Contenidos: Responsabilidad Contractual y Extracontractual

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Responsabilidad contractual y extracontractual
Enrique Barros Bourie

Autor: Enrique Barros Bourie
Páginas: 975-1072
Id. vLex: VLEX-314536526
Link: http://vlex.com/vid/responsabilidad-contractual-extracontractual-
314536526
Texto
Contenidos
• § 64. Diferencias y semejanzas entre la responsabilidad contractual y la extracontractual
• § 65. Las fronteras entre la responsabilidad contractual y la extracontractual
• § 66. Responsabilidad por ilícitos precontractuales
• § 67. Responsabilidad por ilícitos contra el orden de la competencia
• § 68. Concurso de responsabilidades contractual y extracontractual
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§ 64
Diferencias y semejanzas entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual
a. Origen y sentido de la distinción entre los estatutos de responsabilidad
contractual y extracontractual
774. Orígenes romanos de la distinción. En las Instituciones de Gayo, la
distinció n entre las obligaciones que nacen del contrato y del delito constituye
la summa divisio del derecho de obligaciones.1La forma en que las obligaciones
nacen determina, en consecuencia, la primera gran ordenació n sistemá tica de la
disciplina. En esta ordenació n, sin embargo, las obligaciones contractuales
ocupan el lugar prevalente y las extracontractuales aparecen má s bien como un
anexo de aquéllas.2En una primera etapa, se comprenden bajo la noció n de
contrato todas las obligaciones que tienen su origen en diversos tipos de actos
lícitos, pero ya en el período clá sico aparece el consentimiento como el
concepto central.3De este modo se explica que el contrato haya sido luego
distinguido de otros tipos de fuentes ‘cuasicontractuales’, 4caracterizadas por no
tener por antecedente la convenció n, mientras el tratamiento del delito doloso
(delito propiamente tal) y del delito culposo (cuasidelito) haya permanecido
como una categoría relativamente homogénea.
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775. Lugar central del contrato en el derecho moderno de las
obligaciones. A pesar de la antigua genealogía de la gran divisió n del derecho
de obligaciones, éste ha sido desarrollado sistemá ticamente a partir del
derecho de los contratos. En Pothier, la idea de obligació n es expuesta a la luz
de las obligaciones contractuales, para luego tratar en una breve secció n,
denominada “de las otras causas de las obligaciones”, las obligaciones
cuasicontractuales, cuasidelictuales y legales. El predominio del contrato es
acentuado por la codificació n civil. El Có digo chileno, luego de enumerar las
fuentes de las obligaciones (artículo 1437), establece las reglas de formació n
del contrato (artículos 1438 y siguientes) y luego, bajo el epígrafe “Del efecto de
las obligaciones”, trata en verdad de los efectos de los contratos y, en especial,
de la responsabilidad contractual (artículos 1545 y siguientes), limitando la
responsabilidad por delitos y cuasidelitos a un breve título hacia el final del
Libro IV.5No es extrañ o, entonces, que el derecho de la responsabilidad
extracontractual contenga remisiones permanentes a normas de
responsabilidad contractual.
b. Enumeración y análisis crítico de las diferencias entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual
776. Criterios e importancia práctica de la distinción.
c. La doctrina civil puso tradicionalmente un fuerte énfasis en las diferencias
entre la responsabilidad contractual y la extracontractual: 6
• la responsabilidad contractual tiene por antecedente la convenció n voluntaria
y la extracontractual el hecho ilícito, que no está antecedido de una relació n
jurídica obligatoria;
• la capacidad contractual está sujeta a reglas má s estrictas que la
extracontractual (artículos 1447 y 2319);
• la culpa presenta diferencias sustantivas (porque só lo admite gradació n en
materia contractual) y probatorias (porque se presume que el incumplimiento
es culpable en materia contractual, mientras que el demandante debe probarla
en sede extracontractual);
• el deudor debe ser constituido en mora para que haya lugar a la
responsabilidad contractual (artículo 1557), mientras que en materia
extracontractual basta el hecho que causa el dañ o;
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• en materia extracontractual, la regla general es la solidaridad entre quienes
han cometido el hecho ilícito (supra Nº 278), a diferencia de la simple
conjuntividad en materia contractual (artículo 1511 I);
• en materia extracontractual se responde por el hecho de aquellos que está n

bajo el cuidado o dependencia en la forma de presunciones de culpa, mientras
en materia contractual el deudor responde como propios de los hechos de
quienes participan en la ejecució n de la obligació n (artículo 1679);
• la prescripció n de la acció n de responsabilidad extracontractual es de cuatro
añ os contados desde la perpetració n del hecho (supra § 59 b), mientras que en
materia contractual es de cinco añ os, que se cuentan desde que la obligació n se
haya hecho exigible (artículo 2515), salvo que la ley establezca plazos menores
(artículos 1834, 1856, 1866 y 1866, ademá s de los establecidos por leyes
especiales); y
• só lo en el juicio de responsabilidad contractual se podría postergar para el
incidente de ejecució n del fallo o para un juicio distinto la deter-minació n de la
especie y monto de los perjuicios, segú n dispone el artículo 173 del Có digo de
Procedimiento Civil (supra Nº 706).
b) Proposiciones para unificar ambos tipos de responsabilidad han sido
recurrentes en la tradició n jurídica romano-germá nica y en el common law.
Estas ideas está n inspiradas por un afá n sistemá tico o de política jurídica.
Desde un punto de vista sistemático se atiende a las analogías má s profundas
entre ambos regímenes de responsabilidad y se relativizan algunas de las
diferencias tenidas por esenciales. 7En una dimensió n de política jurídica se
pone énfasis en la decadencia de la voluntad como elemento constitutivo del
contrato en el trá fico jurídico contemporá neo, en la medida que ella se reduce
usualmente a los aspectos esenciales del acto, dejando al derecho dispositivo o
a condiciones generales de contratació n el contenido específico (infra Nº
778).8En la prá ctica, sin embargo, se debe evitar que las consideraciones
puramente ló gicas, que propugnan la unificació n de la responsabilidad como la
forma má s abstracta de sistematizació n, escondan (consciente o
inconscientemente) un trasfondo ideoló gico, como es la subordinació n del
contrato bajo la categoría general de los deberes impuestos de modo
heteró nomo por el derecho (como abiertamente lo propugnan quienes
sostienen la tesis de la unificació n desde un punto de vista político-jurídico).9
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d. En los pá rrafos que siguen se persigue analizar los aspectos má s esenciales en
que difieren ambos tipos de responsabilidad. 10En la explicació n se intentará
mostrar que la distinció n mantiene sus só lidos fundamentos, pero que muchas
de las diferencias, que tradicionalmente fueron planteadas como categó ricas,
presentan má s bien luces y sombras, como consecuencia de la evolució n y del
má s profundo grado de reflexividad alcanzado por el derecho de las
obligaciones.11777. Diferente estructura de las relaciones obligatorias que
nacen de un contrato y de las que nacen de un hecho extracontractual. a)
A diferencia de los deberes extracontractuales de cuidado, la obligació n
contractual tiene siempre por antecedente la voluntad de obligarse, por sutil y
elemental que esta circunstancialmente pueda ser. Allí radica la diferencia ab
initio entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Pero má s allá
de la diferencia en la fuente, la responsabilidad contractual difiere ló gicamente
de la extra-contractual en su estructura má s esencial. En efecto, mientras la

responsabilidad contractual da lugar a una obligació n de segundo grado, que
tiene por antecedente el incumplimiento de otra obligació n de primer grado
que nace del contrato, en materia extracontractual la relació n de
responsabilidad civil no tiene por antecedente un vínculo obligatorio que la
anteceda.
b) Por definició n, el contrato genera obligaciones de dar, hacer o no hacer
(artículo 1438), que, ante todo, dan acciones de cumplimiento en naturaleza de
acuerdo con las reglas de ejecució n forzada del Có digo Civil y del Có digo de
Procedimiento Civil. Só lo si esa obligació n de primer grado no es debidamente
cumplida, surge la acción de responsabilidad contractual, que tiene por objeto
obtener la indemnizació n de los dañ os derivados del incumplimiento total o
parcial o del retardo en el cumplimiento de esa obligació n principal. Ambas
acciones está n sujetas a condiciones de procedencia diferentes entre sí, pues la
primera tiene por objeto hacer valer directamente un derecho que nace del
contrato, mientras la segunda es propiamente una acció n de responsabilidad,
que está sujeta a requisitos legales diferentes y má s estrictos.
La doctrina general de las obligaciones no distingue sistemá ticamente estos dos
momentos, lo que suele generar malentendidos.12De hecho, en
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el Có digo Civil está n mezcladas las reglas relativas al cumplimiento de la
obligació n contractual de primer grado (artículos 1545, 1546, 1548, 1549,
1550, 1553, 1554 y 1555) con normas de responsabilidad contractual
(artículos 1547, 1556, 1557, 1558 y 1559). De ello no se sigue, sin embargo, que
no se trate de cuestiones diferentes, como se muestra, si se comparan las cargas
probatorias del acreedor y las excepciones que puede oponer el deudor en un
juicio ejecutivo que tiene por objeto el cumplimiento de una obligació n de dar,
hacer o no hacer, por un lado, y en un juicio de responsabilidad contractual, por
el otro.
c) En materia extracontractual la obligació n reparatoria tiene por antecedente
el incumplimiento de un deber general de cuidado que ha causado dañ o al
acreedor (de acuerdo con el estatuto general de responsabilidad por
negligencia) o, excepcionalmente, la mera causalidad entre el hecho del deudor
y el dañ o (en la responsabilidad estricta). En uno y otro caso no existe una
relació n previa entre las partes, de modo que ningú n vínculo obligacional
antecede a la acció n de responsabilidad.
La diferencia con la responsabilidad contractual se muestra en la acció n de
reparació n en naturaleza. También en sede extracontractual el derecho civil
reconoce a la víctima acciones de reparació n en naturaleza del dañ o sufrido,
que materialmente presentan analogías con la acció n de ejecució n forzada de la
obligació n contractual. Con todo, mientras en sede contractual la acció n
ejecutiva no exige un incumplimiento culpable del deudor (en la medida que su
objeto es cumplir lo debido), en sede extracontractual estas acciones tienen
generalmente los mismos requisitos que las acciones indemnizatorias, de modo
que só lo proceden si el demandado ha incurrido en culpa, segú n las reglas

generales de la responsabilidad civil (supra Nº 649).
778. La voluntad de obligarse como elemento distintivo del contrato y del
hecho ilícito como fuente de obligaciones.
e. El contrato da forma jurídica a la autonomía privada, porque permite a las
personas relacionarse recíprocamente sin otra limitació n que la ley, el orden
pú blico y las buenas costumbres (artículos 1438, 1461, 1467 y 1545). Por eso,
la voluntad es constitutiva del contrato; en otras palabras, sin un sustrato
bá sico de voluntad no se puede hablar de contrato.
Mientras las obligaciones surgidas del contrato son autoimpuestas, en razó n de
que no hay contrato sin que medie la voluntad de obligarse, la responsabilidad
extracontractual tiene su fundamento en un hecho jurídico, que no tiene por
finalidad generar efecto jurídico alguno, pero al que la ley lo atribuye de forma
obligatoria. De este modo, el contrato y el hecho que genera responsabilidad
extracontractual tienen un sentido diferente de acuerdo con el derecho civil y
los usos sociales. Por eso, podría decirse que el contrato es el instrumento de
los intercambios voluntarios y
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la responsabilidad extracontractual el límite externo a la libertad de actuar por
uno mismo.13En verdad, buena parte de la moderna evolució n del derecho de
los contratos tiene por objeto proteger la voluntad, reafirmando sobre bases
realistas el principio de autonomía privada. El objetivo es cautelar el
consentimiento frente a la desinformació n (supra Nº 74), frente a condiciones
generales de contratació n ocultas o abusivas (infra Nº 816), al abuso de poder
de mercado que entorpece la competencia (infra Nº 831) y a diversas formas de
competencia desleal (infra Nº 833). Esta conciencia acerca de las condiciones
objetivas del consentimiento, que tienden a relativizar el modelo del agente
contractual perfectamente racional e informado, tiende a hacer má s reflexiva,
pero en ningú n caso sustituye, la institució n del contrato como forma de
intercambios voluntarios. La tendencia es precisamente a fortalecer el marco
de discernimiento que permite a las partes adoptar decisiones libres, pues “la
idea del contrato consiste en que lo contractualmente acordado vale porque
cada uno de quienes lo convienen han actuado en ejercicio de su libre
autodeterminació n, de modo que debe ser tenido por correcto”. 14b) Por otro
lado, aunque no puede haber contrato sin un sustrato elemental de voluntad, la
doctrina jurídica de la codificació n tendió a sobrestimar ese componente
volitivo. Ocurre que en la mayoría de los contratos cotidianos la voluntad se
reduce a los aspectos esenciales del acto jurídico, de modo que los demá s
elementos de la relació n quedan definidos por el derecho dispositivo, por los
usos contractuales y por la buena fe.
En verdad, las partes de un contrato participan en una institució n que tiene
elementos normativos implícitos, que se manifiestan en las fases de
negociació n (deberes de informació n, como los referidos a vicios redhibitorios),
en su interpretació n (como se muestra en la regla del artículo 1563) y en su
ejecució n (que debe efectuarse de buena fe, no só lo de conformidad con lo
expresamente pactado, sino también de conformidad con aquello que emana de

la costumbre o de la naturaleza de la obligació n, segú n dispone el artículo
1546). A ello se agregan las normas del derecho dispositivo que se entienden
incorporadas al contrato sin necesidad de expresió n contractual alguna
(artículo 1444).
En definitiva, con diversas intensidades, dependiendo de la extensió n de las
negociaciones y de lo reglamentario del texto contractual, un contrato supone
participar en una cierta práctica que comprende incontables elementos
implícitos que determinan las expectativas recíprocas de las partes. 15Del mismo
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modo que cuando se participa de un juego no es necesario explicar en detalle el
significado de cada movimiento, porque está dado por las reglas del juego,
tampoco deben las partes hacer explícitos todos los elementos del contrato, sin
que ello lo prive de su elemento voluntario.
c) Precisamente, la voluntad queda completada por esos elementos implícitos,
aunque se convengan las prestaciones esenciales; de este modo, el contenido
normativo de los contratos suele estar definido por el derecho má s que por la
convención. En ello existe una analogía cercana con la definició n de los deberes
de cuidado extracontractuales. Así, en ausencia de convenció n expresa acerca
de las obligaciones que contrae el médico con el paciente, no existe diferencia
entre ambos regímenes de responsabilidad al momento de apreciar su
negligencia (supra Nº 463); y si ocurre un accidente en una estació n de servicio
mientras se carga el estanque de gasolina, ¿hay alguna diferencia entre los
deberes de cuidado si la relació n es calificada de contractual o de
extracontractual
En definitiva, la diferencia entre el contrato y la responsabilidad extra-
contractual está dada esencialmente por el elemento voluntario de la relació n
contractual. Aunque la voluntad consciente y expresa suele reducirse a lo
esencial, las partes asumen que está n participando de una prá ctica social y
jurídica que tiene infinidad de reglas implícitas (que constituyen derecho
dispositivo o se fundan en la buena fe). Ello no priva al contrato de su cará cter
voluntario y convencional, sino simplemente muestra có mo las prá cticas
sociales dan sentido a nuestros actos. Por lo mismo, el elemento intencional del
contrato es inseparable de aquello que le pertenece por ‘naturaleza’ (artículos
1444, 1546 y 1563). Sin embargo, en situaciones que son susceptibles de doble
calificació n, ello lleva a que usualmente no existan diferencias esenciales entre
los deberes contractuales y extra-contractuales de cuidado.
779. La culpa como condición de la responsabilidad. Grado de culpa por el
que se responde.
f. En materia contractual, la culpa es condición general de responsabilidad
(artículo 1547). Excepcionalmente, no se requiere acre-ditar la culpa del
deudor en las obligaciones de garantía (infra 781 b), en las obligaciones de
dinero, en que se deben intereses por el hecho del retardo (artículo 1559) y en
los casos en que se hayan pactado clá usulas agravantes de responsabilidad. En
otras palabras, el estatuto general de responsabilidad contractual es aná logo al
extracontractual, que también establece la culpa como requisito general de

responsabilidad, sin perjuicio de los estatutos especiales de responsabilidad
estricta.
b) En materia contractual, el Có digo chileno, siguiendo la tradició n romana y
apartá ndose del francés, establece la triple gradación de la culpa, de modo que
se responde de culpa leve en los contratos onerosos y de culpa grave o levísima
en los gratuitos, segú n favorezcan al acreedor o al deudor, respectivamente
(artículos 1547 I y 44).
La doctrina tradicional ha visto en esta gradació n de la culpa una importante
diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, porque en
ésta se respondería de toda culpa. Se ha visto, sin embargo,
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que esta regla no es consistente con la idea general de cuidado que nos
debemos en nuestras relaciones recíprocas y es contradictoria con el está ndar
de cuidado que los mismos autores exigen como condició n de responsabilidad
(supra Nº 44). Por otra parte, la gratuidad es también relevante al momento de
determinar nuestros deberes extracontractuales de cuidado. Por eso, si alguien
disfruta unilateralmente de las ventajas de una acció n riesgosa, se le puede
exigir un cuidado mayor que si la actividad cede en beneficio general; y si, por
el contrario, se ha actuado en rescate de un tercero y se le causa un dañ o en esa
acció n, el patró n normativo con que debe ser juzgada la conducta es má s
benigno (supra Nº 61).
780. Prueba de la culpa.
g. En principio, la diferencia entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual se plantea con toda claridad en materia de prueba de la culpa.
En materia contractual, corresponde al acreedor la prueba de la existencia de la
obligació n (artículo 1689), pero luego es el deudor quien tiene que probar el
cumplimiento, o bien excusarse de la responsabilidad probando su diligencia o
un caso fortuito (artículo 1547
III). Por el contrario, en la medida que la responsabilidad extracontractual no
tiene por antecedente una obligació n preexistente, corresponde al demandante
probar cada uno de los supuestos de hecho que le dan lugar, incluida la culpa,
segú n la regla general del artículo 1698. Esta diferencia, que conceptualmente
resulta nítida, merece importantes calificaciones en un aná lisis má s
diferenciado.
b) Las reglas probatorias de la culpa contractual operan sin dificultad respecto
de obligaciones contractuales determinadas, en que el deudor se obliga a
proveer al acreedor un cierto resultado, como ocurre con las obligaciones del
vendedor de entregar la cosa o del transportista de llevar íntegra a destino la
cosa encomendada, en cuyo caso del hecho del incumplimiento se infiere la
responsabilidad, a menos que el deudor pruebe que ello ocurrió por caso
fortuito o por una causa que no es atribuible a su negligencia (artículo 1547 III).
Distinto suele ser el caso si el deudor se ha obligado indeterminadamente a
efectuar una prestació n, de modo que su deber es disponer los medios para que
el acreedor obtenga un beneficio. En estos casos, como se ha visto a propó sito
de los deberes profesionales de cuidado, de la sola circunstancia de que no se

obtenga el beneficio aspirado por el acreedor no se sigue que haya
incumplimiento. Ello plantea problemas probatorios que desafían la regla del
artículo 1547 III, pues la disputa acerca de la diligencia no reside en estos casos
en una excusa que justifica el incumplimiento, sino en la pregunta previa acerca
de si la obligació n ha sido o no cumplida (supra Nº 463).
c) A su vez, la regla general de que la culpa debe ser probada en mate-ria
extracontractual también tiene importantes excepciones que han sido
analizadas en este libro: las presunciones de culpa por el hecho propio del
artículo 2329 (supra § 14), por el hecho ajeno de los artículos 2320 y 2322
(supra § 17) y por el hecho de las cosas de los artículos 2323 a 2328 (supra §
19). En circunstancias que estas presunciones han sido desarrolladas al
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tratar de la culpa como requisito de la responsabilidad, no se volverá aquí sobre
ellas.
781. Responsabilidad sin culpa.
h. Por regla general, la culpa es antecedente de la responsabilidad civil
contractual y extracontractual, de modo que la responsabilidad sin culpa es
excepcional en ambos estatutos. En ambos regímenes se conocen estatutos
excepcionales: en materia extra-contractual se conoce la responsabilidad
estricta u objetiva; en materia contractual, la situació n es má s confusa, porque
se cruzan diversos institutos jurídicos.
En materia extracontractual, la responsabilidad estricta u objetiva requiere de
norma legal expresa. Su extensió n es variable en los distintos ordenamientos
jurídicos; en el derecho chileno tiene un á mbito de aplicació n
comparativamente restringido (supra § 37). Lo característico de la
responsabilidad estricta radica en que su ú nico antecedente es la causalidad, de
modo que el demandado debe indemnizar cualesquiera perjuicios atribuibles a
su hecho.16Si bien en el derecho de los contratos existen hipó tesis aná logas a la
responsabilidad estricta extracontractual, se debe tener cuidado en extremar
las analogías, como se mostrará enseguida.
b) El derecho de los contratos contiene obligaciones de garantía, que son
conexas a las obligaciones principales de una de las partes, y para cuya
exigibilidad no se requiere culpa alguna del deudor. La má s típica obligació n de
garantía es la obligació n de saneamiento que contrae el vendedor en el contrato
de compraventa: debe amparar al comprador en el dominio y posesió n ú til de la
cosa vendida y debe responder de los vicios ocultos de la cosa vendida (artículo
1837). La obligació n de saneamiento, como las demá s de garantía, no da lugar,
sin embargo, a una acció n propiamente de responsabilidad. Ello se muestra en
las prestaciones que debe hacer el vendedor en caso de que la cosa tenga vicios
redhibitorios: debe soportar la rescisió n del contrato o la rebaja del precio
(artículo 1860), pero só lo si se le puede imputar dolo o culpa deberá
indemnizar los perjuicios (artículo 1861). En otras palabras, la acció n
proveniente de la obligació n de garantía tiene efectos puramente restitutorios,
a menos que se den los requisitos generales de la responsabilidad contractual.
En consecuencia, por no tratarse de acciones indemnizatorias, las obligaciones

de garantía no pueden ser tenidas por excepciones a la regla de la
responsabilidad por culpa o negligencia.
c) La doctrina del contrato ha tendido a que la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones de resultado sea independiente de la prueba e
incluso de la existencia de la culpa (supra Nº 464). En verdad, la ló gica de las
obligaciones de resultado lleva a que la exoneració n usualmente só lo se pueda
producir probando el caso fortuito o fuerza mayor. Así, para liberarse
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de responsabilidad, al transportista y al vendedor no les resulta suficiente
probar que actuaron diligentemente y que por una causa desconocida no
pudieron cumplir con la entrega; ademá s tendrá n que probar que por un hecho
que no estaba bajo su control ello resultó imposible, lo que usual-mente exigirá
la prueba del caso fortuito. 17Sin embargo, siempre le será posible al deudor
excusarse de la responsabilidad, sea que logre probar ese caso fortuito, o (lo
que es má s difícil) que el dañ o se produjo por un hecho ocurrido a pesar de su
diligencia (artículo 1547 III).18De ello se sigue, al fin de cuentas, que en estas
hipó tesis el acreedor no es indemnizado de los perjuicios sufridos, a diferencia
de lo que ocurre con la responsabilidad estricta, donde, por lo general, basta
una relació n causal entre el hecho del deudor y el dañ o para que haya lugar a la
responsabilidad (supra Nº 329).
d) En definitiva, en materia contractual só lo son precisamente homo-logables a
los estatutos de responsabilidad estricta los casos en que el deudor se hace
cargo del caso fortuito, sea en razó n de una clá usula agravante de
responsabilidad, en cuya virtud el deudor renuncia a toda excepció n, sea por
mandato legal expreso (como ocurre con la regla del artículo 1672 II, que hace
recaer en el deudor constituido en mora el riesgo del caso fortuito, a menos que
la cosa hubiera perecido igualmente si se hubiera encontrado en poder del
acreedor).
782. Responsabilidad por el hecho de dependientes, mandatarios y
subcontratistas.
i. Aunque se trata de uno de los principales puntos de divergencia entre ambos
tipos de responsabilidad civil,19la doctrina civil chilena gene-ralmente ha
descuidado la sustancial diferencia existente entre ambos regímenes de
responsabilidad en materia de responsabilidad por el hecho ajeno. 20
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En verdad, con frecuencia éste es el criterio má s relevante en casos de concurso
de responsabilidades.
b) En materia contractual, el deudor no requiere, por general, realizar
personalmente la prestació n. Salvo que las destrezas del deudor hayan sido
determinantes para contratar, el cumplimiento de la obligació n puede ser
entregado a dependientes, mandatarios o subcontratistas. En una economía
basada en la divisió n del trabajo, se asume que el deudor puede requerir la
colaboració n de terceros para la ejecució n de lo debido. No es infrecuente que
el deudor sea un intermediario, que subcontrata con terceros el cumplimiento
de sus obligaciones. El proveedor de una má quina puede haber ordenado su

construcció n a un fabricante independiente; una empresa de transporte puede
subcontratar con terceros el servicio que se ha obligado a prestar al acreedor.
Atendida esta libertad del deudor para hacer participar a terceros en el
cumplimiento de la obligació n, correlativamente también asume el riesgo por el
hecho de esos terceros como si fuera su propio hecho. 21Y esa responsabilidad es
independiente de la relació n que el tercero tenga con el deudor, de modo que
resulta indiferente que se trate de representantes legales, dependientes,
mandatarios o subcontratistas. Cualquiera sea la relació n que el deudor tenga
con el auxiliar, el hecho o culpa de éste hace personalmente responsable al
deudor. Este principio está expresado con elegante simplicidad por el artículo
1679: “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable”. 22A pesar de su ubicació n en el título
sobre la pérdida de la especie o cuerpo cierto debida, la generalidad de los
términos de esta disposició n permite concluir que el deudor responde por el
hecho de sus representantes y de quienes hayan encargado la ejecució n de lo
debido.23
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j. La responsabilidad extracontractual no supone un vínculo de obligació n previo
entre la víctima y el tercero civilmente responsable. Por eso, el derecho civil
exige como condició n de responsabilidad por el hecho ajeno que quien
materialmente causa el dañ o esté en una relació n de dependencia con el
demandado (artículo 2320 I). Es en razó n de este vínculo de dependencia que el
derecho presume la culpa del principal o, como ocurre por lo general en el
derecho comparado, lo hace vicariamente responsable del hecho ajeno (supra
Nos 109 y 119). Por lo mismo, a diferencia de lo que ocurre en materia
contractual, la responsabilidad aquiliana por el hecho ajeno no alcanza al hecho
de subcontratistas independientes, mandatarios y representantes legales.
783. Acciones que nacen del contrato y del hecho ilícito extracontractual.
k. En razó n de la diferente estructura de la relació n contractual y de la que nace
del hecho ilícito, el sistema de acciones es diferente. En el caso del contrato se
dispone, ante todo, de la acció n para obtener el cumplimiento en naturaleza de
lo debido; alternativa o subsidiariamente, el acreedor dispone, ademá s, de la
acció n para solicitar la indemnizació n compensatoria, segú n sea la naturaleza
de la obligació n. En el caso de la responsabilidad extracontractual no existe una
obligació n preexistente, de modo que las acciones tienen por objeto directo la
reparació n del dañ o.
b) En materia contractual, la ley reconoce al acreedor el derecho a demandar lo
que se le debe distinguiendo tres situaciones:
• si la obligació n es de dar, la ejecució n recae sobre la especie o cuerpo cierto
que está en poder del deudor, sobre el valor de esa especie o cuerpo cierto si no
está en poder del deudor, o sobre la cantidad líquida de dinero o el valor del
otro género determinado que se deba (Có digo de Procedimiento Civil, artículo
438);
• si la obligació n es de hacer, el propio Có digo Civil establece la opció n de que
se apremie al deudor para su ejecució n, que se faculte al acreedor para

realizarla a costa del deudor, o se requiera directamente indemnizació n de
perjuicios (artículo 1553); y
• si la obligació n es de no hacer, y ha sido contravenida, el acreedor puede
demandar que se deshaga lo hecho si ello es necesario para el fin que se tuvo en
mira (en cuyo caso deviene en obligació n de hacer), o que se le indemnice si
ello no es posible, con la reserva de que el deudor puede ser oído si se allana a
cumplir la obligació n por otros medios (artículo 1555).
Salvo el caso excepcional del artículo 1555, en que el acreedor se puede ver
obligado a aceptar en pago algo diferente a lo debido, el acreedor de una
obligació n contractual siempre tiene la acció n para obtener ejecutivamente el
pago de lo que se le debe. En el caso de la obligació n de dar só lo puede reclamar
la ejecució n forzada (ademá s de los perjuicios moratorios), a menos que
demande la resolució n del contrato (artículo 1489). En el caso de la obligació n
de hacer (y, extensivamente, de la obligació n de no hacer), el acreedor tiene la
opció n de demandar directamente la indemnizació n de perjuicios, pero
también puede ejercer la acció n ejecutiva dirigida al apremio o al embargo de
los bienes necesarios para finan-
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ciar las obras. En otras palabras, en el derecho chileno se dispone de una acció n
general de cumplimiento en naturaleza de las obligaciones contractuales, cuyo
ú nico límite está dado por la imposibilidad.24c) Una diferencia muy esencial
entre la responsabilidad contractual y la extracontractual reside en las
condiciones para hacer valer la acción de reparación en naturaleza. En sede
contractual la acció n tiene por objeto el cumplimiento de lo debido, de modo
que no está condicionada a la negligencia del deudor. En la medida que el
cumplimiento es posible, la obligació n de prestar lo que se debe es inexcusable.
El derecho asume que la promesa que envuelve el contrato hace recaer en el
deudor el riesgo del costo o dificultad de la ejecució n. Sin perjuicio de las
hipó tesis extraordinarias en que pueda resultar admisible la revisió n judicial
del contrato (en virtud del principio de buena fe), só lo la imposibilidad absoluta
puede liberar al deudor de su carga de cumplir lo debido. 25Así, el deudor
hipotecario no puede excusarse alegando que ha hecho lo posible para juntar el
dinero que le permitiría impedir el remate, ni el promitente vendedor que no
ha podido encontrar otra casa: el deber jurídico que nace de un contrato no se
traduce en una cuestió n jurídica de mérito, sino de obligació n.
Por el contrario, en sede extracontractual, la acció n de reparació n en naturaleza
es una opció n que está generalmente abierta a la víctima, pero es concedida
bajo el requisito general de que el dañ o sea atribuible al hecho culpable del
demandado. A falta de culpa del autor del dañ o (salvo en hipó tesis legales de
responsabilidad estricta), nada puede exigir la víctima, precisamente porque
carece de un vínculo obligatorio previo que le sirva de título para su acció n
(supra Nº 649).
784. Requisito de constitución en mora para que se pueda ejercer la
acción indemnizatoria. La mora es una institució n típica del derecho de
contratos, donde poner al deudor en la situació n de incumplimiento es

antecedente de la acció n indemnizatoria (artículos 1551 y 1557). La mora es
una técnica jurídica especialmente importante si la obligació n no tiene plazo
expreso o tá cito, porque en tal caso se asume que mientras el acreedor no
exprese al deudor su voluntad de exigir el pago de la obligació n, éste no se
encuentra en la situació n jurídica de incumplimiento. En verdad, no parece
existir una razó n lo suficientemente fuerte para asumir
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que las reglas sobre constitució n en mora no resultan aplicables a la
responsabilidad extracontractual; por el contrario, todo indica que la mora es
un instituto comú n al derecho de obligaciones. En estas circunstancias, puede
asumirse que en sede extracontractual el deudor está en mora desde que ha
sido judicialmente reconvenido, segú n la regla del artículo 1551 Nº 3 (supra Nº
664), lo que indica que sea la fecha de la notificació n de la demanda aquella
desde la cual deban concederse intereses por el dañ o patrimonial ocasionado
(supra Nº 672 c).
785. Reparación de daños imprevisibles.
l. Se ha señ alado tradicionalmente que existe una radical diferencia entre los
regímenes de responsabilidad en cuanto al alcance de la reparació n, porque en
materia contractual só lo se responde de los perjuicios previsibles, salvo que se
pueda imputar dolo o culpa grave al deudor (artículo 1558), mientras que en
materia extracontractual se respondería de todos los perjuicios, previsibles e
imprevisibles.26En verdad, la pregunta por la extensió n de la reparació n se
plantea en términos diferentes en ambos tipos de responsabilidad.
b) En materia contractual, la limitació n de la responsabilidad a los perjuicios
previsibles está estrechamente relacionada con el ámbito de riesgo que define la
convención.27Por un lado, los intercambios se dificultarían si el deudor
respondiera por dañ os que no podía razonablemente prever al celebrar el
contrato; por otro, el contrato supone una relació n acotada entre las partes, de
modo que todo riesgo que excede el á mbito del acuerdo debe entenderse en
principio excluido de la responsabilidad del deudor. En otras palabras, hay
razones vinculadas a la eficacia del instituto del contrato y a la naturaleza de la
promesa contractual para limitar los perjuicios indemnizables a los “dañ os y
perjuicios que resultan para el acreedor del incumplimiento de la obligació n, y
en relació n con la cosa que es objeto de la misma, y no aquellos que la
inejecució n de la obligació n le ha causado a otros bienes”. 28Só lo a modo de
sanció n del dolo la reparació n se extiende a los perjuicios imprevisibles. 29c) La
responsabilidad extracontractual no tiene un á mbito de riesgo predefinido, de
modo que quien infringe un deber de cuidado asume má s ampliamente los
riesgos de su hecho. Por eso, el requisito de previsibilidad de los perjuicios no
se presenta de la misma manera que en sede contractual. Con todo, también en
la responsabilidad aquiliana la previsibilidad es un elemento que condiciona la
responsabilidad. Y, en verdad, se trata de un elemento particularmente ubicuo,
porque suele aparecer, bajo formas diferentes, tanto al tratar de la culpa como
de la causalidad.
Page 989
Como lo ha afirmado la jurisprudencia, la culpa supone que el demandado no
haya efectuado la deliberació n prudencial que le resulta exigible, de modo que
só lo se puede atribuir negligencia a quien estaba en la situació n o tenía el deber
de prever el efecto dañ oso de su acció n. En otras palabras, no puede haber
negligencia en una conducta que previsiblemente no amenaza riesgo alguno
(supra Nº 48).
La pregunta por la previsibilidad vuelve a presentarse respecto de los dañ os
subsecuentes a un dañ o inicial (como ocurre con el atropellado por un
conductor imprudente, quien luego fallece porque contrae una infecció n en el
hospital). El infractor de las reglas del trá nsito podía prever el atropello y ello
forma parte del juicio que califica su conducta de negligente. La pregunta
siguiente es si los perjuicios subsecuentes a ese dañ o inicial también deben ser
previsibles para que haya lugar a la responsabilidad. É sta es una pregunta que
ha sido tratada tradicionalmente como una cuestió n de causalidad; en verdad,
se refiere al límite por sobre el cual las consecuencias dañ osas de un ilícito civil
ya no pueden ser objetivamente atribuidas al hecho inicial del demandado;
porque por má s que un hecho culpable sea condició n necesaria de otros dañ os,
debe interrumpirse en algú n punto la secuencia de los dañ os mediatos por los
cuales se responde.
En este libro se ha sostenido que ésa es una pregunta referida a la exigencia de
que el dañ o sea directo, a cuyo respecto no es la previsibilidad el criterio
relevante para atribuir responsabilidad por esos dañ os subsecuentes; todo
indica que en esta sede es preferible atender a las consecuencias que
objetivamente corresponden al curso ordinario de los acontecimientos
posteriores al dañ o inicial, segú n el criterio de la causa adecuada (supra Nos 256
y 257). Por eso, aunque subjetivamente imprevisible, el conductor negligente
que atropella a otro puede ser hecho responsable de los dañ os subsecuentes
que se siguen del accidente de la ambulancia que lo lleva de urgencia al hospital
e incluso de los derivados de un error médico incurrido en el tratamiento
(porque éstos no son anormales, atendido el curso causal iniciado por el
demandado, y porque pertenecen al á mbito de riesgo que éste creó con su
negligencia).
d) Sin embargo, no conviene extremar esta diferencia. En efecto, aunque en
materia de responsabilidad extracontractual la previsibilidad no es
determinante al momento de establecer los perjuicios por los cuales se
responde en caso de haberse actuado con culpa o con dolo, porque no resulta
aplicable la norma que hace responsable al deudor doloso incluso de los
perjuicios imprevisibles (artículo 1558 I), tampoco en ese tipo de
responsabilidad es indiferente si el responsable ha actuado con dolo. Ocurre
que es un principio jurídico má s general que quien actú a con dolo asume las
consecuencias de su conducta de una manera má s extensa que si ha obrado con
mera negligencia, de modo que al momento de definir los perjuicios
objetivamente atribuibles al hecho del ofensor debe entenderse que el dolo
hace que la responsabilidad se extienda incluso a los perjuicios extraordinarios,
que está n excluidos de la reparació n si el ilícito es meramente culpable (supra

