas físicas que las integran, y estas
personas físicas constituyen los llamados ´´órganos individuos´´ del Estado, y la voluntad
expresada por dichas personas físicas es imputable o atribuible a la persona jurídica de que
forman parte.

Existen tres teorías para justificar la imputabilidad:

1) Teoría del mandato: La cual sostiene que las personas físicas (funcionarios, empleados) actúan
como mandatarios de la persona jurídica estatal.
2) Teoría de la representación: Las personas físicas cuya conducta se les imputa o atribuye a la
persona estatal, son los representantes de esta, al Estado se le confiere un representante,
como en el ámbito civil a un incapaz o menor.

Ambas teorías son criticadas porque se basan en principios del derecho civil; sostienen que existe
una voluntad estatal distinta de la del representante. Estas dos teorías presuponen la existencia de
dos personas, representante y representado, cuando es evidente que el primero no tiene una
voluntad distinta de la del segundo.

3) Teoría del órgano: Existen dos órganos que se complementan e integran, el órgano individuo y
el órgano institución.
 El órgano institución es el conjunto de competencias previstas por el ordenamiento jurídico
(cargo del funcionario), este conjunto de competencias están previstas en el ordenamiento
jurídico.
 El órgano individuo es el elemento personal, el agente o funcionario estatal, es la persona
física que circunstancialmente ocupa el cargo, el cual se encuentra legitimado mediante
elección popular, concurso o designación directa, tendrá las prerrogativas del cargo y ejercerá
las competencias del órgano institución.
Así, órgano individuo y órgano institución se integran y complementan, constituyendo una
unidad jurídica, ya que el elemento personal al actuar o realizar su actividad en el marco de
sus competencias, produce la denominada imputación o atribuibilidad de sus actos al Estado.
Objetivamente se atribuye al Estado tanto el acto ilegítimo como también el acto legítimo.
Siempre y cuando actúe en apariencia de sus funciones.

FUENTES

Constitución: Es una fuente de extraordinaria importancia en el derecho administrativo. Esta

disciplina estudia la estructura de la administración y también el ejercicio de la función
administrativa.

En el orden jerárquico la constitución es el punto más alto del cual depende todo el ordenamiento;
y esta prelación jerárquica tiene sustento en el Art. 31 C.N

De ella surgen una serie de principios y reglas que configuran las bases del derecho administrativo,
y cuya jerarquía normativa es superior a las leyes y a los reglamentos. Las normas constitucionales
que son esenciales al derecho administrativo son:

1. En cuanto a la relación con los particulares:

 Art. 14 – Reconoce derechos de los ciudadanos frente al Estado.
 Art. 14 bis – Estabilidad del empleo público.
 Art. 28 – Los principios, derechos y garantías no pueden ser alterados por leyes que
reglamentes su ejercicio.
 Art. 16 – Derecho de igualdad.
 Art. 17 – Derecho de propiedad y no expropiación sin indemnización previa.
 Art. 19 – Principios de legalidad e intimidad.
 Art. 31 – Supremacía constitucional.
 Art. 36 – Derecho de resistencia de los actos de fuerza.
 Art. 42 – Protección del administrado como consumidor o usuario.
 Art. 43 – Acción de amparo, habeas data, habeas corpus, etc.

2. Respecto de la organización del Estado y actividad de la administración:

 Art. 35 – Reconocimiento del Estado como persona jurídica.
 Art. 87 a 93 – Organización del poder ejecutivo.
 Art. 99 – Facultades del poder ejecutivo.
 Art. 100 a 107 – Referido al jefe de gabinete y a los ministros.
 Art. 121 y 75 Inc. 12 – Autonomía del derecho administrativo como derecho local.

