TEMA 15: PATRIA POTESTAD E INSTITUCIONES DE GUARDA.

I. PATRIA POTESTAD.

1. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES.

Se trata de una potestad que debe ejercerse en beneficio y para la satisfacción del interés de
otras personas, los hijos menores no emancipados. Se define, pues, como el poder que la ley
otorga a los padres sobre los hijos menores de edad no emancipados para proveer su
asistencia integral.

Los caracteres de la patria potestad comúnmente admitidos son:

1) Intransmisibilidad: la patria potestad está fuera del comercio y no puede ser

objeto de cesión.
2) Irrenunciabilidad: viene impuesta ex lege con carácter imperativo.
3) Imprescriptibilidad: el hecho de que no prescriba no es óbice para que el ejercicio
negligente de la misma pueda dar lugar a su extinción.

No obstante lo anterior, existe un cierto margen para la autonomía de la voluntad en

lo atinente a su ejercicio, sin que ello suponga una alteración de los mencionados caracteres.

2. ELEMENTOS SUBJETIVOS.

1. LOS PADRES: la patria potestad se percibe como una potestad dual, de ejercicio conjunto
de los progenitores, independientemente de que exista o no matrimonio entre los mismos,
pues la filiación determina su nacimiento ex lege.

El ejercicio de la patria potestad por uno solo de los titulares es EXCEPCIONAL y cabe en
los siguientes supuestos:
1) Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno solo con el
consentimiento expreso o tácito el otro (art. 156.I CC).
2) Cuando se trate de actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las
circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (art. 156.I CC). Es
perfectamente lógico ante las dificultades que para el tráfico supone siempre el
ejercicio conjunto. *Ejemplo: firma del boletín de notas de los hijos, autorizaciones
para intervenciones quirúrgicas urgentes…
3) En caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores puede acudir al juez para
que éste atribuya la facultad de decidir en ese punto a uno de ellos. Si los
desacuerdos fuesen reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juez podrá atribuirla total o
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. La vigencia
máxima de esta medida será de 2 años.
El art. 156.III CC establece, respecto de los tres supuestos anteriores, una
presunción iuris tantum de actuación de uno de los progenitores en el ejercicio
ordinario d ela patria potestad con el consentimiento del otro, a efectos de
proteger a los terceros de buena fe.

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 4) Supuestos de ejercicio individual de la patria potestad por causas que pueden
prolongarse en el tiempo, no coyunturales, y que impiden objetivamente el
ejercicio conjunto (art. 156.IV CC). Se trata de situaciones de ausencia,
incapacidad o imposibilidad, que no pueden ser entendidas como episodios
momentáneos o pasajeros, pero que no precisan de una declaración judicial, so
pena de privar de eficacia real a la excepción.
5) Supuesto en el que los padres que vivan separados, en cuyo caso la patria
potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.V CC). sin
perjuicio de que el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, y ponderando lo
que resulte mejor para el hijo, pueda atribuir al solicitante la patria potestad para
que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre ambos las
funciones inherentes a su ejercicio. Vemos pues, como se le da un cierto margen
de autonomía de voluntad de los padres, que pueden decidir con quién conviven
los hijos, e, indirectamente, quién asume el ejercicio de la patria potestad.
En los supuestos de intervención del juez, éste oirá a los hijos que tuvieran
suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de 12 años antes de
adoptar la medida.
6) Supuestos en los que el ejercicio de la patria potestad es EXCLUSIVO de uno solo
de los progenitores, debido a una titularidad individual. Así ocurre:
1.º. Cuando la filiación sólo ha sido determinada respecto de uno de los
progenitores o haya un solo adoptante.
2.º. Cuando, aún determinada respecto de los dos, concurran las circunstancias
del art. 111 CC, a cuyo tenor quedará excluido de la patria potestad y demás
funciones tuitivas, y no ostentará derecho por ministerio de la ley respecto del
hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, al progenitor que:
 Haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la
generación según sentencia penal firme.
 Se haya opuesto al reconocimiento de la filiación judicialmente
determinada.
En ambos casos, además, el hijo no ostentará el apellido del progenitor en
cuestión, excepto si lo solicita él mismo o su representante legal. Las restricciones
anteriores podrán quedar sin efecto por determinación del representante legal del
hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la
plena capacidad. En todo caso siempre queda a salvo la obligación de velar por los
hijos y de prestarles alimentos (art. 110 CC).
3.º. Cuando uno de los progenitores haya fallecido o haya sido declarado
fallecido.
4.º. Cuando uno de los progenitores haya sido privado de la patria potestad (art.
170 CC).

2. LOS HIJOS: personas sometidas a la patria potestad son los menores de edad no
emancipados (art. 154.II CC), cualquiera que sea su filiación (matrimoniales,
extramatrimoniales, adoptivos).

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 Patria potestad prorrogada: excepcionalmente, la patria potestad puede extenderse al
hijo mayor de edad incapacitado en los casos y con los requisitos que establece el art. 171
CC, que regula la rehabilitación y la prórroga de la patria potestad.

3. REPRESENTANTE LEGAL DEL PROGENITOR MENOR DE EDAD NO EMANCIPADO.

El CC regula también la situación del progenitor menor de edad no emancipado en relación con
sus hijos (art. 157 CC). la patria potestad en este caso, será ejercida por el propio menor con la
asistencia de sus padres o, a falta de ambos, de su tutor. Para el supuesto de desacuerdo se
prevé la intervención del juez. Conviene recordar que el menor no emancipado puede
reconocer la filiación (art. 121 CC), y que el matrimonio produce de derecho la emancipación
(art. 316 CC).

4. DEFENSOR JUDICIAL.
Procede en los supuestos de conflicto de intereses de ambos progenitores. Si afecta a uno solo
de ellos, el otro ejercerá la patria potestad excepcionalmente en solitario (art. 163 CC).

5. PARIENTES DEL HIJO.

Los demás parientes del hijo no sólo tienen derecho a relacionarse con él (art. 160 CC) , sino
que incluso podrán intervenir en la relación paterno-filial, puesto que están legitimados para
solicitar las medidas previstas en los arts. 158 y 167 CC.

3. CONTENIDO.

La patria potestad se caracteriza por su flexibilidad.

 Esfera personal:

El art. 154 CC establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de
acuerdo con su personalidad. Su ejercicio debe adaptarse a las cualidades de éstos orientando
su educación.