Nº 261).
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En suma, las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad pueden ser
importantes al momento de determinar de cuá les perjuicios se responde por
negligencia (en la medida que el concepto de previsibilidad es má s estrecho que
el de causa adecuada); pero si el responsable ha incurrido en dolo, el alcance de
la reparació n es sustancialmente igual en uno y otro caso.
786. Reparación del daño moral. La reparació n del dañ o moral en sede
extracontractual está asentada en el derecho chileno desde el primer tercio del
siglo XX (supra § 24 b). En sede contractual, la evolució n ha sido
explicablemente má s cautelosa. La ló gica de la relació n contractual referida en
el pá rrafo anterior lleva a concluir que el dañ o moral só lo es indemnizable en
esa sede si su producció n pertenece al á mbito de riesgo asumido natural o
convencionalmente por el deudor. En el fondo, no hay razones de texto ni
conceptuales para negar lugar a la reparació n del dañ o moral en materia
contractual, pero el límite tiene que estar dado por la relació n contractual: en la
medida que la obligació n del deudor contenga deberes de seguridad respecto
del acreedor, el dañ o moral derivado de la infracció n de esos deberes será
previsible y debe ser reparado (supra § 24 i). En consecuencia, la diferencia
entre ambos estatutos de responsabilidad no es categorial (esto es, que se
indemniza el dañ o moral en sede extracontractual y no en materia contractual),
sino está dada por las condiciones para la reparació n del dañ o moral, que son
má s estrictas en el á mbito contractual.
787. Pluralidad de responsables. En materia contractual rige la regla de que
la obligació n contraída por varias personas es simplemente conjunta, a menos
que la ley o el contrato establezcan la solidaridad (artículo 1511). Por el
contrario, en materia extracontractual, hay solidaridad si el hecho culpable o
doloso que causa el dañ o ha sido cometido por dos o má s personas (artículo
2317).
Los casos de pluralidad de responsables en sede extracontractual exceden en
mucho la hipó tesis legal de concurrencia de varios en la comisió n de un mismo
delito o cuasidelito: en la medida que diversos ilícitos sean condició n necesaria
del dañ o y que éste sea objetivamente atribuible a esos diversos hechos, cada
cual que los haya cometido es responsable del total de los perjuicios (como es el
caso de la víctima de un accidente del trá nsito que soporta la negligencia del
conductor y del médico que lo atiende luego del accidente); tanto en esta
hipó tesis como en la legal de solidaridad por concurrencia de varios en la
comisió n del mismo hecho, el problema es de contribució n a la deuda, porque
en los diversos casos la víctima tiene acció n de responsabilidad por el total de
los dañ os contra cualquiera de los diversos obligados (supra § 33).
En materia contractual se conocen, ademá s de la solidaridad, las
indivisibilidades de pago, constituidas por las hipó tesis en que el acreedor no
vería satisfecho su interés contractual si se tiene la deuda por divisible. En tales
casos, la doctrina asume que la prestació n no es susceptible de divisió n

intelectual o de cuota, aunque las prestaciones puedan ser material-
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mente segmentadas (artículo 1524 I). Es el caso frecuente en obligaciones de
hacer: por ejemplo, de la obligació n de varios abogados encargados de la
defensa de un asunto30o de la que surge con ocasió n de servicios médicos y
hospitalarios (supra Nº 470); o la construcció n de una casa, como establece el
artículo 1524 II. En tales casos, la obligació n reparatoria que sigue al
incumplimiento de la obligació n indivisible es in solidum, en razó n de que el
dañ o es atribuible al ilícito de cada uno de los distintos obligados. 31En
consecuencia, en estas hipó tesis de incumplimiento contractual no se muestra
una diferencia esencial con la pluralidad de obligados en sede extracontractual:
si el dañ o es atribuible al incumplimiento de obligaciones que por su naturaleza
conforman una unidad indivisible se puede perseguir la responsabilidad
contractual de cualquiera de los obligados, sin perjuicio de la acció n in rem
verso en contra de los demá s, de conformidad con las reglas generales de las
obligaciones restitutorias.
788. Posibilidad de postergar la determinación de la especie y monto de
los perjuicios. En este libro se ha sostenido que siempre debiera ser posible
postergar la determinació n de la especie y monto de los perjuicios para un
incidente de ejecució n del fallo o para otro juicio posterior (Có digo de
Procedimiento Civil, artículo 173 II). En verdad, hay poderosas razones de
economía procesal que justifican que la prueba de los perjuicios só lo se
produzca si se da lugar a la pretensió n del actor. Esas razones son las mismas
en materia contractual y extracontractual. Con todo, la cuestió n sigue siendo
relevante, porque alguna jurisprudencia persiste en asumir que la regla só lo es
aplicable en sede de responsabilidad contractual (supra Nº 706).
789. Prescripción de la acción contractual y extracontractual. En otros
ordenamientos jurídicos una significativa diferencia de los plazos de
prescripció n constituye uno de los aspectos de mayor importancia prá ctica
para distinguir entre ambos estatutos de responsabilidad. 32No es el caso del
derecho chileno, donde la acció n de responsabilidad extracontractual prescribe
en cuatro añ os, contados desde la perpetració n del acto (artículo 2332),
mientras la de responsabilidad contractual está sometida al estatuto
Page 992
general de prescripció n de las acciones personales ordinarias, de cinco añ os
contados desde que la obligació n se hizo exigible (artículo 2515 I).
A pesar de que la semejanza de los plazos resta dramatismo a la distinció n,
surgen diferencias relevantes entre ambos regímenes. La má s importante, en la
prá ctica, es que el plazo de prescripció n de la acció n contractual se cuenta
desde que la obligació n se ha hecho exigible (esto es, desde que se contrajo, si
no se ha pactado plazo o condició n, o desde el cumplimiento de éstos en caso
contrario), mientras la norma del artículo 2332 ha sido interpretada de una
manera que permite el ejercicio de la acció n desde el momento en que el
deudor estuvo en condiciones de hacer valer su derecho, esto es, desde que se
produjo o manifestó el dañ o, aunque el hecho del demandado se haya agotado

con anterioridad (supra Nº 711).33
§ 65
Las fronteras entre la responsabilidad contractual y la extracontractual
a. Protección de terceros por medio de acciones contractuales
790. Acciones contractuales en beneficio de terceros que sufren daño
(estipulación implícita a favor de otro).
b. En virtud del principio de privacidad del contrato, por regla general só lo quien
es parte puede demandar la responsabilidad que resulta del incumplimiento de
obligaciones contractuales. En consecuencia, si el dañ o lo sufre un tercero, la
responsabilidad será extracontractual, aunque el ilícito consista en un
incumplimiento contractual.34La aplicació n mecá nica de este principio suele
llevar a resultados formal-mente inobjetables: el incumplimiento de deberes de
seguridad laboral da lugar a responsabilidad contractual respecto del
trabajador, pero es extra-contractual la acció n que ejercen las víctimas de dañ o
reflejo (supra Nº 502); lo mismo vale para los dañ os que se siguen de un
contrato de transporte.35b) El derecho conoce caminos para escapar al conflicto
axioló gico que plantea la circunstancia que la responsabilidad respecto de la
víctima di-recta se sujete a reglas diferentes de aquellas aplicables a la acció n
del có nyuge o de los hijos que sufren dañ o reflejo. En nuestra tradició n jurídica
se suele asumir una estipulación tácita en favor de otro, de modo que la parte
acreedora de un deber de seguridad (el pasajero en un contrato de transporte,
por ejemplo), al convenir en los deberes de cuidado, no só lo lo hace para sí, sino
también para sus padres, hijos o có nyuge. De acuerdo con esta doctrina, el
á mbito protector de las obligaciones de seguridad del contrato se extiende a las
personas que está n en tal cercanía con el acree-
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dor, que deben entenderse protegidas respecto de su integridad de la misma
manera que este ú ltimo.36El fundamento de esta extensió n del á mbito personal
de protecció n puede encontrarse en el principio de buena fe contractual, pues
pertenece a la naturaleza de los contratos de trabajo, transporte o médicos que
las obligaciones de seguridad son debidas en cautela de la persona que es
contraparte, pero no só lo en su propio interés, sino también en el de sus
personas má s pró ximas.37En circunstancias que la estipulació n por otro se
perfecciona respecto del beneficiario por el acto tá cito o expreso de aceptació n
(artículo 1449), debe entenderse que el ejercicio de la acció n de
responsabilidad contractual supone esa aceptació n.38b. Responsabilidad
extracontractual por participar en el incumplimiento contractual de otro
791. Principios jurídicos en juego: discusión acerca de la protección
extra-contractual de los créditos.
c. La pregunta que se analiza en esta secció n es si el incumplimiento de un

contrato puede ser un daño atribuible a la responsabilidad extracontractual de
un tercero, por haber realizado una acció n que hace imposible el cumplimiento
por parte del deudor contractual.39Usualmente, el hecho del demandado será la
celebració n de un contrato que tiene por efecto necesario que la contraparte, a
su vez, incumpla el contrato que tenía vigente con el demandante.40
Page 994
d. El ilícito de participació n en un incumplimiento contractual plan-tea cuestiones
en extremo sutiles desde el punto de vista de la doctrina jurídica de los derechos
de crédito. Por definició n, ellos só lo se pueden exigir de ciertas personas que
han adquirido las obligaciones correlativas (artículo 578). De lo anterior se
sigue que los derechos de crédito son relativos, de modo que no crean derechos
a exigir determinada conducta de terceros ajenos al contrato. Por otro lado, a la
luz de la doctrina má s específica de la relatividad del contrato, también cabe
mirar con escepticismo que terceros puedan tener deberes jurídicos de
protecció n impuestos por el derecho, respecto de posiciones contractuales
ajenas.
Si bien el Có digo Civil establece que respecto de las cosas incorporales (esto es,
derechos) hay una especie de propiedad, cabe siempre preguntarse acerca del
alcance efectivo que ésta adquiere en distintas situaciones jurídicas. Por cierto
que hay materias en que la titularidad de un derecho de crédito se asimila a la
propiedad, como ocurre con su transferencia y cesibilidad; pero hay otras en
que cesa la analogía, como se muestra en la imposibilidad de posesió n de un
crédito y de su adquisició n por prescripció n adquisitiva.
En las relaciones de las partes con terceros, el derecho reconoce la oponibilidad
a éstos de ciertas acciones personales, a condició n de que se cumplan los
requisitos legales (como ocurre con la condició n resolutoria, segú n los artículos
1490 y 1491). Pero, por regla general, la relatividad de la relació n jurídica
crediticia impide que ésta pueda generar deberes de terceros respecto de las
partes.41c) Por eso, la relatividad de las relaciones obligatorias es un punto de
partida particularmente restrictivo para la definición en concreto de los ilícitos
de participación en un incumplimiento contractual. 42De esta premisa se sigue
que los derechos contractuales que una persona tiene respecto de otra no dan
lugar per se a deberes de cuidado para terceros ajenos a esa relació n
contractual, al menos de una manera que signifique ‘reconocer posiciones
jurídicas que está n protegidas en términos absolutos respecto de cualquier
tercero’.43
Page 995
792. Argumentos pragmáticos para definir el ámbito de protección de los
créditos.
e. Como es usual en las situaciones límites del derecho privado, existen
argumentos puramente pragmá ticos a favor y en contra del reconocimiento de
acciones indemnizatorias por la intervenció n de terceros en contratos ajenos.
b) Las principales razones para ser reticentes en el reconocimiento de acciones
atienden a consideraciones de mercado y a la funció n econó mica del contrato.
Desde el punto de vista de la competencia, los recursos deben estar disponibles

en la mayor extensió n que resulte posible, porque de esa manera se produce su
asignació n ó ptima de acuerdo con la ló gica del mercado que se materializa en
contratos; que un tercero esté dispuesto a pagar má s por la prestació n es
indicativo de que el intercambio que resulta frustrado agrega menor valor de
bienestar que el nuevo contrato. A su vez, la relació n contractual puede ser
regulada por las partes, tanto en su extensió n como en las garantías ofrecidas
por el deudor, de modo que, por lo general, es exorbitante imponer a terceros el
deber de cautelar un interés que pudo ser protegido por el propio contratante
que pretende hacer valer la responsabilidad extracontractual del
tercero.44Finalmente, bajo el supuesto de que el acreedor de la obligació n
contractual queda protegido mediante acciones indemnizatorias o incluso de
ejecució n en equivalencia (artículo 1551), puede resultar socialmente má s
eficiente que el deudor se obligue con quien está dispuesto a pagar má s por la
misma prestació n.45c) Sin embargo, aun de acuerdo con sus propios términos,
resultan discutibles los fundamentos de la doctrina anterior, porque hay fuertes
Page 996
razones para asumir que el incumplimiento contractual es generalmente
ineficiente desde el punto de vista del bienestar general. 46Ante todo, si se
acepta que el contrato es una manera convencional de movilizar recursos desde
un destino hacia otro, resulta contrario a esa premisa que esa asignació n luego
se haga unilateralmente, de una manera diferente a la convenida y sin
consideració n del interés del contratante afectado por el contrato con un
tercero. Ademá s, se justifica, al menos bajo ciertas circunstancias, proteger
extracontractualmente los derechos del contratante, en términos que
desincentiven a terceros a participar en el incumplimiento. Esta acció n contra
el tercero puede ser importante en la medida que las acciones contractuales no
satisfagan el interés del acreedor: los juicios indemnizatorios son costosos y
suponen siempre algú n aspecto aleatorio; la contraparte puede resultar
insolvente para hacer valer la responsabilidad; la prueba de los perjuicios
supone a menudo la publicidad de informació n que el demandante quisiera que
permanezca bajo protecció n de privacidad; el incumplimiento puede producir
dañ os en las relaciones con terceros, que suelen no estar cubiertos por la acció n
indemnizatoria (como ocurre en el caso del incumplimiento de un proveedor).
A lo anterior se agrega, finalmente, el costo de inseguridad que afecta la eficacia
del contrato como instrumento jurídico que permite razonablemente predecir
el futuro (costos de confianza).47793. La mera negligencia no es suficiente
para dar por establecida la responsabilidad por participar en un
incumplimiento contractual. La negligencia se puede definir negativamente
como la ausencia de diligencia. La primera pregunta que cabe plantearse a
efectos de construir cualquier ilícito de intervenció n en el incumplimiento de
un contrato ajeno se refiere a si es exigible por parte del tercero que contrata
una actitud positiva a efectos de conocer si la contraparte está ligada por
contrato.
La respuesta general del derecho comparado a esta pregunta ha sido

negativa.48La autonomía privada y la eficacia del sistema de contratos se verían
severamente afectadas si hubiere una acció n de responsabilidad por mera
negligencia, esto es, por no haberse informado de los eventuales vínculos
contractuales que pudieren afectar a acreedores de la persona con quien se
contrata. De lo anterior se sigue que el supuesto má s elemen-
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tal del ilícito es el conocimiento por parte del tercero del vínculo contractual
que su contraparte contraviene al contratar. Por eso, la intervenció n en
contrato ajeno supone mala fe por parte del demandado.49794. ¿Interferencia
en contrato ajeno o inducción al incumplimiento contractual
f. Descartada la mera negligencia, entendida como omisió n en obtener
informació n, como fundamento suficiente para dar lugar a la responsabilidad,
se plantea la pregunta jurídica relativa al umbral que el derecho exige para
atribuirla. El aná lisis jurídico y econó mico muestra que el interés del
demandante en que su contrato no sea interferido por un tercero está en
evidente colisió n con la relatividad de la relació n obligatoria y con la estructura
competitiva de los mercados, que supone, por definició n, un grado importante
de desafiabilidad de las relaciones contractuales (como se muestra en el
cuidadoso desarrollo que ha tenido el reconocimiento de validez de las
clá usulas de no competencia).
b) Por eso, una de las materias má s discutidas en el derecho contemporá neo es
la referida a las condiciones para dar por establecido el ilícito. En verdad,
pueden idearse dos caminos que conducen a resultados sustantivamente
diferentes. Una primera opció n consiste en asumir que el derecho a obtener la
prestació n del deudor contractual está protegido genéricamente respecto de
terceros, de modo que éstos incurren en un ilícito si contratan con el deudor
con conocimiento de que de ello se seguirá un incumplimiento de esa obligació n
contractual. Pero el mero conocimiento puede ser tenido por un umbral
demasiado elemental de protecció n del crédito contractual frente a terceros
extrañ os, de modo que se entienda que no basta la actitud pasiva del
demandado para que haya lugar al ilícito civil, sino que éste haya inducido al
deudor a contratar con conocimiento de que ello suponía un incumplimiento
del contrato.
La definició n má s amplia del ilícito (basada en el mero conocimiento, como en
la mala fe posesoria) lleva a que pueda ser responsable quien no haya hecho
acto positivo alguno para promover el incumplimiento de la obligació n
contractual; es lo que ocurre, por ejemplo, cuando un tercero adquiere un
inmueble con conocimiento de que le afectaba una prohibició n de
enajenar.50Por el contrario, el concepto má s estricto exige una ac-
Page 998
ció n positiva de inducció n al incumplimiento contractual, esto es, dirigida a
obtener, como efecto perseguido o aceptado, que el deudor no cumpla lo
pactado con el demandante. La disputa acerca del alcance de la protecció n de
derechos contractuales por vía extracontractual se expresa en las diversas
propuestas de denominació n del ilícito: el concepto de interferencia en contrato

ajeno alude al mero conocimiento como constitutivo de la culpa que gene-ra
responsabilidad; por el contrario, la idea de inducción a un incumplimiento
contractual hace referencia a la acció n positiva del demandado, esto es, al uso
de medios ilícitos en prosecució n de sus propios fines.
c) Ya en los primeros casos del derecho comparado en que se reconoció una
acció n indemnizatoria por participar en un incumplimiento contractual, se
asumió que la inducción a contratar en violació n a una obligació n contractual
conocida era elemento constitutivo del ilícito.51La inducció n al incumplimiento
contractual exige conocimiento del contrato ajeno, persuasió n mediante una
oferta incompatible con el contrato vigente a favor del demandante, e interés
en obtener un beneficio econó mico de la operació n.52Bajo estas circunstancias,
es generalmente aceptado en los derechos europeo y norteamericano
contemporá neos que la inducció n al incumplimiento es un ilícito
extracontractual que otorga acció n en contra del tercero.53Por el contrario, por
las razones antes señ aladas (supra Nos 791 y 792), existen severas dudas en la
doctrina comparada acerca de la procedencia de una acció n general de
responsabilidad por mera interferencia, aunque se obre en conocimiento de que
el contrato que se celebra supone un incumplimiento contractual. 54
Page 999
g. Una actitud má s prudente lleva a limitar, en principio, la responsabilidad a los
casos de inducció n al incumplimiento contractual. Esta doctrina es la que mejor
se aviene con la relatividad del contrato y de los derechos de crédito y con la
ló gica econó mica de la competencia. Con todo, asumido el principio de que só lo
se responde por actuaciones de mala fe en perjuicio de pretensiones
contractuales ajenas, corresponde a la jurisprudencia y a la doctrina má s
especializada efectuar las distinciones má s sutiles que permitan calificar la
licitud de la actuació n del demandado.55Estas distinciones resultan inevitables
en una materia donde coactú an principios jurídicos y econó micos muy
disímiles. Así, por ejemplo, todo indica que los pactos lícitos que limitan la
competencia está n sujetos a responsabilidad contractual y só lo muy
excepcionalmente pueden ser invocados para hacer valer la responsabilidad de
quien simplemente los interfiere contratando a sabiendas de su existencia; sin
embargo, el caso puede ser distinto si el pacto tiene por fundamento la
enajenació n de derechos de propiedad industrial y el propó sito del competidor
que lo interfiere es precisamente aprovecharse de conocimientos por cuya
exclusividad el demandante ha pagado una suma significativa de dinero.
795. El contrato cuyo cumplimiento se interfiere debe ser vinculante
hacia el futuro. Para que haya intervenció n ilícita en contrato ajeno es
necesario que este ú ltimo sea efectivamente vinculante para las partes, de
modo que estén imposibilitadas de desahuciarlo o ponerle término
unilateralmente. Así, en la medida que el Có digo del Trabajo establece un breve
plazo de 30 días para que el trabajador avise el término de la rela-
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ció n laboral (artículo 159 Nº 2), no son imaginables hipó tesis de interferencia
en derechos contractuales del empleador si un tercero negocia con el
trabajador la incorporació n a su empresa.
796. Efectos del ilícito en el contrato celebrado por el demandado. El ilícito
cometido en la celebració n del segundo contrato puede ser de gravedad
suficiente para dar lugar a una acció n de nulidad absoluta, por resultar este
segundo contrato contrario a las buenas costumbres comerciales (artículos
1461 y 1467). En tal caso, la acció n de nulidad tiene por objeto impedir que el
segundo contrato haga imposible el cumplimiento del primero, de modo que su
finalidad prá ctica es precisamente obtener una satisfacció n en naturaleza del
interés del demandante. En casos de urgencia, el demandante podrá solicitar
las medidas cautelares dirigidas a ese objetivo. 56797. Cúmulo de acciones. Los
ilícitos de interferencia en contrato ajeno dan lugar a una concurrencia
cumulativa de responsabilidades (infra Nº 838), porque existe acció n contra el
contratante incumplidor, con fundamento en el derecho de contratos, y contra
el tercero que ha intervenido ilícitamente en ese incumplimiento, con
fundamento en la responsabilidad extracontractual. Como es obvio, no se trata
de obligaciones simplemente conjuntas, sino de acciones que tienen causas
diferentes (un incumplimiento contractual y un ilícito extracontractual), de
modo que se puede demandar el total al contratante incumplidor y al tercero
que intervino ilícitamente en la relació n contractual. En circunstancias, sin
embargo, que no se pueden acumular las pretensiones indemnizatorias que
cubren el mismo dañ o, el pago efectuado por uno de los deudores extingue la
obligació n. Es un caso típico de obligaciones in solidum, que presentan
analogías con las solidarias (supra Nº 278 b). A su vez, el dañ o reclamado es de
cará cter puramente patrimonial, porque no afecta un bien corporal en
particular, sino el interés patrimonial que representa el contrato (supra § 23 g).
§ 66
Responsabilidad por ilícitos precontractuales
a. Introducción
798. Ámbito de la responsabilidad precontractual: deberes de cuidado y
buena fe en la negociación contractual.
b. La doctrina tradicional del contrato pone atenció n en el consentimiento, porque
asume que las partes son responsables de decisiones que adoptan dentro de su
á mbito de auto-nomía privada. Por eso, lo que ocurre en el período
precontractual es relevante principalmente desde la perspectiva de los vicios
del consenti-
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miento, que dan lugar a la rescisió n del contrato precisamente porque no existe
genuina intenció n de obligarse.
Con fundamento en algunas fuentes romanas,57Von Jhering desarrolló en el

siglo XIX una doctrina de la culpa in contrahendo, en cuya virtud las partes de
una negociació n tienen deberes recíprocos que nacen en razó n de las tratativas
contractuales.58En el derecho contemporá neo, la protecció n de la seguridad y
de la confianza, especialmente en contratos masivos y entre expertos y quienes
no lo son, ha provocado una expansió n de los tó picos que comprende la
protecció n de las partes en la fase previa al consentimiento contractual. 59Estos
deberes precontractuales entre quienes participan de las tratativas
preliminares pueden ser ordenados en diversos grupos:
• Deberes de protección o seguridad, referidos a la integridad corporal y a la
propiedad de la contraparte, como ocurre con el control de riesgos de
accidentes que puedan sufrir visitantes de un local comercial.
• Deberes de lealtad, que exigen llevar adelante las negociaciones de buena fe,
esto es, con el propó sito efectivo de celebrar un contrato; y que también
suponen deberes de cuidado al terminar la negociació n, cuando se ha creado en
la contraparte la confianza de que se celebrará el contrato.
• Deberes de información, que suele tener una parte respecto de la otra, (por
ejemplo, respecto de la cosa o servicio objeto del contrato o de la terminació n
de la negociació n), y que ahora se han expandido en beneficio del pú blico, de
consumidores e inversionistas.
• Deberes para evitar la ineficacia del acto, porque la nulidad que es atribuible a
dolo o negligencia de una de las partes da lugar a responsabilidad.
b) El deber de negociar de buena fe exige someter el juego puramente
estratégico, caracterizado porque cada parte procura su propio interés, a los
límites de los deberes mínimos de lealtad que se pueden esperar de un
contratante honesto. Sin embargo, no es posible definir esos deberes con
precisió n, porque la buena fe es un está ndar abierto, que só lo puede ser
aplicado atendiendo a las circunstancias;60en tal sentido, desde el punto de
vista ló gico, presenta fuertes analogías con la culpa (supra Nº 46). Por eso, su
concreció n depende de la particular relació n que surge entre las partes a partir
de la oferta o de las primeras tratativas contractuales. 61La consecuencia de la
inevitable indeterminació n del está ndar es la amenaza
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de inseguridad jurídica que recae sobre los participantes, a quienes el derecho
debe garantizarles la potestad de poner término a la negociació n cuando y
como deseen. Por eso, el punto de partida en materia de negociaciones
preliminares es que pertenece a la naturaleza de la autonomía privada que cada
parte cautele sus propios intereses, de modo que la negociació n se tenga por
esencialmente precaria mientras esté inconclusa.
c) En definitiva, porque es necesario hacerse cargo del conflicto entre libertad y
confianza, la buena fe se limita a exigir el respeto má s elemental de la
contraparte. Aun en sistemas jurídicos que reconocen explícitamente deberes
precontractuales, que protegen la confianza creada en la contraparte en la
negociació n, se asume que ello no puede ser un camino para que nazcan
obligaciones sin consentimiento;62ni tampoco para introducir riesgos
imprevisibles por el hecho de iniciar negociaciones. Por eso, muy especialmente

en el á mbito precontractual, el deber de cuidado se expresa má s claramente en
la forma negativa de la mala fe, que incluye tanto el engaño o inducción
voluntaria a error de la contraparte, como la completa desconsideración de la
confianza creada.
799. Protección precontractual del público en general.
c. Aunque técnicamente no se trata de una responsabilidad precontractual en
sentido estricto, pertenecen a un á mbito aná logo los deberes de información al
público que tienen los proveedores de productos o servicios de oferta masiva a
los consumidores y los emisores de valores de oferta pú blica. La diferencia
radica en que el ilícito no es cometido necesariamente por quien participa en la
negociació n o en el contrato; ése es típicamente el caso de los deberes de
informació n de las sociedades emisoras de valores respecto de los terceros
adquirentes o enajenantes de esos valores (infra Nº 816).
Tras estos deberes legales de informació n subyace un principio de derecho
privado, en cuya virtud el lego que negocia con un experto debe ser igualado, al
menos en lo esencial, en la informació n de que dispone el especialista (infra Nº
815). A esa ló gica normativa que subyace tras la negociació n contractual entre
partes responden las regulaciones de informació n en mercados caracterizados
por la oferta masiva a un nú mero indeterminado de contrapartes
(consumidores). Es el trasfondo, por ejemplo, de la regla que ordena a toda
sociedad emisora de valores de oferta pú blica informar al pú blico de aquello
que un hombre juicioso considera esencial en sus decisiones de negocios (Ley
de valores, artículo 9º). No debe extrañ ar, entonces, que estos deberes tengan
un claro fundamento de derecho privado, aunque, atendida la naturaleza
masiva e innominada de los mercados, hayan pasado a ser objeto de
regulaciones legales y administrativas.
b) Al mismo grupo de situaciones pertenece la responsabilidad de los expertos
que ofrecen informes sobre un negocio o sobre una empresa, los que han sido
preparados bajo una relació n contractual con una persona diferente
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a la que sufre el perjuicio (el tasador que entrega al vendedor un informe con
una valoració n equivocada de una propiedad, lo que induce a error al tercero
que compra; el auditor que efectú a una certificació n erró nea respecto de los
estados financieros de una sociedad, por encargo de ésta, afectando
negativamente una decisió n de negocios de un tercero). Surge en estos casos la
pregunta por la responsabilidad extracontractual que el experto puede tener
respecto del tercero, quien es ajeno al contrato que motivó el informe.
La materia es delicada, pues supone expandir los efectos de un deber
contractual de cuidado hacia quienes son técnicamente ajenos a esa relació n
obligatoria. Por otra parte, sin embargo, estos informes suelen ser preparados
en plena conciencia de que será n utilizados por terceros en sus decisiones de
negocios. La diferencia con la responsabilidad precontractual reside en que no
se refieren a la relació n entre contrapartes de una negociació n, sino a deberes
generales de cuidado que se tienen respecto de terceros extrañ os al contrato
(infra Nº 824).63c) En circunstancias que la responsabilidad precontractual en

sentido estricto só lo comprende las relaciones entre quienes participan en la
negociació n, las secciones siguientes estará n primeramente referidas a los
deberes de cuidado que surgen entre las partes de las tratativas contractuales
(como, por ejemplo, respecto del cliente que visita un establecimiento de
comercio, del destinatario de una oferta, o de la contraparte de una negociació n
orientada a la venta de acciones que representan el control de una empresa).
Sin embargo, en la medida que la protecció n del consentimiento, en un sentido
má s amplio, también comprende la conducta de terceros ajenos a la negociación
contractual, se hará referencia a los deberes generales de informació n y a la
responsabilidad que se puede tener respecto de terceros por informació n falsa
que induce a éstos a contratar (infra Nos 816 y 824).
d. Naturaleza y alcance de la responsabilidad precontractual
800. Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual.
e. La auto-nomía privada se expresa en la regla del artículo 1545, en cuya virtud
el contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes. Mientras no haya
consentimiento, no nacen obligaciones contractuales entre las partes, pues éstas
tienen por antecedente necesario la voluntad de obligarse (artículo 1445). Sin
embargo, ya durante la negociació n del contrato surgen para las partes deberes
de cuidado. Si las partes regulan sus negociaciones mediante acuerdos en
principio u otras convenciones preliminares, los debe-
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res recíprocos devienen en obligaciones contractuales, en los términos de esos
acuerdos.64A falta de esos contratos preparatorios, cuya interpretació n y
efectos pertenecen al derecho de los contratos, los deberes de cuidado que las
partes deben emplear en la negociació n está n impuestos por el derecho, y no
por la convenció n, de modo que la responsabilidad precontractual es
extracontractual.65b) A pesar de su naturaleza extracontractual, la
responsabilidad por incumplimiento de deberes de cuidado durante la
negociació n o conclusió n de un contrato presenta analogías contractuales, en
atenció n a la relació n negocial que surge con ocasió n de las tratativas
contractuales. La oferta de contratar y la negociació n contractual dan lugar a
deberes de cooperació n y lealtad. En otras palabras, no se trata de deberes de
cuidado que se tienen respecto de extrañ os absolutos, sino de quienes han sido
invitados a contratar o con quienes se negocia actualmente un contrato.
Por eso, aunque en la etapa precontractual no existe consentimiento
perfeccionado, ni hay deber jurídico de concluir positivamente la negociació n,
existe un contacto negocial que impone deberes de protección, de lealtad y de
diligencia para evitar dañ os a la otra parte.
c) Los deberes positivos de cuidado está n esencialmente referidos a la acció n
compleja que es negociar un contrato y su infracció n pertenece, por lo general,
a la categoría de las omisiones en la acció n (supra Nº 69).
801. Bienes jurídicos en juego en la responsabilidad precontractual.
f. Un conflicto de bienes resulta evidente en la determinació n de los deberes de
cuidado que se imponen en el período precontractual. Por un lado, aú n no hay
promesa, de modo que tampoco puede haber contrato; por otro, existe un grado
variable de confianza que debe ser honrada por quien la ha creado. Extender en
exceso el principio de que no hay responsabilidad sin consentimiento, puede
dejar sin reparació n dañ os que resultan del abuso o de no tomar en
consideració n el interés de la contraparte; por el contrario, extender en exceso
los deberes precontractuales supone intro-
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ducir riesgos de responsabilidad en una fase caracterizada por la ausencia de
voluntad de obligarse.
No debe extrañ ar, en consecuencia, que la materia sea objeto de sutiles
distinciones en la doctrina y jurisprudencia contemporá neas, atendiendo a las
posiciones relativas de las partes y a la intensidad que hayan tenido las
negociaciones contractuales. En este libro só lo pueden ser analizados los
criterios generales para atribuir responsabilidad precontractual, teniendo en
vista el conflicto que suele existir entre el principio de que sin voluntad no hay
obligación, que se expresa en el valor obligatorio de la promesa, y el principio
de la confianza, que acentú a los deberes de colaboració n que surgen para las
partes antes de que consientan en un contrato.
b) La distancia existente entre el contrato convenido y el que se encuentra en
estado de negociació n se muestra en que durante este ú ltimo período cada
parte asume que la otra está cuidando sus propios intereses. En el common law
esta idea se expresa en el principio caveat emptor, en cuya virtud corresponde
al comprador comprobar lo que está adquiriendo.66También la tradició n del
derecho civil ha sido histó ricamente reticente a exigir especiales deberes de
cuidado en la fase de negociació n, porque se ha asumido que la mejor garantía
de un acuerdo justo es precisamente que cada cual persiga su propio interés.
Por eso, tradicionalmente el derecho privado só lo ha reconocido acciones por el
dolo cometido durante las negociaciones; sea que se exprese positivamente, en
declaraciones falsas u otros actos de ocultamiento de la verdad, o
negativamente, por reticencia, al omitir informació n acerca de vicios de la cosa
sobre la cual recae el consentimiento.
c) Sin embargo, la regla ha sido atenuada en el derecho privado de esta época,
que ha tendido a establecer deberes de colaboración basados en el principio de la
buena fe durante la negociación del contrato. No se trata de transformar la
negociació n en una obligació n de contratar (lo que só lo ocurre en el caso del
contrato forzoso, ordenado por la ley), ni de limitar el á mbito de lo que
legítimamente puede ser objeto de la convenció n (como ocurre con las reglas
de orden pú blico), sino de procurar el cuidado, veracidad y lealtad que se tiene
derecho a esperar de la otra parte en un proceso de negociación, que, por
definició n, puede o no conducir al consentimiento. 67De este modo, surgen
durante el período de tratativas contractuales deberes de seguridad, que tienen
por fin evitar accidentes a la persona o bienes de la contraparte; deberes de
veracidad e información, que evitan el error y favorecen la decisió n informada;
y, en general, deberes de lealtad y de discreción, que tienen por antecedente un
contexto preciso de protecció n de la confianza que una parte tiene derecho a
poner en la otra, con independencia de que llegue a conformarse una relació n

contractual.
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Por cierto que estos deberes son tanto má s fuertes cuanto menos intensa sea la
fase de negociació n del contrato. En contratos de larga discusió n, cada parte
puede cautelar su interés mediante acuerdos intermedios (como, por ejemplo,
acuerdos de negociació n exclusiva o de confidencialidad); o puede negociar
clá usulas precisas por las que la contraparte garantiza ciertos hechos que está n
bajo su control (como ocurre con las declaraciones que el vendedor de una
empresa realiza acerca del estado de los bienes que son objeto del contrato o de
las contingencias laborales, ambientales o de otras naturalezas). Distinto es el
caso de los contratos estandarizados o masificados, especialmente donde
existen posiciones asimétricas de informació n, que no pueden ser
razonablemente remontadas por quien se encuentra en desventaja. Por eso, los
deberes precontractuales no pueden ser definidos en abstracto. Así, esos
deberes tienden a ser má s intensos respecto de quien adquiere una pequeñ a
participació n accionaria en comparació n con aquel que negocia la adquisició n
del control de una empresa importante y que está en mejor posició n para exigir
informació n circunstanciada y garantías acerca de los aspectos má s diversos
del negocio.68802. Período que comprende la responsabilidad
precontractual. La responsabilidad precontractual puede tener por
antecedente ilícitos cometidos durante la negociació n de un contrato, al
momento de convenirlo o con ocasió n de la ruptura de negociaciones.
Los ilícitos cometidos durante la negociación o al momento de contratar pueden
tener por efecto que se celebre un contrato que el demandante no habría
celebrado o habría convenido en términos diferentes. A la in-versa, si una parte
negocia de mala fe con el propó sito de impedir que la otra celebre un contrato
(por ejemplo, con un competidor), es responsable aunque ningú n contrato se
haya celebrado. Y si el vendedor engañ a al comprador para obtener su
consentimiento, la responsabilidad derivada del dolo es precontractual, porque
no resulta del incumplimiento de un contrato, sino de maniobras orientadas a
obtener el consentimiento (sin perjuicio de la acció n rescisoria que pudiere
proceder).
Los ilícitos cometidos luego de terminadas las negociaciones se relacionan con
los deberes de lealtad para con la parte que ha confiado erró neamente en que el
contrato se ha perfeccionado. A esta fase también pertenecen los deberes de
cuidado que impone el Có digo de Comercio al oferente que se retracta antes
que la oferta sea aceptada (artículo 100) o luego de una aceptació n
extemporá nea (artículo 98 III).
803. Perjuicios indemnizables por ilícitos precontractuales.
g. Una negociació n contractual frustrada puede lesionar diversos intereses de las
partes. Ante todo, la negociació n supone costos, porque exige asignar horas de
trabajo del propio personal, contratar abogados, auditores y otros especia-
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listas, efectuar viajes y, en general, realizar las má s diversas acciones

