CAPÍTULO V: DERECHOS REALES

1.- Los Bienes: Esta materia está tratada en el Libro Segundo del Código Civil “De los bienes, y de su
dominio, posesión, uso y goce.”

1.1) Clasificación de los Bienes: En doctrina se distingue entre COSAS y BIENES.

a) COSA: Es todo lo que existe sea corporal o incorporal; las cosas corporales son las que ocupan
un lugar en el espacio.
b) BIENES:, Son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de
apropiación.

GÉNERO --> COSA --> ESPECIE --> BIENES

Nuestro Código Civil no hace esta distinción sino que utiliza indistintamente uno u otro término.

Así las cosas las cosas o bienes pueden clasificarse en:

1. Bienes corporales e incorporales

2. Bienes muebles e inmuebles
3. Bienes específicos y genéricos
4. Medios de Producción y Bienes de Consumo
5. Bienes consumibles e inconsumibles
6. Bienes fungibles y no fungibles
7. Bienes principales y accesorios
8. Bienes divisibles e indivisibles
9. Bienes singulares y universales
10. Bienes simples y compuestos
11. Bienes presentes y futuros
12. Bienes comerciables e incomerciables
13. Bienes apropiables e inapropiables
Así entonces, ahora veremos un detalle pormenorizado de cada una de estas clasificaciones:

1. Bienes Corporales e Incorporales: De acuerdo al artículo 565 del Código Civil, “Los bienes
consisten en cosas corporales o incorporales.”
“Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro.”
“Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas.”

Esta clasificación es importante en cuanto:

1. Hay algunos modos de adquirir que sólo permiten adquirir cosas corporales.

1
 2. Algunos modos de adquirir establecen reglas distintas según se trate de adquirir
cosas corporales o incorporales, como ocurre con la tradición y la prescripción
adquisitiva.
--> Bienes Incorporales: De acuerdo al artículo 576, las cosas incorporales son los derechos,
tanto los derechos reales como los personales.

a) Derechos Reales: El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577
indicando que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.”
A continuación, el inciso 2° señala que “son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y
el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.”
a) Derecho Personales: El Código Civil define al derecho personal en el artículo 578
señalando que “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído
las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales.”

En otros términos, es el vínculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la

contrapartida de la obligación del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestación
constituyen los elementos de la relación. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la
prestación y el deudor la obligación de efectuarla al acreedor.

b) Derechos Intelectuales: Los derechos intelectuales son derechos que recaen sobre bienes
inmateriales y que otorgan a sus titulares la facultad exclusiva o monopólica de
explotarlos económicamente.

Conforme al artículo 584 “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad
de sus autores.”

Aquí pueden señalarse los derechos que derivan de la Propiedad Intelectual y de la

Propiedad Industrial (Ley N°17.336 y N°19.039 respectivamente)

Estos derechos presentan la característica de ser erga omnes.

2. Bienes Muebles e Inmuebles: Esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales
como a los incorporales, sin embargo, tratándose de estos últimos, el criterio de distinción es
diferente pues ellos son muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse o
que se debe.
A continuación veremos la clasificación de las cosas corporales en muebles e inmuebles.

Conforme al artículo 566 del Código Civil, las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles.

El inciso 1° del artículo 567 señala, a continuación, que “Muebles son las que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por
eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.”
2
De acuerdo al artículo 568 “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.”

Esta clasificación, nacida en el Derecho Romano, fue paulatinamente adquiriendo importancia

hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la más importante, de las clasificaciones
de los bienes.

Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles, el suelo, constituían
el bien económico por excelencia, representantes de poder y prestigio; y desde entonces ha
quedado establecida para ellos una especial protección.

Así, nuestro Código Civil da más importancia y una mayor protección a los inmuebles. Por
ejemplo:

El contrato de compraventa es consensual, en cambio, el de bienes raíces es solemne debiendo

celebrarse por escritura pública.
La tradición de bienes muebles se hace de cualquier forma significando una de las partes
que transfiere el dominio y la otra que lo adquiere, en cambio, la tradición de los inmuebles
debe efectuarse mediante la correspondiente inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces.
En la administración de la sociedad conyugal, para la enajenación de bienes raíces sociales,
el marido requiere de la autorización de su mujer.
La enajenación de inmuebles del hijo sujeto a patria potestad se requiere autorización
judicial con conocimiento de causa.
La enajenación de los bienes inmuebles del pupilo no puede efectuarse sino por causa de utilidad
o necesidad manifiesta previo decreto judicial, debiendo efectuarse en pública subasta.
La prescripción adquisitiva ordinaria de los muebles es de 2 años mientras que la de los
inmuebles es de 5 años.
Cuando se transmiten inmuebles por sucesión por causa de muerte, para que los herederos puedan
disponer de ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no se exigen tratándose de
muebles.
La acción de rescisión por lesión enorme procede sólo en la venta o permuta de inmuebles y no de
muebles.
Tratándose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca,
según la garantía sea un mueble o un inmueble.
Sin embargo, el advenimiento del progreso de la industria ha originado la producción de
muchos bienes muebles cuyo valor puede llegar a superar el de inmuebles.

De manera que hoy ya no se justifica plenamente la mayor protección que el Código Civil
otorga los inmuebles, siendo necesaria también la protección de muchos muebles. Con ello la
protección de los inmuebles desaparece como fundamento de la distinción, aun cuando la
clasificación mantiene interés debido a que su distinta naturaleza y utilidad, los muebles e
inmuebles requieren distinto tratamiento jurídico.

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Ahora volviendo a la clasificación:

a) Bienes Muebles: De acuerdo al artículo 567 los “Muebles son las que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales
(que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas.”

El inciso 2° de la misma disposición señala que se exceptúan las cosas que siendo
muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.

Los muebles se subclasifican en:

a. Muebles por Naturaleza: Los muebles por naturaleza son aquellos a que se
refiere la definición del inciso 1° del artículo 567.

b. Muebles por Anticipación: Los muebles por anticipación son los que consagra el
artículo 571 de acuerdo con el cual: “los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los
árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separación para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o
cosas a otra persona que el dueño.”
“Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina,
y a las piedras de una cantera.”

Con esta disposición, puede decirse que los muebles por anticipación son ciertos
inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el
efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona que el
dueño, se reputa muebles, aún antes de su separación del inmueble a que
pertenecen.

Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de éstos, cuando se

trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, de ahí que su venta,
conforme al inciso 3° del artículo 1801 es consensual y no solemne.

Con el fin de aclarar la acepción del término “muebles”, de frecuente uso,

existen, entre otras, las disposiciones del los artículos 574 y 1121.

El artículo 574 dice: “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión

bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se
entiende por cosas muebles según el artículo 567.”
“En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y
papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las
medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de
vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos,
mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.”

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 De acuerdo al artículo 1121, “Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo
que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas
enumeradas en el inciso 2° del artículo 574, sino sólo las que forman e ajuar de la
casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de
campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven
para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.”
“En uno y otro caso no se deberán los demás objetos contenidos en la casa o
hacienda, sino los que el testador expresamente designare.”

b) Bienes Inmuebles: El concepto aparece en el artículo 568 según el cual los “Inmuebles o
fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro,
como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los árboles.”

Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:

a. Inmuebles por Naturaleza: Corresponden a las cosas que no pueden

transportarse de un lugar a otro.

b. Inmuebles por Adherencia: Del artículo 568 se desprende que inmuebles por
adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por
estar adheridos permanentemente a un inmueble.

De lo anterior se concluye que es necesario que el bien esté adherido al

inmueble y que la adherencia sea permanente.

Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los árboles son
inmuebles mientras permanecen adheridos a su fuente de origen; separados
permanentemente son muebles; y se reputan muebles, aún antes de su
separación para los efectos de constituir derechos sobre ellos a favor de otra
persona que su dueño.

Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno ajeno; se

las ha calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles por
anticipación. En las soluciones influyen, principalmente, las características
materiales de la adherencia, más o menos permanente.