Además, si éstos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten (en las últimas reformas legislativas se ha incidido mucho en este
tema): los menores tienen derecho a ser oídos en relación a aquellas medidas que les puedan
afectar, y que su opinión debe ser tenida en cuenta. Expertos coinciden en que más que un
derecho, se impone de forma automática la obligación de que tanto la Administración como
los jueces deben oír, siempre, a los menores, en función de su madurez, que no por su edad,
antes de adoptar alguna medida que les pueda afectar. Para determinar el grado de madurez
se hará por personal especializado

Todas las medidas que se adopten deben atender a la primacía del interés del menor sobre
cualquier otro interés que pudiera concurrir.

OBLIGACIONES DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad implica las siguientes

obligaciones (art. 154 CC):

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 1ª Velar por los hijos e hijas, lo que entraña que ambos progenitores han de
asumir la función de garantes de la seguridad, integridad y estabilidad en su
desarrollo, cubriendo todas sus necesidades afectivas y materiales.
2ª Alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, funciones que
son innatas y que surgen como consecuencia de ese deber genérico de velar
por los hijos e hijas. Obligaciones que persisten tras la separación o divorcio,
de ahí, la preceptiva necesidad de fijar pensiones alimenticias a cargo del
progenitor que no se hace directamente cargo de esa contribución,
ocupándose de su sustento en el propio domicilio.
3ª Representarles y administrar sus bienes, funciones que se originan como
consecuencia de falta de capacidad de obrar de los menores de edad para
actuar en el ámbito de las relaciones civiles, incumbiendo a sus progenitores
esa representación o administración salvo en el caso de existencia de conflicto
de intereses, en cuyo caso actuaría en su nombre un defensor judicial
designado al efecto. Funciones, que, igualmente, conservan ambos
progenitores tras su separación o divorcio, aun cuando ello puede dar lugar,
con mayor frecuencia, a situaciones en las que aparezcan esos supuestos de
conflicto de intereses
4ª Tenerles en su compañía, obligación, que, en principio, sería la única que se
quebraría con la ruptura de la relación matrimonial o de pareja, pues, los niños
o niñas no se pueden partir por la mitad, debiéndose arbitrar, por tanto,
medidas que resulten eficaces de cara a redistribuir esa compañía de los hijos
e hijas con unos progenitores que han dejado de residir en el mismo domicilio

OBLIGACIONES DE LOS HIJOS (art. 155 CC):

1ª Deber de obediencia. Los hijos están obligados a obedecer a los padres

mientras permanezcan bajo su patria potestad. Este deber conlleva la
necesidad de que el hijo esté obligado a cumplir las órdenes lícitas que le den
los padres en el ejercicio de sus facultades. El incumplimiento de este deber
puede provocar la corrección por parte de los padres y en los casos más graves
llegar incluso a la desheredación.
2ª Deber de respeto. Los hijos están obligados a respetar a sus padres siempre.
Este respeto debe darse incluso cuando haya concluido la patria potestad. No
obstante, este respeto no debe ser igual a una sumisión incondicional que
pueda llegar a anular la personalidad de los hijos. Aunque el cumplimiento de
este deber se valora conforme a los usos sociales, parece que si el
incumplimiento se concreta en injuriar gravemente de palabra al padre o la
madre, pueda ser causa de desheredación conforme al art. 853.2 CC, así como
causa de cesación de la obligación de alimentos según el art. 152.4 CC.
3ª Deber de contribuir al levantamiento de las cargas de la familia. Los hijos
están obligados a contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al
levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella. Así, el hijo
debe contribuir en el caso de que le sea posible, no en todo caso, y lo hará
según sus posibilidades. En cuanto a la cuestión temporal, este deber se
vincula a la convivencia en familia.

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DERECHO DE RELACIÓN CON LOS HIJOS (art. 178.4 CC).

“Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o
cualquier otra circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el
mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones
entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva,
favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos
biológicos.

En estos casos el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el mantenimiento de

dicha relación, determinando su periodicidad, duración y condiciones. […]

Están legitimados para solicitar la suspensión o supresión de dichas visitas o

comunicaciones la Entidad Pública, la familia adoptiva, la familia de origen y el menor si
tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años.

En la declaración de idoneidad deberá hacerse constar si las personas que se ofrecen a

la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a mantener la relación con la familia de
origen.”

Aunque los progenitores no ejerzan la patria potestad, tienen derecho a relacionarse con sus
hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución
judicial. Tampoco se podrán impedir sin justa causa las relaciones del hijo con sus abuelos,
otros parientes y allegados. De hecho, cabe establecer un régimen de visitas con los abuelos
en contra de la voluntad de los progenitores, si ésta no se funda en una justa causa.

El art. 161 CC regula la situación del menor acogido, el derecho de sus padres, abuelos y demás
parientes a visitarle y relacionarse con él, el cual podrá ser reglado o suspendido por el juez,
atendidas las circunstancias y el interés del menor.

 Esfera patrimonial:
Corresponde a los padres, como consecuencia de la patria potestad, la representación legal de
sus hijos, la administración de sus bienes, así como el poder de disposición sobre los mismo,
aunque este último muy limitado por la necesidad general de autorización judicial.

La REPRESENTACIÓN LEGAL (arts. 154.2º y 162 CC) es una consecuencia de la limitación de la

capacidad de obrar de los menores de edad no emancipados. *Excepciones:

1. Los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo a las leyes y con
sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3. Los actos relativos a bienes que están excluidos de la administración de los padres.

Respecto a la ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES existe la posibilidad de aplicar los frutos de los
bienes de los hijos al levantamiento de las cargas. Según el art. 155.2 CC, los hijos deben
contribuir equitativamente, según sus posibilidades al levantamiento de las cargas de la familia
mientras convivan con ella. Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma
diligencia que los suyos propios. Sin embargo, existe una seria de bienes que están excluidos
de esta administración:

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 1. Los adquiridos por el hijo a título gratuito cuando el disponente lo hubiese
ordenado de forma expresa (art. 164.II.1º CC).
2. Los adquiridos por sucesión en que uno ambos progenitores hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad
(art. 164.II.2º CC).
3. Los bienes que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo e
industria, si bien aquel necesitara del consentimiento de los padres para los actos
que excedan de la administración ordinaria. (art. 164.II.3º CC).