conducentes a tomar una decisió n de negocios. Enseguida, puede ocurrir que
una de las partes, en la confianza de que la negociació n resultará exitosa,
adopte decisiones de inversió n, deje un trabajo o deseche otras oportunidades
de negocio. Finalmente, que el contrato no se llegue a celebrar supone
usualmente que alguna de las partes vea afectado su interés en el negocio que
se frustra.
En otras palabras, en una negociació n contractual está n comprometidos
intereses que tienen distintos sustentos: los costos que natural-mente supone
la negociació n, los gastos y demá s perjuicios que se siguen de haber confiado
una parte en que el contrato en definitiva se perfeccionaría y el interés
econó mico representado por el contrato que se negocia.
b) Para discriminar los perjuicios indemnizables en razó n de infracciones de
deberes precontractuales es necesario atender al fin de las normas de cuidado
que el derecho impone a las partes de una negociació n (supra § 29): el ilícito
precontractual no consiste en haberse resistido a celebrar el contrato, sino
haber negociado de mala fe o con grave desaprensió n respecto de los intereses
de la otra parte, sea con ocasió n de la de la ruptura de negociaciones o de la
celebració n del contrato (como ocurre en caso de dolo por acció n o reticencia).
En consecuencia, el perjuicio está dado por los efectos que se siguen de haber
puesto la confianza en la diligencia y buena fe de la contraparte, de modo que la
pretensió n indemnizatoria tiene por finalidad que el demandado ponga al actor
en la situació n en que se encontraría si esos específicos ilícitos no se hubiesen
realizado.
Por eso, la regla general será que el interés protegido no es el beneficio que el
contrato habría reportado al demandante si hubiese llegado a celebrarse o si
hubiese sido vá lido (esto es, la frustració n del propó sito contractual), 69sino los
dañ os que se siguen del ilícito, como son los costos de negociació n y los que se
derivan de la confianza creada en la contraparte y contrariada de mala fe por el
demandado. Así, por ejemplo, si se ha negociado de mala fe una asociació n, el
demandado deberá indemnizar los gastos incurridos en la negociació n, la
pérdida de oportunidades ciertas de negocios y la diferencia de precio de
adquisició n de un bien en razó n de haber confiado en la seriedad de la
negociació n, pero no los
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beneficios que se habrían seguido para la contraparte si el contrato se hubiese
convenido vá lidamente.70c. Responsabilidad por ruptura de negociaciones
804. Principio: la ruptura de negociaciones no da lugar a responsabilidad.
Aunque de naturaleza extracontractual, la responsabilidad por ilícitos
cometidos durante la negociació n de un contrato está dominada esencialmente
por los principios que rigen el derecho de los contratos. De ello se sigue, ante
todo, que mientras no haya consentimiento, no hay deber de convenir un
contrato, porque el principio de la libertad negativa, que autoriza para
contratar o para no hacerlo, es dominante en la doctrina jurídica del
contrato.71Por eso, la regla general es que cada parte puede poner término
unilateralmente a la negociació n, sin que el ejercicio de esa potestad esté

sometido a justificació n alguna. En consecuencia, la responsabilidad por
ruptura de las negociaciones no tiene jamá s por antecedente el mero hecho de
que el contrato no llegue a celebrarse (a menos que exista un contrato de
promesa de celebrar un contrato), sino las hipó tesis en que una parte ha
abusado de la confianza de su contraparte, infligiéndole dañ o.72805. La mala fe
y la grave desconsideración como supuestos básicos de responsabilidad.
h. Se ha visto que el deber de negociar de buena fe exige limitar durante la fase de
negociació n el juego puramente estratégico, en que cada parte procura su
propio interés, honrando ciertos deberes míni-
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mos de lealtad que se pueden esperar de un contratante honesto y leal. Con
todo, el derecho privado asume que durante la negociació n del contrato cada
parte cuida razonablemente de su interés y que los deberes só lo se adquieren
en virtud de la promesa contractual (supra Nº 798).
Por eso, el reconocimiento de deberes precontractuales que limitan má s allá del
fraude la potestad de poner término a las negociaciones, plan-tea fuertes
reservas en la doctrina y jurisprudencia comparadas. El common law es
particularmente reacio a reconocer un deber positivo de llevar adelante las
negociaciones de buena fe, precisamente porque es tenido por inconsistente
con el derecho de cada parte de poner término (o de amenazar con poner
término) a las tratativas en cualquier momento. 73En la tradició n del derecho
civil, la protecció n de la confianza ha llevado a definir ciertas hipó tesis de
responsabilidad cuando una de las partes ha creado o alimentado en la otra la
confianza de que el contrato con seguridad se llegará a perfeccionar. 74b) En
verdad, se suelen confundir los planos al momento de juzgar la procedencia de
la responsabilidad por ruptura intempestiva de negociaciones. En estos casos,
el objeto de la acció n no es restringir la libertad de celebrar o no el contrato,
sino la reparació n de los dañ os que se siguen de haber abusado de la confianza
creada o alimentada en la contraparte (como es el caso de la regla del artículo
99 del Có digo de Comercio). Por eso, el perjuicio relevante no es el interés
positivo en que el contrato llegue a producir efectos, sino el negativo
consistente en los dañ os que se siguen de haber confiado en la certeza de que el
contrato se celebraría (supra Nº 803).75Incluso en el common law,
particularmente reticente a reconocer deberes recíprocos durante la
negociació n contractual, se reconocen acciones de responsabilidad en estos
casos, cuyo alcance es precisamente reparar los efectos de la confianza
deshonrada.76En definitiva, de la cir-
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cunstancia que el contrato só lo se perfeccione una vez que el consentimiento
esté expresado con las formalidades que procedan, no se sigue, a contrario
sensu, que durante su negociació n no pueda incurrirse en ilícitos que dan lugar
a responsabilidad extracontractual.77806. Negociación fraudulenta. El caso
má s extremo de ilicitud es la negociació n fraudulenta, que se lleva a cabo sin el
propó sito de celebrar contrato alguno. En este caso, la ruptura resulta ser el
resultado de una intenció n de no contratar, que se mantiene oculta durante la

negociació n. El fin má s evidente es impedir que la contraparte aproveche la
oportunidad de contratar con un tercero, obteniendo de ese modo una ventaja
competitiva, sea respecto del tercero o de la contraparte.
La mayor dificultad de este ilícito es de naturaleza probatoria. En un conocido
caso inglés, en que se demandaba que los gestores de un supuesto proyecto de
inversió n só lo intentaban recaudar dinero para pagar anti-guas deudas, el juez
expresó con escepticismo iró nico que “el estado de á nimo de un sujeto es algo
así como el estado de su digestió n”.78Usual-mente, la ú nica manera de llegar a la
intenció n fraudulenta es por medio de presunciones construidas a partir de
evidencia circunstancial. Pero si se logra probar de este modo (o por cualquier
otro medio probatorio) que la negociació n no era seria, sino que perseguía un
objetivo distinto al consentimiento, resulta inequívoco que se ha incurrido en
un ilícito civil que da lugar a responsabilidad.
807. Grave desconsideración de la confianza creada en la celebración del
contrato.
i. Aunque se acepte el principio de que la potestad de las partes de interrumpir
las negociaciones no está sujeta a limitaciones, la mayoría de los sistemas
jurídicos establecen algunas calificaciones que van má s allá de las hipó tesis de
conducta fraudulenta. En esencia, se trata de conductas abusivas, que muestran
una grave desconsideració n con los intereses de la contraparte, aunque no
exista una intenció n aviesa.79b) Para que pueda plantearse la responsabilidad
se requiere, ante todo, que la negociació n esté en un estado de avance tal que
exista acuerdo acerca de los aspectos esenciales del contrato que se discute
(artículo 1444). En circunstancias que el bien protegido es la confianza, el ilícito
só lo puede producirse cuando la negociació n tiene un grado de madurez
suficiente, de modo que só lo falte la formalizació n o la discusió n de aspectos
puramente instrumentales para que el contrato se perfeccione.
Sin embargo, el solo estado de avance de la negociació n no es suficiente para
que surjan limitaciones a la potestad de terminar la negociació n.
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También se requiere que el demandado haya creado o alimentado en la
contraparte la certeza de que la negociación concluirá en un contrato. 80Ello
puede ocurrir mediante una declaració n explícita en tal sentido, pero también
mediante la propuesta de realizar actos que suponen esa certeza, como puede
ser la invitació n a poner término a la actividad que el demandante entonces
realizaba, la petició n o autorizació n para efectuar arreglos en la casa que se
pretende arrendar u otras igualmente inequívocas.
Finalmente, aunque se haya creado esa confianza en la contraparte, puede
ocurrir que quien interrumpe las negociaciones tenga una buena razó n para no
cerrar el contrato: puede haber recibido una oferta má s conveniente de un
tercero, un estudio má s detallado de los flujos del negocio puede llevarlo a la
conclusió n de que el contrato no le es conveniente, una enfermedad puede
alterar el interés, las condiciones del mercado pueden haber cambiado
entretanto. En tales circunstancias, la ruptura pertenece al curso posible de una
negociació n inconclusa; que sea admisible poner término a las negociaciones en

tales casos muestra con nitidez la distancia entre el contrato ya convenido y el
que aú n está en período de formació n.
Por eso, la creació n de confianza en la contraparte no es suficiente para dar
lugar a la responsabilidad, porque mientras el consentimiento no está formado
conforme a la ley, cada parte debe contar con la posibilidad de que la otra tenga
un motivo sobreviniente para desechar el contrato. De ahí que la
responsabilidad requiere, ademá s de la confianza creada en que la negociació n
ya muy avanzada terminará exitosamente, que la ruptura carezca de todo
fundamento plausible 81 o razón legítima, resultando brutal y unilateral.82Exis-
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tiendo alguna de esas razones justificatorias, só lo persiste el deber de diligencia
de informar a la contraparte de la ruptura, de modo de evitarle mayores
costos.83c) Requisitos tan fuertes tienen su explicació n en la excepcionalidad de
la responsabilidad por ruptura de las negociaciones. Quien quiere asegurarse
un contrato, y actuar confiado en que éste se celebrará , puede convenir un
contrato de promesa u otros contratos preliminares, en la medida que se logre
acuerdo en los aspectos fundamentales; por el contrario, si no hay acuerdo
sobre aspectos que para la otra parte son determinantes, la confianza en que la
negociació n prosperará debe ser atribuida, en principio, a una equivocada
percepció n de quien incurre en gastos o realiza otros actos que suponen que el
contrato se celebrará .84Por eso, recapitulando, no basta la confianza, sino que se
requieren dos requisitos adicionales: ante todo, la confianza debe haber sido
provocada o sustentada por la otra parte; y, ademá s, no basta la ruptura, sino
que ésta debe carecer de todo fundamento razonable. Por eso, la
responsabilidad por ruptura de las negociaciones puede ser entendida de mejor
manera a la luz del abuso de una potestad jurídica, que no exige intenció n de
dañ ar, pero sí una grave desconsideració n del interés de la contraparte que es
incompatible con la buena fe (supra Nº 450).85Y esa apreciació n necesariamente
debe hacerse atendiendo a la duració n y avance de la negociació n, a la
experiencia de las partes en negociaciones y a las demá s circunstancias que
permiten configurar en concreto ese supuesto de responsabilidad.
j. Responsabilidad a consecuencias de la nulidad del contrato
808. Naturaleza de la responsabilidad que se sigue de la nulidad de un
contrato.
k. La nulidad de un contrato puede ser atribuible a un hecho negligente o doloso
de una de las partes: el error puede deberse a una
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inadvertencia culpable de quien lo sufre,86como también a la falta de
informació n acerca de la cosa que se adquiere; el dolo, por su parte, da lugar a
responsabilidad por perjuicios que se siguen, haya sido o no determinante en el
consentimiento y, en consecuencia, conduzca o no a la nulidad del contrato
(artículo 1458 II); también la omisió n de una formalidad o la informació n
acerca de la imposibilidad de la prestació n puede ser atribuible a la negligencia
de una de las partes. En definitiva, de la declaració n de nulidad se pueden
seguir perjuicios atribuibles a la culpa de una de las partes con motivo de la

negociació n o celebració n del contrato.87b) La nulidad tiene por efecto privar de
eficacia al contrato, extinguiendo las obligaciones que nacen para las partes. El
contrato se reputa no haber existido y los efectos de su anulació n operan
retroactivamente, de modo que ningú n vínculo preexistente entre el autor del
dañ o y el demandante puede ser invocado como fundamento. En consecuencia,
la responsabilidad que se sigue de la declaració n de nulidad es
extracontractual.88Má s específicamente, es un caso de infracció n de deberes de
cuidado precontractuales, durante la negociació n o con ocasió n de la
celebració n del contrato.
809. Alcance de la indemnización.
l. Como ocurre en general con la responsabilidad precontractual, los perjuicios
indemnizables a la víctima del dolo o de la negligencia son los sufridos en razó n
de la confianza en la eficacia del contrato y no los que corresponden al interés
contractual que suponía el contrato vá lido.
En otras palabras, la víctima no puede demandar el lucro cesante que se sigue
del contrato nulo (porque no hay contrato que se pueda invocar como fuente de
la responsabilidad), sino só lo el que resulte de no haber aprovechado una
oportunidad cierta de negocios por haber confiado en la validez del contrato
que resultó ser nulo (supra Nº 803). Sin embargo, conviene tener presente que
existen casos de nulidad en que el perjuicio por lucro cesante no puede ser otro
que el beneficio contractual perdido. Así ocurre, por ejemplo, cuando un
contrato de seguro es declarado nulo por reticencia dolosa de la compañ ía; en
circunstancias que el fin del asegurado es obtener cobertura del riesgo, carecer
de ella por la negligencia o dolo de la compañ ía es un perjuicio que se sigue del
ilícito precontractual.89
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El dañ o emergente indemnizable corresponde a los costos incurridos en las
negociaciones y celebraciones del contrato, así como a los gastos realizados en
la confianza de que el contrato era vá lido.
b) La reparació n de los perjuicios que se siguen de la nulidad atribuible a dolo o
negligencia de la contraparte tiene, como es obvio, un objeto complementario y
no acumulativo respecto de las prestaciones mutuas que deben hacerse las
partes a efectos de producir la restitutio in integrum que provoca la declaració n
de nulidad (artículo 1687).
m. Responsabilidad por infracción a deberes de seguridad
810. Deberes respecto de la persona y bienes de la contraparte. Durante
las tratativas las partes pueden estar sujetas a deberes de cuidado respecto de
la persona y propiedad de la contraparte. Si un cliente sufre un accidente en
una tienda porque un dependiente le deja caer negligentemente un objeto
pesado desde un estante superior o si un interesado en comprar un auto lo
choca por su grave imprudencia en un manejo de prueba, hay lugar a la
responsabilidad civil de conformidad con las reglas generales. 90En la
responsabilidad precontractual, el cuidado debido no só lo se deriva del
principio general de no dañ ar a otro, sino de la especial relació n que surge
entre las partes con motivo de la negociació n.91f. Responsabilidad por infracción
a deberes positivos de información 92811. La información en el derecho de
contratos. En un mundo ideal de informació n completa, que puede ser
adquirida sin costo alguno, cada parte toma sus decisiones sobre la base de
preferencias que tienen por antecedente todos
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los hechos relevantes. En esta hipó tesis, bajo el supuesto de que el mercado es
competitivo, está asegurado el consentimiento racional y libre y una ó ptima
asignació n de recursos. En el mundo real, por el contrario, la informació n está
distribuida asimétricamente, pero de ello no se sigue per se que sea ilegítimo
que cada parte la utilice en su favor. Por eso, la pregunta esencial reside en
saber cuá ndo una parte debe entregar informació n a su contraparte; o, lo que
es lo mismo, cuá ndo no es lícito conservarla como propia. 93Por otro lado, las
ciencias del comportamiento humano han comenzado a acentuar que el ó ptimo
de informació n no necesariamente coincide con la cantidad. Puede ocurrir que
un exceso de informació n resulte contraproducente a efectos de la decisió n
razonable de una persona lega, que tampoco puede dedicar mucho esfuerzo a
descifrarla.94No debe extrañ ar, en consecuencia, que los deberes de informació n
constituyan un conjunto muy complejo y diferenciado de principios y normas,
cuya infracció n suele dar lugar a responsabilidad civil.
812. Lugar sistemático de los deberes de información.
n. Los deberes de informació n se plantean con ocasió n de la negociación o
celebración de un contrato o con motivo de su ejecución. Por regla general, la
informació n determinante para la formació n del consentimiento (esto es,
aquella que habría motivado a la contraparte a no contratar o a hacerlo en
términos diferentes a los convenidos) da lugar a responsabilidad
precontractual, porque es objeto de deberes de conducta que son exigibles
cuando aú n no existe contrato entre las partes; 95sin embargo, no debe
desatenderse que esos deberes só lo dan lugar a responsabilidad si el contrato
llega a celebrarse. Por el contrario, la informació n que debe prestarse en la fase
de ejecució n del contrato (como la referida al adecuado funcionamiento de una
má quina que ha sido vendida) es inequívocamente objeto de obligaciones
contractuales, sea que hayan sido expresamente pactadas o deriven del deber
de cumplir el contrato de buena fe (artículo 1546).
b) El incumplimiento de deberes de informació n puede dar lugar a un vicio del
consentimiento, en cuyo caso el demandante suele tener la acció n rescisoria y
una acció n indemnizatoria por los perjuicios derivados de la nulidad (supra Nº
808).96Pero aunque ello no ocurra, sea porque el
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error no es sustancial, sea porque el dolo no resulta determinante en la
decisió n de contratar, la acció n indemnizatoria tiene por fundamento un deber
de cuidado que no deriva del contrato propiamente tal (en tal sentido, la acció n
indemnizatoria que reconoce el artículo 1861 por vicios redhibitorios es por
incumplimiento de deberes precontractuales). La excepció n está dada por las
garantías contractuales que una parte conviene con la otra, relativas a
cuestiones de hecho que esta ú ltima garantiza en virtud de una clá usula
contractual expresa, las que naturalmente pasan a formar parte de las
obligaciones contraídas en razó n del contrato.
813. Información apropiable y deberes de información.
o. La informació n suele ser un bien econó mico, que posee valor para quien se
aprovecha de ella en exclusividad. Puede ocurrir que esta informació n resulte
de estudios o inversiones de quien la obtiene. Es el caso, por ejemplo, de quien
investiga el potencial uso agrícola de tierras hasta entonces infértiles o invierte
en el conocimiento de las preferencias de la gente en los diversos mercados; lo
justo y eficiente es que ese esfuerzo sea aprovechado por quien lo realiza,
porque admitir la apropiació n es una retribució n a un esfuerzo que la
contraparte no ha efectuado y es un incentivo para obtener informació n
socialmente valiosa. Por eso, no se puede establecer un principio general que
obligue a entregar a la otra parte toda la informació n relevante de la que ésta
carece; la pregunta se refiere, por el contrario, a cuá l informació n debe ser
compartida con la contraparte (en el caso de negociaciones cara a cara) y con el
pú blico en general (tratá ndose de bienes o servicios de oferta masiva).97
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Un ejemplo clá sico fue planteado por Ciceró n: “si un hombre honrado hubiere
transportado una gran cantidad de trigo de Alejandría a Rodas, durante la
escasez y el hambre de los rodios y en una muy grande carestía de víveres; si el
mismo sabe que muchos comerciantes partieron de Alejandría con sus naves y
las hubiere visto en camino cargadas de trigo dirigiéndose a Rodas, ¿debiera
decir esto a los rodios o, callá ndose, habrá de vender el suyo lo má s caro que
pueda ”.98El propio Ciceró n discurre en el diá logo sobre la base de argumentos
de justicia y utilidad. La pregunta mantiene actualidad, pues se trata de
distinguir la informació n que la parte experta tiene derecho a utilizar en su
favor y la que debe, por el contrario, transmitir a su contraparte. La tendencia
del derecho comparado es que una informació n estratégica, que tiene que ver
con las condiciones del mercado y que no ha sido adquirida en ejercicio de una
funció n o cargo que le impida usarla para su propio beneficio, puede ser
legítimamente aprovechada en su favor por el comerciante. 99b) En definitiva, la
responsabilidad por omitir informació n acerca de un hecho que es importante
en la decisió n de negocios de la contraparte só lo nace si el demandado tenía un
deber positivo de información, el cual tendrá que estar especialmente
justificado, pues la negociació n contractual parte del supuesto de que cada
parte cautela su propio interés. En presencia de un deber legal o de buena fe de
informar, la omisió n de entregar informació n por la parte que la conocía o
debía conocerla puede ser entendida como fraude. Por eso, la responsabilidad
por dolo por reticencia siempre supone que se haya infringido una regla que
obligue a informar.100Esta regla, como es usual en los deberes de cuidado, puede
o no haber sido establecida por la autoridad.
El criterio normativo má s empleado es la buena fe, en cuya virtud se asume que
la comunicació n es condició n esencial de cualquier emprendimiento
cooperativo, como es el contrato. De ahí que la buena fe, en este contexto,
aparece como el marco de expectativas normativas que las partes tienen

recíprocamente; esto es, de la informació n que cada parte debe proporcionar a
la otra, atendida su respectiva situació n, segú n las buenas prá cticas
contractuales.101En la forma de un deber de informació n veraz,
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la buena fe puede ser concebida como un patró n cultural que constituye por sí
mismo un bien pú blico.102La definició n en concreto de ese deber supone
considerar los aspectos econó micos y las expectativas de confianza que son
fundamento general de los deberes de cuidado (supra § 10 d), con la reserva
antes señ alada de que son los deberes de informació n los que deben estar
especialmente justificados; ello explica también que el umbral de la
responsabilidad esté dado por la mala fe y no por la mera negligencia.
En los pró ximos pá rrafos será n analizadas las principales hipó tesis en que la
buena fe en la negociació n impone precisamente esos deberes.
814. Deberes respecto de información que no tiene costo de adquisición y
es esencial para el negocio. Vicios redhibitorios.
p. Los má s clá sicos deberes de informació n se refieren a las calidades de la cosa o
del servicio, que son (o pueden presumirse) conocidas por la parte que la posee
o presta el servicio y que resultan determinantes en la decisió n contractual de
la contraparte.103El caso má s típico es el de exigencias de buena fe en las
negociaciones, que se justifican por la confianza que una parte tiene derecho a
esperar de la otra.104Desde esta perspectiva, el juego puramente estratégico
entre las partes encuentra precisamente su límite en los deberes de
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cooperació n precontractual. Pero también existen razones econó micas, porque
la apropiació n de la informació n por el vendedor o proveedor de un servicio no
se debe a inversió n alguna para obtenerla, de modo que no hay en juego
estímulos para la creació n de valor;105y, por el contrario, la parte que no tiene
acceso directo a esa informació n debe incurrir en costos desproporcionados
para proveérsela por sí misma. Por eso, la informació n valiosa que una parte
simplemente posee porque está bajo su esfera de control, sin que haya
agregado valor para obtenerla, suele estar sujeta a requerimientos de
divulgació n.106b) É sa es la ló gica que subyace tras las reglas legales sobre
responsabilidad por vicios redhibitorios, esto es, aquéllos contemporá neos al
contrato que impiden que la cosa sirva para su uso natural, de manera que
pueda presumirse que el comprador, de conocerlos, no habría contratado o lo
habría hecho a un precio mucho menor (artículo 1858). El propio Có digo
establece expresamente la responsabilidad del vendedor que actuó con dolo,
porque conocía los vicios y no los informó , o que actuó con culpa grave, porque
no los hizo saber debiendo conocerlos atendida su profesió n u oficio (artículo
1861). Pero, al mismo tiempo, la regla toma en consideració n la carga que
reside sobre el comprador de proteger su propio interés, porque la
responsabilidad só lo alcanza a los vicios ocultos, esto es, aquellos que se
caracterizan por “ser tales que el comprador no haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fá cilmente conocerlos en razó n de su profesió n u oficio” (artículo 1858 regla

3ª). Ademá s, la regla sobre vicios redhibitorios se extiende al arrendamiento
(artículos 1932, 1933 y 1934), al comodato (artículo 2192) y al mutuo (artículo
2203) y todo indica que debe entenderse aplicable a cualquier contrato que
suponga la entrega de una cosa a un tercero, que espera servirse de ella (como
ocurre con los aportes a una sociedad, por ejemplo).
En otras disposiciones legales también se recoge el principio de que está sujeta
a deberes de informació n la parte que privativamente controla informació n
sobre sí misma o sobre la cosa sobre la cual contrata. En estos casos se muestra
que no es el poder econó mico de una parte lo que deter-mina el deber de
informació n, sino la posició n relativa en la negociació n (infra Nº 815) y el
control de la informació n sobre sí mismo o sobre la cosa (como se analiza en
este pá rrafo). Es el caso del asegurado, que debe informar al asegurador los
hechos que pudieran retraer a éste de la celebració n del contrato o producir
una modificació n sustancial en sus condiciones (Có digo de Comercio, artículo
557 Nº 1), cuya omisió n está incluso sancionada penalmente como estafa
(Có digo Penal, artículo 470 Nº 6);107
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y del deber que recae sobre quien recibe dinero en préstamo de informar
completa y verazmente acerca de su identidad, actividades o estados de
situació n o patrimonio (Ley general de bancos, artículo 160). En ambos casos,
el contratante debe informar a su contraparte acerca de hechos esenciales
relativos a cosas de su propiedad o a su patrimonio, y a cuyo respecto tiene una
ventaja de informació n que la otra parte só lo podría remontar con un esfuerzo
que resulta inexigible desde el punto de vista econó mico y de la confianza que
supone la negociació n.
c) El principio que se infiere de estas normas puede ser generalizado por
analogía: la parte que tiene un estrecho conocimiento de la cosa o actividad
objeto del contrato en razó n de estar bajo su propia esfera de control, está
obligada a informar sobre hechos esenciales para la decisió n de la contraparte,
a menos que a esta ú ltima le resulte exigible, por razones de equidad o de
utilidad, que iguale por sus propios medios esta asimetría de informació n.
Desde el punto de vista de la buena fe, la contraparte tiene la expectativa
normativa de que será informada de aspectos esenciales de la cosa o del
servicio que puede esperarse sean conocidos del vendedor o proveedor; desde
un punto de vista econó mico, el deber de informació n se justifica porque
quienes la poseen son las fuentes menos costosas y a la mano para proveerla.
Bajo estas circunstancias, la omisió n por quien conocía o debía conocer la
informació n relevante constituye dolo por reticencia, que da lugar a la acció n de
responsabilidad por los dañ os provocados.
Por el contrario, la parte que no tiene ese conocimiento inmediato de la cosa
puede aprovechar la informació n que ha obtenido y que es desconocida del
vendedor; así ocurre, por ejemplo, con quien ha investigado las propiedades
agrícolas de un suelo hasta entonces mediocremente explotado y negocia su
compra guardando legítimamente silencio de esos estudios;108en la medi-
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da que el derecho difícilmente puede penetrar en las razones, algo similar vale
para quien sin esfuerzo, por azar, toma conocimiento de una calidad de una
cosa que le agrega valor y es desconocida por quien la posee. 109815. Deberes
especiales de información en relaciones fiduciarias y con expertos.
q. Fuera de las hipó tesis generales referidas en el pá rrafo anterior, los deberes de
informació n también se pueden construir atendiendo a la naturaleza fiduciaria
de la relación y a la calidad de experto con que actúa una de las partes. Lo comú n
de estas hipó tesis es que la otra parte tiene la legítima expectativa de obtener
una particular colaboració n de la parte que tiene el deber.
b) De especial importancia en el derecho moderno son los deberes de
informació n que tienen quienes mantienen relaciones de naturaleza fiduciaria,
como típicamente ocurre con quienes administran patrimonios ajenos. El caso
má s característico es el deber que tienen los directores y gerentes de las
sociedades anó nimas de informar a los accionistas, inversionistas y acreedores
de títulos de deuda acerca de los hechos esenciales relativos a la compañ ía (Ley
de sociedades anó nimas, artículo 46; Ley de valores, artículo 9º; supra Nº 632).
En verdad, el acceso a la informació n determina dos deberes de lealtad
concurrentes: ante todo, el de informar a los accionistas y al pú blico
inversionista en general y, correlativamente, el de no aprovecharse para
beneficio personal o de personas relacionadas de informació n que obtienen en
razó n de sus cargos y que aú n no es de conocimiento pú blico (infra Nº 827).
Má s circunscrito es el deber de informació n de los profesionales y empresas
que tienen una relació n de confianza con el principal. Así, por ejemplo, un
abogado o un banco tienen el deber de informar razonablemente al cliente
sobre los hechos y riesgos esenciales para que sea éste quien adopte las
decisiones de importancia respecto de los asuntos encomendados. En estos
casos es característico que se puede esperar má s que la mera decencia, porque
la relació n de confianza lleva implícito un requerimiento positivo de
cooperació n,110en atenció n a que no resulta lícito negociar en una actitud
puramente estratégica cuando se tienen deberes de fidelidad que surgen de la
relació n.111
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r. Má s generalizados son los deberes de informació n y consejo que el derecho
contemporá neo ha desarrollado para los expertos en sus relaciones con los
legos. En atenció n a la asombrosa divisió n del trabajo y del conocimiento, todos
debemos participar en mú ltiples contratos en que las asimetrías de informació n
son insuperables, a menos que al momento de contratar nos hagamos asesorar,
a su vez, por expertos.
En esta materia se suelen confundir dos situaciones diferentes: el poder de
mercado, que pertenece al derecho de la libre competencia, y la posició n
relativa que se posee en razó n del conocimiento especializado.112El má s
poderoso empresario suele encontrarse en la situació n de una persona
corriente cuando compra un equipo de audio o se somete a una intervenció n
quirú rgica. Y no se puede esperar que el lego iguale la informació n del experto
por razones de racionalidad econó mica (porque se recurre al especialista

precisamente para disminuir los costos de transacció n que supone hacerse de
la informació n por su propia cuenta); pero también y por la misma razó n,
porque cuando se contrata con un profesional que tiene los conocimientos de
los cuales se carece, se tiene la expectativa de que éste llenará de buena fe ese
vacío. Hay, en consecuencia, razones de justicia y de eficiencia que llevan a
concluir que el experto no puede callar acerca de lo que la contraparte espera
que le sea informado, de acuerdo con el buen saber y entender de una persona
decente y razonable.113Por su propia posició n, el experto tiene el deber de
compartir la informació n y no puede retenerla para sí a la manera de un activo
que le otorga una ventaja estratégica en la negociació n. Porque la otra parte
tiene derecho a confiar en el experto, el derecho la protege imponiendo a éstos
deberes de ilustració n e incluso de consejo. 114De hecho, las obligaciones de
informació n que recaen sobre los expertos constituyen uno de los aspectos má s
diná micos del derecho de obligaciones. 115Es comú n a esos deberes quedar
sujetos a una regla de razó n, esto es, su alcance debe estar
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determinado en concreto, bajo el supuesto de que la decisió n de contratar es
tomada siempre por la contraparte.
En la secció n dedicada a la responsabilidad médica se hace un aná lisis de los
deberes de informació n en ese á mbito de actividad (supra § 50 f); lo que allí se
expresa puede generalizarse por analogía a otras relaciones con profesionales y
con expertos en general (especialmente, supra Nos 466, en general para la
responsabilidad profesional, y 483, respecto de la responsabilidad médica).
d) El aprovechamiento de informació n reservada es la má s importante fuente
de responsabilidad civil de quienes contratan en abuso de sus relaciones
fiduciarias con una empresa. Pero también se puede incurrir en abuso de
potestades, como típicamente ocurre en las actuaciones en conflicto de interés
(supra § 56 d).
816. Deberes de información en contratos masivos de consumidores e
inversionistas.
s. Los deberes legales de informació n se han extendido a los mercados de bienes y
servicios, donde los participantes son masivos, como ocurre con la gran
mayoría de los contratos que diariamente celebramos. Las razones para
establecer esta protecció n se relacionan con el aumento de bienestar que
produce el funcionamiento fluido e informado de los mercados y con las
expectativas de confianza que el pú blico tiene respecto de los oferentes
especializados.116Las normas que establecen deberes generales de informació n
tienen el efecto de transformarla en un bien pú blico. En este contexto, que la
informació n sea un bien pú blico se muestra en que su goce por unos no excluye
el de los demá s.
Por eso, el concepto crítico para distinguir entre informació n apropiable, que
puede ser usada en beneficio propio, y la que constituye un bien público, es
precisamente el de apropiabilidad, aludiendo analó gicamente a la exclusividad
como característica esencial de la propiedad. Es usualmente un bien pú blico el
que no puede ser objeto eficiente de apropiació n, precisamente por la dificultad

de asegurar la exclusividad; es lo que se asume con la informació n, cuyo valor
de cambio resulta difícil de conservar una vez que ha sido proporcionada a un
tercero;117a ello se agrega que la informació n no suele ser adquirida en razó n de
un esfuerzo de indagació n, sino de una relació n fiduciaria con la empresa
respectiva, lo que hace injustificadas las ventajas de su apropiació n (supra Nº
814). Finalmente, las empresas má s exitosas aumentan su valor si eliminan los
velos de ignorancia respecto de sus operaciones y estados financieros, porque
de ello se sigue mejor acceso a un financiamiento má s ventajoso en los
mercados de capitales (sea mediante emisiones de acciones de pago o por
títulos de crédito de oferta pú blica). Hay, entonces, distintos grupos de razones
que resultan determinantes en el desarrollo de deberes legales de informació n,
a pesar de los costos que significa en algunos casos generarla.
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t. De especial importancia en el derecho contemporá neo son los deberes de
informació n que la ley establece en beneficio de consumidores y de los
inversionistas en mercados de valores; a ello se agregan los deberes de
publicidad y lealtad en materia de condiciones generales de contratació n.118En
razó n de estos deberes legales, la informació n sobre los productos ofrecidos o
sobre las empresas emisoras de valores deviene en un bien pú blico,
caracterizado porque no puede ser objeto de apropiació n. Quienes poseen esa
informació n por tener vinculaciones de propiedad, administració n o servicio
con la sociedad emisora no pueden usarla en su propio beneficio. Las normas
persiguen que no haya rivalidad en el control de la informació n. Su efecto
preventivo lo logran imponiendo graves costos a la exclusió n de terceros, en la
forma de sanciones administrativas y de responsabilidad civil.
El legislador asume que es socialmente má s eficiente que la informació n en
mercados masivos sea provista en la forma de un bien pú blico. De este modo, se
establece un stock comú n de informació n que queda a disposició n de
consumidores e inversionistas. Ello permite también la intervenció n de
expertos o servicios pú blicos que la procesan (especialmente si descifrar su
sentido requiere de particulares habilidades) y prestan servicios pú blicos y
privados de ilustració n o asesoría.
Al argumento econó mico, que atiende al ó ptimo de informació n que debe estar
universalmente disponible para el correcto funcionamiento de los mercados, se
agrega uno propiamente de derecho privado. Así como el vendedor está
obligado a develar los vicios ocultos de la cosa, quien pone en circulació n
bienes o servicios tiene el deber de buena fe de reducir las asimetrías de
informació n de consumidores e inversionistas. É stos tienen al contratar una
expectativa normativa, fundada en la confianza, que el proveedor o emisor de
valores proporcionará toda la informació n esencial acerca de los bienes o
servicios ofrecidos al pú blico. En definitiva, por razones econó micas y de
justicia conmutativa, es característico en estos casos que no se pueda atribuir a
consumidores e
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inversionistas la carga de obtener por sus medios la informació n que posee el

proveedor o el emisor de valores.119c) Resulta conveniente tener presentes dos
líneas evolutivas del derecho de los contratos masivos, que se relacionan con la
naturaleza difusa del interés de los consumidores e inversionistas. Ante todo,
los ilícitos está n sujetos a acciones civiles y administrativas: al control privado
que se hace efectivo mediante acciones de responsabilidad civil y a la
fiscalizació n administrativa, que comprende potestades sancionadoras. De este
modo, el ilícito civil suele estar preconstituido como culpa infraccional, si ya ha
sido objeto de un procedimiento administrativo que ha culminado con una
sanció n ejecutoriada (supra § 10 d 1 y Nº 765). Enseguida, atendidos los
desincentivos para ejercer individualmente acciones judiciales, la ley suele
reconocer acciones colectivas, que reú nen en un proceso intereses difusos de
muchas personas.120817. Deberes de información en contratos de libre
discusión.
u. En contraste extremo con los contratos masivos, es conveniente referirse a la
ló gica diferente que tienen los contratos de libre discusión. Aunque
excepcionales en nú mero, suelen ser econó micamente los má s significativos (lo
que justifica el costo de negociar). Por cierto que en estos casos se aplican las
reglas generales, en cuya virtud la informació n maliciosamente falsa da lugar a
responsabilidad. Por lo general, sin embargo, si el contrato ha sido objeto de
una negociació n, las partes no está n sujetas a deberes implícitos de
informació n. La prá ctica contractual hace que en estos casos cada parte exija de
la otra las declaraciones contractuales formales acerca de los aspectos del
negocio que le resultan esenciales. De este modo, la informació n forma parte
del acuerdo contractual mismo, porque cada parte ha negociado con la otra cuá l
informació n debe proporcionarle y las garantías de verdad respecto de los
hechos que son de dominio de la contraparte y que estima esenciales para dar
el consentimiento. Por lo mismo, el
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incumplimiento de las declaraciones y garantías da lugar a responsabilidad
contractual, en los términos que se hayan convenido o, supletoriamente, segú n
el derecho comú n.
b) En definitiva, los extremos de los contratos negociados por empresarios con
asesoría profesional y los contratos masivos muestran que los deberes de
informació n, como, en general, los que derivan de la buena fe, son tanto má s
intensos cuanto menores son las posibilidades reales que tienen las partes de
cautelar sus propios intereses durante la negociació n (de modo que mayor es la
confianza que deben poner en la contraparte). 121818. Deberes de información
al concluir la negociación. El Có digo de Comercio se anticipó a su tiempo al
establecer deberes precontractuales que protegen a la parte que de buena fe
cree que el contrato se ha celebrado, a pesar de que la aceptació n de la oferta
ocurrió cuando ésta ya había caducado (artículo 98 III), o cuando el oferente se
había legítimamente retractado (artículo 100). Esas normas establecen deberes
de lealtad que surgen después del término de la negociació n. Así, si el
destinatario ha realizado gastos o sufrido otros dañ os directos a consecuencia
de la confianza en que había un contrato eficaz, el oferente le debe indemnizar