Se ha pretendido que también influye el dominio de la construcción, de modo que

si fue un tercero el que construyó, y no el dueño del suelo, debería concluirse que
es mueble en relación con el artículo 571. No parece aceptables esa afirmación y el
precepto citado no se refiere a esa situación.

c. Inmuebles por Destinación: De acuerdo al artículo 570, “se reputan inmuebles,

aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento.”

La disposición agrega que tales son, por ejemplo:

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  Las losas de un pavimento.
 Los tubos de las cañerías.
 Los utensilios de labranza o minería.
 Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una
finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.
 Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a
mejorarla.
 Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que
forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y que
pertenecen al dueño de éste.
 Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques,
colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al
suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.
Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinación son ciertos bienes
muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados
al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

La consideración para reputar inmuebles a estos bienes es eminentemente

práctica y fácil de apreciar; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que
para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. La
norma resulta útil para los casos en que celebrándose un acto jurídico sobre un
inmueble, sin especificar la suerte de tales objetos, pues ellos se entienden
incluidos; sin perjuicio de que la voluntad de las partes puede excluirlos.

Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Código, el bien debe estar
destinado al aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble)
y el destino debe ser permanente.

Se ha exigido también que debe estar en el inmueble, debido a que éste es el

que comunica se carácter; pero habría aceptar , en todo caso, que pueden estar
transitoriamente alejados de él.

Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por el dueño del
inmueble pues algunos de los ejemplos del artículo 570 exigen este requisito y en
tales casos no puede discutirse, pero la ley no lo establece en términos generales,
por lo que es discutible esta exigencia.

3. Cosas Específicas y Genéricas: Esta distinción o clasificación no la hace el Código en forma

expresa, pero se desprende de varias de sus disposiciones, como por ejemplo:

 El artículo 951, de acuerdo a esta disposición, se sucede a título singular cuando se

sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies
indeterminadas de cierto género.
 El artículo 1590 que en cuanto a la forma de efectuarse el pago distingue se adeuda
un cuerpo cierto o un género.

6
  El artículo 1508 se refiere a las obligaciones de género señalando que son aquellas
en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género
determinado.
Esta clasificación se refiere únicamente a los bienes muebles ya que los inmuebles siempre
serán cosas específicas.

a) Cosa específica o especie o cuerpo cierto es aquella que está perfectamente determinada
como individuo.
b) Cosa genérica o género es aquella que sólo está determinada en cuanto a sus caracteres
generales, comunes a todos los individuos del mismo género o especie.

Esta distinción es importante:

 Cuando la obligación recae en una especie o cuerpo cierto, la obligación del deudor
sólo podrá cumplirse mediante el pago de esa especie y no de otra aun cuando fuere de
mayor valor; en cambio, en la obligación de género, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo
menos mediana.
 Si la obligación es de especie, el deudor tiene la obligación de conservarla hasta la
entrega y el acreedor debe recibirla en el estado que se halle (a menos que el deterioro
provenga del hecho o culpa del deudor) y si la cosa perece, por regla general, se extingue la
obligación; en cambio, si la obligación es de género, la pérdida de algunas cosas del
género no la extingue, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe.

4. Medios de Producción y Bienes de Consumo: En términos generales, puede decirse

a) Medios de producción son bienes destinados a producir otros bienes.
b) Bienes de consumo, en cambio, son aquellos destinados directamente a la satisfacción
de necesidades personales.
De los conceptos anteriores se desprenden, entre otras, 2 consecuencias de importancia:

 Los medios de producción, por la finalidad productiva que los caracteriza, son,
generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor; es bastante común que
esta clase de bienes cuente entre sus componentes, con uno o más bienes raíces que le
sirven de asiento. Lo importante es que, en muchos casos, los medios de producción
pueden constituir una universalidad jurídica.
 La clasificación, respecto de ciertos bienes, puede resultar relativa. Algunos bienes,
en determinadas condiciones, pueden aparecer como bienes de consumo, en tanto
que en otras pueden constituir medios de producción cuando se encuentran formando
parte de una unidad económica mayor.

5. Bienes Consumibles y No Consumibles: Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a

los bienes muebles.

Se encuentra contenida, en forma confusa, en el artículo 575 del Código Civil.

7
 a) Bienes consumibles son aquellos que, por sus propias características, se destruyen ya
natural, ya civilmente, por el primer uso (“no puede hacerse uso conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan”)
b) Bienes no consumibles son aquellos que, por sus propias características, no se
destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso.

La doctrina plantea que además se pueden distinguir bienes subjetivamente consumibles o

no consumibles de acuerdo a si, atendido el destino que tienen para su actual titular, su
primer uso importa o no enajenarlos o destruirlos.

Así se señala que para el librero los libros de su librería son subjetivamente consumibles pues su
primer uso por él implica su enajenación, si bien, objetivamente no son consumibles por cuanto
puede hacerse uso de ellos conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.

Desde luego que el carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro

ocasionado por el uso.

Esta clasificación tiene importancia en la celebración y ejecución de ciertos actos jurídicos

que otorgan sólo derechos de uso y goce de una cosa que posteriormente debe restituirse,
puesto que ellos no pueden referirse a cosas consumibles. Así, por ejemplo, el usufructo,
arrendamiento, comodato, no pueden recaer sobre una cosa consumible que pretende
utilizarse en su natural destino.

Se discutió si una mina podía o no ser dada en arrendamiento, atendida su naturaleza consumible;
problema resuelto por el Código de Minería que lo permite expresamente.

Por último, cabe señalar que, dentro de los bienes consumibles, hay una categoría especial, cual es
la de bienes llamados “corruptibles”, que deben consumirse en breve tiempo pues pronto pierden
su aptitud para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando tales
características, la ley los somete a veces a un tratamiento especial. Así por ejemplo de acuerdo al
artículo 488 del Código Civil, al curador de bienes se le prohíbe aún enajenar los muebles siempre
que no sean corruptibles.

6. Bienes Fungibles y No fungibles: No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta
clasificación, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre sí
una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. (Ej. Dinero)

En otros términos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice también que son fungibles los
bienes que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo estado.

La noción de fungibilidad sólo puede plantearse en términos generales, que necesitan adaptación a
las variadas circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relación determinada se
pretende reemplazar un objeto por otro. La similitud es un calificativo graduable y entonces
depende siempre del grado de identidad que se exija.

Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto, permite aplicarlo no sólo a
las cosas sino también a los hechos. Así habrá hechos que se considerarán fungibles, como
aquellos cuya ejecución no requiere de condiciones o destrezas especiales, mientras otros no serán
fungibles, como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo ejecuta.
8
 En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, en doctrina la clasificación puede
aplicarse no sólo a los muebles sino también, en ciertos casos, a los inmuebles como es el caso de
lotes de terreno; pero en nuestro Código Civil sólo se aplica a los muebles, de acuerdo al inciso 1°
del artículo 575 que indica que las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.

--> Fungibilidad Subjetiva: Dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el
interesado les atribuye igual valor económico y de uso y, en todo caso, igual poder
liberatorio, sin que intervenga el valor de afección.

Esta noción de subjetiva fungibilidad generalmente ha sido considerada inadmisible, pero

hay quienes no ven obstáculo en aceptarla.

Dentro de la misma idea, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden
no serlo; ocurre principalmente cuando está presente el llamado valor de afección.

La doctrina que recoge esta idea de fungibilidad subjetiva le atribuye importancia en

instituciones como la dación en pago, las obligaciones alternativas, la compensación
convencional, etc.

--> Consumibilidad y Fungibilidad: Generalmente, las cosas consumibles son al mismo

tiempo fungible, como ocurre con la mayoría de los alimentos, pero ambos caracteres no
necesariamente van unidos.

Así, hay bienes consumibles que no son fungibles, como una bebida exclusiva y
cuidadosamente preparada.

Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de una misma edición.

Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.