En lo que atañe al PODER DE DISPOSICIÓN, los padres no podrán disponer libremente de los
bienes de los hijos. El art. 166.II CC establece que los padres no pueden renunciar a los
derecho de los que sean titulares los hijos, ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles,
establecimiento mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el
derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o
necesidad, que deberán ser apreciadas por el juez, con audiencia del Ministerio Fiscal. Se
puede prescindir de tal autorización cuando el menor haya cumplido 16 años y consienta en
documento público. Cuando se trate de enajenación de valor mobiliarios, siempre que su
importe se reinvierta en bienes o valor seguros.

También se prevé la necesidad de recabar autorización judicial para repudiar la herencia o

legado deferidos al hijo. Si el juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser
aceptada a beneficio de inventario (art. 166.II. CC).

Realizado el negocio sin la preceptiva autorización, hay que determinar cuáles son sus
consecuencias:

1. Para unos el negocio será nulo por inexistencia, al ser un negocio incompleto
porque el representante excede el ámbito de la representación que la ley le
concede (arts. 1259 y 1261 CC), si bien podría ser ratificado.
2. Otros son partidarios de considerarlo nulo de pleno derecho por violación de una
ley imperativa o prohibitiva (art. 6.3 CC). y consiguientemente, insanable.
3. Otros se decantan por la anulabilidad, y consecuentemente por la eficacia
claudicante del negocio.  esta última es la solución que mejor responde a los
intereses objeto de protección, pero la jurisprudencia no es uniforme.

En tanto administradores de bienes ajenos, el CC impone a los padres la obligación de rendir

cuentas, aunque sólo a petición del niño. La acción para pedir el cumplimiento de esta
obligación prescribe a los 3 años. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa
grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos por el hijo (art. 168 CC).

El incumplimiento por los padres de sus deberes, aparte de ser causa de privación de la patria
potestad (art. 170 CC), es causa de desheredación (art. 854 CC). Además, con carácter más
inmediato, dicho incumplimiento puede dar lugar a una serie de medidas (art. 158 CC)
encaminadas a:

 Asegurar la prestación de alimentos y proveer para las futuras necesidades del

hijo.
 Evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la
potestad de guarda.

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  Evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por
terceras personas. En concreto, se enumeran las siguientes medidas:
1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial
previa.
2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor, o retirada del mismo si
ya se hubiere expedido.
3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de
domicilio del menor.
 Apartar al menor de un peligro o evitarle prejuicios.

Las medidas podrán ser adoptadas por el juez de oficio o a instancia del propio hijo o cualquier
pariente o del Ministerio Fiscal (art. 158. I CC), dentro de cualquier proceso civil, penal o un
procedimiento de jurisdicción voluntaria.

4. MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN.

MODIFICACIÓN: se produce cuando ocurre cualquier cambio en su titularidad o en el ejercicio

inicialmente normal de la misma, como:

 Privación a o suspensión de uno de los titulares.

 Adopción por el juez de la medida prevista en el art. 156.II. CC en supuestos de
desacuerdos reiterados entre los padres.
 Adopción por parte del juez de cualquiera de las medidas del art. 158 CC.

SUSPENSIÓN: supone la pérdida o la privación temporal del ejercicio de la patria potestad.

 Pérdida temporal de la patria potestad: ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno

de los padres (art. 156.IV CC).
 Privación temporal del ejercicio de la patria potestad : cuando así lo imponga el juez,
por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o por la existencia de
desacuerdos reiterados entre ambos titulares (art. 156.II CC). Las causas de privación
son de tres tipos:
1. Sentencia firme dictada en proceso ad hoc.
2. Sentencia dictada en causa criminal. Casos en que, de acuerdo con el CP puede
imponerse como pena accesoria la privación de la patria potestad.
3. Resolución recaída en causa matrimonial. Se alude a las facultades del juez a este
respecto en los procesos de nulidad, separación y divorcio.
La privación puede ser total o parcial (art. 170.I. CC).

EXTINCIÓN (art. 169 CC):

1. Muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

2. Emancipación.
3. Adopción del hijo.  Precepto criticado: la adopción tampoco extingue
normalmente la patria potestad, sino que simplemente es causa de un cambio es
su titularidad.

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 5. PRÓRROGA DE LA PATRIA POTESTAD.

Según el art. 171.I CC, la patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados
quedará prorrogada, por ministerio de la ley al llegar aquéllos a la mayoría de edad. El art. 201
CC permite que los menores sean incapacitados cuando concurra en ellos causa de
incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de
edad.

Asimismo, procede rehabilitar la patria potestad a tenor del art. 171.II CC en el supuesto de
incapacitación del hijo mayor de edad soltero, que viva en compañía de cualquiera de los
padres, siendo ejercida por quien correspondiere si el hijo fuere menor de edad.

La patria potestad prorrogada se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la

resolución de incapacitación, y subsidiariamente, a lo establecido por el CC.

El contenido de la patria potestad en los supuestos de prórroga difiere de su contenido

original, por cuando vendrá determinado en primer lugar por la sentencia de incapacitación.

La patria potestad prorrogada termina por las siguientes causas (art. 171.II. CC):

1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.

2. Por adopción del hijo.
3. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.
4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado.
5. Si al cesar la patria potestad prorrogada subsiste el estado incapacitación, se
construirá la tutela o curatela, según proceda (art. 171.III CC).

II. TUTELA.

1. CONCEPTO Y SUPUESTOS.
El ámbito más habitual de la tutela es el de las incapacitaciones, no respecto de los menores.
Además cada vez hay más incapacitaciones. Sin embargo, a nosotros nos corresponde analizar
la tutela de los menores, la que se constituirá en el caso de los menores que no estén bajo
patria potestad. Se trata de un órgano de guarda estable, de carácter personal y patrimonial,
que tiene por objeto la representación legal y la administración de los bienes del tutelado.

Están sujetos a la tutela:

1.º. Los menores no emancipados que no estén sometidos a patria potestad.

2.º. Los menores que se hallen en situación de desamparo (art. 222 CC).
3.º. Los incapacitados, cando la sentencia de incapacitación lo haya establecido.*
4.º. Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la
curatela.

*Sin embargo, como decía, el régimen de la tutela que se expone en esta lección se limitará a
la tutela del menor, pues la tutela de los incapacitados corresponde al estudio del derecho de
la persona.

El MENOR SUJETO A TUTELA es el que:

 No está emancipado y no está sujeto a la patria potestad de los padres.