esos perjuicios. De conformidad con las reglas generales de la responsabilidad
precontractual, no está incluido en la reparació n el interés positivo que habría
reportado el contrato, pues só lo un vínculo contractual perfeccionado le habría
otorgado ese derecho. Las reglas referidas son casos de aplicació n de los
deberes de lealtad que rigen en el período precontractual, de modo que se
extienden al deber de avisar la terminació n de las negociaciones, aunque no se
haya llegado a formular una oferta propiamente tal.
819. Sanción del deber precontractual de proveer información.
v. La omisió n de informació n durante la negociació n de un contrato puede ser
tenida por una reticencia dolosa que da lugar a una acción rescisoria, en la
medida que el error que se sigue del dolo haya sido determinante en el
consentimiento (artículo 1458 I). Aunque la omisió n sea tenida por meramente
negligente, la acció n rescisoria procede por error si puede ser calificada de
sustancial de conformidad con el artículo 1454.
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w. La omisió n de deberes de informació n también da lugar a responsabilidad civil.
La reparació n alcanza a los dañ os que se siguen causalmente de la falta de
informació n (supra Nº 803); en consecuencia, en caso de rescisió n del contrato,
no queda comprendido en la indemnizació n el interés positivo que la parte
afectada puede haber tenido en el contrato que esperaba celebrar.
Para que la responsabilidad recaiga sobre la parte que incurrió en la omisió n, se
requiere, de acuerdo con las reglas generales, que ésta haya tenido el deber de
informar por exigencia de la ley o de la buena fe, que la informació n le haya
sido conocida y que la omisió n en darla a conocer haya sido determinante en la
mala decisió n de negocios del demandante.
x. Responsabilidad por información falsa o errónea 122820. Hipótesis de
información falsa. Una parte puede revelar informació n durante la
negociació n, sea a petició n de la contraparte, sea cumpliendo un deber de
informació n, o, finalmente, como una mera estrategia de negocios. Cualquiera
sea la razó n por la cual la informació n es proporcionada, si ella es falsa, pueden
seguirse perjuicios para la contraparte en las negociaciones. La falsedad puede
deberse a malicia de la parte que proporciona la informació n o a un error, que,
a su vez, puede o no ser atribuible a su negligencia. En los pá rrafos siguientes
son analizadas por separado las hipó tesis de falsedad de la informació n por
malicia y por negligencia.
821. Información maliciosamente falsa.
y. La doctrina está de acuerdo en que si la informació n proporcionada por una
parte con ocasió n de la negociació n de un contrato es maliciosamente falsa e
induce a engañ o a la otra parte, hay lugar a responsabilidad; por extensió n, rige
esa regla si el error en la informació n es atribuible a culpa grave. En
consecuencia, es indiferente si el demandado dio la informació n falsa a
propó sito o con completa desaprensió n respecto de la verdad (como ocurre si
informa sobre hechos que desconoce); lo mismo vale si informó erró neamente
sobre hechos que debió conocer en razó n de su profesió n u oficio (artículo
1861). La duda se plantea, entonces, respecto de la falsedad atribuible a

negligencia (infra Nº 823).123
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z. Lo determinante para saber si hay engañ o es el punto de vista de la víctima,
porque incluso declaraciones verdaderas pueden ser fraudulentas si son
expresadas de un modo que induce a error a una persona inexperta. 124En la
perspectiva del autor, basta para que se entienda dolo, desde el derecho
romano, cualquier “malicia, engañ o o maquinació n para valerse de la
ignorancia de otro, engañ arlo o defraudarlo”.125Así, puede ser dolosa toda
acció n que tenga esos propó sitos, de modo que cualquier medio puede ser
instrumento apropiado en la medida que esté intencionalmente orientado a
engañ ar.
Aunque el engañ o suele producirse por medio de palabras, también se puede
provocar mediante otras acciones, como, por ejemplo, revertir el
cuentakiló metros de un automó vil, cubrir superficialmente la evidencia de que
una casa de madera está corroída, u ocultando informació n que afecte los
resultados de una empresa que se vende. El engañ o también puede tener su
fuente en una expresió n ambigua, que puede ser entendida de manera inocente,
pero que en el contexto de la acció n es inductiva a error; o en aseveraciones
incompletas (verdades a medias), donde la malicia reside en que lo relevante es
lo no declarado.126En definitiva, las argucias son infinitas, de modo que el dolo
está caracterizado por el efecto perseguido de abusar de la ignorancia, de
engañ ar o defraudar, como ya se reconocía en el derecho romano.
c) La falsedad de la informació n se referirá usualmente a hechos. Las opiniones
no pueden ser falsas, porque expresan juicios de valor (supra Nº 408). De
manera aná loga a lo que ocurre en materia de vicios del consentimiento, el
límite del dolo está dado por los juicios de valor exagerados con que una parte
suele calificar la cosa o servicio que ofrece. Esta exageració n es lo que
tradicionalmente ha sido llamado dolo bueno, porque forma parte de las
expectativas de conducta que tiene la contraparte al negociar; por eso, no
constituye engañ o, a menos que se apoye en hechos falsos. Sin embargo, en
materias comerciales una opinió n tiene con frecuencia un contenido
descriptivo implícito. Por eso, si se vende una casa y el comprador debe
respetar un arriendo, incurre en una informació n falsa el vendedor que califica
de excelentes a los arrendatarios, en circunstancias que, por lo general, no
pagan oportunamente la renta.
d) Para que la informació n maliciosamente falsa dé lugar a responsabilidad no
es necesario que resulte de un dolo principal, esto es, aquel que resulta
determinante en la decisió n de contratar; cualquier dolo que haya determinado
a la contraparte a contratar en los términos que lo hizo da lugar a la acció n
reparatoria de los perjuicios resultantes (artículo 1458
II). Segú n las reglas generales de la causalidad, debe existir una conexió n de
ilicitud entre la regla infringida y el dañ o que esa regla pretende evitar
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(supra Nº 248), de modo que los perjuicios indemnizables son los causados por
la confianza que la contraparte puso en la declaració n o en el hecho del
demandado, bajo el supuesto de que el curso conductual del demandante haya
estado determinado por ese engañ o.127822. Maniobras fraudulentas y
reticencia dolosa.
aa. Las maquinaciones dolosas para engañ ar a la contraparte son ilícitas per se.
Má s difícil de construir es el dolo por reticencia, caracterizado porque una de
las partes omite informació n que habría resultado decisiva para la decisió n de
negocios de la otra parte. Se trata de una extensió n a los deberes de
informació n de la clá sica distinció n entre la responsabilidad por acciones y
omisiones: en la medida que se tiene un deber de comunicar informació n a la
otra parte, y se omite hacerlo, a pesar de que es conocida (o debe ser conocida)
por quien tiene el deber de proporcionarla, la omisió n da lugar a una reticencia
dolosa, que participa de los efectos del dolo, tanto a efectos de la acció n
rescisoria como de la indemnizatoria (supra Nº 819).
b) Las reglas sobre reticencia dolosa se aplican especialmente respecto de
consumidores e inversionistas en valores de oferta pú blica, de acuerdo con los
principios de publicidad que inspiran esos ordenamientos (supra Nº 816).
823. Deber de informar y deber de veracidad en la relación entre las
partes de una negociación.
bb. En los pá rrafos anteriores han sido analizadas diversas situaciones en que se
exige informar a la contraparte o al mercado en general (supra Nos 811 y
siguientes). Asumido que la informació n fraudulentamente falsa da
inequívocamente lugar a responsabilidad, sea por dañ os causados a la
contraparte en la negociació n o a terceros que confían en ella, cabe revisar en
este pá rrafo las hipó tesis má s difíciles, en que la informació n resulta falsa por la
mera negligencia del demandado.
b) Si con anterioridad a la celebració n de un contrato, una parte entrega
informació n a la otra por deber o simplemente para inducirlo a contratar, debe
entenderse implícitamente comprendido un deber de cuidado respecto de la
verdad de lo expresado. Sin embargo, de acuerdo con las reglas generales de la
responsabilidad por culpa, el error só lo da lugar a responsabilidad cuando
pudo ser evitado empleando el debido cuidado; lo contrario significaría atribuir
responsabilidad civil estricta por una declaració n inocentemente erró nea (esto
es, entregada con justa causa de error). 128En consecuencia, la responsabilidad
entre las partes de un contrato por informació n erró nea se rige por los
principios de la negligencia (salvo que expresa o contextualmente una parte
haya dado a la otra una garantía de veracidad de lo que ha declarado).
Aná logamente a lo que ocurre con la responsabilidad por expresiones, quienes
deben entregar información en la etapa precontractual tienen un deber de
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veracidad y no de verdad; pero el alcance del deber de cuidado está deter-
minado por la posició n de quien yerra y de las circunstancias del error, segú n
las reglas generales de la responsabilidad por negligencia (supra § 10 b y Nº
406).
c) Hay buenas razones para asumir que el deber de cuidar la veracidad de lo

que una parte expresa a la otra en el á mbito de los negocios se plantea de
manera diferente en contratos de libre discusió n que en contratos masivos.
Como se ha visto, durante una larga negociació n contractual, especialmente si
han participado expertos, es siempre posible que cada parte exija a la otra una
garantía de verdad de las declaraciones que formula, de modo que la
responsabilidad só lo tiene lugar si se ha incurrido en omisió n o falsedad
atribuible a dolo o negligencia (supra Nos 815 y 817).129Por el contrario, en
contratos masivos, la verdad de lo declarado por el oferente no puede ser
objeto de indagació n por la contraparte, ni hay oportunidad de negociar una
garantía convencional, de modo que la responsabilidad por la veracidad
tenderá a acercarse a una garantía de verdad; en consecuencia, la informació n
falsa dará lugar a una presunció n de responsabilidad, a menos que el proveedor
pruebe que el error se debió a circunstancias ajenas a su control razonable
(supra Nº 96).
824. Responsabilidad frente a terceros por información negligentemente
falsa.
cc. No só lo pueden resultar falsas las declaraciones que una parte hace a la otra
durante la negociació n de un contrato. La falsedad también puede provenir de
terceros, distintos de quien ha participado directamente en la negociació n. Los
casos má s típicos son el error negligente en las declaraciones que hacen los
auditores externos de una compañ ía, que provocan una mala decisió n de
negocios en terceros que confían en ellas; o el incurrido por un abogado al
informar a su cliente los títulos de una propiedad, y en cuyo informe confía un
tercero adquirente para tomar su decisió n de compra. No se trata en estos
casos de responsabilidad precontractual en sentido estricto, porque la
informació n erró nea no proviene de la contraparte, con la cual se tiene un
vínculo especial en razó n de las tratativas, sino de un tercero ajeno a la
negociació n, pero que ha preparado un informe que es determinante en la
decisió n de negocios de una de las partes.
b) La pregunta por la regla correcta de responsabilidad frente a terceros por
expresiones de buena fe, pero falsas por negligencia, es fronteriza, porque
plantea serios problemas respecto de quienes deben entenderse protegidos por
el deber de cuidado. Si el universo de los legitimados activos es muy amplio,
pueden verse afectados los flujos de informació n; si es muy estrecho, se pueden
lesionar intereses legítimos de quienes podían esperar que la informació n era
verdadera y que había sido entregada pre-
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cisamente para que les sirviera de antecedente para contratar. Para deter-
minar el alcance de la responsabilidad parece necesario atender a si la
informació n se ha emitido en cumplimiento de un deber de informar
establecido a favor de terceros o si ha sido proporcionada para que terceros
adopten una decisió n ilustrada de contratar (supra § 29).
c) Si el error se comete en informes u opiniones dirigidos al público en general, se
puede asumir que el está ndar de veracidad debe ser la culpa grave, que rige en
general en materia de expresiones. Ello debido a que la informació n carece de

un destinatario determinado y, ademá s, porque imponer una responsabilidad
por error supone atribuir riesgos inconmensurables a quien emite los informes
u opiniones, pudiéndose afectar negativamente el flujo de informació n acerca
de negocios (supra Nos 189 b y 406 d).
Distinto es el caso de informes que se han preparado por encargo de una
persona determinada y que son entregados a terceros, quienes toman
decisiones de negocios confiando en su correcció n (como puede ser un informe
privado de auditoría o un informe jurídico acerca de los títulos de propiedad o
acerca de la correcta constitució n de una sociedad). Por lo general, el deber de
cuidado sujeto a culpa leve se agota en estos casos en la esfera contractual del
encargo, a menos que haya sido preparado con el fin preciso de ser entregado a
terceros determinados. En este ú ltimo caso, el informe ha sido elaborado
inequívocamente por cuenta e interés del mandante, pero con el fin de influir
en la decisió n de esos terceros. Por el contrario, si el informe ejerce influencia
en decisiones de terceros indeterminados, todo indica que la responsabilidad
está sujeta a la condició n de que se haya actuado con dolo o culpa grave, porque
de lo contrario la responsabilidad excedería los límites previsibles, atendido el
origen contractual del encargo (artículo 1558 I).
d) El derecho comparado dista de ser uniforme en la materia. Al respecto,
conviene tener especialmente presentes las líneas de desarrollo en el common
law, por su particular sensibilidad al derecho de los negocios. En el derecho
inglés se ha entendido que los auditores só lo son responsables frente a
personas determinadas, en cuyo favor el informe ha sido evacuado, pero en
ningú n caso respecto de un amplio nú mero de receptores, de los cuales só lo
uno o algunos realizan efectivamente operaciones confiando en que no
contiene errores.130En el derecho norteamericano la res-
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ponsabilidad de los auditores (y, en general, de los profesionales), es algo má s
extensa, porque se la acepta respecto de quienes, en el curso de su negocio,
profesió n o empleo, proporcionan informació n falsa que sirve de guía para la
decisió n de negocios de terceros, en la medida que éstos hayan confiado en esa
informació n y que el demandado no haya ejercido el cuidado o competencia
razonable; la responsabilidad se extiende a quienes tienen a su cargo preparar
informació n ordenada por la ley, caso en el cual la acció n indemnizatoria se
reconoce en favor de la clase de personas en cuyo beneficio el deber está
establecido (como ocurre típicamente con los auditores respecto de
inversionistas determinables que previsiblemente confiará n en sus informes);
con todo, la jurisprudencia es cuidadosa al momento de determinar la
titularidad activa de la acció n.131A falta de norma expresa, no hay razones para
concluir algo diferente en el derecho chileno. Así, la Ley de sociedades
anó nimas establece expresamente la responsabilidad de los auditores respecto
de los accionistas, como beneficiarios de la informació n (artículo 53 II). Má s
difícil resulta construir una responsabilidad respecto de inversionistas
innominados, a
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menos que el informe esté naturalmente dirigido a personas indeterminadas,
como ocurre con ocasió n de la colocació n de valores en el pú blico. Atendidos
sus fines regulatorios generales, es razonable que se asuma una regla má s
amplia de responsabilidad de conformidad con la Ley de valores; este
ordenamiento establece una responsabilidad solidaria de los auditores con los
administradores de sociedades emisoras de valores de oferta pú blica que
infrinjan disposiciones legales o reglamentarias, de modo que los deberes de
cuidado correlativos se entienden establecidos en favor de cualquier
inversionista (artículo 55 III).
e) También puede asumir responsabilidad quien da informació n o consejo a
alguien que tiene la intenció n de contratar con un tercero, de quien se solicitan
referencias personales o comerciales. Es el caso de la recomendació n acerca de
la honorabilidad comercial de un cliente que un banco entrega a un tercero
interesado en celebrar una operació n que envuelve un saldo de precio; o del
informe de auditoría que es preparado por en-cargo de una de las partes de una
negociació n para ser presentado a la otra. No se trata, en estos casos, de una
opinió n o informació n divulgada a un conjunto indeterminado de interesados,
sino a terceros determinados con quienes pretende contratar quien pide la
opinió n.
En estos casos la responsabilidad puede ser construida contractualmente como
una especie de contrato en favor de tercero; pero ello usualmente significaría
extender la figura del artículo 1449 bajo una ficció n de que existe un contrato
entre quien provee la opinió n o informació n erró neamente falsa y el tercero
que confía en ella. Por eso, todo indica que la responsabilidad debe ser
calificada de extracontractual: el auditor que con negligencia informa
erradamente el inventario del mandante que negocia la venta de una compañ ía
es responsable extracontractualmente frente al tercero, porque convino en
proporcionar una opinió n o informació n precisamente para que el tercero
actuara en la confianza de que el informe era correcto. En consecuencia, no se
excede el á mbito de riesgo creado por el contrato celebrado con quien hizo el
encargo, si es demandado de indemnizar los perjuicios causados a ese
tercero.132La responsabilidad puede estar sujeta a limitaciones, en la medida
que el dañ o, ademá s de la negligencia del profesional, es objetivamente
atribuible a quien lo sufre, por no haber tomado las precauciones que le
resultan personalmente exigibles, segú n las reglas generales (supra § 34).
f) A pesar de que en la tradició n del derecho civil, a diferencia del common law,
por lo general, no se exige que los deberes de cuidado tengan un beneficiario
definido, las preguntas acerca de los límites personales de la responsabilidad
por informaciones falsas se presentan con similares contornos. Ante todo, la
obligació n contractual de los auditores y profesionales es de medios, de modo
que del mero error no se infiere directamente la culpa o al menos se admite la
excusa de diligencia profesional (supra
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Nº 463);133de ello se sigue que si se hace valer la responsabilidad extra-

contractual, ella no puede ser má s estricta que la nacida del contrato que el
experto tenía con quien le hizo el encargo (supra Nº 463).
En seguida, al analizar la relació n causal, todo indica que se debe considerar en
cada caso el fin de la norma o del contrato en que se conviene en la preparació n
del informe, a efectos de establecer quiénes está n protegidos por el deber de
correcta informació n y tienen el derecho a demandar indemnizació n de los
perjuicios que les acarrea confiar en esos informes que resultan ser falsos por
negligencia del demandado (supra Nº 248).
825. Dificultad de establecer una regla general de responsabilidad por
expresiones meramente negligentes. Fuera de los casos revisados en los
pá rrafos precedentes, de informaciones provistas durante o con ocasió n de la
negociació n de un contrato, debe entenderse que las expresiones falsas en
razó n de mera negligencia no dan lugar a responsabilidad civil. 134Esta
conclusió n se basa en que los ilícitos de expresió n deben ser mirados con
particular cuidado, a menos que envuelvan dolo o culpa grave. Las opiniones y
expresiones tienden a diseminarse sin control, de modo que el simple hecho de
que el demandante haya actuado confiando en una informació n o en opiniones
de un tercero, con el que no tenía una relació n especial de ninguna naturaleza,
no es suficiente para establecer un deber de cuidado a su respecto. 135Así, por lo
general, no se entiende en la prá ctica de las relaciones sociales y de negocios
que alguien pueda ser hecho responsable por el solo hecho de dar a otro un
consejo basado en hechos falsos, que tenía negligentemente por verdaderos; las
expectativas en tal caso coinciden con el interés por facilitar la comunicació n,
aun a costa de ciertos errores, lo que exige sustraerla de riesgos
excesivos.136Dis-
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tinto es el caso analizado en el pá rrafo precedente del informe preparado en
virtud de un deber legal o contractual establecido en beneficio de terceros, en
cuyo caso la obligació n será usualmente de medios también respecto del
tercero, y el está ndar de cuidado es la culpa leve; por lo demá s, ése es el criterio
de responsabilidad establecido por la ley de sociedades anó nimas respecto de
los auditores (artículo 53 II).
dd. Responsabilidad por uso y divulgación de información privilegiada
826. Deber de reserva de información privilegiada. Dos principios
encontrados rigen en materia de informació n relativa a emisores de valores de
oferta pú blica, a sus negocios o a los valores que hayan emitido. Ante todo, rige
el principio de que debe ser informado al pú blico (por medio de la
Superintendencia de Valores y Seguros y de las bolsas de valores) todo hecho
esencial que pueda influir en la cotizació n de esos valores, referido a la empresa
o a sus negocios, así como las adquisiciones o enajenaciones de acciones
efectuadas por personas que la ley supone interiorizadas de lo que ocurre en la
compañ ía (Ley de valores, artículos 9º, 10 y 12; supra Nos 632 y 816). Por otro
lado, antes que sea pú blica, cualquiera informació n que sea capaz de influir en
la cotizació n de los valores debe ser mantenida en estricta reserva por toda
persona que acceda a esa informació n privilegiada en razó n de su cargo,

posició n, actividad o relació n (Ley de valores, artículo 164; supra Nº 633). En
otras palabras, la informació n relevante para decisiones de negocios sobre
valores de oferta pú blica debe ser informada al pú blico y, cualquiera sea la
razó n por la que no haya sido divulgada,137debe ser obje-
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to de reserva para quienes acceden a ella en una condició n que les impone
deberes fiduciarios.138827. Prohibición de divulgar y utilizar información
obtenida en una calidad que no justifica la apropiación.
ee. Los deberes de reserva pueden estar establecidos por la ley o por convenciones
sociales, como ocurre con la informació n que es proporcionada a otro en una
calidad que razonablemente hace esperar que no será divulgada a terceros. En
el derecho contemporá neo, las restricciones al uso y divulgació n de
informació n privilegiada constituyen un capítulo esencial del derecho
comercial y administrativo y de la teoría econó mica de los mercados. 139Luego
de una ardua discusió n teó rica acerca de la conveniencia de establecer
regulaciones, ha prevalecido universalmente la idea de que el uso de
informació n privilegiada debe ser desincentivado imponiendo riesgos de
sanciones administrativas y civiles. 140Por eso, aquí só lo corresponde señ alar su
lugar sistemá tico en el derecho de la responsabilidad civil por ilícitos
precontractuales en sentido amplio.
b) Para que una informació n no pueda ser usada en beneficio propio su
apropiació n debe ser ilegítima. El caso má s desarrollado de apropiació n
injustificada está dado por la llamada información privilegiada en los mercados
de valores, esto es, la informació n relevante para la cotizació n de valores, que
aú n no se hace pú blica y que es obtenida por una persona en razó n de su cargo,
posició n, actividad o relació n (por ejemplo, como controlador, administrador o
asesor de una sociedad) y que luego divulga, en infracció n a su deber de reserva,
o utiliza en beneficio propio o ajeno al celebrar contratos sobre valores de
oferta pú blica (Ley de valores, artículos 164 y 165).141Desde un punto de vista
objetivo, la informació n es relevante ‘si existe una probabilidad significativa de
que un inversionista razonable la hubiera
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considerado importante’.142En consecuencia, cualquier tipo de informació n
puede llegar a ser privilegiada, bastando que no sea pú blica y que tenga aptitud
causal, por sí sola, de afectar, alterar, incidir o modificar de modo significativo
el precio de una acció n u otro valor de oferta pú blica.143A su vez, desde un
punto de vista subjetivo, el ilícito alcanza a un conjunto muy extenso de
personas; siguiendo un principio de apropiació n indebida, es ilícito el uso y
divulgació n de informació n a la cual se accede en razó n del cargo, posició n,
actividad o relació n (Ley de valores, artículo 165 I). De este modo, desde un
punto de vista civil, no es necesario que exista una particular relació n fiduciaria
con la propia sociedad emisora de los valores, sino es suficiente que en alguna
de esas calidades el demandado se apropie de informació n que no es accesible
al pú blico (por ejemplo, el asesor financiero o el abogado de quien negocia la
adquisició n del control de una compañ ía).144Por el contrario, debe entenderse

que no está n afectos a restricció n alguna quienes toman conocimiento de
informació n relevante por razones diferentes a su cargo o funció n.
c) La informació n privilegiada constituye el contrapunto de los deberes de
informació n, que precisamente se refieren a la informació n esencial que debe
ser divulgada al mercado (supra Nº 817). En razó n de estos deberes legales, la
informació n esencial sobre los emisores de valores de
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oferta pú blica deviene en un bien pú blico (supra Nº 816), que no puede ser
objeto de apropiació n por nadie en particular; la limitació n vale especialmente
para quienes tienen acceso a ella en virtud de una relació n fiduciaria, como
ocurre con los controladores, directores o gerentes de una sociedad emisora de
acciones u otros valores ofrecidos al pú blico.
Por otro lado, la informació n sobre el desarrollo de productos o sobre la
evolució n de los mercados en que participa una empresa es conocida en
diversos estados de desarrollo, antes que se haga pú blica su influencia en las
utilidades o pérdidas futuras. Por eso, aunque existe cierta correspondencia
entre los deberes de informació n y la prevenció n del abuso de informació n
privilegiada, resulta indiferente que la infidencia o el mal uso de informació n
ocurra en infracció n del deber legal de informar hechos esenciales del emisor
de valores, o simplemente se refiera a antecedentes que aú n no constituyen un
hecho esencial en los términos de la Ley de valores (artículo 9º). 145Lo relevante
es que la informació n sea significativa o importante, en términos que si fuese
pú blica, hubiera sido relevante en la decisió n de la contraparte de comprar o de
vender a un cierto precio. La responsabilidad por abuso de informació n
privilegiada persigue evitar que quienes está n vinculados al emisor de valores
por su cargo, actividad o relació n, tengan ventajas respecto de sus contrapartes
no informadas acerca de hechos determinantes en la cotizació n de valores.146d)
Desde luego que la informació n privilegiada no constituye una limitació n para
que la propia sociedad maneje estratégicamente en su favor la informació n de
negocios que posea, porque tiene toda la titularidad activa para disponer de ella
como propia. Las reglas sobre informació n privilegiada alcanzan a quienes
tienen acceso a ella precisamente por su cargo o relació n con esa sociedad. A
diferencia de los ilícitos desarrollados en los pá rrafos anteriores, aquí no está
en juego omitir informació n (que por sí puede ser un ilícito de conformidad con
el artículo 9º de la Ley de valores), sino, por el contrario, el ilícito consiste en
abusar de la posició n ventajosa de informació n respecto de un emisor de
valores adquirida en razó n de una relació n calificada con esa sociedad (como
muy plá sticamente se expresa en el concepto norteamericano de insider
trading). Desde luego
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que no se encuentra en esa condició n la propia sociedad, que en conocimiento
de ciertas oportunidades de negocios las aprovecha para sí.
e) La regla de la legislació n sobre mercado de valores tiene su origen en las
regulaciones norteamericanas que persiguen fortalecer la confianza de los
inversionistas.147Pero, en esencia, responden a principios de lealtad y

neutralizació n de conflictos de interés que también ha desarrollado desde
antiguo el derecho privado respecto de las sociedades y del mandato (por
ejemplo, en los artículos 2091, 2092, 2144, 2145, 2156).
Por eso, las reglas sobre informació n privilegiada pueden ser generalizadas a
todas las situaciones en que una persona obtiene informació n en una relació n
de confianza o de servicio que le impide su apropiació n en perjuicio de aquellos
a cuyo respecto tiene deberes fiduciarios (como ocurre en la relació n del
abogado con su cliente). Las restricciones también valen para las
oportunidades de negocios que directores, ejecutivos o controladores de las
sociedades conozcan en razó n de su cargo (Ley de sociedades anó nimas,
artículo 42 Nº 6 y supra Nº 628).
A lo anterior se agrega, en el caso del mercado de valores, el fin general de
“proteger la fe pú blica y los intereses de los inversionistas, velando por un
mercado equitativo, competitivo, ordenado y transparente, con adecuadas
condiciones de equilibrio en la disponibilidad de la informació n”.148Concurren,
de este modo, fines de orden pú blico y propiamente de derecho privado, que
conviene tener presentes al calificar en concreto la ilicitud. Por eso, la
prohibició n también se extiende a terceros, que no está n ligados por una
relació n fiduciaria con la sociedad, pero que, sin embargo, en razó n de negocios,
de su profesió n o de contratos está n en situació n de obtener informació n
relevante a la que el pú blico aun no accede.
f) La acció n indemnizatoria tiene por antecedente la culpa infraccional que
supone contravenir las disposiciones del Título XXI de la Ley de valores, que
norman la informació n privilegiada (artículo 172 I). En principio, la
responsabilidad civil só lo se extiende a los ilícitos definidos por la ley, porque
atendidos los fines regulatorios de esa legislació n especial, deben tenerse por
exhaustivas esas normas de protecció n de terceros, con quienes no se tienen
relaciones fiduciarias (supra Nº 55). Distinto es el caso de los deberes
fiduciarios que se pueden tener respecto de clientes, socios, mandantes o
personas jurídicas, que se rigen supletoriamente por los deberes de lealtad que
imponen las relaciones contractuales o los cargos en sociedades, que dan lugar
a responsabilidad, ademá s, segú n principios de derecho privado.
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ff. En circunstancias que la prueba puede ser en extremo difícil para los afectados,
la ley establece un amplio conjunto de personas que está n sujetas a
presunciones legales de acceso a información privilegiada (artículo 166). La
enumeració n comprende circunstanciadamente a los administradores,
controladores, apoderados y agentes financieros vinculados al emisor; todos
ellos está n sujetos a una presunció n legal per se, esto es, independiente de las
circunstancias (artículo 166 I). A ello se agrega un listado de personas que son
sujetos de presunció n en la medida que hayan tenido acceso directo al hecho
objeto de la informació n, tales como auditores, clasificadores de riesgo,
asesores, funcionarios y parientes de los administradores (artículo 166 II).
La presunció n de conocimiento de informació n privilegiada permite al actor

fundar su demanda en el solo hecho de que en la empresa el demandado
disponía de informació n relevante a efectos de la cotizació n de valores, que aú n
no era pú blica. Cumplida esta condició n, se tendrá por conocedores de esa
informació n a los directores, gerentes y demá s personas cubiertas por la
presunció n.149Por tratarse de una presunció n legal, se admite la prueba de que
el afectado no tenía conocimiento efectivo de los hechos relevantes (en
circunstancias que se trata de hechos negativos, usualmente deberá probar los
hechos positivos que permitan construir una presunció n judicial que desbarate
la establecida por la ley).
h) La acción civil indemnizatoria supone la existencia de un dañ o, a diferencia
de los ilícitos administrativos que no necesariamente son de resultado
dañ oso.150Se dirige, ante todo, en contra de las personas infractoras (artículo
172 I), esto es, de quienes tenían personalmente los deberes de reserva o de
omisió n de negociar los valores respectivos. La ley establece que la acció n debe
ser entablada dentro de un añ o contado desde que el hecho se hizo pú blico, de
modo que se trata de una prescripció n de corto plazo, de las referidas en el
artículo 2524 del Có digo Civil (artículo 172 II y III). Los dañ os reparables son
los sufridos por quienes han contratado con quien poseía la informació n
privilegiada y su monto alcanza la diferencia entre el precio pagado u obtenido
y el precio estimado de mercado, si la informació n hubiera sido
conocida.151Ademá s, debe entenderse que existe una acción restitutoria que
pertenece a los perjudicados por el provecho obtenido por quien no estando
personalmente sujeto a prohibició n de usar informació n privilegiada se ha
aprovechado del dolo ajeno, segú n las reglas generales. La acció n deviene
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en indemnizatoria si a este tercero se le puede atribuir algú n tipo de
participació n en la materializació n del ilícito (infra Nº 724).
La ley agrega una acción restitutoria en caso de que no hubiere perjudicados
individuales por el acto abusivo. La pretensió n restitutoria tiene por objeto, en
este caso, las sumas equivalentes al provecho que ha traído al infractor la
operació n ilícita, que deben ser entregadas a beneficio fiscal (artículo 172 III);
esta acció n pertenece al Fisco como beneficiario legal de la restitució n (aunque
bien podría pertenecer a la sociedad, como ocurre en el derecho
norteamericano).
i) La Ley de sociedades anó nimas también establece responsabilidades por el
aprovechamiento en beneficio propio o de personas relacionadas y en perjuicio
de la compañ ía de informació n de negocios que los administradores hayan
conocido en razó n de su cargo (supra Nos 626 y 628). Los principios allí
establecidos son extensibles a cualesquiera relaciones fiduciarias, porque
emanan de deberes de lealtad que se tienen respecto de quienes desempeñ an
cargos de confianza.
gg. Responsabilidad por infringir un deber jurídico de contratar
828. Contrato forzoso. En general, el derecho establece la contratació n
forzosa en mercados donde la libertad contractual no garantiza resultados
justos ni eficientes, sea porque se trata de monopolios naturales, esto es, donde
las economías de escala del negocio determinan una tendencia a que haya un
solo oferente;152en estos casos la ley suele establecer una obligació n de servicio
pú blico, en condiciones de precio y calidad fijados por la autoridad (servicio
eléctrico domiciliario, agua potable, servicios sanitarios). La obligació n de
contratar en condiciones no discriminatorias también se extiende a mercados
que aú n no son suficientemente competitivos, donde un oferente posee una
posició n dominante.153La Ley de consumidores y la jurisprudencia sobre libre
competencia también han reconocido una especie de contrato forzoso al
prohibir una negativa injustificada de venta, que afecta a quien ofrece al pú blico
productos o servicios.154En estas situaciones, existe un deber positivo de con-
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tratar establecido por la ley o por la jurisprudencia con fundamento en la ley,
de modo que la omisió n puede dar lugar a responsabilidad civil.
En el derecho de la libre competencia, la obligació n de contratar es un antídoto
contra el poder de mercado (de modo que debe entenderse que só lo existe
respecto de quien tiene una posició n de dominio de mercado); en el derecho de
los consumidores es una poderosa garantía de universalidad de la oferta al
pú blico y una limitació n a la discriminació n arbitraria.155
§ 67
Responsabilidad por ilícitos contra el orden de la competencia
829. La competencia como marco de una economía de contratos.
a. La preocupació n contemporá nea por la competencia libre y leal está deter-
minada por una mayor reflexividad acerca de los supuestos de un orden
econó mico activado por un régimen de libertad de contratació n.
b) El derecho de la libre competencia tiene por objeto neutralizar posiciones de
poder de mercado y, en tal sentido, forma parte de la constitució n econó mica de
un orden basado en la libre elecció n de los consumidores. La competencia es un
proceso de descubrimiento por completo imprevisible, porque supone una
ordenació n descentralizada (esto es, de mercado) del comportamiento
empresarial. Por eso, só lo puede ser definida negativamente, a partir de las
restricciones a la competencia.
Un ordenamiento especial señ ala el complejo á mbito normativo de la libre
competencia y establece un tribunal especializado (Tribunal de defensa de la
libre competencia) para pronunciarse sobre los actos lícitos o ilícitos que
pueden afectar la competencia, así como para establecer las medidas
correctivas y aplicar sanciones (DL 211/1973, modificado sustancialmente por
la ley Nº 19.911).
La competencia puede estar restringida por el desarrollo natural del mercado
respectivo o por actos ilícitos dirigidos a construir una posició n de dominio de
mercado. En el primer caso, el Tribunal de defensa de la libre competencia tiene

la facultad de regular la respectiva actividad econó mica, de modo de neutralizar
las posiciones de poder que no resulten desafiables por otros competidores
actuales o potenciales, atendidas las condiciones del mercado relevante
(artículo 18 Nº 2); en el extremo de los llamados monopolios naturales la
actividad puede estar por completo regulada por la ley, que la sujeta a un
régimen de contratos forzosos y dirigidos (pá rrafo precedente).
En consecuencia, la competencia puede estar impedida por efecto de hechos
que no presentan ilicitud alguna o en razó n de actos ilícitos. Si la lesió n al bien
jurídico de la libre competencia se produce por actos ilíci-
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tos, el Tribunal de defensa de la libre competencia, ademá s de su facultad
general de establecer correctivos que promuevan la competencia, tiene la
facultad de imponer sanciones; si del ilícito se ha seguido dañ o, procede,
ademá s, una acció n de responsabilidad civil.
c) De naturaleza por completo diferente a los atentados a la libre competencia
son los actos de competencia desleal. En este caso, el bien protegido no es la
estructura competitiva y abierta del mercado, sino la decencia y correcció n de
la conducta de los competidores en un mercado de estructura competitiva. Por
eso, para que haya competencia desleal no se requiere analizar el poder de
mercado; basta calificar la conducta como contraria a la buena fe o las buenas
costumbres competitivas, cualquiera sea la posició n relativa de los
competidores en el mercado respectivo. Por lo mismo, la calificació n de una
conducta como de competencia desleal no requiere el aná lisis microeconó mico
que resulta inevitable en materias de libre competencia. Sin embargo, la
calificació n de desleal de una conducta también puede suponer que ella tiene
efectos contrarios a la libre competencia, en la medida que los actos
competitivos desleales está n orientados por el propó sito de obtener
ilícitamente una posició n de dominio en el mercado (artículo 3º II c).
b. Libre competencia
830. Limitaciones naturales a la libre competencia.
c. Las limitaciones a la competencia pueden provenir de la naturaleza de la
actividad, caso en el cual se habla de monopolios naturales, o de posiciones de
dominio de mercado que se han adquirido a consecuencias del desarrollo lícito
y exitoso de una actividad. Pero también se pueden adquirir mediante actos
ilícitos dirigidos a obtener o abusar de posiciones de dominio de mercado. Só lo
en este segundo caso la conducta es relevante a efectos de responsabilidad civil.
b) En general, tienen la característica de monopolios naturales los mercados
donde un participante ya establecido no puede ser desafiado eficazmente por
competidores actuales o potenciales. El caso típico está dado por los
monopolios naturales, esto es, por las actividades que requieren de una gran
inversió n inicial y cuya expansió n se produce a costos marginales inferiores a
los costos medios. En la infraestructura sanitaria, por ejemplo, el costo de
iniciar la actividad es de tal envergadura que difícilmente el nuevo participante
va a poder competir con empresas ya establecidas, que tienen sus inversiones
ya realizadas (costos hundidos) y que para expandirse pueden contar con el