Una apreciación general permite concluir que la fungibilidad es más frecuente que la
consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre a las cosas consumibles y
además la fungibilidad se presenta sola, en todos los artículos de uso habitual, durables,
generalmente producidos en serie.

Lo anterior puede servir como explicación de la confusión en que incurre el artículo 575 del
Código, según el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas
consumibles vendrían a ser una especie de las fungibles.

A propósito de la misma disposición, conviene aclarar la situación de las especies monetarias; sin
duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idéntico poder liberatorio; y además son
consumibles, pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen civilmente
con el primer uso. Cuando el Código afirma “en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles”, debe enmendarse el último término y concluir “consumibles”.

7. Bienes Principales y Accesorios

a) Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de
otros.
9
 b) Bienes accesorios son aquellos que están subordinados a otros sin los cuales no pueden
subsistir.

El suelo es un ejemplo de bien principal y, los árboles, de bienes accesorios.

El Código no formula esta distinción, pero la reconoce implícitamente en muchas de sus

disposiciones, como por ejemplo:

 El artículo 587, de acuerdo con el cual el uso y goce de las capillas y cementerios
situados en posesiones de particulares y accesorios de ellas, pasaran junto con ellas y
junto con los ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o
cementerios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que están
situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos.
 El artículo 1122, el cual señala que si se lega un carruaje de cualquiera clase, se
entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y
que al tiempo de su muerte existan con él.
 El artículo 1127 que indica que por el hecho de legarse el título de un crédito, se
entenderá que se lega el crédito, legado que comprende el de los intereses devengados;
pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere percibido el
testador.
 El artículo 1830 en cuanto establece que en la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan
inmuebles.
La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales, sino también a los incorporales o
derechos. Así, por ejemplo, la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el
predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito que garantiza,
etc.

Para comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son varios los factores que se
consideran para decidir, entre dos o más cosas, cual es accesoria de cuál.

Fundamentalmente es el factor subsistencia el cual se considera, por lo que tal factor se

incorpora al concepto; pero son muchas las situaciones en que se atiende otros, como por
ejemplo, el valor (como en la relación motor-combustible), la finalidad (como en la relación
vaina-sable), el volumen, etc. En materia de adjunción, los artículos 659, 660 y 661 aplican estos
criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes
adjuntos.

La clasificación es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal. Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el
derecho sobre las accesorias; extinguido el derecho sobre la cosa principal, se extingue el derecho
sobre las accesorias.

8. Bienes Divisibles e Indivisibles: Desde un punto de vista físico, todos los bienes corporales son
divisibles.

Jurídicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno MATERIAL y otro INTELECTUAL.

10
 a) Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan
en su normal, ni pierdan notablemente su valor al considerarse las partes en su
conjunto.
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales,
imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.

Desde este último punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales son divisibles, sin
embargo, existen algunos derechos que por disposición legal no pueden dividirse, como
ocurre con el derecho real de servidumbre, hipoteca y prenda.

Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o

indivisibilidad de la obligación que es su contrapartida. Si la obligación es divisible también lo
será el derecho; pero si la obligación es indivisible, lo mismo ocurrirá con el derecho.

En cuanto al derecho de dominio, su situación es especial. El derecho de dominio es

típicamente divisible, pero una cosa es la divisibilidad del derecho de dominio y otra es la del
objeto sobre el que recae.

Dividido el bien sobre el que se tiene dominio, éste se sigue ejerciendo indivisiblemente sobre
cada una de las partes.

El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el típico derecho real que
admite desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o más facultades de
las que concede el dominio y transferirlas a otro; así, es el derecho el que se divide, aunque
el objeto sobre el que recae no sea tocado.

La más usual de las divisiones del dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda
propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce, con lo que el derecho real de
dominio origina otro derecho real, el de usufructo.

Debe tenerse presente que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho de dominio
(hay una comunidad) no hay división del dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce todo el derecho
de dominio, sólo que limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros.

9. Bienes Singulares y Universales

a) Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
b) Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí
una conexión física, pero que forman un todo y están relacionados por un vínculo
determinado.

--> Las Universalidades: El tema de las universalidades constituye en Derecho un capítulo

notablemente arduo y de dilatadas controversias doctrinarias. Aquí formularemos tan sólo algunos
alcances fundamentales.

Veremos la difundida distinción entre universalidad de hecho y universalidad de derecho.

a) Universalidad de Hecho: Las universalidad de hecho (universitas factis) pueden definirse

como el conjunto de bienes muebles que, no obstante pueden conservar su

11
 individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino,
generalmente económico.

Las universalidades de hecho presentan las siguientes características:

1) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como los
animales de un ganado o los libros de una colección; o bien, de naturaleza
diferente, como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen
el llamado establecimiento de comercio, que según algunos, en ciertos casos,
pueden estimarse una universalidad de hecho, aunque el punto es discutido.
2) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y
valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o
fracciones de un bien singular. Lo mismo ocurre con ciertos objetos que
adquieren valor sólo apareados, como con un par de zapatos, se trata de cosas
singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.
3) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de
hecho es el de un común destino o finalidad, que generalmente es de
carácter económico. Sin embargo, la precisión del fin da lugar a situaciones
discutibles, especialmente tratándose de la llamadas “destinaciones genéricas”,
como el ajuar de una habitación, las herramientas de un artesano.
4) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo comprende bienes,
es decir, sólo elementos activos y no pasivos (deudas), que serían aceptables
únicamente en las universalidades jurídicas.
5) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino
común del conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos
bienes.
Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque
algunas de las cosas sean objeto de negociación separada.
Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer,
voluntad que ha de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con
evidencia; y así, para su existencia, la universalidad depende en gran medida de
un problema de interpretación de la voluntad del que la configura.
Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categorías:

a. Las colecciones de objetos están constituidas por bienes singulares de

naturaleza homogénea, como el rebaño o la biblioteca.
b. Las explotaciones están constituidas por bienes singulares de distinta naturaleza
y muchas veces incluyen también bienes incorporales; en tales condiciones, la
finalidad común, como vínculo unificador, adquiere una especial relevancia.
b) Universalidades de Derecho: Las universalidades de Derecho (universitas juris) están
constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas
consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible.

Como característica sobresaliente y distintiva, según Se entiende por la doctrina

dominante, estas universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos
Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo qué
puede decirse que él activo se da precisamente para responder, del pasivo existente o,
eventual.
12
 Dentro del conjunto de bienes que componen la también como norma general, el
universalidad existe principio de la subrogación real, por el cual los bienes que
ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la
misma situación jurídica de éstos.
En el Derecho chileno, la universalidad jurídica típica es la HERENCIA la doctrina
señala, discutiblemente también otras, cómo la sociedad conyugal, el patrimonio del
fallido, el patrimonio reservado la mujer, casada y aun, según algunos el patrimonio
general de toda persona.

Sin afirmar que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fáciles de
observar, puede decirse que en última instancia, mientras-la función unificadora de las
universalidades de hecho es dada. por el hombre, la de la universalidad de Derecho es
otorgada por la ley.

De lo anterior fluye también que la universalidad de hecho presenta una unidad

fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica; de ahí que generalmente las
legislaciones positivas le aplican el régimen jurídico que corresponde a los bienes singulares que
la componen.

En cambio, a la universalidad de Derecho la ley la trata como una unidad puramente

jurídica, aplicándole normas particulares sin consideración a los bienes que la integran.

Ello explica que la mayoría de los, negocios jurídicos fundamentales pueden celebrarse sobre, las
universalidades de hecho (venta, arriendo aporte en sociedad, donación, etc.) así como se pueden
celebrar sobre los bienes que la componen.

No siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de Derecho. Incluso, la conocida

enajenación de una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del activo
hereditario.

Por lo mismo, suele afirmarse que sólo la universalidad de hecho puede considerarse un bien, en
el sentido usual (porque en el sentido real de cosa, sólo lo son bienes singulares que la componen),
de modo, que universalidad de Derecho sería tan sólo una abstracción jurídica.