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  Se halla en situación de desamparo: art. 172 CC. situación como la que se produce
a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes
de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando
éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. En estos casos,
se pone en marcha una tutela automática atribuida a la entidad pública
correspondiente que supone la suspensión de la patria potestad o de la tutela
ordinaria. Es posible, no obstante, que en estos supuestos de desamparo se
proceda al nombramiento de un tutor ordinario, cuando existan persona que, por
sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con
beneficio para éste (art. 239 CC).

La tutela absorbe por tanto, las situaciones en las que el menor debe estar sujeto a la patria
potestad y no lo está (porque no hay progenitores o porque habiéndolos éstos no ejercen o no
pueden ejercer sus funciones debidamente), y las hipótesis de la limitación de la capacidad de
obrar, cuando el juez así lo decida.

Estos hechos determinantes de la tutela pueden ser puestos en conocimiento del Ministerio
Fiscal o de la autoridad judicial por quien tuviere noticia de ellos. Incluso deberán ser
obligatoriamente puestos en conocimiento de los mismos en los casos de los parientes del
menor o incapaz, o de la persona bajo cuya guarda esté, so pena de responder solidariamente
a los daños que se produzcan de no hacerlo así (arts. 228, 229 y 230 CC).

2. CONSTITUCIÓN Y NOMBRAMIENTO DEL TUTOR.

La tutela ha de constituirse judicialmente, en el caso de la tutela del menor, a través de un
expediente de jurisdicción voluntaria.
Aunque el juez es el encargado del nombramiento del tutor, el art. 234 CC limita su elección a
una lista de sujetos preferentes para el cargo:
1º) La persona o personas designadas por los padres en sus disposiciones de
última voluntad.  para su eficacia ha de ser realizado por ambos
progenitores mediante documento notarial. Si no lo fuera, decidirá el juez
(art.225 CC). La validez del nombramiento dependerá de que los padres no
hubieses sido privados de la patria potestad al tiempo de realizarlo o
posteriormente.
2º) El ascendiente o hermano que designe el juez.

Excepcionalmente, este orden de preferencia puede ser alterado por el juez siempre en
beneficio del menor y con suficiente motivación. También lo designará el juez en los casos en
los que no exista ningún pariente de los anteriormente citados, en cuyo caso de designará a
aquél que por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste le parezca más idóneo para
desempeñar su cargo (art. 235 CC).
Para ser tutor no se precisa capacidad especial, sino que basta la plena capacidad de obrar (art.
241 CC). No obstante, existe una serie de causas de inhabilidad que vetan la posibilidad de
que ciertas personas puedan ejercer la tutela (art. 243 a 245 CC):
a) Relacionadas con circunstancias objetivas del aspirante.

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 b) Referentes a la relación entre el aspirante y el sometido a tutela.
c) La que alude a la expresa exclusión del aspirante por los padres del tutelado.

Asimismo, pueden ser tutores las personas jurídicas, públicas o privadas que no tengan
finalidad lucrativa, y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados (art.
242 CC). La finalidad de protección deberá constar en sus respectivos estatutos.
La regla general en nuestro derecho es la tutela unipersonal. No obstante, el propio CC ha
previsto el establecimiento de tutelas plurales en algunos supuestos (art. 236 CC).
1. Por concurrencia de circunstancias especiales, generalmente razones económicas,
haya que separar la guarda y protección personas de la administración de los
bienes del tutelado.  Ambos tutores actuarán de manera independiente en el
ámbito de sus competencias, aunque habrán de tomar las decisiones que
conciernan a ambos conjuntamente.
2. En el caso de ejercicio conjunto de la tutela por ambos progenitores.
3. La designación del hermano como tutor de los sobrinos puede hacer conveniente
que la tutela se ejerza también por el cónyuge del tutor.
4. Si los padres han nombrado a varias personas para que ejerzan conjuntamente la
tutela y el juez respeta este nombramiento.

Respecto a la actuación, la regla general es la actuación mancomunada. El ejercicio solidario

de la tutela sólo lo puede decidir el juez si le testado lo hubiese dispuesto de modo expreso, y
si los padres que van a ejercer de tutores, así lo solicitan.
El cargo de tutor se configura jurídicamente como obligatorio (aunque si un aspirante no
quiere ejercer como tal, el juez rara vez le nombrará tutor). Una vez designado, el tutor no
puede rechazar su nombramiento, si bien puede excusarse si en él concurren las causas del
art. 251 CC:
a) Edad avanzada o temprana.
b) Enfermedad.
c) Ocupaciones personales o profesionales.
d) Falta de vínculos con el tutelado.
e) Cualquier otra causa que suponga un ejercicio del cargo excesivamente gravoso.

Si el tutor elegido es una persona jurídica, la carencia de medios suficientes para el adecuado
desempeño de la tutela será causa suficiente.

3. CONTENIDO DE LA TUTELA: OBLIGACIONES DEL TUTOR.

1) PROTECCIÓN PERSONAL DEL MENOR: deber genérico de velar por el tutelado el deber de
alimentos, de educación y de formación integral, así como la integración en la vida de
familia del tutor.

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2) REPRESENTACIÓN LEGAL DEL MENOR. El tutor es el representante del menor salvo para
aquellos actos que pueda realizar por sí solo (art. 267 CC). El mecanismo de la
representación legal no opera determinados actos personalísimos (art. 162 CC), cuando
puedan ser realizados por el menor, si sus condiciones de madurez lo permite (si no lo
permiten y bajo ciertas condiciones, el tutor podría actuar válidamente). Tampoco con
respecto a otros actos jurídicos que los menores puedan realizar por sí mismos porque la
ley así lo disponga.
La representación legal del tutelado está prohibida cuando en el mismo acto intervenga
en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses. Ante tal circunstancia
procederá el nombramiento de un defensor judicial.

3) ADMINISTRACIÓN DE SU PATRIMONIO. El tutor único, y en su caso, el de los bienes es el

administrador legal del patrimonio de los tutelados, y está obligado a ejercer dicha
actividad con la diligencia de un buen padre de familia (arts. 270 t 1104 CC). Existen ciertos
bienes que pueden ser excluidos de dicha administración:
 Los bienes que el mayor de 16 hubiese adquirido con su trabajo o industria (al
menos en los actos de administración ordinaria).
 Los bienes recibidos a título gratuito por el menor si quien hubiese dispuesto
designara a una persona concreta para administrarlos (art. 277 CC).
 Bienes que los padres excluyesen en testamento o documento notarial,
nombrando a un administrador para su gestión (art. 223 CC).