conjunto de las instalaciones ya existentes. El cará cter natural del dominio de
mercado hace necesaria la regulació n de la actividad, mediante normas que
establecen la calidad de servicio, el deber de prestació n universal a todos
quienes lo soliciten en el á rea de concesió n y la fijació n de precios al pú blico
asegurando una razonable utilidad bajo el supuesto de una correcta
administració n.
Los monopolios naturales son el caso má s nítido de actividades en que la
competencia no funciona como orden regulador del sistema de contratos. Pero,
má s allá de esas hipó tesis puras, puede decirse, en general, que
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las regulaciones sobre libre competencia se justifican cuando en el mercado
respectivo existe una posició n de poder que no puede ser razonablemente
desafiada por otros participantes. En la medida que ello supone prever el
futuro, y la competencia se funda en la imprevisible creatividad humana, las
regulaciones suelen también tener efectos indeseados, de modo que su
establecimiento exige un prudente aná lisis prospectivo del mercado relevante
respectivo.
Por eso, la legislació n sobre libre competencia delega en un tribunal especial,
de composició n mixta, la facultad de establecer reglas que favorezcan
precisamente el despliegue de fuerzas competitivas en los diversos mercados
(DL 211/1973, artículo 18 Nos 2 y 3). Ello explica, asimismo, que parte
importante de la tarea del Tribunal de defensa de la libre competencia radica
en analizar la estructura de los mercados y descubrir preventivamente las
reglas que hacen posible neutralizar posiciones de poder de mercado que
resultan no desafiables: esta funció n preventiva y correctiva, pero no
sancionadora, se muestra en las amplias facultades reguladoras que la ley
entrega al tribunal (DL/1973 211, artículo 18 Nos 2 y 3). Desde luego que en
estas materias el ordenamiento legal de la libre competencia no da lugar a
acciones de responsabilidad civil.
831. Ilícitos contra la libre competencia.
d. En materia de competencia se muestra con claridad que no todo dañ o
provocado intencionalmente tiene que ser indemnizado (supra Nº 100): la
competencia dañ a al competidor, pero aumenta la eficiencia econó mica y
permite que los consumidores accedan a los mejores precios, de modo que está
justificada por razones de bienestar general (supra Nº 189). Por otra parte, la
presunció n de justicia de los contratos libremente convenidos tiene por
supuesto que éstos son convenidos en mercados abiertos, donde las respectivas
posiciones competitivas puedan ser legítimamente desafiadas por otros
competidores.
De lo anterior se siguen dos conclusiones bá sicas, que se sitú an en las fronteras
del derecho de contratos y de la responsabilidad civil. Ante todo, los dañ os que
los competidores se provocan recíprocamente, aunque respondan a estrategias
competitivas conscientemente agresivas, no constituyen ilícitos que den lugar a
responsabilidad (con el límite de la competencia desleal). En contraste, sin
embargo, hay ciertos principios y reglas bá sicas que deben observar los
competidores a efectos de que el mercado permanezca competitivo o
desafiable. Estos principios son el trasfondo econó mico estructural de la
doctrina del contrato como ejercicio de la autonomía privada, de modo que
expresan las relaciones má s profundas entre el orden jurídico de derecho
privado y el orden espontá neo del mercado.156b) De lo expuesto se sigue que no
deben ser confundidos los dos planos del derecho de la libre competencia: el
del control preventivo y mera-
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mente correctivo de posiciones de dominio de mercado y la potestad
sancionadora que tiene por antecedente la comisió n de ilícitos contra el orden
de la competencia.
La responsabilidad civil en materia de libre competencia tiene su antecedente
en la comisió n de ilícitos competitivos. Por eso, su origen no se encuentra en
situaciones ‘naturales’, debidas a la estructura o a la evolució n de un mercado,
que son corregidas por el Tribunal de defensa de la libre competencia mediante
resoluciones que fijan las condiciones para el desarrollo de una actividad (DL
211/1973, artículo 18 Nos 2 y 3). De ello se sigue que la responsabilidad no
deriva de la sola circunstancia de adquirirse una posició n de dominio de
mercado, sino de una conducta torcida dirigida a producir ese efecto
monopó lico o del abuso de una posició n de dominio de mercado ya existente.
En consecuencia, el antecedente de la responsabilidad civil está dado por la
calificació n jurídica de la conducta como ilícita por el Tribunal de defensa de la
libre competencia, esto es, en la culpa civil infraccional (supra § 10 d 1 y DL
211/1973 y Nº 832). Por el contrario, no hay lugar a responsabilidad civil si el
Tribunal de la libre competencia se limita a dar directivas, a efectos de facilitar
la competencia (como usualmente ocurre al autorizar fusiones o al
pronunciarse sobre la estructura de ciertos mercados), sin dar por constatado
ningú n ilícito que merezca alguna de las sanciones referidas en el artículo 26
del DL 211/1973.157c) Los ilícitos contrarios a la libre competencia está n
construidos en la forma de una cláusula general, que prohíbe ejecutar o
celebrar cualquier acto, hecho o convenció n que impida, restrinja o entorpezca
la libre competencia o tienda a producir esos efectos (DL 211/1973, artículo 3
I).
Por vía ejemplar, la ley entiende que son ilícitos los acuerdos de precios, de
producció n, de asignació n de zonas o cuotas de mercado (artículo 3º II letra a);
el abuso de posició n dominante, que se expresa en fijació n de precios,
imposició n de la venta de otro producto (ventas atadas), el acuerdo o
imposició n de zonas o cuotas de mercado, así como cualesquiera otros actos
abusivos (artículo 3º II letra b); asimismo, se establecen como ilícitas las
prá cticas predatorias, consistentes en vender bajo los costos con la finalidad de
expulsar a un competidor y adquirir luego control del mercado, así como las de
competencia desleal que persigan igual finalidad (artículo 3º II letra c).158
Page 1046
Se comprueba que la determinació n de los ilícitos contra la libre competencia

tiene por antecedente una referencia legal genérica en la norma del artículo 3º
I, sin perjuicio de establecer ilícitos intencionales má s precisos a título ejemplar
en las reglas siguientes. En verdad, la tarea de definir en concreto si ha existido
una conducta contraria al orden del mercado requiere de un aná lisis jurídico y
econó mico especializado, que atienda diná micamente a la estructura y
funcionamiento del mercado relevante (esto es, considerando sus capacidades
de autoadaptació n), lo que explica que el Tribunal de defensa de la libre
competencia tenga una conformació n mixta, de abogados y economistas.
A su vez, la intencionalidad de la conducta es parte esencial del ilícito, porque
éste está caracterizado por la orientació n final del acto a producir un efecto,
querido o aceptado, que resulta contrario a la libre competencia (hecho, acto o
convenció n que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, segú n la
clá usula general del artículo 3 I).159Así se explica también que la ley establezca
como criterios de determinació n de las multas el beneficio econó mico obtenido,
la gravedad de la conducta y la calidad reincidente del infractor, esto es,
factores que atienden a la intensidad del juicio de ilicitud (artículo 26 III).
En este aspecto significativo difieren las resoluciones sancionadoras del
Tribunal de defensa de la libre competencia (funció n sancionadora punitiva o
infraccional), de las orientadas al propó sito de garantizar la competencia en un
cierto mercado, sin dar por establecido ilícito competitivo alguno (funció n
preventiva o correctiva de situaciones contrarias a la libre competencia que no
dan lugar a ilícito penal o infraccional). La responsabilidad civil no puede tener
lugar en el á mbito de la competencia leal a menos que la conducta sea ilícita de
acuerdo con las normas de la libre competencia, de modo que tiene por
supuesto privativamente el primer grupo de hipó tesis.
d) De especial importancia prá ctica son los acuerdos contractuales de no
competencia, que, por ejemplo, suelen seguir a enajenaciones de acciones o
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de derechos de sociedades. Usualmente, la finalidad de estos acuerdos es
impedir que el vendedor compita con el adquirente con la ventaja de sus
contactos comerciales o profesionales. Estos pactos no son contrarios per se a la
libre competencia, en la medida que no tengan por efecto la reducció n de la
estructura competitiva del mercado relevante (como ocurre con los carteles).
Por eso, es generalmente entendido que las clá usulas que establecen estas
limitaciones convencionales son vá lidas en la medida que tengan una
justificació n comercial y estén limitadas a un período razonable de tiempo.
832. Efectos civiles de la sentencia condenatoria en materia de libre
competencia.
e. Atendida la especialidad del Tribunal de defensa de la libre competencia, la ley
establece una secuencia para hacer valer la responsabilidad civil en la materia.
Ante todo, ese tribunal especializado debe dar por establecidos los supuestos
técnicos de la construcció n de los ilícitos contra el orden competitivo del
mercado. Luego, se puede demandar, en juicio sumario, la indemnizació n ante
el tribunal civil competente, que debe fundar su fallo en las conductas, hechos y
calificació n jurídica establecidos por el Tribunal de defensa de la libre

competencia (DL 211/ 1973, artículo 30).
Por lo mismo, una vez que ha sido establecida una conducta contraria a la libre
competencia en la sede jurisdiccional especializada, en el juicio civil no es
necesario probar la culpa, sino só lo el dañ o y la causalidad (supra Nº 765). A la
inversa, la existencia de una jurisdicció n especializada para juzgar los ilícitos
contra la competencia, atendida su particular complejidad, debe ser tomada
como una limitació n para que el ilícito sea construido en el propio juicio de
responsabilidad civil, sin que exista una sentencia ejecutoriada del Tribunal de
defensa de la libre competencia que declare ilícita la conducta del demandado.
b) Los efectos civiles de los ilícitos contra la competencia no só lo comprenden
acciones indemnizatorias, sino también de reparació n en naturaleza. El propio
DL 211/1973 establece que el Tribunal de defensa de la libre competencia
puede ordenar la modificació n de actos, contratos, convenciones, sistemas o
acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la ley (artículo 26 II a), así
como ordenar la modificació n o disolució n de sociedades, corporaciones o
demá s personas jurídicas de derecho privado que hayan participado en actos
ilícitos (artículo 26 II b). Ademá s de las sanciones que procedan, estas medidas
tienen por finalidad evitar la reiteració n de actuaciones ilícitas (y, desde esa
perspectiva, dan lugar a formas de reparació n en naturaleza).
f. Competencia desleal
833. Concepto genérico de competencia desleal.
g. De manera aná loga a la culpa civil, el límite de la competencia leal con la
conducta contraria a las buenas costumbres del trá fico comercial o profesional
está dado por el es-
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tá ndar objetivo del empresario correcto y decente en la prosecució n de su
propio interés. En general, el límite de la culpa por la cual se responde es má s
bien tolerante, porque la ló gica de la competencia exige amplios á mbitos de
libertad; por ejemplo, para mostrar las ventajas de los propios productos o
servicios en comparació n con los ofrecidos por los competidores.
Sin embargo, el juego debe ser limpio por exigencias de justicia y utilidad. Si la
competencia está contaminada por el engañ o o la fuerza injusta, los
consumidores no pueden adoptar sus decisiones con libertad y los contratos no
pueden estar protegidos por una presunció n de justicia. Desde un punto de
vista econó mico, también se muestran las dos caras del mercado: por un lado, la
posibilidad de hacer propaganda es esencial para que la competencia conduzca
a decisiones informadas de los consumidores; correlativamente, es contrario al
ó ptimo funcionamiento del sistema de contratos que sea admitido el engañ o.
b) En circunstancias que la competencia es un bien social importante, tanto
desde el punto de vista del bienestar general como de la justicia contractual, los
ilícitos de competencia desleal, que establecen los límites de las prá cticas
competitivas admisibles, deben estar sujetos a condiciones particularmente
exigentes. Pareciera que el mejor equilibrio entre los bienes en juego se logra
con reglas que sancionan el fraude y la fuerza. 160Por eso, los ilícitos típicos de
competencia desleal son el falseamiento de la realidad, la fuerza y las maniobras

para dificultar el establecimiento de un competidor.
c) Siguiendo un principio de derecho privado, la competencia desleal se define
negativamente por el ilícito, que genéricamente puede concebirse como la
conducta contraria a la buena fe y las buenas costumbres profesionales o
comerciales.161En la definició n judicial má s precisa de este está ndar resul-
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ta inevitable atender (críticamente) a las percepciones de los participantes,
esto es, de competidores y consumidores. 162Recogiendo una larga experiencia
jurisprudencial, un importante especialista concluye que el concepto normativo
indeterminado de ‘buenas costumbres’ supone el peligro de que la
jurisprudencia exprese el puro sentido subjetivo de lo correcto que tengan los
jueces superiores, quienes suelen definir intuitivamente (esto es, sin base
empírica) el contenido del está ndar, con el riesgo de que a menudo conductas
competitivas duras pero lícitas, que ceden en beneficio de los consumidores,
sean declaradas contrarias a las prá cticas competitivas aceptadas.163Sin
embargo, es inevitable que las legislaciones sobre competencia desleal
incorporen una regla de generalidad equivalente al artículo 2314. La
especificidad radica en que, atendidos los bienes en juego, se requiere que la
conducta sea especialmente reprobable para que haya lugar a responsabilidad.
El sentido de exigir un atentado a las buenas costumbres (u otro concepto
normativo equivalente) como requisito general de la competencia desleal es
mostrar que no basta la falta de diligencia o la mera desconsideració n del
competidor para constituir el ilícito.164Los ilícitos de competencia desleal tienen
en comú n el interés de cautelar que la competencia no esté falseada, ni
dificultada por la fuerza o por maquinaciones de competidores. Concebida de
esta manera, la regla no puede ser usada para interferir con la competencia,
sino debe ser entendida a la luz de las condiciones de operació n de un sistema
fluido de competencia.
834. Principales ilícitos especiales de competencia desleal.
h. Si bien los ilícitos de competencia desleal son proporcionales a los arbitrios de
la mala fe, por lo que se resisten a ser tipificados exhaustivamente (lo que
justifica que en las má s diversas legislaciones se establezca alguna clá usula
general), la doctrina los ha ordenado en tres grupos principales: i) el
entorpecimiento malicioso o por la fuerza de la actividad del competidor; ii) el
engañ o al pú blico o a persona determinada; y iii) la apropiació n de sus
atributos comerciales (nombre, identidad, productos, marcas).
b) La forma má s elemental de competencia desleal consiste en impedir
ilícitamente que terceros contraten con el demandante. 165 Los medios ilícitos
para
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entorpecer la actividad de un competidor pueden ser muy variados (desde las
dificultades físicas hasta el entorpecimiento mediante el abuso de acciones
judiciales). Se puede emplear fuerza física o moral o efectuar maquinaciones
que impiden o dificultan llevar a cabo la actividad del demandante, obteniendo
así el demandado una injusta ventaja competitiva en perjuicio de este

ú ltimo.166El ilícito también puede producirse de modo indirecto; es el caso de
quien pone como condició n para celebrar un contrato, que la otra parte
incumpla un contrato con un tercero; en el extremo este tipo de casos,
adicionalmente al ilícito de competencia desleal, puede ser calificado como una
inducció n al incumplimiento contractual (supra Nº 797) y como actuació n
contraria a la libre competencia (supra Nº 831).
c) Un segundo grupo de ilícitos de competencia desleal se refiere a las
conductas que persiguen engañar a los terceros, especialmente consumidores.
En la medida que los flujos de informació n son esenciales para la libre decisió n
de los competidores, la libertad de informació n se extiende a los propios
productos y a la comparació n con los de la competencia, en la medida que no
só lo la informació n positiva produce efectos saludables a favor del pú blico. De
ello se sigue que la publicidad comparativa es esencialmente lícita. En
consecuencia, el ilícito radica en el engañ o respecto de las calidades o
proveniencia de los bienes ofrecidos por el demandado o por sus
competidores.167La mera valoración negativa de un producto ajeno (esto es, el
juicio de valor negativo respecto de su calidad o de su precio) no da lugar per se
a un ilícito reparable. Lo expresado respecto de las opiniones relativas a
personalidades pú blicas también vale en el terreno comercial (supra Nos 407 y
408). Sin embargo, tratá ndose de productos o servicios, con frecuencia el juicio
negativo de valor denigratorio lleva implícito un contenido descriptivo acerca
de la calidad del producto o la confiabilidad del oferente, de modo que no
siempre es fá cil distinguir el juicio desdeñ oso de la informació n falsa acerca de
la calidad de los bienes ofrecidos por el competidor. 168
Page 1051
i. Finalmente, la competencia desleal puede asumir la forma de una apropiación
del nombre o de la propiedad industrial o intelectual de un tercero. En estas
conductas convergen los atentados contra la privacidad del nombre y de la
imagen, con los ilícitos que afectan la propiedad sobre bienes intangibles. Las
normas generales sobre protecció n del nombre se extienden al á mbito
empresarial y son antecedente de acciones de reparació n indemnizatoria y en
naturaleza, de acuerdo con las reglas generales (supra § 44 f). Por otra parte, la
confusió n fraudulenta de la identidad del competidor también significa un
engañ o a los consumidores y, eventualmente, una lesió n a sus derechos de
propiedad industrial, de modo que su protecció n está garantizada
adicionalmente por los respectivos ordenamientos. 169También pertenece a esta
categoría del engañ o el propó sito de hacer pasar un producto o servicio propio
por uno especialmente valorado de la competencia. En su forma má s elemental,
el ilícito consiste en hacer creer al pú blico que los productos provienen del
tercero; pero hay otras formas má s sutiles de obtener el mismo resultado,
especialmente por medio de la propaganda. 170Estas conductas pueden producir
un enriquecimiento de quien hace el aprovechamiento abusivo, en cuyo caso la
indemnizació n podrá medirse en razó n de los beneficios injustificados que se
derivan del ilícito (supra § 60); pero también pueden producir una
desvalorizació n de la marca del competidor afectado, caso en el cual procede

indemnizar el dañ o puramente patrimonial que se sigue del ilícito (supra § 23
g).
En el derecho comercial contemporá neo son especialmente importantes las
apropiaciones de calidades genéricas de ciertos productos (como ocurre con el
falseamiento de las denominaciones de origen). En el extremo, el ilícito se
puede producir mediante apropiació n dolosa de nombres ajenos con el fin de
crear títulos jurídicos de propiedad (como ocurre con el registro de
denominaciones en internet o de marcas conocidas que aú n no han sido
registradas en el país). Los efectos pueden ser restitutorios o indemnizatorios,
como en el caso anterior.
835. Jurisprudencia chilena en materia de competencia desleal. Tribunal
competente.
j. En Chile, hasta la entrada en vigencia de la ley Nº 19.911, que modificó
sustancialmente la competencia e integració n del Tribunal
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de defensa de la libre competencia, las antiguas Comisiones Antimonopolio
asumieron una amplia jurisdicció n en materias de competencia desleal, con
independencia de si las conductas tenían un efecto reflejo en la estructura
competitiva del respectivo mercado. Así, se controlaban y sancionaban
conductas desleales como las siguientes:
• Actos de confusión tendientes a embrollar al consumidor, generalmente
usando marcas o modelos similares a los líderes del mercado. 171• Actos de
denigración destinados a perjudicar la imagen de los competidores. 172• Actos de
imitación de nombres, modelos o diseñ os.173• Apropiación de la reputación
ajena, mediante utilizació n de nombres o modelos similares a los líderes del
mercado.174• Publicidad comparativa engañosa tendiente a resaltar un producto
o perjudicar a la competencia, sin ser veraz, objetiva y demostrable a los
consumidores.175Estas conductas aparecen comú nmente vinculadas a conflictos
de propiedad marcaria. Así, por ejemplo, las comisiones resolvieron
reiteradamente que la inscripció n de una marca que tenía por objeto
ú nicamente impedir el ingreso de un competidor con su denominació n
conocida en el extranjero, y que no era utilizada en Chile, es contraria a la libre
competencia, aun cuando la inscripció n de propiedad fuera totalmente vá lida
de conformidad con la ley sobre propiedad industrial. 176b) Sin embargo, de
conformidad con el texto actual del DL 211/1973, el nuevo Tribunal de defensa
de la libre competencia tiene el control sobre “las prá cticas predatorias, o de
competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posició n dominante” (artículo 3, letra c). Con apoyo en esta
norma, el tribunal ha limitado su competencia a los casos en que el supuesto
acto de competencia desleal resulta idó neo para alcanzar, mantener o
incrementar una posició n dominante en el mercado relevante. En
circunstancias que los actos de competencia desleal exceden en mucho las
situaciones de dominio (estructural) de un mercado, la competencia del
Tribunal de defensa de la libre competencia ha quedado sustancialmente
reducida en la materia. Así, se ha decretado en materias de publicidad

comparativa;177publicidad engañ osa;178
Page 1053
y denigració n comercial.179En otro caso fue acogida la denuncia, precisamente
porque las conductas de denigració n comercial, en opinió n del tribunal, eran
relevantes a efectos de la libre competencia, porque eran un instrumento para
consolidar una posició n dominante en el mercado. 180La posició n del Tribunal de
defensa de la libre competencia resulta coherente con la historia fidedigna de la
ley Nº 19.911, que reformó el DL 211/1973; durante su discusió n se planteó
incluir ampliamente los actos de competencia desleal entre las conductas
contrarias a la libre competencia, lo que fue descartado por la Comisió n Mixta
que estableció la norma actualmente en vigor.
c) Atendidos los cambios legislativos referidos, debe entenderse que la
atribució n para conocer de actos de competencia desleal corresponde a los
tribunales ordinarios en lo civil, a menos que también importen un atentado
contra la libre competencia.
836. Cúmulo de ilícitos.
k. Los ilícitos de competencia desleal pueden coincidir con los establecidos por el
derecho de protecció n de los consumidores, con los provenientes de las leyes
sobre propiedad industrial e intelectual, con el ordenamiento de la libre
competencia y con la protecció n del nombre y de los demá s derechos de la
personalidad (supra Nº 835). Así, por ejemplo, el engañ o acerca de los atributos
o proveniencia de un producto, ademá s de constituir un caso típico de
competencia desleal, puede tener efectos en la estructura competitiva de un
mercado, en la medida que su efecto sea construir una posició n de dominio de
mercado (DL 211/1973, artículo 3 letra c); constituye un atentado contra los
derechos de los consumidores, porque su efecto es impedirles tomar decisiones
libres e informadas (Ley de consumidores, artículos 28 y 28 A); 181puede
constituir un atentado contra el derecho de propiedad industrial del titular (Ley
de propiedad industrial, artículo 28); finalmente, puede constituir un ilícito
contra el derecho al nombre, como parte de los derechos generales de la
personalidad (supra § 44 f).
El control civil de las buenas prá cticas competitivas está entregado
primeramente a los propios competidores, que tienen una acció n de
responsabilidad contra quien les haya causado perjuicios mediante actos de
competencia desleal.182La acció n de competencia desleal ejercida por el
competidor produce un efecto reflejo en beneficio de los consumidores
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que eran perjudicados por el engañ o (sin perjuicio de las acciones que concede
a estos la Ley de consumidores).
b) El concurso de normas puede ser propio, en la medida que de la infracció n
surjan para la víctima acciones de la misma naturaleza (como ocurre con la
acció n indemnizatoria que se puede entablar con fundamento en actos de
competencia desleal y por infracció n a normas sobre propiedad industrial), o
puede ser impropio, si las acciones contienen pretensiones diversas (como
ocurre con el ilícito de competencia desleal en que concurren perjuicios

indemnizables al competidor afectado y a los consumidores engañ ados).
Como se verá enseguida (infra Nº 838), el concurso propio de acciones debiera
ser resuelto a favor de la opción, especialmente si se atiende a que en este caso
no existe una concurrencia de distintos ordenamientos de responsabilidad
(contractual y extracontractual), sino de normas legales concurrentes que dan
lugar a una acció n de responsabilidad extracontractual.
En el caso de un concurso impropio, nada debiera obstar a que las acciones se
acumulen, de modo que puedan ser ejercidas simultá neamente o ante los
tribunales que respectivamente resulten competentes, porque si bien los
ilícitos en que se fundan son diferentes, todas las pretensiones tienen por
antecedente el mismo hecho (Có digo de Procedimiento Civil, artículo 18). Si los
hechos dan lugar a diferentes ilícitos penales o infraccionales, se aplican las
reglas y principios sobre concurso ideal de delitos del derecho penal. 183c)
Ademá s de sostenerse en la ratio iuris, las soluciones anteriores tienen el efecto
prá ctico de evitar que los juicios deriven inevitablemente en conflictos de
competencia, en la medida que los diversos ordenamientos establecen
procedimientos y jurisdicciones diferentes. En efecto, en el caso del concurso
propio, el actor puede elegir el ordenamiento má s conveniente para hacer valer
su pretensió n indemnizatoria, o plan-tearla con fundamento subsidiario en uno
u otro ilícito, si son conocidas por el mismo tribunal y de acuerdo con el mismo
procedimiento, segú n las reglas generales.
837. Instrumentos de protección de los intereses de competidores y
consumidores.
l. El interés má s inmediato que suele tener el afectado por competencia desleal es
la reparación en naturaleza del dañ o que se le está causando (supra § 57). Para
ese efecto, la acció n má s pertinente es la de cesación del ilícito que causa el
dañ o (supra § 57 c). Son también medidas que persiguen la reparació n en
naturaleza aquellas que tienen por objeto la remoción del daño (supra § 57 d).
El camino de lograrlo es usualmente el conocimiento por parte de proveedores
o clientes del acto de competencia desleal, a cuyo efecto puede resultar de
interés, por ejemplo, la publicació n de la sentencia condenatoria o una excusa
pú blica del agente de dañ o.
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En circunstancias que la urgencia en obtener protecció n frente al acto abusivo
usualmente es determinante en el éxito de la acció n,184debe tenerse presente
que el derecho procesal civil chileno só lo abre la posibilidad de solicitar
medidas precautorias innominadas, de conformidad con el artículo 298 del
Có digo de Procedimiento Civil. Entre ellas deben entenderse comprendidas las
destinadas a la cesació n del acto que presenta caracteres de competencia
desleal (supra Nº 653).
b) La acción indemnizatoria es la má s general de las pretensiones que se
pueden seguir del ilícito de competencia desleal, porque usualmente se puede
acumular a las acciones de reparació n en naturaleza, a condició n de que éstas
no obtengan una reparació n completa del dañ o. Los perjuicios son típicamente
representativos de un dañ o puramente patrimonial (supra Nº 188) y podrá n

ser medidos como dañ o emergente, equivalente a la pérdida de valor del
establecimiento de comercio a consecuencias del ilícito, o como lucro cesante,
que se mide como la pérdida de utilidades que se sigue de la competencia
desleal (a consecuencias de la disminució n de operaciones, por ejemplo). En
todo caso, se debe evitar que la acumulació n de conceptos indemnizatorios
conduzca a que el mismo dañ o sea reparado dos veces; así ocurriría si es
reconocido un lucro cesante por menores ingresos pasados y futuros y se
pretendiere, ademá s, la reparació n del dañ o emergente que se expresa en el
menor valor que tiene una marca o un establecimiento de comercio, en
circunstancias que este ú ltimo efecto se produce precisamente a consecuencias
de que las utilidades esperadas son menores.
Si se ha obtenido alguna reparació n en naturaleza, el efecto reparador de esta
ú ltima debe ser considerado al momento de fijar los perjuicios indemnizables,
segú n las reglas generales (supra Nº 659 b).
§ 68
Concurso de responsabilidades contractual y extracontractual
a. Aspectos sustantivos de la concurrencia de responsabilidades
838. Delimitaciones conceptuales.
b. Los mismos hechos (o hechos que parcialmente se superponen) pueden
satisfacer los supuestos de aplicació n de distintas normas. En general, existen
tres hipó tesis alternativas para resolver las preguntas de concurrencia que se
plantean en esos casos: i) puede existir un conflicto de normas, que debe ser
resuelto mediante exclusió n de uno de los ordenamientos en concurrencia, de
conformidad con el principio de especialidad; ii) puede darse por establecida
una concurrencia cumulativa, en cuya virtud las pretensiones se acumulan; o
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iii) se puede aceptar que las pretensiones coexisten, en la forma de una
concurrencia alternativa, que concede al actor una opció n de acciones.185La
regla general debe ser que las acciones se pueden acumular si existe un mero
concurso impropio de acciones, esto es, si las pretensiones son diversas y no
excluyentes entre sí. Por el contrario, la concurrencia da lugar a una opció n de
acciones si existe un concurso propio de acciones, caracterizado porque una
misma pretensió n se puede sostener en dos normas diferentes. 186Distinta es la
situació n si se entiende que existe un conflicto de normas, que dan lugar a una
misma pretensió n, en cuyo caso debe deter-minarse cuá l de los ordenamientos
en pugna debe aplicarse excluyentemente a la relació n jurídica entre las partes.
b) El llamado concurso de responsabilidades contractual y extracontractual no
se refiere a una eventual acumulació n de pretensiones indemnizatorias que
tienen dos fuentes diferentes, porque ello conduciría a la doble reparació n de
un mismo dañ o y al enriquecimiento sin causa correlativo. La pregunta
pertinente se refiere a si el actor tiene la opción entre uno u otro régimen de

responsabilidad, bajo el supuesto de que el hecho pueda ser calificado tanto de
incumplimiento contractual como de ilícito extracontractual. Por eso, para
evitar equívocos acerca del significado de la pregunta, es preferible hablar de
concurso y no de cúmulo de responsabilidades, como suele hacerlo la
doctrina.187En consecuencia, el concurso de responsabilidades se refiere a dos
cues-tiones bien precisas. La primera tiene que ver con la calificació n jurídica
del hecho que da lugar a la responsabilidad: ¿es posible que un mismo hecho
sea constitutivo, a la vez, de un incumplimiento de contrato y de un ilícito
extracontractual La segunda supone que la anterior haya sido contestada
positivamente y se interroga: ¿puede el actor, en tal caso, optar por la acció n
que má s le conviene, o debe entenderse, por el contrario, que existe un conflicto
de normas que debe resolverse excluyendo la aplicabilidad de uno de los
ordenamientos
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839. Posibilidad de que concurran supuestos de responsabilidad
contractual y extracontractual. Son numerosas las hipó tesis en que un mismo
hecho puede ser calificado como incumplimiento contractual y como ilícito
extracontractual. Para que exista concurso basta que un hecho que pueda ser
calificado de incumplimiento de un contrato, también sea un ilícito
extracontractual, en tanto el hecho daría igualmente lugar a responsabilidad
aunque no hubiese contrato.
Si un médico incurre en negligencia en la atenció n de un paciente, habrá en su
contra una acció n de responsabilidad civil extracontractual; si está vinculado
por un contrato, como es la regla general, la misma negligencia da lugar a una
acció n de responsabilidad contractual; lo mismo puede ocurrir con el
transporte de personas, con los accidentes ocurridos en un establecimiento
hotelero o deportivo, con las relaciones de vecindad y en muchos otros tipos de
relaciones. Hay un concurso de responsabilidades precisamente cuando un
hecho constitutivo de un incumplimiento de contrato, también es un ilícito
extracontractual, porque, prescindiendo del contrato, el hecho constituye una
infracció n a los deberes generales de cuidado. En tales casos, la pretensió n
indemnizatoria tiene por fundamento dos conjuntos de normas diferentes, de
modo que, técnicamente, se trata de un concurso de normas que son
fundamento de la responsabilidad.188840. Interés de la opción. La doble
calificació n del ilícito lleva a preguntarse si la víctima del dañ o debe seguir el
camino del contrato, por el cual está ligada, o si puede elegir la acció n de
responsabilidad extracontractual, si éste le resulta ser el régimen
indemnizatorio má s conveniente. Como se ha mostrado (supra § 64), existen
notables acercamientos entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual, en la medida que algunas antiguas diferencias se han ido
moderando (plazos de prescripció n, reparació n del dañ o moral, régimen
probatorio). Sin embargo, aú n restan peculiaridades que pueden justificar la
preferencia del actor por hacer valer su pretensió n con fundamento
extracontractual. Así, la reparació n de dañ os morales suele ser má s amplia en
materia extracontractual, porque no está sujeta, en la misma forma que en sede

contractual, al requisito de previsibilidad; y, en general, el requisito de
previsibilidad opera de modo má s estricto en mate-ria contractual. Por el
contrario, para terceros que son víctimas del dañ o, puede ser de interés que se
extienda en su favor el manto del contrato, especialmente en la forma de una
estipulación por otro, en atenció n a las ventajas en materias probatorias, de
responsabilidad por el hecho de auxiliares e incluso por razones de
procedimiento y jurisdicció n (como ocurre en materia de responsabilidad por
accidentes del trabajo).
841. Principio de primacía del contrato.
c. La primacía del contrato sobre la responsabilidad extracontractual se muestra
con toda evidencia si se considera que contractualmente se pueden regular
conductas que de lo contrario
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estarían sujetas a un estatuto legal de responsabilidad. Por contrato se puede
dispensar de responsabilidad por ciertos hechos, ampliar o restringir los
deberes de cuidado y definir los perjuicios por los que se habrá de responder.
En definitiva, dentro de los límites generales de licitud del objeto y de la causa,
mediante convenciones modificatorias de responsabilidad se pueden alterar las
condiciones o los efectos de la responsabilidad extracontractual (infra § 70).
El derecho general de los contratos establece resguardos y límites a la
autonomía privada (prohibició n de condonar el dolo futuro, restricciones a la
disponibilidad de derechos por razones de orden pú blico y de buenas
costumbres); sin embargo, deja un amplio á mbito para que el contrato regule
eficazmente materias que, a falta de convenció n, está n cubiertas por el estatuto
de la responsabilidad extracontractual (como puede ocurrir, por ejemplo, con la
regulació n de los deberes de cuidado entre vecinos).
b) Bajo el supuesto anotado de que la convenció n sea vá lida, el principio de
primacía del contrato resulta determinante al momento de definir la
procedencia de la opció n de acciones. En efecto, el contrato es un instrumento
para que las partes ordenen sus relaciones recíprocas, dejando sin efecto el
derecho dispositivo vigente. Por eso, cuando un hecho puede ser calificado, a la
vez, de incumplimiento contractual y de ilícito extracontractual, se debe asumir
que las disposiciones contractuales expresas prevalecen sobre el derecho
general de la responsabilidad civil.
c) Sin embargo, esta primacía está sujeta en la mayor parte del derecho
comparado a importantes calificaciones. Salvo en el derecho francés, donde la
jurisprudencia ha establecido que la existencia de un contrato excluye
categó ricamente la aplicació n del estatuto de responsabilidad extracontractual,
en la mayoría de los sistemas jurídicos las respuestas son má s diferenciadas y,
bajo ciertas circunstancias, se acepta la opció n. Para facilitar un discernimiento
má s preciso de esta cuestió n conviene partir distinguiendo las diversas formas
que puede revestir el consentimiento contractual.
842. Distinción entre convención contractual expresa e implícita respecto
del estatuto legal aplicable.
d. Ante todo, es conveniente tener en consideració n la situació n en que las partes