En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentación de las universalidades, lo que, por
lo demás, es común en las legislaciones.

Ello ha provocado también entre nosotros discusiones, especialmente a propósito de una

universalidad de creciente aplicación, ya mencionada: el establecimiento de comercio.

La distinción entre bienes universales y singulares tampoco está expresamente formulada,

sin embargo, tanto la distinción de bienes singulares, como la de universalidad de hecho y de
derecho se suponen ya por el Código:

 Los artículos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y universales. El artículo
1317 señala que ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular será
obligado a permanecer en la indivisión; y el 2304 se refiere a la comunidad universal o
singular entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o

13
 celebrado otra convención relativa a la misma cosa, indicando que es una especie de
cuasicontrato.

 El artículo 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho.

 El artículo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el rebaño.
10. Bienes Simples y Compuestos: Según su estructuras, los bienes pueden den ser simples o
compuestos.

a) Bien simple es el que en su totalidad tiene una estructura uniforme y no admite

divisiones en partes que adquieran propia individualidad.

Se ha dicho también que tales son sólo los bienes creados por la naturaleza (una planta,
un trozo de madera).

b) Bien compuesto o complejo es el formado por dos o más cosas simples unidas,
fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composición.

Se tiene entendido que estos bienes son producto sólo de la acción del hombre, como
un automóvil o un edificio.

Tratándose de las cosas compuestas o complejas la relación jurídica recae sobre el todo sin
necesidad dé especificar cada una de las partes.

Asimismo, sí temporalmente uno, de los componentes está separado sigue perteneciendo al bien
todo (como cuando se ha separado la rueda de un carro) en tal caso, la relación jurídica sobre el
todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente separada.

En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad, en

cuyo evento, puede también ser objeto de una relación jurídica distinta (como si se separa
definitivamente una rueda del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada).

Hay autores que hablan de cosas simples y complejas, distinguiendo entre estas últimas: cosas
compuestas, aquellas formadas por una unión física de componentes; y cosas colectivas, aquellas
formadas por una unión puramente económica o de destino. Y de ahí hacen nacer la noción de
universalidad de hecho.

11. Bienes Presentes y Futuros: Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de
crearse una relación jurídica, pueden clasificarse en presentes y futuros.

Es también, como se ve, una clasificación puramente jurídica, porque en la realidad, sólo son
bienes los aquí llamados presentes.

a) Bienes presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relación
jurídica) tienen existencia real.
b) Bienes futuros, los que a esa época no existen y tan sólo se espera que existan.

La futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o desde el punto de vista
de alguna de las partes; en este último sentido, se habla de cosa futura cuando, existiendo
realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el futuro la adquiera.
14
 La futureidad admite graduaciones, especialmente tratándose de cosas compuestas. Así, un
edificio, por ejemplo, puede encontrarse, a la época de la relación jurídica, en una etapa inicial de
construcción y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro.

Asimismo, existe una graduación en relación con las probabilidades de existencia de las cosas
futuras. En este sentido se distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existencia
aleatoria, según haya más o menos probabilidades de existencia. Se trata de conceptos
eminentemente relativos.

El Código Civil no se refiere a esta clasificación expresamente y sólo hace referencia a ella
en algunos de sus preceptos:

 El artículo 1409 dispone que las donaciones a título universal no se extenderán a los
bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario.
 El artículo 1811 establece que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o
de unos y otros, ya se venda el total o una cuota, pero será válida la venta de todas las
especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda
a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
 El artículo 1813 se refiere a la venta de cosas que no existen pero se espera que existan,
indicando que ella se entenderá hecha bajo condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.
 El artículo 2419 en relación a la hipoteca de bienes futuros establece que ella sólo da al
acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera.
12. Bienes Comerciables e Incomerciables: Los bienes se clasifican en comerciables e
incomerciables según puedan o no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares.

a) Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de
manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto
un derecho personal.

En efecto, de acuerdo al artículo 1461 del Código Civil “no sólo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero
es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a los
menos, en cuanto a su género.”

Asimismo, el artículo 2498 establece que sólo puede ganarse por prescripción el
dominio de los bines que estén en el comercio humano.

b) Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de

relaciones jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real
ni personal.

Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

a. Los bienes incomerciables en razón de su naturaleza, como la alta mar, el aire, etc.
En realidad, estas cosas llamadas “cosas comunes a todos los hombres”, son las
únicas que no son objeto de relaciones jurídicas en general y a las únicas a las que se

15
 les puede aplicar la expresión de cosas que están fuera del comercio humano. Atendido
el concepto que se ha dado de bienes, no puede en este caso hablarse de bienes.
b. Bienes incomerciables en razón de su destino, como las plazas, calles y otros bienes
nacionales de uso público, que siendo naturalmente comerciables, se han sustraído
del comercio jurídico para dedicarlas a un fin público.
Respecto de estos últimos, es posible observar que pueden ser objeto de ciertas
relaciones jurídicas, pero ellas son de carácter público, como es el caso de las
concesiones que otorga la autoridad; de manera que sólo desde el punto de vista del
derecho privado pueden considerarse incomerciables.

Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibición legal de celebrar
determinadas relaciones jurídicas, generalmente prohibición de enajenar o de
celebrar actos o contratos. Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres
absolutos, otras, sólo en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras veces
temporales; por razones públicas o de interés privado.

Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad. Así

ocurre, por ejemplo, con:

 Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.

 Ciertos productos químicos explosivos o tóxicos.
 Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga.
 Etc.
Incluso hay ciertos derechos que no sólo no pueden enajenarse, sino que no
pueden en general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos
personalísimos. Si estos derechos tienen contenido patrimonial, como el derecho de
uso y habitación, por ejemplo, algunos autores los califican de bienes comerciables.

En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que están destinados al
cultivo de la actividad religiosa, puede afirmarse, en general, que son bienes
comerciables. La ley civil chilena no les excluye de las relaciones jurídicas
privadas.

Los artículos 586, 587 y 1105 (que por la época en que se dictaron se refieren a la
Iglesia Católica) demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden
ser objeto de relaciones jurídicas privadas.

13. Bienes Apropiables e Inapropiables: Relacionada con la clasificación precedente, pero en

base exclusivamente al dominio, los bienes se clasifican en apropiables e inapropiables,
según sean o no susceptibles de dominio.

a) Bienes Inapropiables: las cosas comunes a todos los hombres calificadas de

absolutamente incomerciables.
b) Bienes Apropiables: Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de
dominio,

16
 Dentro de estos últimos pueden distinguirse:

a. Bienes Apropiados e Inapropiados

i. Bienes Apropiados: Son aquellos que tienen actualmente dueño.

ii. Bienes Inapropiados son los bienes que, siendo susceptibles de dominio,
carecen actualmente de dueño.

Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o
pueden haberlo tenido, pero el dueño los abandonó con intención de desprenderse
del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes.

En el Derecho Chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados “mostrencos”

cuando son muebles y “vacantes” cuando son inmuebles, queda limitada sólo a los
muebles, puesto que de acuerdo al artículo 590 del Código Civil son bienes del
Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales,
carezcan de otro dueño.

b. Bienes susceptibles de Apropiación por los particulares y bienes que no lo son: La

organización de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por
su naturaleza susceptibles de apropiación, no puedan ser entregados al dominio de los
particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfacción de
necesidades generales.

Determinados bienes, especialmente inmuebles, como calles, caminos, etc., siempre se

han estimado por todos como indispensables para la vida social y, por tanto, como
inapropiables por los particulares.

Sin embargo, muchas veces el Estado decide reservar para sí mismo el dominio de ciertos
bienes por conveniencia económica o de otra naturaleza y no siempre queda claro que
bienes pertenecen a la comunidad por reserva y cuáles otros pertenecen al Estado por
otras razones, pero son susceptibles de apropiación por los particulares, los cuales podrían
eventualmente adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos.