Leyes: La ley es también una de las importantes fuentes del derecho administrativo, y
jerárquicamente esta debajo de la C.N y de los tratados. Hay tres importantes principios
relacionados con la ley y el derecho administrativo:

a) Principio de preferencia legal: Implica que las leyes no pueden ser derogadas (en todo o en
parte) sino por otras leyes. Si la ley no es derogada por otra ley conserva todo su vigor y
vigencia, hasta tanto se produzca este hecho.
b) Principio de reserva legal: Existen ciertas materias cuya regulación debe hacerse solo por ley,
es lo que constituye la zona de reserva legal, zona propia y exclusiva del legislador que no
puede invadir el órgano administrativo. Esta zona de reserva legal se constituye como una
limitación al poder reglamentario del ejecutivo.
c) No retroactividad de la ley: este es un principio que es plenamente aplicable al derecho
administrativo, a no ser que la disposición sea más benigna para el particular

Decretos leyes: Se le da este concepto a las normas dictadas por ejecutivos de facto que regularon
materia de índole legislativa. La validez de estos decretos leyes ha sido reconocida por la Corte
Suprema de la Nación en virtud de la teoría de la continuidad jurídica del Estado y han sido fuentes
del derecho administrativo. Como ejemplo tenemos que nuestro actual régimen de procedimiento
administrativo nacional (L.N.P.A) fue sancionada mediante un decreto ley.

Tratados: Tradicionalmente fueren reconocidos los tratados como fuentes del derecho
administrativo, cuando obligan a los órganos o entidades administrativas a realizar determinada
actividad, o cuando contiene disposiciones de derecho administrativo aplicable en el ámbito del
derecho interno del país.

A partir de la reforma de 1994 los tratos se equiparan en algunos casos a la jerarquía

constitucional.

Se han reconocido también como fuentes directas del derecho administrativo a los tratados
interprovinciales, a los provinciales con entidades o gobiernos extranjeros y a los acuerdos de
concertación federal.
Costumbre: Se la señala como fuente del derecho cuando hay un convencimiento, abonado por
una práctica y un cumplimiento usual, de que una regla determinada de conducta humana es
norma jurídica. Existe la posibilidad de aplicar la costumbre a las situaciones no regladas
legalmente.

Jurisprudencia: La jurisprudencia es la interpretación y aplicación del derecho por el órgano

judicial, es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los órganos
que realizan la función jurisdiccional. Ha tenido fundamental importancia para el derecho
administrativo la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema de la Nación, y muchas de sus
instituciones o principios han nacido de ella, como por ejemplo la estabilidad del acto
administrativo (Carmen de Cantón); noción amplia de poder de policía (Ercolano); nulidades
administrativas (Los Lagos); responsabilidad del Estado (Devoto); etc.

Principios generales del derecho: Según las premisas que surgen del Art. 16 del Cod. Civil, aquellos
integran el ordenamiento jurídico administrativo, ya que, al encontrarse esta norma en la parte
general del código civil, puede extenderse sin dificultad en el ámbito administrativo.

Estos principios pueden ser derivados de la constitución o de la ley. De la primera tenemos el

debido proceso legal (Art. 18); la no privación de la propiedad (Art. 17); la actuación del Estado con
razonabilidad y no arbitrariedad (Art. 28); etc.; y de la segunda, el enriquecimiento sin causa (Art.
907 C.C); la teoría de la imprevisión (Art. 1198 C.C); la irretroactividad de la ley (Art. 3 C.C); etc.

También se admiten principios del derecho natural, como el derecho a la vida, que es esencial en
toda sociedad y que traduce el respeto a la personalidad humana; o el principio de la buena fe que
debe prescindir todas las relaciones contractuales del Estado con los particulares.

Reglamento: La Ley Nacional de Procedimiento Administrativo los denomina actos administrativos

de alcance general y que constituyen una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. El reglamento
administrativo es una de las fuentes más frecuentes del derecho administrativo.

La reforma de 1994 ha otorgado validez legal a los decretos de necesidad y urgencia para los casos
en que circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
la constitución.

Conforme al Art. 99 Inc. 2 C.N el reglamento como fuente del derecho administrativo esta en una
situación jerárquicamente inferior a la ley, a la constitución y a los tratados internacionales, por lo
que deberá sujetarse a ellos. En cuanto a los reglamentos internos circulares o instrucciones del
servicio, son también una fuente diaria de significación e importancia en el derecho
administrativo, y deben estar subordinados, a las demás fuentes.

Acto: es esencialmente una declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función

administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa e inmediata.
Contrato Administrativo: la declaración es bilateral o de voluntad común y crea derechos y
obligaciones administrativas entre las partes.