El tutor requerirá de una autorización del juez para realizar los siguientes actos (en caso de
carecer de ella, no podrá realizarlos):
 Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos o valores mobiliarios.
 Celebrar contratos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de
inscripción.
 Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las
liberalidades.
 Hacer gastos extraordinarios en los bienes.
 Ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.
 Dar o tomar dinero a préstamo.
 Disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.
 Ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título
oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.
La ausencia de autorización judicial determina la ineficacia del acto.

El tutor deberá realizar un inventario de los bienes del tutelado, dentro del plazo de 60 días
desde la toma de posesión, prorrogable por el juez si existe cause que lo justifique (arts. 262 y
263 CC).

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 4. CONTROL DE LA ACTUACIÓN DEL TUTOR.

La tutela se ejerce bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal (art. 232 CC), pudiendo el juez
establecer las medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del tutelado
(art. 233 CC). Tanto el Ministerio público como el juez también tienen la facultad de exigir en
cualquier momento información sobre la situación del menor.
El tutor ha de informar anualmente sobre la situación personal y patrimonial del tutelado, y
rendirle cuenta anual de su administración (art. 269.42 CC).
Los padres, en testamento o en documento notarial, pueden nombrar otros órganos de
fiscalización de la tutela, designando a las personas que hayan de integrarlos (art. 223 CC).
Estas disposiciones vincularán al juez cuando constituya la tutela, salvo que el beneficio del
incapacitado exija otra cosa (art. 224 CC).

5. DERECHOS DEL TUTOR.

 Derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Si
esto acontece, será el juez quien dije su importe y el modo de percibirlo, para lo
cual habrá de ponderar el trabajo a realizar, y el valor y rentabilidad de los bienes,
procurando que la retribución oscile entre el 4 y 20% del rendimiento líquido de
los bienes. Art. 274 CC.

 Derecho a indemnización por los daños y perjuicios que como consecuencia del
ejercicio de la función tutelar sufra “sin culpa por su parte”. El daño indemnizable
es el que se ocasiona en el correcto ejercicio de la función tutelar. La reparación se
realiza “con cargo a los bienes del tutelado”; por lo que si no hay bienes, no habrá
indemnización.

6. EXTINCIÓN DE LA TUTELA Y RENDICIÓN FINAL DE CUENTAS.

La extinción se produce por las siguientes causas (arts. 276 a 279 CC):
1. Cuando el menor de edad cumple los 18 años, a menos que con anterioridad
hubiese sido judicialmente incapacitado.
2. Adopción del tutelado menor de edad.
3. Fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Concesión del beneficio de la mayor de edad.
5. En los casos en que hubiera sido originada por la privación o suspensión de la
patria potestad, cuando el titular la recupere.

Al extinguirse la tutela el tutor deberá rendir cuenta general justificada de su administración

ante el juez en el plazo de tres meses prorrogables por el tiempo que fuese necesario si
concurre justa causa. La acción para exigir la rendición prescribe a los cinco años.

12
III. CURATELA.
1. CONCEPTO Y SUPUESTOS DE APLICACIÓN.

Tres tipos de curatela (arts. 286 y 287 CC):

a) La de los menores: parte de una situación previa de capacidad. El curador de los

menores se requiere solo para ciertos actos. Es una curatela ocasional y temporal,
pues sólo procede si hay necesidad de complemento de capacidad y sólo hasta que
el menor llegue a la mayoría de edad. Se trata de una curatela de contenido
exclusivamente patrimonial.
b) La del pródigo.
c) La del incapacitado.
Las dos últimas parten de una declaración de restricción de incapacidad, pues
están ligadas a las declaraciones de prodigalidad e incapacitación. Además, la
curatela de los pródigos e incapacitados es permanente y necesaria. Esta curatela,
a diferencia de la anterior, puede tener contenido personal.

Características:
1. Institución de guarda individualizada y distinta de la tutela.
2. Institución de guardia estable, pese a que sólo opere con respecto a actos muy
concretos y determinados.
3. Obligatorio: es un deber y se ejerce en beneficio del sometido a ella y bajo control
judicial (art. 216 CC).
4. Función de asistencia (ni de presentación ni de administración) generalmente para
actos concretos, bien fijados por la ley, bien por el juez.
5. Institución de guarda básicamente patrimonial.
6. Está vinculada subjetivamente con quienes sólo precisen de un complemento en su
consentimiento y no su total sustitución.

Supuestos de curatela del menor:

1.º. La curatela del menor emancipado cuyos padres fallecieran o cuando exista un
hecho que impida el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley. El impedimento
ha de afectar a ambos progenitores, excluyéndose los supuestos de carácter
transitorio y los de oposición de intereses entre padres e hijos. Se consideran
“impedidos” los padres en casos de: ausencia, incapacidad e imposibilidad (de
hecho).
2.º. La curatela del menor que obtenga el beneficio de la mayor edad (art. 321 CC).

2. NOMBRAMIENTO DEL CURADOR.

Es el juez quien nombra el curador en un expediente de jurisdicción voluntaria. En orden a
determinar el nombramiento y causas de inhabilidad, excusa y remoción de los curadores, el
CC realiza una remisión general a la regulación de la tutela. La única regla especial es la del art.

13
292 CC, aplicable a los casos en los que la curatela venga precedida de una tutela: el curador
será el que ha sido tutor, a no ser que el juez decida otra cosa.

3. ACTUACIÓN DEL CURADOR.

Función de asistencia sobre aquellos actos que los menores, pródigos o incapacitados no
puedan realizar por sí mismos. El curador no suple la voluntad de menor, sino que la refuerza,
controla y encauza, complementando su capacidad, por lo que su función no viene a ser de
representación, sino de asistencia.

La intervención de curador ha de ser para cada acto en concreto y normalmente se prestará en

el momento de la celebración del negocio de que se trate, compareciendo con el propio
sujeto. Ello no implica descartar la validez del asentimiento previo, ni la del llevado a cabo con
posterioridad al propio acto, lo que supone que el curador puede confirmar actos que serían
anulables.

SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN DEL CURADOR DE MENORES: los actos del menor en los que el
curador ha de intervenir son los siguientes (art. 288 CC):
1. Tomar dinero a préstamo.
2. Gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales
uy objetos de extraordinario valor.
3. Cuando se trate de bienes comunes de los cónyuges, el casado menor de edad
puede enajenarlos o gravarlos con el consentimiento del otro cónyuge si el mismo
es mayor de edad, y si también es menor, se necesitará además, el consentimiento
de los padres o curadores de uno y otro.
Para los casos de preceptiva autorización del curador, la ausencia de su intervención
determina la ANULABILIDAD del acto de que se trate. La legitimación activa corresponde
tanto al propio curador como a la persona sometida a curatela, una vez terminada esta. El
plazo de la actuación de caducidad y dura cuatro años, que se contarán desde que se extinga
la curatela.

IV. EL DEFENSOR JUDICIAL.

No se configura strictu sensu como la cuarta institución de guarda, sino como una figura
presidida por las ideas de transitoriedad y subsidiariedad, que sirve a la protección de
menores, pródigos e incapacitados, ante ciertas situaciones específicas de crisis en el
funcionamiento de la guarda propia de esas personas, sustituyendo o supliendo a los titulares
de la guardia.

En dichas situaciones se contempla las hipótesis en las que el defensor judicial actuará de
forma puntal y concreta, e hipótesis más o menos prolongadas, en las que previsiblemente el
defensor jugará un papel más relevante y quizás más duradero en el tiempo. Aunque los
cometidos concretos del defensor judicial serán delimitados por el juez, el art. 299 C le
atribuye la función de representar y amparar los interés de menores e incapacitados que se
hallen en tale situaciones.

14
Se nombrará un defensor judicial:

1. Conflicto de intereses entre los menores o incapacitados. “Conflicto de

intereses”= impedimento u obstáculo al normal desenvolvimiento de la actividad
representativa o asistencial. Teniendo como efecto el de paralizarla sólo en
aquellos asuntos implicados en dicho conflicto y mientras dure éste. Conflicto que
habrá de ser real (no sólo aparente) y actual (no meramente probable o eventual)
y que podrá afectar a intereses patrimoniales como a extra patrimoniales, pero
que no ha de ser de tanta magnitud o importancia como para constituir por sí
mismo causa de inhabilidad del tutor (o curado) a tenor del art. 244 CC.

2. Falta, por cualquier causa, del desempeño de las funciones tutelares, hasta que
cese la causa determinan o de designe otra persona para desempeñar el cargo.
Dos supuestos:

 Imposibilidad temporal: se nombra defensor judicial hasta que la causa

transitoria que ocasiona la desatención desaparezca.
 Imposibilidad duradera o definitiva : procede el nombramiento del
defensor hasta que otra persona ocupe el cargo desocupado.

El nombramiento del defensor judicial no exime al tutor ni al curado de su

eventual responsabilidad por abandono, dejación o irregularidad en sus
funciones.

3. Supuestos previstos por la ley: por ejemplo, ante la existencia de intereses

opuestos en el desarrollo de la patria potestad, aplicable subsidiariamente a la
patria potestad rehabilitada o prorrogada o en los supuestos de ausencia de una
persona.

El nombramiento del defensor judicial se hará en procedimiento de jurisdicción voluntaria,

por el juez, que actuará de oficio, o a petición del Ministerio Fiscal, del menor o de cualquier
persona capaz de comparecer en juicio. El art. 300 CC concede al juez plena libertad para
determinar a la persona (incluidas las jurídicas) que desempeñe el cargo de defensor judicial,
sin que se vea limitado por las normas relativas al nombramiento del tutor. Será el beneficio
del menor o incapaz el criterio exclusivo en su elección.

Es el juez también, en el auto de nombramiento, quien delimita las atribuciones concretas que
le corresponden al defensor judicial, según el supuesto para el que haya sido nombrado. Su
actuación habrá pues de limitarse a lo señalado en dicho auto de nombramiento y a las
normas generales de los arts. 216 y ss.

El art. 302 CC somete expresamente al defensor judicial al control del juez: una vez concluida
su actuación ha de rendir cuentas de su gestión. Cabe aplicable por analogía los arts. 279 a 285
CC.

15
V. LA GUARDA DE HECHO.
1. CONCEPTO.
Pueden hallarse bajo la protección o custodia de una persona física o jurídica que actúa como
si fuera su guardador legal:
1. El menor que no esté sometido a la patria potestad o tutela.
2. El incapaz que no haya sido incapacitado o al que, habiéndolo sido, no le haya sido
nombrado guardador legal, o éste ya no sea hábil para ejercer el cargo, y que e
todo caso carezca de tutor o curador.
Se excluye la guarda ocasional o transitoria. Se admite, sin embargo, su carácter fáctico,
incluyendo así, la curatela de hecho, en caso de que le guardador desempeñe funciones de
curador, y ello sin perjuicio de que el caso más común en la realidad sea la tutela de hecho.

Pese a cumplir una función similar a la tutela, dicha asimilación resulta cuestionable pues los
precepto del Código solo equiparan guarda de hecho y guarda legal en lo que atañe al deber
de información y deber de indemnización.

Al tiempo que reconoce la guarda de hecho, el Código trata de controlarla y de evitarla en

cierta medida, concediéndole al juez la posibilidad de indagar acerca de la guarda de hecho de
la que tenga conocimiento, requiriendo al guardador para que le informe de la situación de la
persona y bienes del menor o incapaz, y, en general, sobre su actuación hasta el momento (art.
300 CC). Permite también al juez establecer las medidas de control y vigilancia que considere
oportunas, además de promover a través del Ministerio Fiscal, la declaración de incapacitación
de la persona y/o la constitución de la tutela, para poner fin a la guarda de hecho.

Cabe la anotación registral de la guarda de hecho en el registro Civil.

2. ACTUACIÓN DEL GUARDADOR DE HECHO.

La regla general (art. 304 CC): los actos realizados por el guardador en interés de la persona
son válidos si redundan en su utilidad. Por tanto, son 2 los requisitos para la validez e la
actuación del guardador:
1) Que la realización del acto sea en interés del menor o incapaz, entendiendo
“Interés” en el sentido objetivo de beneficio del guardado.
2) Que se redunde en su utilidad, en términos objetivos.
*No puede reducirse la valoración objetiva a la mera valoración económica, sino que habrá de
tenerse en cuenta como en la tutela, el bienestar del m enor o incapaz.
Los actos así realizados son válidos, ya que no hay posibilidad de impugnación.
No obstante, los actos que no sean realizados en interés del menor o incapaz, o carezcan de
utilidad para él, podrán ser impugnados. Se trata de actos ANULABLES. La anulación podrá ser
instada por el propio menor o incapaz, una vez adquirida la capacidad de obrar, y en el plazo
de cuatro años, a contar desde dicha adquisición, o desde ya, si la ejercita su guardador legal.