En el Derecho Chileno, se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los

particulares bienes privados o bienes particulares y a los de la nación toda bienes
nacionales, subdistinguiéndose entre estos últimos los bienes nacionales de uso público y
los bienes del estado o fiscales.

i. Bienes susceptibles de apropiación por los Particulares: La regla general.

ii. Bienes no susceptibles de apropiación por los particulares : Bienes Nacionales

Como se dijo, y según lo prescribe el artículo 589 son “aquellos cuyo dominio
pertenece a la nación toda.”

Entre estos bienes, como también se dijo, se subdistinguen:

17
1) Bienes Nacionales de Uso Público: Son aquellos cuyo dominio pertenece a la
nación toda y su uso toca a los habitantes (artículo 589 del Código Civil)

El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes:

 Plazas
 Calles
 Puentes
 Caminos
 Mar Adyacente
La tuición de estos bienes queda encargada a distintas autoridades según su
naturaleza: Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas,
Fuerzas Armadas, División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes
Nacionales y leyes especiales reglamentan cada caso.

Pueden asignarse a estos bienes las siguientes características:

 Su uso pertenece a todos los habitantes del país.

 No obstante que no se expresa en el Código, ellos están fuera del
comercio por su propio destino de manera que no pueden ganarse por
prescripción; y son inalienables de manera que pueden enajenarse ni gravarse,
según lo ha resuelto la jurisprudencia.
 Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares
determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, para
administrarlos o destinarlos a usos específicos de los que se beneficie
también, en último término, toda la comunidad.
 Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos
de estos bienes; para ello es menester que se les desafecte de su condición
de bien nacional de uso público, quitándosele tal calidad y destino.
--> Los bienes nacionales de uso público suelen clasificarse en:

a) Dominio Público marítimo: En el Dominio Público Marítimo se

distingue:

a. Mar Territorial El mar territorial corresponde al mar adyacente,

hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas
líneas de base. El mar territorial es de dominio nacional.
b. Zona contigua corresponde al espacio marítimo que se extiende
hasta la distancia de 24 millas marinas medidas desde las respectivas
líneas de base. En ella, el Estado ejerce jurisdicción para objetos
concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios.
c. Aguas Interiores Las aguas interiores son las que se encuentran
situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial y son
de dominio nacional.
d. Playa de Mar Se entiende por playa de mar la extensión de tierra que
las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en
las más altas mareas.
18
 e. Zona Económica exclusiva La zona económica exclusiva
corresponde al mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas
marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial y mas allá de éste. En ella, el
Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar
y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
subyacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para
desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y
explotación económica de la zona.

b) Dominio Público Terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de

uso público de la superficie del territorio del Estado.

c) Dominio Público fluvial y lacustre: Comprende todas las aguas del

territorio nacional.

Con anterioridad a la Ley N°16.640 de Reforma Agraria, había aguas que

eran bienes nacionales de uso público y otras que pertenecían a los
particulares. Desde dicha ley, 1967, todas las aguas son bienes nacionales
de uso público

Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas

necesidades, mediante el denominado derecho de aprovechamiento de
aguas, derecho que se califica como real.

d) Dominio Público Aéreo: El Estado tiene soberanía sobre el espacio aéreo

ubicado sobre su territorio, lo que quiere decir que está facultado para
regular la utilización de dicho espacio.

2) Bienes Fiscales: El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de

derechos privados.

Los bienes fiscales conforman el patrimonio privado del Estado; pertenecen

a él en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto es
llamado “Fisco”.

De acuerdo a lo que indica el inciso final del artículo 589 puede decirse que
bienes fiscales son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes.

Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes sería el de las normas del

Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que
reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes, de
manera que las disposiciones del Derecho Privado adquieren sólo un valor
supletorio.

Entre estos bienes fiscales pueden mencionarse:

19
 Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios
públicos.
 Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como
heredero intestato.
 Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ríos y lagos que
puedan navegarse por buques de más de 100 toneladas (artículo 597 del
Código Civil)
 Los impuestos y contribuciones.
 Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro
dueño (artículo 590)
 En relación con el artículo 590, se estima que establece una verdadera
presunción de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute
al Fisco debe acreditar dominio, aunque tenga la posesión.

20
2.- Derecho Real: Concepto, Características y Clasificaciones

2.1) Concepto de Derecho Real: El derecho real constituye un bien incorporal. En efecto, conforme
al artículo 576: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”

El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577 indicando que “derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.”

El concepto que adopta nuestro Código es el clásico que le concibe como una relación persona-cosa,
inmediata, absoluta; un derecho en la cosa. Puede entenderse como un “poder” o “señorío” que tiene un
sujeto sobre una cosa.

Cuando ese poder es completo o total, se está en presencia del derecho de dominio; pero puede ser
parcial, incompleto, como en los demás derechos reales. El titular es una persona, pero pueden también
ser varias, como en la copropiedad. Y la cosa ha de ser siempre determinada.

Pero esa concepción de derecho real como una relación persona-cosa ha sido sumamente discutida,
señalándose que es impropio concebir una relación entre una persona y una cosa, en circunstancias que en
Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, y el objeto de esa relación podrá recaer sobre
una cosa.

Han surgido numerosas proposiciones para la concepción del derecho real. El más difundido es el
de la llamada obligación pasivamente universal.

Se entiende que entre el derecho real y el personal no existe diferencia sustancial; el derecho real
también importa una relación entre sujetos, pero mientras el derecho personal se da entre acreedor
y deudor, recayendo el derecho sobre una prestación, en el derecho real esa relación se da entre el
titular y el resto de las personas, recayendo sobre la cosa de que se trata.

De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la
cosa, y todos los demás, la obligación de ese respeto, absteniéndose de perturbarlo.

Los derechos reales los establece la ley y nuestro Código Civil los enumera en el inciso 2° del artículo
577, según el cual, son derechos reales:

1. El dominio.
3. El derecho real de herencia.
4. El usufructo.
5. El uso o habitación.
6. Las servidumbres activas.
7. La prenda.
8. La hipoteca.
Pero dicha enumeración no es taxativa en cuanto existen otros derechos reales establecidos por la ley
que ella no contempla.

Así, por ejemplo, el artículo 579 contempla el derecho de censo que es un derecho real en cuanto se
persiga la finca acensuada.

Además, leyes especiales contemplan otros derechos reales como son el derecho de aprovechamiento
de agua, las concesiones mineras, la concesiones sobre bienes nacionales de uso público.

Pero se ha planteado el problema de si sólo son derechos los que establece la ley como tales (números
clausus) o si es posible a los particulares crear derechos reales en sus convenciones (número apertus)

En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares pueda crear
derechos reales; la razón más frecuentemente esgrimida es el carácter de orden público que tienen
las normas sobre organización de la propiedad, entre las cuales se encuentran las relativas a los
derechos reales.

21
Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los particulares es generalmente la
que origina los derechos reales en concreto.

Así, para que se origine un usufructo, será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un
convenio, en un testamento y sólo por excepción, como en el usufructo legal del marido, los confiere la
ley pero incluso en tales casos, hace falta, para que tengan lugar, junto al precepto legal que los establece,
que se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la voluntad de las partes (en el ejemplo, que haya
matrimonio) Pero el usufructo, como figura jurídica, está previamente diseñado en la ley.

2.2) Características de los Derechos Reales: Los derechos reales presentan una serie de características
que los diferencian de los derechos personales:

1. En el derecho real existe una relación de persona a cosa, si bien ello es objetado por la
doctrina (mientras que en el derecho personal la relación es entre sujetos de derecho)
9. En el derecho real se confiere a su titular un poder jurídico inmediato sobre la cosa sobre
que el derecho recae (en cambio, en el derecho personal el acreedor sólo puede obtener el
pago de la prestación del deudor)
10. Los derechos reales requieren, para su adquisición, de la dualidad título – modo de
adquirir (mientras que tratándose de los derechos personales basta la concurrencia del título)
11. Los derechos reales son absolutos porque pueden ejercerse respecto de todos (en el
derecho personal sólo se puede perseguir al deudor)
12. Los derechos reales sólo los establece la ley y las partes no pueden crearlos (mientras que
las partes pueden crear todos los derechos personales que estimen pertinente)
2.3) Clasificación de los Derechos Reales: Los Derechos Reales pueden clasificarse en:

1. Derechos Reales Principales y Accesorios

a) Derechos reales principales son aquellos que subsisten por sí solos.
b) Derechos reales accesorios son aquellos que, para subsistir, requieren de la concurrencia
de otro derecho.