han definido expresamente los términos de la responsabilidad (por ejemplo,
señ alando que só lo se responderá de culpa grave o estableciendo un criterio de
avaluació n de los eventuales perjuicios). Si esta convenció n es vá lida (infra Nos
873 y 874), no existe razó n para invocar las reglas de derecho comú n que
establecen las condiciones y efectos de la responsabilidad civil. Donde las
partes han convenido expresamente una regla especial no cabe la opció n, por
simple aplicació n del principio de autonomía privada reconocido por el artículo
1545.189b) Distinto es el caso si no existe una voluntad inequívoca de las partes
en orden a someter su relació n a reglas convencionales que difieran del
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derecho general de la responsabilidad extracontractual. En efecto, es usual que
la convenció n entre las partes se concentre en lo esencial, dejando que el
derecho dispositivo lo complete con los elementos de la naturaleza que emanan
de la ley o de la naturaleza de la convenció n (artículos 1444, 1546 y 1563 I). Es
lo que generalmente ocurre en un contrato médico o de transporte. Entonces,
surge la pregunta de si en tales circunstancias debe también entenderse que las
partes han querido someter su relació n a un estatuto contractual excluyente de
la opció n por la responsabilidad extracontractual. En la lectura de esta voluntad
implícita difiere sustantivamente la doctrina jurídica comparada.
c) Una parte de la doctrina sostiene que quien celebra un contrato acepta la
aplicació n de todas las normas legales de derecho dispositivo referentes al
derecho de contratos, tanto de las reglas generales como de las que
corresponden al tipo de contrato en particular. En consecuencia, la voluntad
implícita de quienes convienen en un contrato sería excluir la aplicación del
ordenamiento de la responsabilidad aquiliana, que só lo regiría los dañ os
provocados fuera de toda relació n contractual. El principio, en consecuencia,
expresaría que el derecho de contratos es especial respecto del estatuto de la
responsabilidad extracontractual, precisamente porque el contrato tiene el
efecto de modificar la regla general, en cuya virtud rige el estatuto de
responsabilidad extracontractual que resulta aplicable a falta de otro
ordenamiento.
É sta es, en esencia, la doctrina asumida por la jurisprudencia france-sa. 190La
doctrina chilena má s influyente, siguiendo a la doctrina francesa, aceptó
tradicionalmente que el contrato excluye al estatuto extracontractual,
aceptando como excepciones só lo los casos en que el incumplimiento
contractual constituye también un ilícito penal o cuando así lo han convenido
las partes (en cuyo caso no hay propiamente una excepció n). 191d) Esa doctrina
no só lo asume el predominio del contrato, sino, ademá s, que la especialidad de
este ú ltimo supondría la voluntad implícita de excluir la aplicació n del estatuto
de responsabilidad aquiliana. Este segundo supuesto resulta discutible, a
diferencia del primero. En efecto, se puede también asumir, desde un punto de
vista ló gico, que si las partes no han pactado expresamente sobre ciertas
materias, aceptan tá citamente las consecuencias que el derecho dispositivo en
general establece para la conducta negligente del autor del dañ o, lo que incluye
tanto las normas supletorias del derecho de contratos como los deberes
generales de cuidado que nos debemos en nuestro trá fico recíproco.
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Siguiendo esa línea de pensamiento, la doctrina dominante en el derecho
comparado señ ala que no hay razó n ló gica para excluir la aplicació n del
estatuto de responsabilidad extracontractual. 192El argumento determinante
radica en que los deberes generales de cuidado que se tienen respecto de la
persona y la propiedad de los demá s pueden ser definidos por el contrato (y, en
tal sentido, el contrato predomina); por el contrario, a falta de esa
determinació n convencional, no se puede entender que haya intenció n
implícita de excluir la aplicació n de norma alguna del derecho comú n. Por eso, a
falta de regla contractual que excluya la aplicació n de algú n ordenamiento,
debe entenderse que el actor puede optar por el estatuto legal que le resulte más
conveniente, a menos que haya alguna razón específica para que prevalezca el
estatuto contractual (como ocurre, por ejemplo, con el predominio de la regla
del artículo 1547, sobre el cuidado que debe aplicar el deudor en contratos
gratuitos). É sta es esencialmente la doctrina asumida en los derechos españ ol,
alemá n e italiano, que, por regla general y con reservas como las anotadas,
reconocen al actor el derecho a optar por el fundamento jurídico que resulte
má s conveniente a su pretensió n.193843. Discusión de la procedencia de la
opción: ¿criterio abstracto o ratio iuris
e. En pocas á reas del derecho de obligaciones se muestra con má s nitidez que en
la opció n de acciones, la tendencia a razonar de una mane-ra puramente
mecá nica y conceptual, que desatiende la finalidad de los institutos en
juego.194Desde un punto de vista estrictamente conceptual es sencillo concluir
que no procede la opció n, porque en casos de conflicto de normas debe
prevalecer el contrato en virtud del principio de especialidad; pero esa
conclusió n no es irrefutable, ni siquiera de acuerdo con sus propios supuestos.
En efecto, una argumentació n ló gico-formal puede también llegar a la
conclusió n inversa, porque cuando una situació n de hecho es calificable bajo
distintos conjuntos de normas, puede entenderse que no existe un conflicto de
normas que se excluyen recíprocamente, sino una concurrencia alternativa
(supra Nº 838), de modo que al actor corresponde optar por la acció n que le
resulta má s favorable.195En consecuencia, los esfuerzos por resolver el
problema desde un punto de vista puramente ló gico no conducen a un
resultado concluyente.196
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f. La cuestió n puede aclararse con ayuda de criterios auxiliares que atiendan a la
ratio iuris. Se ha visto que si el contrato contiene reglas individualizadas que
regulan la específica relació n entre las partes, debe entenderse que esta
regulació n consentida excluye al estatuto extracontractual. Es lo que ocurre,
ante todo, cuando las partes han convenido expresamente una cierta materia.
Pero también puede concluirse lo mismo respecto de las normas legales
supletorias del derecho de contratos, en la medida que se entienda que
efectivamente forman parte implícita del acuerdo contractual (como podrá
ocurrir, por ejemplo, con la culpa por la cual se responde en un contrato

gratuito, con la responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares o con
la limitació n de la responsabilidad a los perjuicios previsibles, porque la
relació n contractual entre las partes supone que éstas asumen un á mbito
acotado de riesgos).
c) Para enfrentar esta tarea de delimitació n conviene tener algunas directivas.
Ante todo, una severa restricció n radica en que por exigencias de coherencia no
es posible solicitar la aplicació n selectiva y parcial de uno y otro ordenamiento
(infra Nº 847). A su vez, en la medida que la responsabilidad extracontractual
es el régimen má s general de responsabilidad, porque no requiere de
convenció n alguna, la pregunta relevante resulta ser bajo qué circunstancias la
existencia de un contrato la excluye como ordenamiento alternativamente
aplicable, a opció n del demandante.
Por eso, aunque desde un punto de vista ló gico se acepte la opció n, como se
sostiene en esta secció n, ello exige la tarea hermenéutica de determinar los
casos en que ella excepcionalmente no resulta admisible, porque la ratio legis de
los ordenamientos en juego hace que só lo el estatuto de responsabilidad
contractual deba tenerse por aplicable. Pareciera que el criterio má s eficaz a
este respecto es que no se puede preterir una norma contractual que carecería
de sentido si la opción fuere admisible. 197Si la opció n permite a la víctima evitar
la aplicació n de una norma contractual que establece limitaciones a sus
pretensiones, el fracaso de la acció n contractual, todo indica que la opció n debe
ser rechazada.198Así se explica que el
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acreedor contractual, a falta de convenció n en contrario, no pueda pretender,
invocando las normas de la responsabilidad extracontractual, la indemnizació n
de dañ os imprevisibles, que escapan al á mbito de riesgo del contrato (artículo
1558); ni tampoco podrá invocar culpa leve, con fundamento en la
responsabilidad extracontractual, si de acuerdo con el contrato el deudor
responde de culpa grave (artículo 1547).199d) En otros ordenamientos jurídicos,
donde existe una diferencia sustancial en los plazos de prescripción de la acció n
emanada del incumplimiento contractual y de la proveniente del ilícito
extracontractual, tiene gran importancia prá ctica la opció n, porque es usual que
el plazo para interponer la acció n con este ú ltimo fundamento sea mayor que
en mate-ria contractual. Aun así, también en el derecho chileno existen
diferencias que pueden justificar el interés del demandante por ejercer la
acció n de responsabilidad extracontractual. En particular, la opció n es
relevante si el dañ o se manifiesta cuando la acció n contractual está prescrita
(supra Nº 710). Todo indica que la diferencia de estatutos de prescripció n, que
se explica por razones má s bien histó ricas que sistemá ticas, no constituye una
diferencia que excluya la opció n en atenció n a la ratio legis de la norma del
artículo 2515 I. Por eso, si se opta por interponer la acció n de responsabilidad
extracontractual, debiera entenderse que la prescripció n se cuenta de
conformidad con el artículo 2332, del modo como ha sido interpretado por la
jurisprudencia (supra Nº 711); en tal caso, como es obvio, la materia de la litis
só lo podrá ser la reparació n indemnizatoria, y no las pretensiones que tengan

por antecedente el contrato.
844. Jurisprudencia chilena en materia de opción. Cada vez que la
jurisprudencia chilena ha definido en abstracto el concurso de acciones, ha
tendido a formular una regla general que excluye la opció n de
responsabilidades y se inclina por la preeminencia de la responsabilidad
contractual.200En la prá ctica, sin embargo, se han seguido líneas divergentes.
Especialmente en casos de responsabilidad médica, se ha aplicado el estatuto
de responsabilidad extracontractual, a pesar de que la responsabilidad podía
ser calificada de contractual; en algunos casos se ha señ alado expresamente
que una relació n contractual entre la clínica y el actor no obsta que se apliquen
las normas de los artículos 2314 y siguientes; o simplemente se han aplicado
estas normas a pesar de que los hechos mostraban la existencia de un con-
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trato (supra § 50 c).201La misma actitud tomó tempranamente la jurisprudencia
respecto del contrato de transporte.202Por el contrario, en materia de
responsabilidad civil por accidentes del trabajo se ha estimado exclusivamente
aplicable el estatuto contractual para la relació n entre el empleador y el
trabajador y el extracontractual para la acció n de quienes alegan haber sufrido
dañ o reflejo o por rebote; pero ello no en razó n de un rechazo de la opció n, sino
porque se ha negado la calificació n contractual a la acció n de las víctimas de
dañ o reflejo (supra Nº 502).
Estas indefiniciones son explicables de acuerdo con lo señ alado en esta secció n:
la adopció n de una regla estricta que rechace o acepte la opció n tiene la ventaja
de la simplicidad, pero no necesariamente da cuenta de los institutos en juego.
Por eso, resulta preferible una regla que acepte, en principio, la opció n de la
víctima de entablar la acció n de responsabilidad extracontractual, con la
reserva de que esa opció n encuentra su límite en las reglas contractuales que
perderían sentido si se aceptaren sin reservas los requisitos y efectos de la
responsabilidad extracontractual. Con esta reserva, como se ha visto en esta
secció n, la doctrina comparada tiende a estimar aceptable la opció n.
g. Aspectos procesales de la concurrencia de responsabilidades
845. Planteamiento. La calificació n de los hechos bajo un estatuto de
responsabilidad contractual o extracontractual es una cuestió n sustantiva, que
debe ser resuelta de acuerdo con el derecho civil. También es una cues-tió n
civil si el actor puede optar entre una u otra acció n o si, por el contrario, los
dañ os só lo pueden dar lugar, excluyente y alternativamente, a una acció n de
responsabilidad contractual o extracontractual. Asumida en la secció n anterior
una posició n a ese respecto, cabe ahora plantearse algunas preguntas
procesales conexas, que se refieren a la concurrencia de acciones y
pretensiones con fundamento contractual y extracontractual. Atendido el
objeto de este libro, se evitará entrar en la discusió n aú n abierta que se suscita
en el á mbito del derecho procesal.203846. Ejercicio conjunto de las acciones
de responsabilidad contractual y extracontractual. La primera cuestió n se
refiere al ejercicio conjunto de
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acciones por ambos tipos de responsabilidad en un mismo juicio. En
circunstancias que las pretensiones indemnizatorias o de reparació n en
naturaleza sean idénticas y tengan por fundamento el mismo dañ o (en un caso
de responsabilidad médica, por ejemplo), es inequívoco que ambas
pretensiones no pueden acumularse, porque ello daría lugar a un
enriquecimiento sin causa. Sin embargo, nada impide que se demande la
responsabilidad por incumplimiento contractual y subsidiariamente por ilícitos
extracontractuales, o viceversa, segú n la regla del artículo 17 II del Có digo de
Procedimiento Civil. A falta de texto expreso, podrían presentarse preguntas
respecto de la interposició n alternativa de ambas acciones; sin embargo, es
difícil encontrar una razó n para impedir al actor demandar la indemnizació n, o
incluso la reparació n en naturaleza, con fundamento contractual o
extracontractual, segú n estime procedente el tribunal.
847. La confusión de regímenes de responsabilidad es inadmisible.
h. Bajo la hipó tesis de que se acepte la opció n entre acciones de fundamento
contractual y extracontractual, cabe preguntarse si debe exigirse la integridad
de la acció n entablada, esto es, si resulta aceptable que la acció n se funde
parcialmente en uno y otro estatuto de responsabilidad. É se sería el caso si el
demandante, por un lado, invoca el contrato como antecedente de la
responsabilidad por el hecho de terceros (que lo favorece, porque en mate-ria
contractual el demandado responde de los hechos de los agentes como si fueran
propios), y, por otro, alega el ilícito extracontractual a efectos de la
determinació n de los perjuicios reparables (que también le favorece porque esa
responsabilidad no está limitada por la previsibilidad del dañ o). La respuesta es
inequívoca en el sentido de que el derecho es indivisible, con la consecuencia de
que el régimen aplicable es la responsabilidad contractual o extracontractual,
pero no una mezcla de ambas, 204pues de lo contrario elementos de la
responsabilidad que está n interconectados orgá nicamente entre sí podrían ser
aleatoriamente utilizados fuera de su contexto normativo. 205En consecuencia, el
actor podrá optar entre ambos estatutos (o pedir que el demandado sea
condenado de acuerdo con un estatuto y en subsidio por el otro), pero no puede
pedir que la responsabilidad por el hecho ajeno se rija por el derecho de
contratos (que le favorece) y la acció n se dirija solidariamente contra los varios
obligados de acuerdo con las reglas de la responsabilidad extracontractual (que
también le favorece). Lo mismo vale en materia probatoria, de prescripció n, de
previsibilidad del dañ o indemnizable y en las demá s materias en que un
régimen de responsabilidad puede resultar puntualmente má s ventajoso.
b) A la inversa, sí puede ocurrir, en razó n de la ratio legis del ordenamiento
contractual preterido, que la opció n del actor por la responsabilidad extra-
contractual deba ceder en algú n punto crucial.206Así, si el acreedor de un
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contrato de prestaciones médicas opta por la acció n de responsabilidad extra-
contractual, la indemnizació n no se puede extender a los perjuicios
imprevisibles, ni el demandado puede verse sujeto a un grado de diligencia
superior a la que corresponda al tipo de contrato celebrado. É sta es una

consecuencia de la regla hermenéutica fundamental, en cuya virtud debe
entenderse apli-cable la norma dispositiva o de orden pú blico del derecho de
contratos, que perdería sentido si a su respecto fuese aceptada la opció n (supra
Nº 843 b). En estos casos, no existe confusió n de regímenes aplicables;
simplemente se trata de los límites a que está sujeta la pretensió n
indemnizatoria del deman-dante, si opta por el estatuto de responsabilidad
extracontractual.
848. Efectos de la errónea calificación jurídica del fundamento de la
pretensión indemnizatoria.
i. Mayor dificultad plantea la pregunta acerca de la erró nea calificació n jurídica
que el actor pueda haber hecho de su acció n en la demanda, como ocurriría si
se ha demandado responsabilidad extra-contractual y, sobre la base de los
hechos probados en la causa, el tribunal estima que la responsabilidad es
contractual. En ese caso entran en juego dos criterios normativos que apuntan
en direcciones diferentes: por un lado, el principio de que una vez establecidos
los hechos el juez es soberano para determinar el derecho aplicable (que se
expresa en el aforismo iura novit curia); por otro, el principio de congruencia
entre lo pedido y lo fallado, en cuya virtud el juzgador debe pronunciarse sobre
la acció n entablada, lo que limita su facultad para decidir má s allá de lo que ha
sido objeto de la litis. 207b) Desde un punto de vista civil, la pretensió n es el fin
concreto que el demandante persigue obtener del demandado por medio de la
acció n judicial (por ejemplo, restitució n de una cosa, indemnizació n de
perjuicios, reparació n en naturaleza de un dañ o, entrega de lo debido). La
pretensió n es el puente entre el derecho sustantivo y el procesal, porque tiene
su fundamento en la norma de derecho privado y se materializa mediante los
instrumentos jurisdiccionales.208Las acciones de responsabilidad contractual y
extracontractual suelen contener la misma pretensió n: que se indemnice al
demandante los perjuicios sufridos.
Sin embargo, porque son diferentes las normas que se invocan como
justificatorias de la acció n, pueden ser también diferentes las condiciones de
admisibilidad de una y otra pretensió n. En el caso de un accidente pro-
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vocado negligentemente por un transportista no suele haber diferencias en la
pretensió n indemnizatoria, sea que se funde en el estatuto contractual o en el
extracontractual. No obstante, las exigencias probatorias suelen ser distintas,
pues la regla general será que el contrato de transporte dé lugar a obligaciones
de resultado (que imponen al demandado la carga de la prueba), mientras que
en materia extracontractual la infracció n de los deberes de cuidado, por lo
general, debe ser probada; y aunque se pudiere construir una presunció n de
culpa por el hecho propio del transportista, no hay claridad acerca de si son
idénticas las excusas que le será n admisibles para descargarse de
responsabilidad en uno y otro caso. En otras palabras, los hechos relevantes y
la carga argumental suelen ser diferentes.
Estas diferencias probatorias y de fundamentació n jurídica que suelen aparecer

en el desarrollo de un juicio de responsabilidad contractual y extracontractual
obligan a discernir con cuidado la aplicació n del principio iura novit curia en los
juicios de responsabilidad civil. Son particular-mente difíciles los casos en que
difieren los supuestos de hecho que establece la norma atributiva de la
responsabilidad. Si la pretensió n que ha hecho valer el demandante es de
responsabilidad extracontractual y el juez acoge la demanda sobre la base del
estatuto de la responsabilidad contractual, se corre el riesgo de que el
demandado no haya tenido un debido proceso, quedando en la indefensió n,
porque la discusió n jurídica y la prueba han residido en materias diferentes a
las que resultan relevantes al momento de la sentencia.
c) Como es usual cuando dos directivas generales está n en colisió n, deben ser
sopesadas en sus efectos prá cticos. Y en ese respecto todo indica que el
principio iura novit curia debe ser aplicado cuando no produce indefensión para
el demandado. É se es el caso cuando éste pudo disponer de los mismos medios
de defensa que si el actor hubiese ejercido la acció n que en derecho procedía.
En definitiva, el principio iura novit curia debiera autorizar al juez para cambiar
la calificació n jurídica invocada só lo si los hechos que ésta supone son los
mismos que los alegados y procesados por las partes, de modo que no se prive
al demandado de una argumentació n jurídica que podría haber invocado bajo la
calificació n que el juez estima correcta.209Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de la amplia facultad del juez para calificar el derecho aplicable, si éste
le lleva a desestimar la demanda.
849. Efecto de cosa juzgada. En circunstancias que la causa jurídica de pedir
es diferente en las responsabilidades contractual y extracontractual, el rechazo
de una acció n no da lugar a la excepció n de cosa juzgada si luego se interpone
otra acció n fundada en un estatuto de responsabilidad civil diferente. Por el
contrario, si se ha dado lugar a la acció n de responsabilidad contractual o
extracontractual, el demandante exitoso no podrá
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ejercer la acció n de fundamento diferente, porque la pretensió n, que es la
misma, ya ha sido reconocida.210c. Régimen de derecho común
850. Alcance de la pregunta por el régimen legal de derecho común.
j. El derecho chileno regula dos grandes estatutos de responsabilidad, que tienen
respectivamente por antecedente el incumplimiento de un contrato y un delito
o cuasidelito civil, pero no establece explícitamente cuá l constituye el régimen
de derecho comú n.
b) La pregunta por el régimen comú n de responsabilidad civil se refiere a las
hipó tesis de dañ o que no tienen por antecedente relaciones contractuales ni la
infracció n de deberes extracontractuales, sino el incumplimiento de
obligaciones legales o de obligaciones que emanan de hechos lícitos diferentes al
contrato (como ocurre con las obligaciones cuasicontractuales y con muy
diversas obligaciones restitutorias). Al primer grupo pertenece típicamente la
acció n que tiene el alimentario en contra del alimentante que ha incumplido su
obligació n legal (artículo 321); al segundo pertenece, por ejemplo, la acció n del
agente oficioso contra el interesado para que le reembolse las expensas ú tiles o
necesarias cuando el negocio ha sido bien administrado (artículo 2290). La
cuestió n se reduce, en tales casos, a determinar si la acció n indemnizatoria se
rige por las normas de la responsabilidad contractual o extracontractual. En
definitiva, la pregunta es por el estatuto de responsabilidad aplicable cuando se
trata de incumplimientos en á mbitos del derecho de obligaciones distintos del
contractual y extracontractual.
851. Propuestas doctrinarias respecto del régimen común de
responsabilidad.
k. Por regla general, la doctrina chilena ha estimado que el estatuto comú n y
supletorio es el de responsabilidad contractual. Ante todo, porque es el ú nico
que está regulado genéricamente a propó sito de los efectos de las obligaciones;
en efecto, las normas del Título XII del Libro IV del Có digo Civil se refieren
genéricamente a los efectos de las obligaciones, a diferencia del título
equivalente del Có digo francés, que se refiere só lo a las obligaciones
contractuales.211Se ha señ alado, ademá s, que diversas disposi-
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ciones referidas a obligaciones legales y cuasicontractuales establecen una
responsabilidad por culpa leve (por ejemplo, artículos 256, en materia de patria
potestad; 391, respecto de la responsabilidad del tutor o curador que
administra bienes del pupilo; 2308, relativo a la responsabilidad del comu-
nero), mientras que otras, segú n las circunstancias, restringen la
responsabilidad a la culpa grave o la extienden incluso hasta la culpa levísima
(artículo 2288). La gradació n de la culpa, por completo ajena a los delitos o
cuasidelitos, sería sintomá tica de que el estatuto de responsabilidad
contractual constituye el régimen de derecho comú n.212b) Los argumentos
anteriores no resultan en absoluto convincentes. En su extremo formalismo,
infieren una consecuencia general en una materia que no pertenece al sentido
de las disposiciones en que se apoyan.213Por otra parte, en este libro ha sido
discutida la tesis de que en materia extracontractual se responda de toda culpa,
y no só lo por culpa leve, segú n la regla general del artículo 44; así, se ha
mostrado la inconsistencia de adoptar, por un lado, el modelo de la persona
prudente y, por el otro, fijar el está ndar de cuidado en la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administració n de sus
negocios importantes (supra Nº 44). De lo anterior se sigue que en materia
extracontractual se responde de culpa leve y que las normas que establecen la
culpa leve como antecedente de la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones legales y cuasicontractuales só lo reiteran un principio general de
responsabilidad civil: el derecho civil espera de las personas que actú en como
lo haría un hombre prudente, un buen padre o madre de familia, colocado en
las mismas circunstancias.
c) Descartados los argumentos que pretenden inferir inductivamente el
régimen de derecho comú n a partir de disposiciones aisladas del Có digo Civil,
puede argumentarse, en un sentido inverso a la doctrina reseñ ada, que la
responsabilidad contractual es especial porque tiene por antecedente el
contrato, de modo que, a falta de convenció n, rige como estatuto común el

régimen de responsabilidad extracontractual, que resulta aplicable a los dañ os
que recíprocamente no causamos en nuestros encuentros cotidianos. 214En el
fondo, só lo excepcionalmente las relaciones de derecho privado se encuentran
reguladas por un acuerdo previo del cual emanan obligaciones contractuales
que dan lugar a un vínculo obligatorio preexistente. Lo usual es que las
personas no se encuentren vinculadas por contrato alguno, y que sus contactos
recíprocos se encuentren regulados por deberes extracontractuales, que tienen
su fuente en el derecho y no en la con-
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venció n. Existen impedimentos insuperables para que la suma y variedad
inconmensurable de los dañ os que podemos causarnos en nuestra interacció n
cotidiana sea objeto de acuerdos contractuales ad hoc. Dicho de otro modo, el
contrato y la obligació n contractual son excepcionales; por el contrario, los
deberes de cuidado extracontractuales que supone la vida en comunidad son
generales y comunes.
d) A pesar de que, en principio, debe tenerse a la responsabilidad
extracontractual como el régimen general y supletorio de responsabilidad,
conviene asumir una doctrina que sea suficientemente diferenciada, a efectos
de buscar en cada grupo de casos la regla de remisió n má s correcta.
La manera má s fértil de buscar el estatuto aplicable a un cierto tipo de
responsabilidad es atendiendo a las analogías que justifican la asimilació n a
uno u otro estatuto legal. Lo má s importante a este respecto es si la
responsabilidad resulta del incumplimiento de una obligació n preexistente o si
tiene por antecedente un deber general de cuidado respecto de otra persona,
como se intentará mostrar en los pá rrafos siguientes. Así, conviene tener
presente la diferencia de grado que existe entre la obligació n indemnizatoria
que nace del contrato y la que nace del ilícito extracontractual. El contrato da
lugar a una obligació n principal (de primer grado) cuyo incumplimiento puede
dar lugar a una obligació n indemnizatoria (de segundo grado), de modo que el
fundamento de la obligació n indemnizatoria es precisamente el incumplimiento
de la obligació n principal que tiene su fuente en la convención. En materia
extra-contractual, por el contrario, la relació n obligatoria es originaria y nace
por la infracció n de un deber de cuidado impuesto por el derecho que causa
dañ o a otro.
e) En la medida que las obligaciones legales y diversas acciones restitutorias
suponen una relació n obligatoria preexistente, y la responsabilidad só lo tiene
lugar si se incurre en incumplimiento de esa obligació n principal, la analogía
má s fuerte es con la obligació n contractual. Por el contrario, desde el punto de
vista del importante requisito de la culpa o ilicitud, la cercanía de la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales y de muchas
obligaciones restitutorias es mayor con la responsabilidad extracontractual que
con la contractual, porque en todas ellas la responsabilidad depende de que se
haya infringido una regla de conducta que tiene su origen en el derecho y no en
la convenció n. En circunstancias que las condiciones de la responsabilidad no
han sido acordadas, pertenecen al á mbito de aplicació n de las reglas generales

de cuidado, como es típico en la culpa extracontractual.
De lo anterior se sigue que resulta forzado establecer un régimen supletorio
comú n, que resulte aplicable en bloque al incumplimiento de obligaciones
diferentes a las que nacen del contrato o del ilícito civil. Desde el punto de vista
de la estructura, estas obligaciones presentan analogías contractuales. Pero en
la dimensió n del ilícito son má s cercanas a la responsabilidad extracontractual,
porque tienen su fuente en el derecho y no en la convenció n. Ello se muestra
con particular claridad en el caso de las obligaciones legales, como se verá en el
pá rrafo siguiente.
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852. Daños por incumplimiento de obligaciones legales.
l. Las obligaciones legales presentan una doble estructura, que es típica de las
obligaciones contractuales, porque la responsabilidad tiene por antecedente el
incumplimiento de una obligació n preexistente. Por eso, la obligación legal
puede ser hecha valer en naturaleza mediante la ejecución forzada, de
conformidad con el juicio ejecutivo que corresponda; se entiende que esta
pretensió n es sin perjuicio de la indemnizatoria que corresponda por el
retardo. Así ocurre típicamente con la obligació n de pagar alimentos o con la
obligació n tributaria. En consecuencia, desde el punto de vista de las acciones
de que dispone el titular del derecho, la analogía estructural má s fuerte es con
las obligaciones contractuales.
Por lo mismo, puede estimarse que en materia de constitució n en mora y de
prescripció n domina la circunstancia de que la responsabilidad tiene por
antecedente una obligació n preexistente, de modo que resultan apli-cables las
reglas generales de la prescripció n extintiva. Ello es consecuencia de la analogía
estructural con la obligació n contractual, lo que lleva a que la obligació n legal
só lo se tenga por incumplida si el deudor está constituido en mora y a que la
obligació n (de primer grado) se extinga en el plazo general de cinco añ os de
prescripció n extintiva de las obligaciones contractuales (artículos 2514 y
2515).
b) Con todo, la obligació n legal no tiene su fuente en la convenció n, ni su
contenido puede estar determinado por las partes, de modo que no le resultan
aplicables las reglas de los contratos, que tienen por preciso supuesto que la
obligació n emana de un acuerdo voluntario. É se es particularmente el caso
respecto de la limitació n de la responsabilidad a los perjuicios previsibles. Eso
lleva a suponer que las condiciones y efectos de la responsabilidad son las de la
responsabilidad extracontractual.
De eso también se sigue que la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones legales debe ser construida con criterios típicos de la
responsabilidad extracontractual. La analogía con el contrato se agota en la fase
de la obligació n principal de primer grado (a diferencia del á mbito extra-
contractual, en que estamos sujetos a deberes generales de conducta que
carecen de naturaleza obligatoria); por el contrario, en materias propiamente
de responsabilidad por dañ os que se siguen del incumplimiento de la
obligació n, son má s fuertes las analogías con la responsabilidad impuesta por el

derecho y no por el contrato.
853. Cuasicontratos y situaciones de analogía contractual. Las relaciones
obligatorias calificadas de cuasicontractuales suelen presentar analogías con
algunos tipos contractuales: la comunidad con la sociedad; la agencia oficiosa
con el mandato; la restitució n de lo no debido con las obligaciones
contractuales restitutorias. Algo semejante ocurre entre las hipó tesis de
representació n legal y voluntaria respecto del mandato. Desde un punto de
vista histó rico, esta analogía resultó determinante en el derecho romano para
que estas obligaciones fueran llamadas ‘cuasicontractuales’ (supra Nº 4).
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Por eso, desde el punto de vista interno, estas relaciones dan lugar a deberes de
cuidado que se entrecruzan con las figuras contractuales afines. Para definir,
por ejemplo, el cuidado del representante legal o del agente oficioso es
necesario mirar hacia las obligaciones fiduciarias del mandatario, que han sido
objeto de un desarrollo jurídico má s refinado; y así sucesivamente. El mismo
criterio resultará aplicable en materia de constitució n en mora y de
prescripció n, precisamente porque los deberes de cuidado son homologables,
en el sentido indicado, a una relació n contractual.215La pregunta má s relevante
se plantea respecto de los demá s aspectos de la responsabilidad civil, una vez
que se da por acreditada la infracció n a un deber de cuidado. Pareciera que la
mejor solució n en estos casos es extender la analogía contractual, precisamente
porque ésta resulta determinante al momento de dar por establecido el
ilícito.216854. Carácter general y supletorio del estatuto de responsabilidad
extracontractual. La responsabilidad extracontractual es el estatuto general y
supletorio precisamente porque comprende todas las hipó tesis en que no hay
vínculo obligatorio previo y en que el encuentro entre las partes es espontá neo
y no se encuentra predeterminado. La obligació n contractual y la
responsabilidad correlativa son excepcionales. Sin embargo, como se ha visto
en los pá rrafos precedentes, en el caso de las obligaciones legales y de las que
derivan de relaciones de semejanza contractual, es necesario atender a las
características particulares de unas y de otras para definir el alcance de la
responsabilidad, segú n sean las analogías que resulten má s relevantes a efectos
de resolver las diversas preguntas que plantea el juicio jurídico de
responsabilidad. Lo cierto es que la subsunció n en abstracto de estos estatutos
especiales de responsabilidad bajo el ordenamiento contractual o
extracontractual es un esfuerzo sistemá tico que puede tenerse por frustrado.
-------------------------
[1] Inst. Gayo III 88; la distinció n ya aparece en el desarrollo que Aristó teles
hace de la justicia correctiva, que es referida a los “tratos mutuos, tanto
voluntarios como involuntarios” (Ética Nicomaquea V 4 1131b).
[2] Kaser 1971 I 522.
[3] Ídem 523.
[4] Así, en Digesto 44.7.1 se pasa a decir que “las obligaciones nacen sea de un
contrato, sea de un maleficio, sea de cierto derecho por distintos tipos de
causa”. En las Instituciones de Justiniano, a su vez, aparece claramente la

divisió n adoptada por la civilística moderna que “distingue en cuatro especies,
porque nacen de un contrato o de un cuasicontrato; o de un delito o de un
cuasidelito” (Inst. Just. III 13.2).
[5] En la materia el Có digo chileno sigue de cerca al francés (artículos 1101 y
siguientes), que se aleja de la ordenació n de Pothier, quien trató los efectos de
las obligaciones luego de desarrollar las fuentes. Una estructura semejante
siguen el Có digo españ ol y el alemá n, el má s romanista de los Có digos
modernos. Esa estructura ha sido alterada en algunos de los principales
Có digos europeos del siglo XX; así, el Libro IV del Có digo italiano y el Libro VI
del nuevo Có digo holandés, que desarrollan una parte general del derecho de
obligaciones de modo má s independiente del contrato.
[6] Alessandri 1943 42 y 46.
[7] Planiol/Ripert 1926 Nº 876.
[8] En especial Atiyah 1979 716, Gilmore passim y, en general, el movimiento de
derecho crítico de las décadas de 1970 y 1980 (por ejemplo, Kennedy 1982
614).
[9] Se entiende aquí por ideoló gica la proposició n que es presentada como
explicativa o puramente ló gica, en circunstancias que posee un trasfondo o un
sentido normativo o valorativo que permanece oculto; este concepto de
ideología se lo debo a Th. Geiger, Ideologie und Wahrheit, Stuttgart/Wien:
Humboldt Verlag, 1953, 53.
[10] En el aná lisis se omiten algunos contrastes entre ambos tipos de
responsabilidad que ya han sido analizados, como la capacidad (supra § 7) o
que será n posteriormente analizados, como las convenciones modificatorias de
responsabilidad (infra § 70), así como aquellos institutos propios de la
responsabilidad contractual que carecen de correlato en sede extracontractual
(como la avaluació n convencional de los perjuicios y los efectos de la mora del
acreedor).
[11] Clá sico en este sentido resulta H. Mazeaud 1930 passim.
[12] Me parece que en este punto reside la debilidad estructural de la ingeniosa
tesis de
P. Rodríguez sobre la naturaleza y alcance de la obligació n contractual; el autor
somete a iguales criterios los momentos de la obligación contractual, que obliga
en sus propios términos, con el de la responsabilidad contractual, que exige un
juicio de diligencia (P. Rodríguez 1999 passim). Lo anterior no impide que la
diligencia sea tomada en cuenta respecto de ciertas obligaciones para discernir
si se ha cumplido la obligació n contractual; la distinció n entre obligaciones de
medios y de resultado atiende precisamente a esa peculiaridad de algunas
obligaciones de hacer, como ocurre usualmente con las obligaciones
profesionales (supra Nº 463 b).
[13] Es cierto que a veces la ley establece extensamente para una parte la
obligació n de contratar y regula aspectos esenciales de las prestaciones de las
partes (como ocurre, en general, en mercados regulados de servicios pú blicos
ofrecidos en condiciones de mono-polio natural). En estos casos de ‘contratos
forzosos heterodoxos’, en que existe una obligació n de ofrecer el servicio a

quien lo solicita y en que la ley también fija las condiciones de precio y calidad
de la prestació n, puede ser un sinsentido semá ntico seguir hablando de
‘contrato’ (un aná lisis de la calificació n en Ló pez 1998 173).
[14] Flume 1992 7.
[15] Fried 1981 128.
[16] En este pá rrafo só lo son considerados los estatutos de responsabilidad
estricta basados en la sola causalidad; no se consideran las formas má s
moderadas de responsabilidad estricta calificada (supra Nº 302).
[17] Cabanillas/Tapia 1993 28, Viney 1995 285.
[18] En el derecho francés, el incumplimiento de una obligació n de resultado
só lo es excusable alegando caso fortuito, de modo que no es suficiente la
prueba de la diligencia (Mazeaud/Chabas 1998 677); este camino doctrinal y
jurisprudencial está favorecido porque el artículo 1147 del Có digo francés no
hace referencia a la excusa de diligencia, como implícitamente lo hace el
artículo 1547 del Có digo chileno. Con todo, también en el derecho chile-no
podría construirse una interpretació n semejante, en la medida que en materia
contractual el incumplimiento de una obligació n de resultado sea tenido per se
como una forma de culpa infraccional (Mazeaud/Chabas 1998 442), con la
consecuencia de que la ú nica excusa posible sea el caso fortuito o fuerza mayor;
el título sobre la pérdida de la cosa que se debe del Có digo Civil (esto es, la
obligació n de dar un cuerpo cierto, que es la obligació n de resultado por
excelencia) es perfectamente consistente con esta interpretació n, porque si
bien hace inicialmente referencia a la culpa como antecedente de la
responsabilidad (artículos 1671 y 1672), luego só lo se refiere a las excusas del
caso fortuito (artículo 1674) y del hecho del deudor que ignoraba la obligació n
(artículo 1678). Véase también a este respecto supra Nº 464.
[19] Cabanillas/Tapia 1993 30.
[20] Alessandri 1943 46 y Corral 2003 27 no la analizan en absoluto; P.
Rodríguez 1999 28, por el contrario, la desarrolla de un modo aná logo al aquí
planteado. La omisió n parece tener su antecedente en el derecho francés,
donde por largo tiempo se tendió a aplicar la presunció n de culpa
extracontractual por el hecho ajeno a la relació n contractual entre el acreedor y
el deudor de una obligació n contractual (Viney 1995 293, Viney/Jourdain 1998
907).
[21] Medicus 2002 157.
[22] El principio de responsabilidad por los hechos del auxiliar en la ejecució n
está también recogido en el artículo 2135 I, que hace responsable al mandatario
de los hechos del delegado como si fueren propios, a menos que el mandante
haya autorizado expresamente delegar, porque entonces se entiende que el
mandante ha asumido el riesgo de la delegació n, en cuyo caso el mandatario
só lo responde de su propia culpa in eligendo (artículo 2135 II).
[23] La generalidad de la regla del artículo 1679 contrasta con la referencia
específica que hace el artículo 1245 del Có digo francés a la pérdida de la cosa
que se debe. A pesar de la confusió n con la responsabilidad extracontractual
que dominó por mucho tiempo en el derecho francés, la jurisprudencia má s

reciente ha entendido que el deudor responde por hecho o culpa de sus
auxiliares de la manera que se ha expuesto en este pá rrafo (Viney/Jourdain
1998 915). É sa es la regla general en el derecho comparado: en el derecho
alemá n existe completa claridad en la materia, porque el § 278 del BGB dispone
que “el deudor responde como si se tratare de culpa personal de la culpa de su
representante legal y de las personas de quienes se sirve para la ejecució n de su
obligació n”; una norma semejante contiene el Có digo italiano (artículo 1228); el
mismo principio es asumido por la doctrina españ ola (Jordano 1987 561,
Badosa 1987 769, Pantaleó n 1991 1058); y, sin restricciones, por el common
law, donde es estricta la responsabilidad del deudor por el hecho de terceros
que participan en la ejecució n, como ocurre con el incumplimiento de
proveedores o la culpa del banco en hacer oportunamente la transferencia de
fondos (Treitel 1995 299).
[24] En esta materia existe una diferencia fundamental entre el derecho de la
codificació n y el common law, donde, por regla general, no se reconocen al
acreedor acciones de ejecució n en naturaleza de las obligaciones contractuales
(Zweigert/Kö tz 1996 482). Las reglas de Unidroit/Principios para contratos
comerciales internacionales sí la autorizan (artículo 7.2.2).
[25] Es interesante constatar que só lo la imposibilidad absoluta está admitida
como excepció n en el juicio ejecutivo por obligaciones de hacer (Có digo de
Procedimiento Civil, artículo 534); respecto de obligaciones de dar, se admite la
excepció n de ‘pérdida de la cosa que se debe’, que es una forma de
imposibilidad, remitiendo en cuanto a los efectos a lo dispuesto en el Título XIX,
Libro IV del Có digo Civil (artículo 464 Nº 15).
[26] Alessandri 1943 48.
[27] Treitel 1995 372.
[28] Pothier 1761 Nº 160.
[29] Sobre la conveniencia de restringir el concepto de previsibilidad en los
términos plan-teados en este pá rrafo, criticando de paso la liberalidad de la
jurisprudencia españ ola en la materia, Pantaleó n 1991 1027.
[30] Ramos 2004 111, con referencia a CS, 10.7.1953, RDJ, t. L, sec. 1ª, 231.
[31] Carbonnier 2000 607.
[32] Es el caso, por ejemplo, del derecho españ ol, donde la acció n de
responsabilidad contractual prescribe en quince añ os y la extracontractual en
un añ o desde que el agraviado conoció el dañ o (Có d. esp., artículos 1968 y
1964); en el derecho alemá n, la situació n era semejante hasta la radical reforma
al instituto de la prescripció n, introducida con ocasió n de la reforma al derecho
de obligaciones de 2002, que estableció un plazo general de tres añ os, que en
materia extracontractual se cuenta desde que el actor toma conocimiento del
dañ o y de la persona del responsable, con un límite de treinta añ os (BGB, §§
195 y 852); en el derecho francés, por una reforma de 1985, el plazo general de
prescripció n de treinta añ os fue reducido a diez añ os, contados desde la
manifestació n del dañ o o de su agravació n, respecto de las acciones de
responsabilidad extracontractual (Có d. fr., artículo 2270-1).
[33] La doctrina suele designar, ademá s, como una diferencia que la