16
VI. TUTELA AUTOMÁTICA Y GUARDA ADMINISTRATIVA DE LOS MENORES
1. LA TUTELA AUTOMÁTICA Y LA GAURDA ADMINSITRATIVA DE MENORES

Principio básico en esta materia es el interés del menor. Principio que presidirá la actuación de
los poderes públicos a la hora de decidir la medida más adecuada. Ese interés no siempre
coincidirá con el de sus padres biológicos o tutores. Otros principio son su reinserción en su
familia si es posible y que los hermanos permanezcan juntos (art 127.4 CC).
En el art 12.1 LOPJM se distingue entre :
- Situaciones de riesgo. La actuación de la entidad pública debe intentar eliminar los
factores de riesgo existentes en la unidad familiar (empleado todas las medidas de
carácter psico-social, personales, económicas para mantener al menor en el seno de su
familia biológica.
- Situaciones de desamparo. La entidad pública asumirá la tutela del menor.

En definitiva se trata de evitar que la situación de riesgo del menor en una situación de
desamparo.
La medida de protección de los menores en situación de desamparo es la tutela automática de
las entidades públicas. Una vez que se está bajo la tutela de la entidad pública, caben distintas
soluciones:
- El acogimiento
- La adopción. esta es una medida definitiva.

En todas las situaciones de protección del menor (patria potestad, tutela ordinaria y
automática) se distingue entre titularidad y ejercicio. Pues bien, en la tutela automática la
titularidad la tiene la entidad pública y el ejercicio se lleva a cabo mediante un acogimiento
familiar o residencial. Al menor cuyo tutor es la entidad pública se le puede llevar a una familia
o puede permanecer en una residencia.
Otra medida transitoria diferente a la tutela automática es la Guarda administrativa.
1.1. La guarda administrativa

Se recoge en el artículo 172 bis CC y en el art 19 LOPJM. Tiene lugar cuando por causas
justificadas los padres no pueden atender a sus hijos, y la entidad pública o acogedores asisten
al menor, si los padres lo piden o lo define el juez (en los procesos matrimoniales cuando los
menores no pueden estar encomendados a uno de los cónyuges, a los abuelos o a otros
parientes), o en los procesos de filiación.
En el art. 172 bis CC se regulan dos modalidades de guarda administrativa: la guarda
voluntaria, cuando los progenitores o tutores no puedan cuidar al menor por circunstancias
graves y transitorias debidamente acreditadas y la guarda por decisión judicial en los casos en
que legalmente proceda.
Entre las causas invocadas por los progenitores están entre otras:
- El trabajo temporal en un lugar distinto al de residencia
- Los supuestos de accidente, enfermedad o encarcelamiento del titular de la patria
potestad.

17
Es una potestad inferior a la tutela automática, y, a su vez, queda comprendida dentro de esta
tutela.
La LOPJM exige que la guarda conste por escrito, así como a los padres o tutores de las
responsabilidades y mantiene y el modo en que la administración va a ejercer la guarda. Esta
guarda también se ejerce a través del acogimiento familiar o residencial
La guarda administrativa se diferencia de la tutela automática, en los siguientes aspectos:
- La guarda no es automática tiene que solicitarla los padres o tutores, la entidad solo
asume de manera transitoria la potestad de un guarda sobre el menor; los solicitantes
conservan la patria potestad, que no se suspende y sólo se suspende la potestad de
guarda. En cambio si hay tutela se suspende a los padres la patria potestad.
- El desamparo es presupuesto de la tutela, pero no de la guarda; tiene un carácter más
provisional que la tutela.
- Las facultades de la entidad pública de asumir la tutela son más amplias que en la
guarda (todo el aspecto personal) ya que en este caso solo asume dicha potestad.
- El fin de la guarda es desembocar en la situación familiar que la precedió y es
excluyente de la adopción. En cambio cuando la entidad asume la tutela, una de las
causas de extinción de la misma la adopción

Por tanto la guarda puede ser una medida adecuada en situaciones de riesgo. El problema
surge, si los padres se desentienden progresivamente de los hijos, en cuyo caso cabe que la
entidad primero asuma la guarda y luego la tutela. Al Ministerio Fiscal le corresponde la
vigilancia y control de la situación cada seis meses.
1.2.El desamparo: concepto y características

La regulación del desamparo también ha sido una materia reformada, de modo que el antiguo
art. 172 CC se ha dividido en tres artículos, al objeto de separar la regulación de las situaciones
de desamparo (art. 172), de la guarda a solicitud de los progenitores o tutores (art. 172 bis) y
de las medidas de intervención en ambos supuestos (art. 172 ter) mediante el acogimiento
residencial y familiar.
Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección
establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la
necesaria asistencia moral o material (artículo 18.2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y artículo
172.1 apartado 2 del Código Civil.
Para que se produzca hacen falta dos requisitos acumulativos:
- La falta de asistencia material o moral
- El incumplimiento, el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección
establecidos en las leyes para la guarda de los menores.

Por tanto, si el menor está cuidado por un tercero (por ejemplo abuelos) no hay desamparo
sino una guarda de hecho que es una situación transitoria en principio, que debe ser puesta
en conocimiento de la autoridad judicial.

18
Si se dan esos dos requisitos mencionados, se suspende inmediatamente en el ejercicio de la
patria potestad y se pasa a una situación de tutela automática, asumida por la entidad pública
de protección de menores, es decir, por el órgano competente de la Comunidad Autónoma de
que se trate.
La falta de asistencia material o moral es un concepto jurídico indeterminado. Hay que
relacionarlo con el artículo 39.3 CE en el que se recoge la asistencia de todo orden que deben
prestar los padres a sus hijos.
- La asistencia moral requiere una interpretación objetiva. Es velar por el menor,
cuidarlo, vivir con él, tenerlo en la propia compañía, educarle, transmitirle principios,
cariño, mantener relaciones afectivas
- La asistencia material comprende alimento, vestido habitación, asistencia médica.