2. Derechos Reales de Goce y de Garantía

a) Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa: el dominio, el de
herencia, el usufructo, el uso o habitación, la servidumbre.
b) Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de
cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para
obtener con el producto, una prestación incumplida: prenda, hipoteca.

3. Derechos Reales Civiles y Administrativos

a) Los derechos reales civiles son aquellos que se encuentras establecidos por la ley civil.
b) Los derechos reales administrativos también están establecidos por la ley, pero requieren
de un acto administrativo del Estado que lo conceda.

3.- El Dominio: Concepto, Atributos y Facultades

3.1) Concepto de Dominio: El Código Civil en su artículo 582 declara que “El dominio (que se llama
también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.” (inciso 1°)

De acuerdo a esta definición, en nuestro país dominio y propiedad son sinónimos. En doctrina
extranjera se distingue entre el dominio y la propiedad señalando que el dominio es el derecho que recae
sobre cosa material, mientras que la propiedad sería el género (que comprende también el dominio)
referente al derecho sobre las cosas materiales e inmateriales.

La definición pertenece a las denominadas analíticas del dominio, que con un criterio cuantitativo se
dedican a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho.

22
Se oponen a ellas las denominadas definiciones sintéticas, que son, que con un criterio cualitativo no se
refieren al dominio como una suma de facultades sino como un señorío pleno sobre el objeto de la
propiedad, con abstracción de las mayores o menores facultades que confiere.

Por el concepto de arbitrariedad que contiene, se ha calificado la definición de “clásica”, queriendo con el
adjetivo estimarla absoluta, desprovista de contenido social. Pero puede observarse que el complemento
“no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” permite sobradamente impedir el arbitrio. La
jurisprudencia, y desde luego el legislador, han quedado ampliamente facultados para conducir la
institución mediante esas limitaciones, que posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuada función.

Ahora bien, si nos estamos únicamente al artículo 582 no cabría sino concluir que el derecho de
dominio recae sólo sobre cosas corporales, sin embargo, ello no es así, por cuanto a continuación el
artículo 583 dispone que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.

De manera que se puede tener dominio sobre los derechos, teniendo presente que, conforme al
artículo 576: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”

Estos preceptos (Art 582, 583 y 576) consagran lo que se denomina doctrina de la
CONSIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, esto es, la consideración de los derechos como cosas o
bienes.

La aplicación práctica de este razonamiento es de importancia, en cuanto ha permitido la garantía y

protección de los derechos de los particulares de cualquier fuente.

En efecto, el artículo 19 N°24 de la Constitución Política garantiza a todas las personas, el derecho
de propiedad en todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales; derecho que
se encuentra protegido de los actos ilegales o arbitrarios, tanto de las autoridades como de otros
particulares, y que impliquen su privación, perturbación o amenaza, mediante el recurso de protección
que contempla el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Por otra parte, permitido también la protección de derechos ante agresiones del legislador a través de la
retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicará a situaciones ya producidas y se detecta que vulnera
un derecho de un particular adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que esa ley priva del
derecho de propiedad y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la
Constitución exige para expropiar, es inconstitucional y cabe la declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el fortalecimiento de los derechos individuales
de toda naturaleza.

Debe advertirse sí, que en la aplicación de esta doctrina, existen algunos puntos de conflicto:

1) Cuando una ley priva de un derecho y cuando sólo limita su ejercicio, porque las normas
constitucionales impiden al legislador privar del dominio, pero no introducir limitaciones
a su ejercicio.
2) Qué elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o de simples facultades o
prerrogativas legales.
--> Evolución del Derecho de Dominio: Entre los investigadores de las épocas primitivas, es materia de
discusión la forma primaria de propiedad y el sentido de la evolución.

Se sostiene con frecuencia que fue la propiedad colectiva la predominante en los inicios, y de allí se
habría llegado a las formas comunitarias y familiares, hasta configurarse la propiedad individual; pero
también se ha afirmado la existencia de una completa dispersión, apareciendo, en distintos lugares,
alternadamente en distintas formas.

En relación con los objetos del dominio, hasta los tiempos de la Revolución Industrial, era la propiedad
territorial la fundamentalmente importante; el suelo y sus edificaciones constituían definitivamente la
riqueza material de mayor envergadura; de ahí que los estudios sobre la evolución de la institución están
siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir de aquel acontecimiento que van apareciendo

23
bienes muebles e inmateriales de apreciable valor y, por lo mismo, van influyendo también en la
estructuración y caracteres jurídicos del dominio.

Desde un punto de vista más bien técnico, a través de la historia del Derecho se ha observado en dos
épocas la existencia de una estructura compleja de la propiedad:

a) En los tiempos del Derecho Romano Clásico

b) Durante el Sistema Feudal
La concepción romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres similares a los
conocidos en la actualidad; pero con la extensión del Imperio se produjeron diferencias de regímenes,
principalmente para los “fundos itálicos” (propiedad quiritaria) y para los “fundos provinciales”. La
situación persistió hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se volvió a la unidad.

Pero pronto después de producida esa simplificación, a la caída del Imperio se inicio otro sistema, aún
más complejo, en el que se asentó el feudalismo, que se mantuvo hasta fines del siglo XVIII.

A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron configurando una suerte de
concesiones, como el “feudo” y el “censo”, en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre un
titular del objeto y el concesionario de él; el señor era el titular del dominio, tras el vasallo o tenanciero
que realmente tenía, ocupaba la cosa, pero sin tener la propiedad.

Con el tiempo, por la extensión de los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad, se le fue
considerando también como una especie de propietario; el señor tenía entonces el “dominio directo”, y el
vasallo el “dominio útil”; y queda así estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa,
sin que haya división entre ellos, pero concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza.

Esa descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una escala jerarquizada de titulares. Ya al final del
periodo se va acentuando el derecho del vasallo, el dominio útil, de modos que se llega a tener a éste
como el propietario, tan sólo con una servidumbre o carga a favor del primitivo señor, carga respecto de
la cual van apareciendo intentos por extinguirla.

Imperceptiblemente va obrándose un desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero, evolución que

estaba ya consumándose al tiempo de la Revolución Francesa.

Con la Revolución, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Código Francés de 1804 consagra
una propiedad liberada, única, pero individualista; el Código Chileno, como otros, recibe esa concepción.

Desde allí, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en términos muy individuales, con
amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolución incesante hacia la “función social
de la propiedad”.

La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, excluyen los dos extremos
absolutos. No se puede eliminar completamente la propiedad individual (pensando en los objetos de uso
personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la totalidad de las cosas (pensando en la necesidad de
una calle).

Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad privada y bienes de
propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado como representante de la comunidad), la
decisión se reduce a establecer el límite; qué bienes pertenecerán a la comunidad y cuales quedarán
entregados al dominio de los particulares.

En la fijación de ese límite surgen una diversidad de posiciones filosófico-políticas, que están siempre
presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido también terceras posiciones, como son
las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes
sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales.

La decisión es dinámica; va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en distintos momentos

históricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores influyentes, tales como los ideales
de justicia, las necesidades económicas y sociales, las experiencias históricas, etc.; y la alternancia de
ideologías en la autoridad gobernante.

24
Examinada la realidad de un país en determinado momento, considerando la titularidad de los bienes
conforme a las alternativas referidas, se podrá apreciar que quedan configurados sectores o áreas de
propiedad colectiva, de propiedad privada y, aún de propiedad intermedia, que se van restringiendo o
extendiendo, como resultado de aquel referido dinamismo.