prescripció n de la acció n de responsabilidad extracontractual se suspende, a
diferencia de lo que ocurre en materia contractual; esta tesis ha sido discutida
en supra Nº 714.
[34] Alessandri 1943 61.
[35] Ídem.
[36] Chabas 2000 b Nº 70, Mazeaud/Chabas 1998 394; Larenz 1987 225, con
referencia a la expansió n en el derecho alemá n de la figura del contrato con
efecto protector en terceros al transporte, al arrendamiento, a los servicios
médicos; la reforma al derecho alemá n de obligaciones de 2002 asumió el
desarrollo jurisprudencial al establecerse: i) “La relació n obligatoria puede,
segú n sea su contenido, obligar a cada parte a la consideració n de los derechos,
bienes jurídicos e intereses de la otra parte” (BGB, § 241 II); ii) “Un contrato
con obligaciones de las referidas en el artículo 241 II también puede tener lugar
respecto de personas que por sí mismas no sean tenidas por parte” (BGB, § 311
III 1).
[37] En materia laboral, la jurisprudencia ha tendido a entender que la acció n
de las personas má s cercanas a la víctima no tiene fundamento en el contrato
de trabajo, sino en las reglas generales de la responsabilidad extracontractual
(supra Nº 502); sobre la calificació n de contractual del dañ o reflejo en materia
de responsabilidad médica, supra Nº 469.
[38] En el derecho chileno es frecuente que la jurisprudencia construya la
responsabilidad médica indirectamente bajo un estatuto contractual,
asumiendo una estipulació n por otro; en este sentido, Corte de San Miguel,
15.4.1992, GJ 143, 75, también publicada en RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, 39; Corte de
Santiago, 28.4.2000, GJ 238, 79; y Corte de Concepció n, 20.5.2002, GJ 268, 93;
en general, para la calificació n de la responsabilidad médica, supra § 50 c.
[39] En el derecho chileno, un esquema analítico del ilícito en F. Gonzá lez 1995
passim, con referencias al derecho comparado, especialmente norteamericano.
[40] En circunstancias que el dañ o usualmente se provoca mediante un
contrato que impide a la contraparte del demandante cumplir una obligació n
contractual vigente (como ocurriría, por ejemplo, si una convenció n vá lida de
no competencia es infringida mediante un contrato que el obligado celebra con
un tercero), para facilitar la exposició n, en el sucinto desarrollo que sigue só lo
se hará referencia a esa hipó tesis má s usual. Sin embargo conviene tener
presente que también se puede interferir en un contrato ajeno mediante otras
acciones que impidan al obligado a cumplir su prestació n.
[41] En la doctrina econó mica del derecho existe una corriente que propugna
tratar como derechos de propiedad cualesquiera titularidades jurídicas que una
persona pueda tener reconocida por el derecho; sobre esta base, los actos que
afectan esas titularidades son ilícitos comparables a los que se realizan
respecto de personas y cosas; un muy lú cido desarrollo de estas ideas en
Epstein 1997 2114.
[42] Medicus 1997 267.
[43] Así, el BGH en el caso líder de la jurisprudencia alemana (NJW 1981, 2184,
referido por Medicus 1997 267). En el caso, la empresa estatal de ferrocarriles
había intervenido en la venta que un propietario de tierra agrícola había
celebrado con el operador de un aero-puerto, en cuya virtud éste adquiría la
propiedad necesaria para la operació n; la empresa de ferrocarriles se hizo
cargo de las indemnizaciones contractuales que el vendedor podía deber a su
contraparte en razó n del incumplimiento del contrato; aunque la Corte negó
que hubiera un deber general de protecció n de los créditos ajenos, estimó que
la opera-ció n atentaba contra las buenas costumbres, porque había sido
incitada por la empresa de ferrocarriles y mostraba una completa
desconsideració n respecto del afectado, siendo expresiva de una inaceptable
falta de lealtad en el trá fico econó mico, de modo que la invocació n por el
demandado de la relatividad de la relació n contractual expresaba una abusiva
tensió n del orden jurídico a favor de los propios intereses. En un fallo posterior,
el mismo tribunal estimó que la acció n de perjuicios contra el tercero só lo
podía ser concedida si a la luz del ‘cuadro de conjunto de la operació n’ se
podían tener por contravenidas ‘percepciones fundamentales
(Grundanschaungen) del trá fico leal entre personas que conviven bajo el mismo
derecho’ (BGH, NJW 1988, 902).
[44] Weir 2002 180.
[45] Este criterio puede ser también determinante al momento de discernir
legislativamente acerca de las acciones que se deben reconocer al acreedor bajo
el derecho de contratos; bajo la influencia del aná lisis econó mico del derecho se
ha propuesto que el acreedor só lo tenga acció n indemnizatoria, porque puede
ocurrir que al deudor le convenga má s indemnizar que cumplir y, si la
indemnizació n está correctamente determinada, también al acreedor le resulta
indiferente ser indemnizado que recibir el pago en naturaleza; una discusió n
general de la materia desde el punto de vista contractual en Posner 1992 161;
especialmente diferenciado, incluyendo en el aná lisis el valor de proteger la
confianza, Shavell 2004 312 y 375.
[46] La discusió n de la idea de un incumplimiento eficiente ha sido muy
importante en la doctrina econó mica del contrato; específicamente respecto del
ilícito de intervenció n en contrato ajeno, Epstein 1999 580, con referencias
bibliográ ficas; una crítica normativa al aná lisis econó mico del incumplimiento
contractual eficiente en Fried 1981 161.
[47] Un aná lisis distanciado de la materia en Shavell 2004 312 y 375; con
énfasis en el valor econó mico de la confianza en las relaciones contractuales,
Posner 1992 416, Cooter/ Ullen 1997 249; en el texto se siguen los argumentos
de Epstein 1999 581 y Epstein 1987 passim.
[48] Viney 1995 382, para el derecho francés; Larenz/Canaris 1994 452, para el
alemá n; Markesinis/Deakin et al. 2003 510, para el inglés; Prosser/Keeton et
al. 1984 982, para el norteamericano.
[49] Como marco de referencia es interesante tener en consideració n lo
expuesto a propó sito de las exigentes condiciones que el derecho privado
tiende a establecer para la indemnizació n de los dañ os puramente econó micos

(supra Nos 188 y 189).
[50] En el derecho francés se exige mala fe, entendida como conocimiento
efectivo del contrato cuya violació n se provoca por el acto del tercero (Viney
1995 382); sin embargo, la jurisprudencia parece ser má s diferenciada,
atendiendo a los distintos tipos de relaciones afectadas; así, por ejemplo, se ha
estimado que no es per se ilícito comercializar productos o servicios amparados
por un contrato vá lido de distribució n exclusiva (Viney 1995 378), lo que
muestra la necesidad de juzgar el ilícito de conformidad a los bienes en juego
(en contratos que limitan la competencia, por vá lidos que sean entre las partes,
só lo dan lugar a responsabilidad cuando los medios empleados por el tercero
son ilícitos).
[51] Los comparativistas suelen radicar los orígenes de la doctrina de la
responsabilidad por participar en un incumplimiento contractual en el caso
inglés Lumley v. Gye, 118 ER 749, 1853 (Von Bar 1996 I 319): el arrendatario y
administrador de un teatro en Londres había celebrado un contrato en
exclusividad con una cantante alemana, quien ademá s era sobrina de R.
Wagner; el operador de un teatro rival, en conocimiento del contrato, indujo a
la cantante a que se obligara a no actuar en el teatro del demandante y que, en
cambio, lo hiciera en el propio; se falló que “quien maliciosamente procura el
dañ o puede ser hecho precisamente responsable má s allá de la responsabilidad
del contratante” (citado por Markesinis/Deakin et al. 2003 510); se comprueba
que el caso es típicamente uno de inducció n a incumplir un contrato.
[52] L. BeVier, Reconsidering Unducement, en Virginia Law Review 76 (1990),
885, citado por Epstein 1999 578.
[53] Von Bar 1996 I 319, sobre el derecho europeo; Prosser/Keeton et al. 1984
982, para el norteamericano; aun en esta forma restringida, que es aceptada
por la jurisprudencia, el ilícito sigue siendo objeto de juicios críticos por parte
de la doctrina, principalmente desde la perspectiva econó mica de que los
incumplimientos contractuales pueden ser socialmente eficientes (Abraham
2002 274); el punto de vista inverso adopta la doctrina econó mica que
privilegia la expansió n de los derechos de propiedad (Epstein 1999 581) y que
valora la contribució n de la institució n del contrato al bienestar general (lo que
es incompatible con aceptar oportunistamente incumplimientos contractuales
‘eficientes’).
[54] Es el caso del derecho alemá n, donde la inducció n al incumplimiento
contractual es construida a partir del ilícito general de actuació n contraria a las
buenas costumbres del § 826 del BGB, de modo que el mero conocimiento de
que la contraparte está ligada a un contrato no da lugar a responsabilidad
(Larenz/Canaris 1994 452); del derecho inglés, tanto respecto del ilícito de
inducció n al incumplimiento contractual como de otros ilícitos intencionales
fronterizos, como la interferencia dolosa en el cumplimiento de una obligació n
contractual o la inducció n al incumplimiento de obligaciones legales en
perjuicio del tercero beneficiario (Markesinis/Deakin et al. 2003 510, 514); y,
esencialmente, del derecho norteamericano, donde la interferencia negligente
no da lugar a responsabilidad, sino que se exige que el demandado haya

realizado actos inductivos al incumplimiento, aunque en algunos casos se da
lugar a la responsabilidad respecto de quien interfiere de mala fe el contrato
ajeno, aunque no haya certeza acerca de que fue él quien inició la negociació n
(Epstein 1999 586).
[55] Es muy ilustrativo a este respecto el Restatement/Torts II, que contiene
como norma de clausura del título dedicado a la interferencia en contrato ajeno
distintos factores que el juez debe considerar para determinar si el demandado
ha actuado de manera ilícita (improper) al interferir en un contrato ajeno: a) la
naturaleza de la conducta del demandado, b) los motivos del demandado, c) el
interés del demandante que es afectado por la conducta del demandado, d) el
interés perseguido por el demandado, e) el interés social en proteger la libertad
de acció n del demandado y los intereses contractuales del demandante, f) la
cercanía o lejanía de la conducta del demandado con la interferencia, g) las
relaciones entre las partes (§ 767, cuyos comentarios precisan el alcance de
estos criterios).
[56] Sobre el efecto invalidante del segundo contrato de la inducció n al
incumplimiento contractual, Medicus 1997 267, Viney 1995 384, Epstein 1999
582 y 589.
[57] Por ejemplo, Digesto 14.1.1; 2.14.7.5 y siguientes; 30.84.5.
[58] Von Jhering 1861 1.
[59] En los pá rrafos siguientes se sigue especialmente el importante artículo de
H. Stoll sobre los supuestos y funciones de la responsabilidad precontractual
(Stoll 1978 passim), ademá s de las obras generales que aparecen citadas; en la
literatura nacional, la memoria de prueba de H. Rosende introduce algunas de
las preguntas esenciales en la materia (Rosende 1979).
[60] Cohen en Beatson/Friedmann 1995 52.
[61] Sobre la buena fe precontractual en una perspectiva comparada,
Zimmermann/ Whittaker 2000 7, 236, 258 y 281; Beatson/Friedmann 1995 25
y 99; para el derecho chile-no, Ló pez 1998 398.
[62] Kö tz/Flessner 1992 96.
[63] En verdad, se trata de responsabilidad respecto de personas que son
doblemente extrañ as: lo son respecto del contrato en cuya virtud el informe fue
emitido y también respecto del contrato en que aquéllas intervienen.
[64] El má s perfecto de los contratos preparatorios es la promesa de celebrar
un contrato, porque, cumplidos los requisitos del artículo 1545, da acció n para
exigir la celebració n del contrato prometido; otros contratos preliminares
suelen tener efectos má s limitados, como establecer deberes recíprocos de
exclusividad en la negociació n o de confidencialidad, convenir un
procedimiento para la negociació n, atribuir a una de las partes la carga de las
expensas de la negociació n si ésta se frustrare o formalizar acuerdos
intermedios entre las partes.
[65] Siguiendo la calificació n de R. Von Jhering (Von Jhering 1861), en algunos
sistemas jurídicos la responsabilidad precontractual ha sido calificada como
contractual; es el caso, por ejemplo, del derecho alemá n, que entiende que al
iniciarse una negociació n contractual se produce una relació n personal cuyo

origen es un contacto social típico, aunque aun no haya consentimiento (Larenz
1987 121); para la discusió n en el derecho francés, Ghestin 1993 295, Viney
1995 357, con referencia a que la jurisprudencia opta por la calificació n
delictual, a menos que haya un contrato preliminar; un vistazo general a las
diferentes posibles calificaciones en L. Díez-Picazo 1993 I 274 y en
Celedó n/Silberman 2004 52.
[66] De hecho, el common law no conoció acció n por garantías implícitas del
vendedor; en el derecho inglés esta situació n perduró hasta la
Misrepresentation Act de 1967 (Fleming 1985 58); la evolució n doctrinal y
jurisprudencial había comenzado mucho antes en Estados Unidos
(Prosser/Keeton et al. 1984 737).
[67] L. Díez-Picazo 1993 I 271.
[68] Cane 1996 459.
[69] La doctrina alemana distingue en la materia el interés positivo, que tiene la
parte en que el contrato se perfeccione y que no resulta indemnizable, y el
interés negativo, que se relaciona con los dañ os que soporta en razó n de haber
sido afectado en la confianza; en general, la responsabilidad precontractual só lo
protege el interés negativo (Larenz 1987 430). La muy lú cida descripció n de
Fuller/Perdue 1936 10 de los tipos de intereses que pueden traducirse en
dañ os contractuales (intereses restitutorios, de confianza y en la prestació n de
la contraparte) es muy ilustrativa a este respecto: por lo general, la
responsabilidad precontractual só lo comprende los dañ os que se siguen de
haberse defraudado la confianza.
[70] Excepcionalmente la responsabilidad puede alcanzar el interés positivo,
que se expresa en el lucro cesante correspondiente al contrato, cuando el ilícito
precontractual ha impedido la formació n del consentimiento, en circunstancias
que el demandante ya había expresado su voluntad negocial. Así, en el derecho
comparado se conocen casos líderes en el sentido de que debe ser indemnizado
el lucro que habría obtenido del contrato quien es injustamente excluido de
participar en una propuesta pú blica en circunstancias que de lo contrario,
atendidos los términos de su oferta, necesariamente habría obtenido el
contrato; en este sentido Kö tz/Flessner 1992 37, con referencia a fallos del
tribunal supremo alemá n (BGH, 23.9.1982, NJW 1983 442), del tribunal
supremo holandés (18.61982, Ned. Jur. 1983 723) y de la Corte inglesa de
apelació n (Blackpool Aero Club v. Blackpool Borough Council, 1990, 3 All ER 25
CA).
[71] En cuanto a los límites de los deberes precontractuales, puede referirse el
caso de una sucesió n, que luego de formular una oferta de venta de un
inmueble y de reno-varla verbalmente sin obtener la aceptació n formal de la
destinataria, se negó a suscribir la matriz de escritura que había sido
finalmente firmada por la compradora después de varios días; la Corte de
Santiago estimó que los demandados (la sucesió n), al negarse a celebrar el
contrato de compraventa proyectado, no ejecutaron un hecho ilícito culpable,
estimando que la negativa podía entenderse como el ejercicio del derecho a no
perseverar en las gestiones tendientes a celebrar el contrato (Corte de Santiago,

25.8.1948, RDJ, t. XLVI, sec. 2ª, 48).
[72] Un informado estudio de la ruptura de negociaciones como fuente de
responsabilidad civil en el derecho chileno y comparado en Celedó n/Silberman
2004 passim.
[73] Cohen en Beatson/Friedmann 1995 28, Kö tz/Flessner 1992 40,
Celedó n/Silberman 2004 29; en general, sobre la reticencia del common law a
establecer deberes contractuales implícitos, basados en la buena fe,
Zimmermann/Whittaker 2000 39.
[74] Viney 1995 357, L. Díez-Picazo 1993 I 278; Medicus 2002 61, con
referencia al § 311 II 1 del BGB; esta norma, introducida con ocasió n de la
reforma al derecho de obligaciones de 2002, expresa, recogiendo una evolució n
jurisprudencial anterior, que la iniciació n de negociaciones contractuales da
lugar a una relació n obligatoria que genera deberes de respeto y consideració n
de los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte.
[75] Véase, en este sentido, Corte de Concepció n, 5.6.1996, rol Nº 374-1993,
con com. de R. Domínguez B., R. Domínguez Á . y C. Domínguez, en Rev.
Concepció n 199, 1996, 179; y Corte de Concepció n, rol Nº 1.530-1996, con com.
de los mismos autores, en Rev. Concepció n 204, 1998, 187.
[76] El caso líder en Estados Unidos es Hoffman v. Red Owl Stores, Supreme
Court of Wisconsin, 1965, 26 Wis. 2d. 683, 133 NW 2d. 267 (tomado de Barnett
1999 800), donde una cadena de supermercados fue condenada a reparar los
perjuicios de confianza sufridos por su contraparte, quien en la seguridad de
que le sería concedida una franquicia, y con conocimiento y asistencia del
demandado, realizó diversas operaciones, incluyendo la venta de su local
comercial, e incurrió en diversos gastos para hacer frente a su nueva posició n,
que no llegó a concretarse en atenció n a las siempre crecientes exigencias del
demandado.
[77] Especialmente lú cido en esta diferencia, Fried 1981 41.
[78] Lord Bowen, en Edington v. Fitzmaurice, 29 Ch. D. 459, 483 (1885), citado
por Epstein 1999 551. La idea ha sido recogida en el Restatement/Torts II §
530 com. a), que pone énfasis en la necesidad de que las declaraciones del
demandado puedan ser razonablemente interpretadas como expresió n de su
intenció n de contratar.
[79] Ghestin 1993 296.
[80] En una importante sentencia de la Corte de Concepció n se estimó que era
desleal la conducta de una empresa que pone término abruptamente a
negociaciones de larga duració n para la compra de predios forestales, luego de
que se revisaron los títulos y los terrenos, se prepararon e intercambiaron
borradores de contratos de promesa y de mandato, se acordaron los elementos
esenciales del contrato e incluso se convino en una fecha para la suscripció n de
una promesa de compraventa, después de todo lo cual, en el día fijado a ese
efecto, el vendedor comunicó que había aceptado la oferta de un tercero que
ofrecía una suma superior (Corte de Concepció n, 5.6.1996, rol Nº 374-1993,
con com. de R. Domínguez Á ., R. Domínguez B. y C. Domínguez, en Rev.
Concepció n 199, 1996, 179); en la sentencia se asume que lo abusivo de la

conducta del demandado radica en no haber informado de las tratativas
simultá neas y en haber creado la confianza de que se negociaba un contrato
cierto, lo que justificaba los gastos incurridos, que fueron los perjuicios que el
demandado fue condenado a reparar. El caso plan-tea la duda de que el riesgo
pudo evitarse mediante un acuerdo de negociació n exclusiva; aunque ninguna
convenció n existía en la materia, todo indica que los jueces del fondo, en una
sentencia bien fundada, estimaron que el avance y las demá s circunstancias de
la negociació n daban lugar al deber de lealtad de informar de una negociació n
paralela.
[81] Medicus 2002 61, con referencia a la jurisprudencia alemana.
[82] Cass. com, 20.3.1972, citado por Kö tz/Flessner 1992 39; véase también
cass. com,
22.4.1997, con comentario de R. Domínguez Á ., R. Domínguez B. y C.
Domínguez, en Rev. Concepció n 200, 1996, 192 (fallo tomado de RTDC 1997
651), en que se hace asimismo referencia a la idea, insuficiente en mi entender,
de que la ruptura brutal y unilateral, sin má s requisitos, daría lugar a la
reparació n de los dañ os provocados por la confianza de la contraparte en la
seriedad de la negociació n.
[83] L. Díez-Picazo 1993 I 279.
[84] Medicus 2002 61. Lo mismo vale si aú n no se otorgan las autorizaciones
administrativas o de terceros para que el contrato se celebre; por eso resulta
muy discutible que en Corte de Concepció n 20.6.1999, rol Nº 1.530-1996, se
entendiera que es una ruptura ilícita de negociaciones el retiro motivado por el
retraso en la modificació n de un plano regulador (que, en definitiva, fue luego
aprobado), que era necesario para los fines de quien estaba interesado en un
arriendo (comentario favorable, en atenció n a que la sentencia da lugar a
responsabilidad por término abusivo de negociaciones, pero sin entrar en los
fundamentos má s concretos, de R. Domínguez Á ., R. Domínguez B. y C.
Domínguez, en Rev. Concepció n 204, 1998, 187).
[85] Estos criterios son compartidos por Unidroit/Principios, artículo 2.15,
especialmente en comentario 3. Ghestin 1993 296 ve en esta diferencia con el
dolo la peculiaridad de este tipo de responsabilidad por ruptura de
negociaciones; así también cass. civ. 16.10.1973 (citada por Viney 1995 359).
[86] Pertenece a la doctrina del contrato definir en qué casos la inexcusabilidad
del error priva a quien lo sufre de la acció n rescisoria; todo indica, sin embargo,
que la nulidad por error en la formació n del consentimiento puede prosperar
aunque haya habido alguna negligencia de quien lo sufre, en cuyo caso éste se
expone a la acció n reconvencional de responsabilidad.
[87] Alessandri 1943 58, A. Alessandri B. 1949 1127.
[88] O. Tapia 1941 410, Alessandri 1943 57, A. Alessandri B. 1949 1128, Corral
2003 44; en el mismo sentido Corte de Santiago, 8.9.2000, GJ 243, 76.
[89] Viney 365; para ello, sin embargo, no es necesario cambiar la calificació n
de la responsabilidad a contractual, como se discute en el derecho francés, pues
el dañ o (carecer del beneficio perseguido) es directamente atribuible al ilícito

precontractual.
[90] Se ha fallado que incurre en responsabilidad extracontractual el
supermercado que se encuentra en posició n de garante de la seguridad de sus
clientes mientras éstos se desplazan dentro de su local comercial, cuando uno
de éstos cae en un hoyo existente al interior del local, tapado con un trozo de
cartó n, sufriendo lesiones corporales (Corte de Santiago, 4.5.2005, GJ 299, 184);
es discutible que en el caso del comercio exista un deber de garantía de la
seguridad de los clientes, como expresa la sentencia, porque ello daría lugar a
una responsabilidad estricta carente de todo sustento legal; en verdad se trata
de un deber de seguridad, que debe cumplirse con diligencia.
[91] En sistemas jurídicos en que la responsabilidad por ilícitos durante las
negociaciones es calificada de contractual, en razó n de la especial relació n que
se establece a consecuencias de las tratativas, los deberes de cuidado respecto
de la seguridad personal y de la propiedad suelen ser importantes para evadir
los límites que la ley establece respecto de la responsabilidad extracontractual
(Medicus 2002 59).
[92] En esta secció n quisiera expresar mi reconocimiento a David Nú ñ ez,
espléndido memorista, quien simultá neamente con la preparació n de este texto
ha trabajado el tema de los deberes de informació n en una extensió n y
profundidad que superan las pretensiones de esta secció n (véase Nú ñ ez 2006).
[93] Un aná lisis diferenciado de las desigualdades de informació n, asumiendo
el principio de que son los deberes de informació n los que deben ser
justificados en I. de la Maza en Varas/Turner 2005 160.
[94] Ello lleva a preguntarse por la relevancia y límites del modelo de
racionalidad del homo oeconomicus en el derecho civil y comercial, aunque se le
acepte como el mejor criterio interpretativo de las relaciones privadas; una
excelente síntesis en Eidenmü ller 2005 b 216; desde una perspectiva
comparada, Kö tz/Flessner 1992 81.
[95] Para un aná lisis dogmá tico de los deberes de informació n anteriores y
simultá neos a la celebració n del contrato, en parte diferente del esbozado en
este pá rrafo, Fabre-Magnan 1992 228.
[96] Un aná lisis de los deberes de informació n desde la perspectiva conjunta de
los vicios del consentimiento y de la responsabilidad civil en I. de la Maza en
Varas/Turner 2005.
[97] Es interesante a este respecto el análisis económico de la información, que
intenta dar con criterios para distinguir la informació n apropiable, a cuyo
respecto no hay deber de comunicarla a la otra parte, e informació n que debe
ser compartida con la contraparte. El má s influyente ensayo en la materia es
Kronman 1978 1, quien discrimina la informació n que ha significado costo
econó mico proveerse y la que ha sido adquirida en razó n de la simple relació n
con la cosa o por azar (que, a diferencia de la anterior, debe ser compartida). La
elaboració n de un criterio general tiende a ser sustituida por el aná lisis de
grupos de casos en que existe el deber de informar; así, Shavell 2004 332
distingue tres preguntas críticas para dar por establecido un deber de informar:
i) si la informació n es poseída por el comprador o el vendedor (o proveedor),

recayendo esencialmente el deber en este ú ltimo y no en el adquirente (como
ocurre con los vicios redhibitorios desde el derecho romano); ii) si la regla que
obliga a revelar informació n reduciría, con efectos indeseables, la informació n
econó micamente relevante que se encuentra disponible (como ocurriría si se
obligara a difundir informació n sobre investigaciones geoló gicas realizadas por
el comprador, lo que desincentivaría los estudios para fines agrícolas o
mineros); y iii) si la informació n tiene valor social o meramente individual, lo
que explica el extendido deber de informació n relevante en los agentes de los
mercados en que participan consumidores e inversionistas en valores. Un
sintético aná lisis de los deberes de informació n al momento de contratar a la
luz del aná lisis econó mico, en I. de la Maza en Varas/Turner 2005 146. Los
desarrollos má s completos en la tradició n del derecho civil, con un estudio de
los fundamentos morales y econó micos de los deberes de informació n, en
Fabre-Magnan 1992 38 y 49, y, con un aná lisis detallado de los aportes de la
economía de la informació n e intentando una teoría de la informació n
contractual en el contexto má s general de las relaciones entre derecho y
economía, en Fleischer 2001 93 y 178.
[98] Ciceró n De los deberes 3 XII.
[99] Fleischer 2001 577.
[100] Medicus 2002 63.
[101] Es ilustrativo ver algunas directivas del derecho comparado en la
materia. En Restatement/Tort II § 551 se dispone: “Quien participa en una
operació n de negocios tiene el deber de ejercer el razonable cuidado de
informar a la otra antes de que el negocio esté concluido acerca de (…) e)
hechos bá sicos para la operació n, si sabe que la otra parte arriesga llevarlo a
cabo en error respecto de esos hechos, y que ésta, en atenció n a la relació n
entre ambas partes, los usos del comercio u otras circunstancias objetivas
esperaría razonablemente una informació n acerca de tales hechos”; en un
comentario se aclara que son ‘hechos bá sicos’ aquellos referidos a la esencia de
la operació n y se refieren a aspectos importantes de la sustancia de lo que es
negociado o tratado (comentario j). En el derecho inglés, el concepto de
contrato está constituido sobre la base del modelo de la discusió n de un
contrato comercial, donde no hay deberes implícitos, sino explícitos de
informació n, sin perjuicio de los ordenamientos especiales sobre protecció n de
consumidores (Smith 2004 304, Atiyah 1979 263). En el derecho alemá n, la
jurisprudencia asume que no existe, en principio, el deber de dar a conocer la
informació n que resulte relevante para un tercero, a menos que exista una
relació n especial que obligue a hacerlo por exigencia de la buena fe
(Palandt/Heinrichs § 261 9); y se entiende que existe ese deber de acuerdo con
los usos normativos, cuando, atendidas las circunstancias y de acuerdo con la
opinió n dominante en el trá fico contractual, la otra parte tiene derecho a
esperar que será informada (ídem § 242 37). En el derecho francés, los jueces
hacen también creciente referencia al principio de buena fe para fundar
obligaciones de informació n, extendiendo la norma del artículo 1135,
equivalente al 1546 del Có digo chileno, a la etapa de formació n del contrato

(Fabre-Magnan 1992 354). En los Principios de derecho europeo de los
contratos se expresa que el dolo por reticencia, cuya finalidad es engañ ar, se
deriva del incumplimiento de “está ndares razonables que exigen a una parte
informar (disclose) un hecho particular, atendidas todas las circunstancias,
incluidas las siguientes: a) si la parte era especialmente experta; b) el costo
para ella de adquirir la informació n relevante; c) si la otra parte podía adquirir
la informació n por sí misma; y d) la aparente importancia del hecho para la otra
parte” (Principles/Contracts § 4:107). Como sustento comparado pueden
consultarse también Unidroit/Principios, artículos 3.8, 3.18;
Restatement/Contracts § 161.
[102] Clark 1986 151 y 756.
[103] Medicus 2002 63; por el contrario, debe entenderse que ningú n deber de
informació n pesa sobre la parte que recibe la prestació n de una cosa o un
servicio, precisamente porque no tiene la ventaja inicial de su conocimiento
inmediato de lo que habrá de recibir (un buen aná lisis sistemá tico en Fabre-
Magnan 1992 157).
[104] Larenz 1987 109.
[105] Posner 1992 109.
[106] Fleischer 2001 579.
[107] De este modo, por ejemplo, se ha fallado que actú a ilegítimamente quien
omite declarar la enfermedad cró nica que afecta su columna vertebral con
mucha anterioridad a la suscripció n de un contrato de salud e incurre en
falsedad al afirmar que no ha sido tratado de enfermedad cró nica alguna,
“infringiendo así gravemente el deber de informació n a su contraparte que le
imponía el principio de buena fe que impera en la celebració n de los negocios
jurídicos, y que recoge el art. 557 del Có digo de Comercio, aplicable en la
especie, pues es indudable que la convenció n que suscribieron las partes
constituye un verdadero seguro de salud” (Corte de Concepció n, 12.11.2001, rol
Nº 798-2001, confirmada por CS [apelació n], 13.2.2002, rol Nº 4.582-2001).
[108] Un aná lisis desde el punto de vista de la buena fe de la diferencia entre la
informació n a cuyo respecto se tiene la expectativa de que sea compartida y la
que se espera sea aprovechada como propia en Fried 1981 116; las reglas sobre
vicios redhibitorios pueden ser entendidas como casos de aplicació n de estos
criterios, porque se puede asumir que el vendedor o proveedor tiene una
informació n que proviene de su condició n de tenedor de la cosa y no de un
particular esfuerzo, de modo que debe compartirla con la contraparte. Una
explicació n econó mica de los deberes de informació n del vendedor o proveedor
de servicios, en oposició n a los deberes del adquirente, es que este ú ltimo
puede hacer un uso econó mico valioso de esa informació n sin que con ello se
desaliente la inversió n en informació n socialmente valiosa, mientras lo
contrario vale para el comprador (Shavell 2004 333); en el mismo sentido,
Fabre-Magnan en Beatson/Friedmann 1995 113 y 119, con referencia a la
inconveniencia de expandir la rescisió n por error debido a la ignorancia del
vendedor (no compartida por el comprador) acerca de atributos de la cosa que
son determinantes de su valor; así el experto que efectú a un descubrimiento en

un anticuario o el violinista que descubre un Stradivarius tiene derecho a
aprovechar para sí sus conocimientos; la autora es crítica, con razó n, de la
jurisprudencia francesa tradicional (ídem 115).
[109] I. de la Maza en Varas/Turner 2005 155, con referencia a R. Barnett y M.
Trebil-cock; en la dificultad prá ctica de discriminar entre informació n
‘productiva’ (como típicamente es la tecnoló gica), cuya obtenció n y apropiació n
aumenta el bienestar, e informació n ‘distributiva’, que só lo se traduce en
ventajas para quien la posee, radica la dificultad del criterio propuesto por
Coleman 1992 149 (por mucho que la distinció n haga sentido desde el punto de
vista de la eficiencia y la justicia).
[110] Prosser/Keeton et al. 1984 738, Abraham 2002 271.
[111] Epstein 1999 553.
[112] Bydlinski 2004 361.
[113] Shavell 2004 332, para las razones econó micas; Viney/Jourdain 1998
429, para las de justicia conmutativa; en general, sobre las justificaciones
morales y econó micas de los deberes de informació n, el espléndido estudio de
Fabre-Magnan 1992 24, 49 y 216.
[114] Este aspecto de la confianza es esencial para establecer los límites de los
deberes de informació n de los expertos; por eso, si el experto no actú a en
calidad de tal frente a su contraparte, ésta no tiene depositada confianza en que
le ilustrará ; es el caso de la firma que ha descubierto la particular ventaja
vinícola de una tierra y la compra sin informar, en cuyo caso se da la
circunstancia adicional de no ser el experto el proveedor del servicio o el
vendedor de la cosa.
[115] Así, en el derecho francés las recopilaciones jurisprudenciales relativas a
la responsabilidad contractual contienen un aná lisis por separado de los
deberes de informació n de los expertos en las má s diversas actividades:
médicos, laboratorios farmacéuticos y establecimientos de salud, profesionales
de la construcció n, garajes, fabricante y vendedores, agencias de publicidad,
agencias de viaje, abogados, aseguradores, bancos, auditores, notarios (Méga
Code § 1147 30-64bis); muy semejante es la situació n en el derecho alemá n
(Palandt/ Heinrichs §§ 123 7, 261 14, 311 16).
[116] Un aná lisis econó mico de la informació n a los consumidores en Posner
1992 354.
[117] Clark 1986 757, con referencia a la informació n a los inversionistas como
bien pú blico.
[118] La Ley de consumidores contiene amplios deberes de informació n que se
extienden a las condiciones generales de contratació n (como condició n de
validez) y a los bienes o servicios ofrecidos (artículos 3 letra b, 20, 28, 28 A, 32,
33, 35, 37, 45 y 46). La Ley de valores establece un deber general de
informació n: “La inscripció n en el Registro de Valores obliga al emisor a
divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda informació n esencial
respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta” (artículo 9 I). La
disposició n es completada por otras normas que la precisan (artículo 10) y
complementan (artículo 12) y extienden esos deberes a personas que está n en