El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección

establecidos por las leyes para la guarda de menores abarcan:
- El incumplimiento involuntario (imposibilidad)
- El incumplimiento voluntario
- El inadecuado ejercicio

Se requiere que el incumplimiento sea grave. Se incumplen los deberes que forman el
contenido personal de la patria potestad y de la tutela (art 154, 569 y 173.1 CC): velar por el
menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo y educarlo.
Los casos más relevantes serán los malos tratos físico o psíquicos, los abusos sexuales, la
explotación del menor (sexual, laboral, para la mendicidad) la ausencia de escolarización, la
inducción a la delincuencia.
En los supuestos de imposibilidad se incluyen los casos de incapacidad, ausencia,
enfermedades físicas, mentales, situaciones de drogadicción o alcoholismo, los supuestos de
necesidades económicas motivadas por el paro o la emigración, los casos de inexistencia de los
padres (por fallecimiento), careciendo de familiares, los de privación de la patria potestad, los
de encarcelamiento de los progenitores.
Son dos las principales novedades respecto del desamparo. Por un lado, en el artículo 18
se completa la definición de la situación de desamparo regulada en el artículo 172 del Código
Civil (LA LEY 1/1889), estableciendo, por primera vez en una norma de carácter estatal, las
circunstancias que la determinan, con lo que se introduce una importante clarificación y
unificación de criterios para su declaración. Asimismo, se establece como causa de desamparo
el consumo habitual de sustancias con potencial adictivo por parte de progenitores, tutores o
guardadores. Se entiende como habitual los criterios de consumo perjudicial, abuso o
dependencia, según las definiciones de la Organización Mundial de la Salud o de la Asociación
Americana de Psiquiatría.
Hay que destacar que el desamparo no precisa de declaración judicial. El desamparo no es
una sanción al comportamiento de los progenitores, sino que lo decisivo es la protección del
menor. Se exige la notificación de la resolución de desamparo a los padres y tutores en un
plazo de 48 horas, y a ser posible de forma presencial, indicando las causas a las que obedece y
los efectos que conlleva.

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 1.3.La tutela automática

Ante una situación de desamparo la entidad pública automáticamente se convierte en tutora.

(art 172 CC y 239 CC). Se trata de una tutela provisional. La administración procurará la
reinserción del menor en la propia familia.
Si esto no es posible, cabe constituir una tutela ordinaria (art 239.2 CC) o una adopción. Si no
cabe ninguna de estas soluciones, esta tutela automática se convertirá en definitiva. Es de
titularidad pública, y delegable en su ejercicio, ya que, como es tutela de persona jurídica se
personaliza su ejercicio, pero no su titularidad, a través del director del centro o de personas
que lo reciban en acogimiento, o a través de instituciones colaboradoras. La tutela se ejercerá
bajo vigilancia del Ministerio Fiscal (art 232 y 174 CC).
Respecto a su naturaleza jurídica es una tutela de derecho privado pero de naturaleza especial.
El artículo 222.4 dice claramente que están sujetos a tutela de los menores que se hallen en
situación de desamparo.
En cuanto a las consecuencias que produce en la patria potestad o tutela ordinaria
preexistente bajo la que estuviese el menor, se parte de la incompatibilidad en relación con el
ejercicio de ambas pero no en cuanto a su titularidad. Se rechaza la existencia de un control
judicial previo o la privación ex lege de la patria potestad, y se opta por la suspensión de la
patria potestad o tutela anterior mientras no tenga lugar la privación animación de la patria
potestad o la remoción de la tutela ordinaria.
Los padres o tutores mantienen la titularidad de la patria potestad o de la tutela, y la entidad
pública tiene su ejercicio. Esto supone que la entidad tiene todas las funciones que integran el
contenido personal de la patria potestad o tutela. Si la entidad cree que procede la privación,
se lo podrá pedir al juez.
Los padres biológicos tienen:
- Un derecho de control y vigilancia sobre la actuación de la entidad pública.
- Un derecho de información sobre sus hijos
- El derecho a mantener relaciones personales con el menor aunque la entidad puede
decidir si procede o no el derecho de visita en base al interés del menor
- Por último, disponen de un del derecho a recuperar la guarda de sus hijos y el ejercicio
de la patria potestad si modifican las circunstancias

Por tanto, podemos señalar las siguientes diferencias con la tutela ordinaria:
- En su constitución no interviene en juez, es automática.
- No caben las causas de inhabilidad ni excusas, no presta fianza.

Coinciden en que la entidad debe presentar un inventario de los bienes del menor, si los tiene
y precisa de autorización judicial para llevar a cabo determinados aspectos recogidos en el
artículo 271 CC.
Debemos mencionar las causas de extinción de la tutela. Se aplican los artículos 276 y 277 en
los que se recogen las causas de extinción de la tutela ordinaria. Se extingue:
- Cuando el menor alcanza la mayoría de edad
- Por adopción

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 - Por fallecimiento del menor
- Por concesión del beneficio de la mayor edad
- Por la recuperación de la patria potestad

Como causa causas propias de la tutela automática hay que añadir la cesación de la situación
de desamparo y el nombramiento de un tutor ordinario (art 239.2 CC)

VII  – ACOGIMIENTO.
1. Tipos

La LOPJM introduce tres tipos de acogimiento en función de su duración y sus fines:

- Simple.
- Permanente.
- Pre adoptivo.

Además, atendiendo al modo en que se lleve a cabo puede ser: residencial o familiar.
En esta nueva regulación, con la finalidad de agilizar y preservar el interés de los menores, se
simplifica la constitución del acogimiento familiar, equiparándolo al residencial, incluso aunque
no exista conformidad de los progenitores o tutores, y todo ello sin perjuicio del control
jurisdiccional del mismo.
Asimismo, como pauta general, se sigue manteniendo que prevalezca la medida de
acogimiento familiar sobre el acogimiento residencial (artículo 21.3 de la LOPJM Por tanto,
este último constituirá una medida excepcional y provisional. Mas, pensando en el interés del
menor, el artículo 21.1 de la LOPJM posibilita también el acogimiento residencial del menor
como medida estable.
2. Extinción

El acogimiento familiar del menor cesará (art 173.4 CC):

a) Por resolución judicial.
b) Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del Ministerio
Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si tuviera
suficiente madurez, cuando se considere necesario para salvaguardar el interés
del mismo, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor.
c) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del
menor.
d) Por la mayoría de edad del menor.

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