Cuando en casos concretos se adopta la decisión de que cierto bien quede en dominio colectivo y a la
sazón está en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habrá de extraerse acudiendo al
instrumento jurídico disponible al efecto: la expropiación por causa de utilidad pública.

Pero también la expropiación se ha utilizado para redistribuir la propiedad privada. Así, en nuestro país,
las leyes de reforma agraria que se han dictado, contemplaban la expropiación de predios con la finalidad
posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en unidades de dimensiones familiares.

Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son excluidos de toda negociación con
los particulares y otras, son objeto de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras jurídicas
como los permisos y las concesiones.

Finalmente aquella decisión fundamental y varios de sus caracteres, son diseñados, en sus rasgos
fundamentales, por la Constitución del respectivo país.

Así, en Chile, ello se encuentra en la Constitución Política de 1980, artículo 19 N°23 y 24.

De acuerdo al artículo 19 N°23, la Constitución garantiza a todas las personas, la libertad parar adquirir el
dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza han hecho comunes a todos los
hombres o que deban pertenecer a la Nación todas y la ley lo declare así. De acuerdo a la misma
disposición se requiere una ley de quórum calificado por causa de interés nacional para establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

Por su parte, el artículo 19 N°24 garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo que sólo la ley puede
establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.

De acuerdo a esta disposición, la función social de la propiedad comprende todo cuanto exijan:

a) Los intereses generales de la Nación

b) La seguridad nacional
c) La utilidad pública
d) La salubridad pública
e) La conservación del patrimonio ambiental
Agrega el artículo 19 N°24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador y el propietario tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, indemnización que, a falta de acuerdo, deberá ser pagada en dinero efectivo al contado y con
anterioridad a la toma de posesión material del bien expropiado.

Dentro de los distintos factores que determinan la decisión que se adoptará en esta materia, pueden
observarse como principios orientadores en esta materia:

1) Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:

 Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a los más
indispensables para una aceptable calidad de vida.
 Equidad en su aprovechamiento, de modo que perteneciendo las cosas a dueños privados,
éstos deben explotarlos y obtener de ellas un beneficio y no simplemente detentarlas por
ostentación, poder u otras consideraciones equivalentes.
2) Un principio conservacionista, el cual se refiere, principalmente a dos ámbitos:
 El de la naturaleza, para preservar el ambiente con caracteres benéficos para la vida
humana.

25
  El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo y que servirá
para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento del espíritu.
Tomando base en ellos, se ha difundido la expresión función social de la propiedad, que como se
vio, recoge nuestra Constitución Política, para advertir que el dominio debe ser ejercido con
consideración de las necesidades de la sociedad y o sólo de las particulares del propietario.

Las limitaciones que atenúan el carácter de absoluto de dominio, en nuestro Derecho, están
diseminadas por todo el Código Civil y en innumerables leyes especiales.

La intensidad de estas limitaciones provoca también polémica; hay ocasiones en que las limitaciones
son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al punto de que para él
sería preferible que, francamente, le expropiaran, pues entonces tendría la justa indemnización.

Esta situación se encuentra prevista en el artículo 19 N°26 de la Constitución, que establece la

seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen
las garantías que ella establece (entre ellas el derecho de propiedad) o que las limiten en los casos
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio.

Finalmente hay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las funciones o las utilidades que prestan las
cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para distintas categorías de bienes, que van
debilitando la noción unitaria del dominio, atomizándola. Y por este camino han ido apareciendo las
llamadas “formas de propiedad”

La concepción tradicional del dominio no sólo se ha caracterizado por imponer escasas limitaciones a la
propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con normas aplicables a la generalidad de
los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad.

Sin embargo, la insistencia en el beneficio común ha ido quedando reflejada en la legislación y fueron
apareciendo preceptos legales modificatorios de las reglas generales. Las diferencias derivan,
precisamente, de la distinta función o rol que corresponde a las varias clases de bienes.

En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto

relativamente completo.

Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratándose de ciertos bienes.

Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar a constituir un
verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las
normas comunes tan sólo de manera supletoria.

La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de propiedad y se han ido configurando
así las denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.

3.2) Características del Dominio: La doctrina tiene desde mucho tiempo asignados al dominio los
caracteres de ser un derecho:

1. Derecho Real: El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.

2. Derecho Absoluto: Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más
amplias facultades, de manera soberana e independiente.

El Código, siguiendo las codificaciones de la época, establece este carácter absoluto diciendo que
el dominio permite al dueño gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la
ley o el derecho ajeno; estos constituyen los límites normales o naturales del derecho de
dominio.

ES esta característica la que ha sido principalmente alterada en atención a la función social

de la propiedad.

26
 Algunos autores la sustituyen por la de “generalidad del dominio”, en cuanto el propietario logra
obtener toda utilidad o provecho que la cosa pueda proporcionar, sin necesidad de texto o
autorización especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma
cosa.

Se señala que igualmente es un derecho independiente, en cuanto no presupone la existencia de

otro derecho real. Y oponen al dominio otros derechos reales que carecen de la generalidad del
dominio, otorgando sólo algunas facultades especiales, como el uso y goce, y que son además,
dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra persona.

3. Derecho Exclusivo: Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o más
propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.

Las operaciones de demarcación y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del

dominio.

Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o más

personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye
excepción a esta característica, pues en tal caso lo que ocurre es que dos o más personas
tienen derechos cuotativos sobre la cosa, pero no son dueños del total sino de su respectiva
cuota.

Esta es ocasión de mencionar la llamada “facultad de excluir”, por la cual el dueño puede
impedir a los demás el uso o goce de la cosa de que es propietario.

Ahora bien, la doctrina ha venido elaborando importantes excepciones e tal facultad desde
mucho tiempo:

a) El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro, para obtener un
provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida
insignificante (el Código suizo lo establece expresamente)
b) El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce el dueño o administrador
de una cosa, para entrar transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún
acto relativo a la utilización de aquel objeto (por ejemplo, para recoger los frutos
caídos en predio vecino en la forma que consagra el artículo 943 del Código Civil)
c) El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier persona puede
aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o bien jurídico de mayor valor
que el daño que pueda causar ante un peligro inminente; concediendo al dueño, claro
está, indemnización del daño causado.
4. Derecho Perpetuo: Ello significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la
cosa misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del
derecho; por lo mismo su acción protectora, la acción reivindicatoria no se extingue por el solo
transcurso del tiempo, no prescribe.

Sin embargo, puede perder su titular el derecho de dominio y extinguirse la acción

reivindicatoria cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción, teniendo
lugar lo dispuesto en el artículo 2517: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.”

Se ha sostenido que el carácter de perpetuo no es de la esencia del dominio, y es posible

concebir el dominio imitado o eventualmente limitado, como es el caso de la PROPIEDAD
FIDUCIARIA o en el caso de la PROPIEDAD INTELECTUAL O INDUSTRIAL.

5. Otras Características del Dominio: Las doctrinas modernas atribuyen al dominio algunas otras
características, según las cuales el dominio es un derecho:

a) Es un derecho abstracto: Ello quiere decir que tiene existencia distinta e independiente
de las facultades que otorga.

27
 Así, puede faltar alguna o algunas de tales facultades, pero el dominio se mantiene. Por
ejemplo, en el caso del usufructo o cuando existe una cláusula de no enajenar.

b) Es un derecho elástico: Con ello se quiere significar que el derecho se puede reducir o
ampliar.

Se reduce cuando concurre con otros derechos reales y se ampliará cuando esos otros
derechos reales se extingan.

3.3) Facultades del Dominio: La concepción clásica del dominio, en este punto desde el Derecho
Romano, asigna al propietario 3 facultades fundamentales (Uso, Goce y Disposición):

1. La Facultad de Uso: Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse
de la cosa.

Nuestro Código Civil, como su modelo francés, no menciona separadamente este atributo, lo
que ha conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce.