una posició n de tener informació n respecto de la sociedad emisora de valores
(véanse especialmente los artículos 12, 54, 54 A y 203); también regulan
deberes de informació n los artículos 43 letra b, 65, 101, 102, 104 A, 131, 164 y
165; asimismo, la ley establece expresamente la responsabilidad civil por
incumplimiento de las normas legales y administrativas, tanto respecto de la
sociedad emisora de valores como de las demá s personas obligadas (artículo
55); al respecto, véase supra Nº 632.
[119] Se habla de ineptitud personal de una de las partes o de diferentes
posiciones de poder para describir estos casos (Ghestin 1993 625); pareciera
que los enfoques má s fértiles atienden má s bien a los desproporcionados costos
de proveerse informació n y al control de la informació n relevante por la otra
parte, lo que justifica que el derecho los trate como bienes pú blicos (Clark 1986
756), y, por otro lado, a los deberes de lealtad y cooperació n que se puedan
construir de acuerdo con el principio de buena fe negocial.
[120] Así, por ejemplo, Ley de sociedades anó nimas, artículo 133 bis, que
autoriza a accionistas que representan el 5% del interés social a demandar en
nombre y beneficio de la sociedad la indemnizació n de perjuicios que se sigan
de una infracció n de la ley, su reglamento, los estatutos o las normas
administrativas de la Superintendencia de Valores y Seguros (supra Nº 641);
má s directamente ha reconocido una acció n colectiva la Ley de consumidores,
cuyo objeto es hacer valer las pretensiones restitutorias e indemnizatorias de
quienes han sido individualmente afectados por un ilícito de un proveedor
(Título IV); en atenció n a los intereses dispersos y fraccionados de los
inversionistas individuales, una razó n aná loga existiría para establecer una
acció n colectiva en favor de accionistas de sociedades anó nimas abiertas.
[121] Por lo mismo, es difícil formular una doctrina demasiado general
respecto de los deberes de informació n que no atienda a la posició n relativa de
las partes en el contrato y a los deberes recíprocos que de ello se siguen. La
doctrina individualista del contrato, que se expresa en la regla caveat emptor
del common law, impone a cada parte el deber de cautelar sus intereses; pero
en ese mismo ordenamiento el derecho tiende a ser má s diferenciado cuando se
trate de contratos con consumidores e inversionistas. El problema, por
consiguiente, consiste, por un lado, en definir los límites legítimos de una
negociació n puramente estratégica (que, en esencia, está n dados por el fraude y
la mala fe) y, por otro, concebir de una manera diferente contratos que por su
naturaleza exigen una mayor confianza recíproca. El error de la doctrina que
tiende a generalizar este ú ltimo concepto de contrato, radica, en mi opinió n, en
que se nutre de ejemplos unilaterales, referidos precisamente a contratos
asociativos o fiduciarios (sobre el punto, Schä fer/Bankowski 2002).
[122] En esta secció n só lo se analizan los ilícitos de falsedad que dan lugar a
responsabilidad por haber influido en decisiones de negocio de la víctima; en
consecuencia, no se analizan cuestiones de causalidad (al respecto, Nú ñ ez 2006
Capítulo I § 3 D); de especial interés resultan en la materia los aspectos
relativos al fin de la norma que establece el deber de informar verazmente
(supra § 29); sobre el dañ o provocado por informaciones falsas (Nú ñ ez 2006
Capítulo I § 3 E).
[123] Prosser/Keeton et al. 1984 728, Abraham 2002 265, Epstein 1999 546.
La entrega de informació n maliciosamente falsa da lugar a los delitos penales
tipificados por el artículo 59 de la Ley de valores.
[124] Prosser/Keeton et al. 1984 737.
[125] Digesto 4.3.1.2, con cita de Labeó n referida por Ulpiano.
[126] En general, sobre las formas de manifestació n del dolo precontractual,
Nú ñ ez 2006 Capítulo I § 3 B.
[127] Restatement/Torts II 548 A.
[128] Por completo distinta es la situació n en el plano de los vicios del
consentimiento, porque el error no requiere de un juicio de reproche sobre la
conducta de la contraparte.
[129] Abraham 2002 271; en el derecho inglés se entiende que si una persona
hace una declaració n falsa resulta responsable, a menos que pruebe que tomó
el cuidado razonable para evitar el error (Markesinis/Deakin et al. 2003 117,
con referencia al caso líder Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd.,
1964, AC 465).
[130] En Caparo Industries Plc v. Dickman (1990) 2 AC 605, se estimó que un
informe de auditoría erró neo, que llevó a un accionista a hacer una oferta de
compra de acciones de una sociedad cuyo valor efectivo era nulo, no daba lugar
a responsabilidad en la medida que no se podía hacer distinció n alguna entre
un accionista y un tercero interesado en adquirir acciones o bonos emitidos por
una sociedad, porque el fin de la norma no es proteger a accionistas
individuales en sus decisiones de inversió n, sino resguardar el interés colectivo
de que la compañ ía sea debidamente administrada, con la consecuencia de que
la acció n pertenecería só lo a la sociedad; por el contrario, en Candler v. Crane
Christmas & Co. (1951) 2 KB 164, se había estimado que si el informe de
auditoría fue preparado teniendo en vista un negocio en particular, los
auditores pueden resultar responsables frente a una clase definida de
interesados, como son los adquirentes que confiaron en la declaració n (Van
Gerven 1998 260; Markesinis/Deakin et al. 2003 118, críticos respecto de la
limitació n de responsabilidad frente al pú blico; un espléndido desarrollo, con
igual orientació n crítica, en Cane 1996 176). Má s allá de la manera como se
juzguen los fundamentos de las decisiones referidas, éstas muestran las
dificultades que plantea la responsabilidad por errores atribuibles a mera
negligencia en la informació n, en el doble sentido de la determinació n del deber
de cuidado exigible y de las personas que la regla de cuidado persigue proteger
(supra § 29).
[131] Restatement/Torts II § 552 establece la responsabilidad de quienes a
título oneroso y en el ejercicio de su negocio, profesió n o empleo proporcionan
informació n falsa para la guía de otros en sus decisiones de negocios; la
responsabilidad alcanza el dañ o patrimonial que se sigue de la confianza
justificada en la informació n y tiene lugar a condició n de que no se haya
ejercido el cuidado o competencia en la obtenció n o comunicació n de la
informació n; la responsabilidad se establece a favor del limitado grupo de

personas en cuyo beneficio y para cuya orientació n el informe ha sido
preparado. La regla ha sido entendida por la jurisprudencia en el sentido de
que la relació n contractual de los auditores con la compañ ía só lo se extiende en
protecció n de un limitado nú mero de personas que previsiblemente actuará n
confiando en el informe (Abraham 2002 272); así, se ha fallado que un informe
de auditoría preparado para la memoria anual de una compañ ía no tiene por
finalidad asistir a los accionistas en una operació n en particular, de modo que
no puede generar responsabilidad por ese concepto (Nycal Corporation v.
KPMG Peat Marwick LLP, 426 Mass. 491, 1998, 688 NE 2d. 1368, citado por
Franklin/Rabin 2001 302). A favor de un á mbito má s extenso de
responsabilidad, se ha pronunciado la Corte francesa; así cass. com.,
17.10.1984 (JCP 1985 II 20458, citado por Van Gerven 1998 287), que casó una
sentencia que eximía de responsabilidad frente al suscriptor de un aumento de
capital a los auditores que habían incurrido en impropiedades al verificar el
estado de ejecució n de ciertas operaciones de la empresa auditada; bajo ese
precedente, en la ley francesa basta probar dañ o, culpa y causa; con todo la
obligació n de los auditores en ese ordenamiento es típicamente de medios, de
modo que del solo hecho del error no se infiere incumplimiento contractual, ni
ilícito extracontractual (Van Gerven 1998 288 y supra Nº 463.).
[132] Jones 2002 114, 141, con referencia a la exigencia de que el demandado
sepa que un tercero confiará en el informe.
[133] Van Gerven 1998 288.
[134] É se es el principio general en el common law (Prosser/Keeton et al. 1984
745, Abraham 2002 271, Epstein 1999 569, Fleming 1985 61, Jones 2002 101);
en el derecho alemá n, el límite proviene del requisito de antijuridicidad de la
responsabilidad por negligencia, que excluye los dañ os puramente
patrimoniales (supra § 23 g), a menos que el acto sea atentatorio a las buenas
costumbres, lo que excede por definició n el á mbito de la mera negligencia (BGB,
§§ 823 y 826); en el derecho francés, de un modo concordante con lo expresado
en los pá rrafos precedentes, se alude en estas materias a los deberes
precontractuales de informació n (Viney/Jourdain 1998 412) y, en general, a los
deberes especiales de conducta de dar un consejo o una informació n, como
ocurre con un banco, que, ademá s, es tenido por garante de un consejo jurídico
(Méga Code § 1383 28).
[135] Así el caso líder ingles Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd.
(1964) AC 465, citado por Van Gerven 1998 262.
[136] En Chile, en un antiguo caso, se falló que no puede haber responsabilidad
por la recomendació n, sin intenció n de dañ ar, que se hace a otro para entrar a
un negocio que se cree conveniente, estimá ndose que la responsabilidad exige
en este caso que se haya actuado con dolo, entendido como “una voluntad
concreta o demostrada en hechos precisos que sin lugar a dudas establezcan la
intenció n dañ ada del objeto en algú n acto encaminado claramente a perjudicar
al demandante” (Corte de Iquique, 8.11.1926, confirmada por la CS [cas. forma
y fondo], 5.7.1927 y 26.7.1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, 440).
[137] En principio, existen tres hipó tesis de informació n privilegiada que no ha

sido divulgada al pú blico. Primero, en el caso de la informació n esencial
proporcionada en calidad de reservada (Ley de valores, artículo 10 III);
segundo, si se ha infrigido el deber de publicidad, caso en el cual existe un
concurso de ilícitos infraccionales, que se traduce en un concurso propio de
acciones de responsabilidad civil, porque se podrá demandar indemnizació n
con fundamento en haberse ocultado informació n esencial y en haber
infringido el deber de reserva respecto de esa misma informació n que aú n no
es pú blica (infra Nº 838); finalmente, hay situaciones en que no existe deber de
informar (ni siquiera reservadamente) y en que, sin embargo, se trata de
informació n privilegiada; esta ú ltima hipó tesis se puede dar cuando existen
indicios para los insiders de ganancias o pérdidas, que se basan en informació n
que aú n no tiene cará cter de un hecho esencial (cifras provisorias anteriores a
los estados financieros, tendencias del mercado, resultados de experimentos de
marketing de un producto importante, intercambios preliminares de opiniones
acerca de una asociació n u otras semejantes); la distancia entre la informació n
capaz de influir en la cotizació n de valores (artículo 164) e informació n esencial
que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones de
inversió n (artículo 90) es conceptualmente imperceptible; sin embargo, desde
un punto de vista funcional todo parece indicar que puede haber informació n
que aú n no está ‘madura’ para ser considerada hecho esencial y que, sin
embargo, es informació n privilegiada. Sobre la materia se volverá en el pá rrafo
siguiente.
[138] La regla de la Ley de valores es completada con el deber de reserva que la
Ley de sociedades anó nimas impone a directores y gerentes respecto de la
informació n que conozcan en ejercicio de su cargo y que no haya sido divulgada
oficialmente por la compañ ía, a menos que la reserva lesione el interés social o
se refiera a la comisió n de ilícitos (artículo 43). La Ley de valores establece un
tipo penal que sanciona a quienes revelen informació n privilegiada con objeto
de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida para sí o terceros
(artículo 60 letra h).
[139] En el aná lisis conceptual y el desarrollo del instituto de la informació n
privilegiada desde un punto de vista jurídico, aquí se sigue esencialmente a
Clark 1986 263 y Klein/Coffee 2002 153; para el derecho chileno, en una
perspectiva comparada, Salah 2004 29 y 143.
[140] Clark 1986 281, Klein/Coffee 2002 161.
[141] La Corte de Santiago ha estimado que la informació n privilegiada puede
provenir de cualquier fuente de conocimiento de los negocios del emisor de
valores, incluidos hechos propios de quien hace uso de esa informació n, como
ocurre cuando quien negocia los valores ha celebrado un contrato con el
emisor, que no es conocido por el pú blico y que puede resultar determinante en
el precio de las acciones u otros valores (Corte de Santiago, 6.6.2006, rol Nº
8.201-2001, caso Elesur).
[142] Este criterio fue establecido en el derecho norteamericano en Basic Inc. v.
Levinson, 485 US 224 (1988), citado por Klein/Coffe 2002 158; el abuso de
informació n privilegiada se muestra en la ventaja injusta que tiene quien

dispone de ella respecto del inversionista que compra o vende valores en
desconocimiento de esos hechos relevantes, de modo que tiene un cará cter
pú blico, en cuanto afecta al mercado en su conjunto, pero muy especial-mente
uno privado (Cox/Hazen 2003 279).
[143] CS, 27.10.2005, rol Nº 4.930-2004, conocido como caso Banco de Chile, en
que se estimó que la informació n obtenida informalmente acerca del propó sito
de un grupo econó mico de tomar control de una sociedad es privilegiada
porque supuso valerse y servirse indebidamente del conocimiento privado que
tenían y la influencia que esa informació n tenía sobre dichos valores
(considerando 23º).
[144] Particularmente importante en este sentido, CS, 27.10.2005, rol Nº 4.930-
2004, que rechazó el argumento de los reclamantes de una resolució n
sancionatoria de la Superintendencia de Valores y Seguros, de que no existía
una relació n fiduciaria que justificara deberes conexos a una informació n
privilegiada, estimando que el á mbito de aplicació n del artículo 165 de la Ley
de valores es extenso, pues comprende a todas las personas que en razó n del
cargo, posició n, actividad o relació n tengan acceso a informació n privilegiada.
En Corte de Santiago,
6.6.2006, rol Nº 82-2001 (caso Elesur) se entendió que la entidad sancionada
administrativamente por la Superintendencia había infringido el artículo 165
de la Ley de valores, estimando suficiente la relació n de la sancionada como
filial de una empresa que había celebrado un contrato, que aú n no era pú blico y
que podía afectar el precio de los valores que había adquirido. La Corte
Suprema norteamericana también ha desarrollado un concepto amplio de
relació n que da lugar a una prohibició n de negociar valores bajo informació n
privilegiada; así, en un caso líder (United States v. O’Hagan, 521 US 642, 117
S.Ct. 2199, 1997, citado por Klein/Coffee 2002 161), se estimó responsable al
abogado de la firma que se proponía hacer una oferta de compra de otra
compañ ía. Sin perjuicio de lo anterior, es posible construir un deber fiduciario
general de quienes actú an profesionalmente en asuntos que interesan a los
inversionistas, en la medida que los destinatarios naturales de la informació n o
de la opinió n de los expertos sea el pú blico en general (esta observació n
proviene de D. Nú ñ ez).
[145] Es ilustrativa a este respecto que la definició n legal de informació n
privilegiada (Ley de valores, artículo 164) no haga referencia a la informació n
esencial que debe ser divulgada (Ley de valores, artículo 9 II). Aquélla
comprende, ademá s, la informació n esencial reservada (Ley de valores, artículo
10 III) y en general, cualquier informació n “no divulgada al mercado y cuyo
conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotizació n de los
valores emitidos”. En otras palabras, aunque no se haya traspasado la frontera
de la esencialidad, segú n es definida en el artículo 10 II, una informació n puede
ser privilegiada.
[146] El extremo de ilicitud en razó n de informació n privilegiada está dado por
el concur-so de esta ú ltima con informació n incorrecta entregada al pú blico, sea
en forma oficial o como trascendidos, situació n que luego es aprovechada por

quienes conocen la realidad para comprar o vender valores (supra Nº 821;
véase también Klein/Coffee 2002 158, con referencia a una decisió n de 1968 de
la Securities and Exchange Comisión norteamericana, que incluyó entre los
ilícitos la inducció n a los accionistas a vender mediante informes de prensa
incorrectos).
[147] El origen de las regulaciones sobre informació n privilegiada parece
encontrarse en la conocida regla 10b-5 dictada urgentemente en 1942 por la
Securities and Exchange Commission norteamericana luego de que el presidente
de una compañ ía recorriera a los principales accionistas para ofrecerles la
compra de sus acciones después de tomar conocimiento de que la empresa
había recibido un importante contrato de suministro militar (Klein/Coffee
2002 157).
[148] Informe Interno Fiscalía de Valores, 14-10, 1997, en Dictámenes Mercado
de Valores 1981-1999, Santiago de Chile, 2001, 560.
[149] Las personas cubiertas por la presunció n también está n expuestas a
sanciones penales (Ley de valores, artículo 60 letra e); éstas se extienden a
quienes maliciosamente se valgan o revelen informació n privilegiada con
provecho econó mico personal (artículo 60 letras g y h).
[150] Véase a este respecto Corte de Santiago, 6.6.2006, rol Nº 8.201-2001
(caso Elesur).
[151] El ilícito de contratar con informació n privilegiada só lo está en relació n
causal con quienes contratan con el infractor y no con el conjunto de personas
que desconocían los hechos relevantes; ello es una consecuencia de la
distinció n entre este ilícito y el ocultamiento de informació n esencial (en
extenso, Clark 1986 329).
[152] Sobre el concepto y efectos de los monopolios naturales, infra Nº 830 b.
[153] Véanse, por ejemplo, sobre el mercado telefó nico, Comisió n Resolutiva,
22.3.1998, resolució n Nº 515; Comisió n Resolutiva, 11.7.2001, resolució n Nº
611; y Comisió n Resolutiva, 20.5.2003, resolució n Nº 686.
[154] Ley de consumidores, artículo 13; para la jurisprudencia sobre negativa
injustificada de venta, véanse, entre otras, las siguientes resoluciones: Comisió n
Resolutiva, 6.7.1977, resolució n Nº 30; Comisió n Resolutiva, 27.9.1978,
resolució n Nº 48; Comisió n Resolutiva,
66; Comisió n Resolutiva, 31.10.1979, resolució n Nº 68; Comisió n Resolutiva,
230; Comisió n Resolutiva, 19.8.1986, resolució n Nº 238; Comisió n Resolutiva,
13.1.1987, resolució n Nº 246; Comisió n Resolutiva,
292; Comisió n Resolutiva, 17.5.1993, resolució n Nº 392 bis; Comisió n
Resolutiva, 31.5.2000, resolució n Nº 574; y Comisió n Resolutiva, 7.5.2003,
resolució n Nº 685.
[155] Emblemá tico en este sentido en el derecho chileno, Corte de Santiago,
3.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, 79, conocido como caso Sauna Mund; sobre los
fundamentos constitucionales que puede adoptar el principio de no

discriminació n arbitraria en las relaciones privadas, supra Nº 162 d.
[156] Una reseñ a sistemá tica de estas ideas en Barros 2001 17; sobre sus
orígenes en la tradició n econó mica, desde A. Smith, Mestmä cker 1986 59; un
aná lisis de los ilícitos contra la libre competencia y de los dañ os resarcibles en
De la Vega 2001 181 y 279, respectivamente.
[157] Como es usual, es difícilmente determinable en concreto la precisa
intenció n monopó lica, de modo que el tribunal, para dar por establecido el
ilícito, só lo puede inferir ese propó sito de la conducta que tiene por efecto
construir limitaciones a la competencia; en todo caso, por tratarse de sanciones
punitivas o infraccionales, la responsabilidad no puede ser estricta, porque ello
contravendría principios asentados en el derecho penal e infraccional; lo
mismo vale en materia civil, porque la competencia inevitablemente afecta
intereses de los competidores, por lo que no es posible inferir la
responsabilidad de la mera producció n de un dañ o (pérdida de clientela o de
participació n de mercado, por ejemplo).
[158] Las prá cticas de competencia desleal son ilícitas con prescindencia de su
eventual finalidad monopó lica, aunque también puedan tenerla; como se
muestra en § 67 b, la competencia desleal no atiende, por lo general, a la
estructura competitiva del mercado, sino a hipó tesis de abuso de un
competidor respecto de otro, aunque de ello no se siga poder de dominio de
mercado.
[159] E. Vergara 2006 64 muestra que la jurisprudencia chilena sobre ilícitos
competitivos usualmente se refiere a los aspectos objetivos del tipo legal
general, en la medida que los fallos aluden a los efectos anticompetitivos de la
conducta para dar por constituido el ilícito contra la libre competencia; sin
embargo, debe entenderse plenamente extensible a los ilícitos infraccionales
del DL 211/1973 el principio asentado por la doctrina penal que ordena “huir
de la suposició n de que la realizació n de un tipo objetivo sea ya una parte del
injusto” porque “si al tipo objetivo le falta el correlato subjetivo, no es
cualitativamente injusto” (Jakobs 1991 224); en consecuencia, el dolo, aunque
sea eventual, es condició n para dar por establecido el ilícito. Distinto, como se
ha visto, es el problema probatorio general del derecho de que el juzgador só lo
puede acceder a las intenciones por vía de inferencias; con énfasis en la
aplicació n de principios del derecho punitivo en materia de sanciones por
atentados a la libre competencia, Valdés 2006 47, con referencias
jurisprudenciales.
[160] Epstein 1999 576; lo que se tiene por contrario a las buenas costumbres
puede ser objetivamente considerado, esto es, sin referencia a la intenció n
efectiva del demandado (Emerich 2004 84).
[161] A modo de ejemplo, la ley alemana sobre competencia desleal establecía
un ilícito general, en cuya virtud podía ser condenado a indemnizar y a omitir
una conducta quien, “en el desarrollo de una actividad y con fines competitivos,
realiza acciones que son contrarias a las buenas costumbres” (Gesetz gegen
unlautere Wettbewerb, artículo 1 de la ley de 1906); una jurisprudencia
diferenciada fue precisando el alcance de la clá usula general, haciéndola

comprensiva del engañ o, la mentira a las autoridades (incluidos los tribunales),
la fuerza, la infracció n de deberes de lealtad con los socios, el abuso de poder de
hecho o de derecho, la infracció n de deberes fiduciarios, la inducció n a
incumplimiento de contrato, el soborno de empleados y la infracció n de los
deberes del mandato en perjuicio de un competidor (Weir 1997 48). La ley
introducida en 2004, que es resultado de un siglo de evolució n legislativa y
jurisprudencial, establece como clá usula general la prohibició n de “actos de
competencia desleal que son apropiados para afectar de una manera
significativa la competencia en perjuicio de los competidores” (artículo 3). A
falta de tipos má s precisos, internalizados por una prá ctica jurisprudencial, la
idea matriz de la competencia desleal se expresa en la actuació n de mala fe y
abusiva (contraria a las buenas costumbres del comercio). En el derecho
chileno, a la fecha de publicació n de este libro, debería encontrarse ya aprobada
una ley sobre la mate-ria que recoge gran parte de las ideas aquí expuestas
(Proyecto de ley para regular la competencia desleal, Boletín Nº 3.356-03);
desarrollando a partir de una clá usula general una serie de ilícitos específicos
que precisan el sentido y alcance de la conducta competitivamente desleal.
[162] Medicus 1997 257.
[163] Emmerich 2004 68.
[164] En verdad puede afirmarse que el comerciante prudente y diligente
asume deter-minadamente el desafío de competir, de modo que el ilícito
comienza en el abuso y no en la desconsideració n.
[165] Así, tempranamente se falló en el common law que había acció n contra
quien mediante golpes u otras perturbaciones impidiera el acceso al mercado
del demandante (Restatement/Torts II 766, com. b).
[166] Epstein 1999 594; desde el siglo XVII se conoce en el common law una
acció n contra quien maliciosamente siembra dudas acerca de los títulos de
propiedad de otro, lo que se traduce en su imposibilidad para vender o
arrendar la tierra (Earl of Northumberland v. Byrt, 1606, 79 ER 143, tomado de
Moore 2002 227).
[167] La Ley de consumidores contiene una regla muy completa sobre
publicidad engañ osa, que comprende los ilícitos de inducir a error o engañ o
acerca de los componentes de un producto, su idoneidad, sus características
relevantes, su precio, las condiciones de la garantía y su calidad ambiental
(artículo 28). En materia de competencia desleal, los mismos ilícitos se
extienden a la descripció n de los productos de la competencia.
[168] En un antiguo caso, provocado por el descrédito pú blico que un
distribuidor hizo de los automó viles vendidos por un competidor (el auto Paige
es un engañ o para sus compradores), la Corte Suprema entendió que se trataba
de una imputació n en modo alguno justificada y estimó debidamente fundada
en las normas generales sobre responsabilidad extracontractual la acció n
indemnizatoria por los perjuicios patrimoniales provocados (CS,
15.11.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 501). En un sentido aná logo, la doctrina
alemana estima que la distinció n entre expresiones valorativas y descriptivas
no depende de la expresió n verbal empleada, sino del significado, porque un

juicio de valor puede llevar implícito juicios acerca de la realidad que resultan
falsos o indemostrables (Larenz/Canaris 1994 709).
[169] La Ley de consumidores establece el ilícito de producir confusió n en los
consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos,
nombres, marcas u otros signos distintivos de los consumidores (artículo 28 A);
la Ley de propiedad industrial sanciona a quienes usen maliciosamente una
marca igual o semejante a otra ya inscrita en la misma clase, a quienes usaren
una marca ajena y a los que por cualquier medio de publicidad usaren o
imitaren una marca ajena (artículo 28 letra a hasta letra c).
[170] Epstein 1999 600, Weir 2002 178.
[171] Por ejemplo, Comisió n Preventiva Central, 8.10.2001, dictamen Nº 1.176.
[172] Por ejemplo, Comisió n Preventiva Central 17.1.2003, dictamen Nº 1.236,
y Comisió n Preventiva Central 30.1.2003, dictamen Nº 1.284.
[173] Por ejemplo, Comisió n Preventiva Central, 8.8.2003, dictamen Nº 1.266
(que rechaza la denuncia, pero describe las condiciones de este atentado
específico a la competencia leal).
[174] Por ejemplo, Comisió n Preventiva Central, 12.4.2001, dictamen Nº 1.153.
[175] Por ejemplo, Comisió n Resolutiva 6.10.1992, resolució n Nº 381.
[176] Así se sostiene, por ejemplo, en Comisió n Preventiva Central, 12.4.2001,
dictamen Nº 1.153.
[177] Tribunal de defensa de la libre competencia, 20.5.2005, sentencia Nº
17/2005.
12/2004.
10/2004.
8/2004.
[181] Los consumidores está n directamente protegidos por el estatuto
protector de la Ley de consumidores, que establece: i) acciones contra la
publicidad engañ osa (artículos 28 y siguientes); ii) acciones colectivas que
hacen viable el ejercicio judicial de sus derechos (artículos 51 y siguientes); y
iii) una instancia administrativa de protecció n (Servicio Nacional del
Consumidor (artículos 57 y siguientes). Por otro lado, la ley también reconoce
las acciones colectivas y los instrumentos administrativos de protecció n antes
referidos.
[182] Epstein 1999 600.
[183] Véase Cury 2005 663.
[184] Emmerich 2004 515 con referencia a que la ley alemana en la materia
abre la posibilidad de que se dicte una resolució n provisoria (einstweilige
Vertügung) para ordenar la suspensió n de la turbació n competitiva,
presumiéndose legalmente la urgencia (artículo 12 II).
[185] Larenz/Wolf 1997 352.
[186] Cabanillas/Tapia 1993 187 (esta excelente obra ha sido la má s

importante fuente doctrinaria para el aná lisis que sigue). La doctrina, bajo
influencia de A. Georgiades (Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und
Zivilprozessrecht, Mü nchen: Beck, 1968), distingue el concurso de pretensiones
y de normas que conceden acciones. En el caso de la responsabilidad civil, las
pretensiones son idénticas, se ejerza la acció n con fundamento contractual o
extracontractual, de modo que existiría un concurso de normas y no de
acciones; aunque esta doctrina puede contribuir a tratar conjuntamente los
aspectos procesales y sustantivos del concurso, tiende a oscurecer la cuestió n
desde un punto de vista civil, porque lo relevante no es que en ambos casos se
plantee una pretensió n indemnizatoria, sino el alcance material de la
responsabilidad (como, por ejemplo, respecto de los dañ os por los que se
responde y de la prescripció n), que puede ser diferente segú n sea la acció n
entablada (así, Medicus 2002 174); esta posició n se adopta en los pá rrafos que
siguen.
[187] Alessandri 1943 80, siguiendo una denominació n de la doctrina francesa
que se prolonga hasta hoy (Viney 1995 403).
[188] Larenz/Canaris 1994 597.
[189] Mazeaud/Chabas 1998 403.
[190] Hoy parece haberse unificado la jurisprudencia francesa en que la opció n
debe ser denegada, prevaleciendo, en caso de que haya convenció n, las reglas
de la responsabilidad contractual (Mazeaud/Chabas 1998 403). Las
excepciones al principio de que no procede el cú mulo u opció n está n acotadas a
los casos de dolo del deudor, de ilícitos que también constituyen delito penal, a
las víctimas por rebote de dañ os corporales causados con ocasió n de un
contrato de transporte y de las acciones del dueñ o de la obra contra el
constructor (Viney 1995 407).
[191] Alessandri 1943 84 y 91.
[193] Larenz/Canaris 1994 596, Medicus 2002 175; sobre esta doctrina en los
derechos italiano y españ ol, Cabanillas/Tapia 1993 72 y 136. Para una revisió n
de la jurisprudencia chilena, Donoso 2006 526.
[195] Se asume aquí un concepto civil de acció n, equivalente a la pretensió n
que el actor tiene derecho a hacer valer en juicio y cuyo fundamento es la
norma de derecho sustantivo; la cuestió n se presenta en un sentido diferente
desde el punto de vista del concepto procesal de acció n, donde los bienes en
juego atienden al debido proceso, especialmente a la exigencia de que ninguna
de las partes quede en situació n de indefensió n (infra Nº 848).
[196] Sobre la infertilidad prá ctica de la discusió n puramente conceptual en la
materia, Mü nchKom/Mertens § 852 38.
[197] Cabanillas/Tapia 1993 76, con referencia a P.G. Monateri, Cumulo di
responsabilità contrattuale e extracontrattuale, Padova, 1989, 44.
[198] La tendencia del derecho comparado es concesiva en materia de opció n
de acciones en relaciones provenientes de servicios médicos, de transporte y de
compraventa por dañ os causados por la cosa vendida (Cabanillas/Tapia 1993

70). Un caso ilustrativo de la jurisprudencia alemana se refiere a la pérdida de
una partida de vino embotellado por defecto de los corchos; en circunstancias
que la acció n contractual por vicios redhibitorios estaba prescrita por el
transcurso del breve plazo legal que la ley reconoce en esta materia (Có digo de
comercio alemá n, § 377), se interpuso exitosamente la pretensió n
indemnizatoria con fundamento extracontractual; el Tribunal Supremo alemá n
entendió que la finalidad de la norma contractual es limitar el espacio de
tiempo en que los defectos pueden ser alegados, pero que ésta finalidad no se
ve frustrada si se acoge la acció n de fundamento delictual, porque ésta se limita
a los dañ os sufridos por el propietario y excluye cualquiera pretensió n de
naturaleza contractual, como, por ejemplo, la rescisió n del contrato o la
indemnizació n del lucro cesante, que no es indemnizable en Alemania bajo el
estatuto extracontractual en un caso como el referido (BGH, 16.9.1987, citado
por Cabanillas/Tapia 1993 72).
[199] Medicus 2002 175.
[200] Así, por ejemplo, CS, 18.4.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, 127; CS, 30.7.1991,
RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 1ª, 40; Corte de Santiago, 8.9.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, 129;
Corte de Santiago, 4.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 100; Corte de Rancagua,
2.8.2004, rol Nº 21.088; y Corte de Santiago, 22.7.2005, GJ 301, 138.
[201] De este modo, se ha fallado que en circunstancias que la negligencia
médica y hospitalaria puede incluirse indistintamente en el supuesto de hecho
de la normativa contractual y extracontractual “es preferible otorgar a la
víctima la opció n de elegir la vía extracontractual, aunque el demandado
pruebe que existía un vínculo contractual previo al dañ o” (Corte de Concepció n,
10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38); en el
mismo sentido, Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54, y 17º Juzg. Civ. de
Santiago,
5.1.2005, rol Nº 174-2003, con com. de C. Pizarro en Rev. Fueyo 6, 2006, 149.
[202] Así, CS, 13.12.1920, G. de los T., 1920, 2º sem., Nº 67, 357; CS, 21.9.1923,
RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 481.
[203] Al respecto, como en todas las materias tratadas en esta secció n, véase el
excelente estudio de I. Tapia en Cabanillas/Tapia 1993 170.
[205] Medicus 2002 175.
[206] La limitació n se explica en razó n del principio de primacía del contrato,
que es moderada pero no excluida por la opció n de pretensiones.
[207] Cabanillas/Tapia 1993 205; en el derecho chileno se ha fallado que
resuelve una acció n distinta de la planteada y se extiende a un punto no
sometido a su decisió n, el tribunal que razona acerca de la responsabilidad en
que incurre quien se retracta de celebrar un contrato solemne, asumiendo los
sentenciadores que la pretensió n de resarcimiento del actor corresponde a una
acció n para hacer efectiva la responsabilidad precontractual del demandado, en
circunstancia que del libelo se desprende que se ha ejercido una acció n fundada
en un supuesto incumplimiento contractual (CS, 22.11.2001, GJ 257, 56);

asimismo, se ha fallado que incurre en el vicio formal de ultra petita la
sentencia que establece el cará cter contractual de la relació n entre actor y
demandado, en circunstancias que aquél accionó para obtener la declaració n de
responsabilidad extracontractual (CS, 31.7.2006, rol Nº 2.983-2004).
[209] En el derecho francés, la Corte de Casació n estima que el juez no puede
cambiar de calificació n (Mazeaud/Chabas 1998 712, críticos respecto de esta
jurisprudencia en exceso formalista); en el sentido aquí planteado, Alonso 2006
367.
[210] Cabanillas/Tapia 1993 292; un detallado aná lisis de los efectos que tiene
en el segundo juicio el establecimiento de ciertos hechos en el primero, en
Alonso 2006 382. Se ha fallado que si la responsabilidad contractual ha sido
objeto de un contrato de transacció n no procede el ejercicio de una acció n de
responsabilidad extracontractual fundada en los mismos hechos, ya que ello
supondría una doble indemnizació n que es improcedente en derecho, debiendo
acogerse la excepció n de cosa juzgada fundada en la transacció n opuesta (Corte
de Santiago,
4.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 100); véase también CS, 28.1.2001, RDJ, t. XCVIII,
sec. 1ª, 50.
[211] El argumento es muy formalista y atiende a que en el Có digo francés el
capítulo relativo al efecto de las obligaciones está tratado en el título relativo a
los contratos u obligaciones convencionales en general (Libro III, Título III,
Capítulo III); de hecho, sin embargo, el Có digo chileno sigue en la materia una
estructura muy similar al francés (y, en consecuencia, a Pothier), porque los
efectos de las obligaciones son tratados en el contexto de la doctrina jurídica
del contrato (supra Nº 777).
[212] Alessandri 1943 54, Claro 1937 522, Abeliuk 1993 761.
[213] En el mismo sentido, Corral 2003 41.
[214] Ducci 1936 8, Corral 2003 41.
[215] Es en este sentido, de modo especialmente claro, que el artículo 2287
establece que “las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que
las del mandatario”.
[216] En el mismo sentido, tentativamente como aquí, Corral 2003 41.

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Responsabilidad contractual y extracontractual

Enrique Barros Bourie

• en materia extracontractual se responde por el hecho de aquellos que está n

de la extra-contractual en su estructura má s esencial. En efecto, mientras la

que só lo proceden si el demandado ha incurrido en culpa, segú n las reglas

expresamente pactado, sino también de conformidad con aquello que emana de

extracontractual, que también establece la culpa como requisito general de

de los deberes profesionales de cuidado, de la sola circunstancia de que no se

En consecuencia, por no tratarse de acciones indemnizatorias, las obligaciones

de sus obligaciones. El proveedor de una má quina puede haber ordenado su

se apremie al deudor para su ejecució n, que se faculte al acreedor para

contratos, donde poner al deudor en la situació n de incumplimiento es

que está n excluidos de la reparació n si el ilícito es meramente culpable (supra

casos, la doctrina asume que la prestació n no es susceptible de divisió n

produjo o manifestó el dañ o, aunque el hecho del demandado se haya agotado

c. La pregunta que se analiza en esta secció n es si el incumplimiento de un

Desde el punto de vista de la competencia, los recursos deben estar disponibles

La respuesta general del derecho comparado a esta pregunta ha sido

propuestas de denominació n del ilícito: el concepto de interferencia en contrato

Con fundamento en algunas fuentes romanas,57Von Jhering desarrolló en el

imprevisibles por el hecho de iniciar negociaciones. Por eso, muy especialmente

(infra Nº 824).63c) En circunstancias que la responsabilidad precontractual en

poner en la otra, con independencia de que llegue a conformarse una relació n

listas, efectuar viajes y, en general, realizar las má s diversas acciones

unilateralmente a la negociació n, sin que el ejercicio de esa potestad esté

resultado de una intenció n de no contratar, que se mantiene oculta durante la

negociació n inconclusa; que sea admisible poner término a las negociaciones en

seguir perjuicios atribuibles a la culpa de una de las partes con motivo de la

aparece como el marco de expectativas normativas que las partes tienen

fá cilmente conocerlos en razó n de su profesió n u oficio” (artículo 1858 regla

por razones de racionalidad econó mica (porque se recurre al especialista

que no puede ser objeto eficiente de apropiació n, precisamente por la dificultad

inversionistas la carga de obtener por sus medios la informació n que posee el

de la confianza en que había un contrato eficaz, el oferente le debe indemnizar

1861). La duda se plantea, entonces, respecto de la falsedad atribuible a

c) Hay buenas razones para asumir que el deber de cuidar la veracidad de lo

general en materia de expresiones. Ello debido a que la informació n carece de

Nº 463);133de ello se sigue que si se hace valer la responsabilidad extra-

persona que acceda a esa informació n privilegiada en razó n de su cargo,

adquisició n del control de una compañ ía).144Por el contrario, debe entenderse

inversionistas.147Pero, en esencia, responden a principios de lealtad y

La presunció n de conocimiento de informació n privilegiada permite al actor

mercado. En el primer caso, el Tribunal de defensa de la libre competencia tiene

ya realizadas (costos hundidos) y que para expandirse pueden contar con el

Se comprueba que la determinació n de los ilícitos contra la libre competencia

calificació n jurídica establecidos por el Tribunal de defensa de la libre

competencia desleal son el falseamiento de la realidad, la fuerza y las maniobras

así el demandado una injusta ventaja competitiva en perjuicio de este

desvalorizació n de la marca del competidor afectado, caso en el cual procede

reducida en la materia. Así, se ha decretado en materias de publicidad

ocurre con el ilícito de competencia desleal en que concurren perjuicios

representativos de un dañ o puramente patrimonial (supra Nº 188) y podrá n

pertinente se refiere a si el actor tiene la opción entre uno u otro régimen de

materia extracontractual, porque no está sujeta, en la misma forma que en sede

d. Ante todo, es conveniente tener en consideració n la situació n en que las partes

ocurrir, por ejemplo, con la culpa por la cual se responde en un contrato

só lo podrá ser la reparació n indemnizatoria, y no las pretensiones que tengan

superior a la que corresponda al tipo de contrato celebrado. É sta es una

Estas diferencias probatorias y de fundamentació n jurídica que suelen aparecer

contrato, de modo que, a falta de convenció n, rige como estatuto común el

han sido acordadas, pertenecen al á mbito de aplicació n de las reglas generales