Así aparece también de la definición de usufructo y arrendamiento, en que la facultad de uso

es evidente; y con más evidencia aún aparece en la definición del derecho real de uso.

La refiere sí especialmente en otras disposiciones, como por ejemplo:

 El artículo 575 que distingue entre cosas consumibles y no consumibles atendiendo a

si puede hacerse uso de ellas conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
 El artículo 1916, el cual señala que son susceptibles de arrendarse todas las cosas
corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse.
 El artículo 1946 referente al subarrendatario, señalando que éste no podrá usar o
gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.
 El artículo 2174 que define el comodato o préstamo de uso.
 El artículo 2220, de acuerdo con el cual por el mero depósito no se confiere al
depósito la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.
2. La Facultad de Goce: La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueño puede
beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.

No obstante que el artículo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los
productos de los frutos.

a) Los frutos son los que la cosa da periódicamente ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria.
b) El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.

Ello explica el artículo 537 de acuerdo con el cual, no se contarán entre los frutos las materias
que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su
valor.

Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el Código,
para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen al
dueño por la facultad de goce mencionada.

3. La Facultad de Abuso o Disposición: La facultad de disposición o jus abutendi deriva del

carácter de absoluto del dominio.

Significa que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad y arbitrio, sin perjuicio
de las limitaciones que provengan de la ley o del derecho ajeno.

Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposición:

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 a) Por una parte el dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola o
destruyéndola (son interesantes las limitaciones que, en este sentido, están dadas por la
protección a las obras de arte y monumentos históricos)
b) Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando
negociaciones con terceros respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas u
otras limitaciones, y, en fin, enajenándola.

--> Estipulaciones Limitantes a la Facultad de Disposición ("Cláusulas de no Enajenar"):

Se tiene entendido que la facultad de disposición es de orden público, y garantiza en último
término, la libertad de comercio y la libre circulación de la riqueza.

El establecimiento de trabas a la disposición podría significar una alteración sustancial al

sistema económico, que podría adquirir caracteres verdaderamente feudales.

La consideración anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar cualquier

convenio, por otro, han planteado el problema de la validez o nulidad de las estipulaciones
acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa facultad de disposición.

El Código Civil en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar:

 Artículo 1126: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no
comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no
escrita.”
 Artículo 1964: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de
nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario, sino para permanecer en el
arriendo, hasta su terminación natural.”
 Artículo 2031: “No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en
este título. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”
 Artículo 2415: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario.”
Sin embargo, en otros casos, el mismo Código permite la cláusula de no enajenar:

 El artículo 751 establece como regla general la facultad de disposición de la

propiedad fiduciaria, pero agrega en su inciso 2° que “no será, sin embargo,
enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación...”
 Conforme al inciso 3° del artículo 793, “no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el propietario le
releve de la prohibición. El usufructuario que contraviniere esta disposición, perderá el
derecho de usufructo.”
 De acuerdo al artículo 1432 la resolución, rescisión y revocación de la donación no
dará acción contra terceros poseedores sino en los casos siguientes: “1° Cuando en
escritura pública (inscrita en el competente registro si la calidad de las cosas donadas lo
hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la
condición.”
Por algunos autores se sostiene la VALIDEZ DE ESTAS CLÁUSULAS, argumentando que:

1) No hay una prohibición expresa de carácter general, y es principio establecido el que

en Derecho Privado se puede efectuar todo lo que no esté expresamente prohibido
por la ley.
2) Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.
3) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición (caso en el que
enajena la cosa) más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad.
4) Por último, el Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces permite
precisamente inscribir en el registro correspondiente “todo impedimento o
prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.” (artículo 53 N°3)

29
 Otros, en cambio, RECHAZAN LAS CLÁUSULAS DE ENO ENAJENAR estimándolas
nulas absolutamente por adolecer de objeto ilícito, entre otras, por las siguientes razones

1) El principio de la libre circulación de la riqueza establecido en diferentes

disposiciones del Código y en el mensaje, y que es uno de los principios fundamentales
del ordenamiento jurídico.
2) Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente
permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por válidas.
3) El artículo 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no
esté prohibida por ley, dando a entender que sólo la ley puede prohibir enajenar.
4) En cuanto al artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, como se
trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode
a la ley (debe sin embargo, tenerse en cuenta que se ha sostenido que habiéndose dictado
el Reglamento en virtud del artículo 695 del Código Civil, tendría fuerza de ley)

Finalmente, hay quienes ACEPTAN LA VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE NO

ENAJENAR EN TÉRMINOS RELATIVOS: si se establecen por un tiempo no prolongado,
y existiendo alguna justificación.

1) Se recurre en este caso a la norma del artículo 1126 al que se confiere una aplicación
general, valiéndose del argumento a contrario sensu.
2) Con ello quedaría descartado el argumento del atentado al principio de la libre
circulación de los bienes que, por su naturaleza general, pareciera ser la razón más
contundente para negar validez a estos pactos.

Conforme al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer. Supuesta

su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sería aplicable el
artículo 1555 o, eventualmente el artículo 1489.

Por esto último es que también se ha dicho que la cláusula implica una verdadera condición
resolutoria, que se opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del
tercero adquirente le alcanzarán o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los
artículos 1490 y 1491.

3.4) Clasificaciones del Derecho de Dominio

1. Propiedad Individual, Asociativa y Colectiva: En base a su titularidad, la propiedad puede ser

individual, asociativa o colectiva,
a) Propeidad Individual: según el propietario sea un particular,
b) Propiedad Asociativa: un grupo de individuos (formando generalmente una persona
jurídica como es el caso de las cooperativas)
c) Propiedad Colectiva: o el Estado.

2. Propiedad Civil o Agraria, Urbana, Intelectual, Minera, Horizontal, etc: Desde el punto de
vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede hablarse de propiedad civil
o común o bien, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

3. Propiedad Plena o Nuda: En cuanto a la integridad de las facultades del derecho de propiedad,
puede haber propiedad plena o nuda.
a) La propiedad Plena está provista de todos los atributos ya antes mencionados de uso,
goce y disposición.
b) La Nuda o Mera propiedad contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto
sobre que recae, correspondiendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en
éste un derecho de usufructo.

4. Propiedad Absoluta y Fiduciaria: En cuanto a su duración, se distingue entre

30
 a) Propiedad Absoluta, que no está sometida a duración o término, y
b) Propiedad Fudiciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple
una condición.

En efecto, de acuerdo al artículo 733 del Código Civil, “se llama propiedad fiduciaria la que
está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.”
“La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.”
“Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.”
“La translación de la propiedad a la persona a cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitución.”

4.- La Copropiedad: En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el

empleo de varios términos relacionados con esta materia: indivisión, comunidad, condominio,
copropiedad.

El término indivisión parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros.

En cuanto a los términos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como sinónimos.

Algunos autores denominan comunidad a la indivisión sobre una universalidad jurídica, y

copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.

Otros entienden que la

a) Comunidad es el género: indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o más sujetos y
se ejerce sobre un mismo objeto;
b) Y la copropiedad o condominio es la especie: indivisión del derecho de dominio.

Se seguirá aquí esta última nomenclatura.

De esta manera, decimos que existe COMUNIDAD cuando dos o más sujetos tienen un derecho de
idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto.

Y hay COPROPIEDAD O CONDOMINIO cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la
totalidad de un mismo objeto.

Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.

a) La comunidad proindiviso es la auténtica comunidad, en los términos antes definidos, en la que

el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto común.
b) Pero también se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el derecho de
cada sujeto recae sobre una parte físicamente determinada del objeto de que se trata,
ejerciéndolo exclusivamente sobre esa parte, y además se extiende a otros sectores de la cosa en
que hay efectiva comunión con los otros comuneros; estas partes comunes unen las distintas
secciones exclusivas de los indivisarios.

Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que junto a

ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas partes
(interiores de cada departamento) sobre las que cada comunero ejerce derechos con exclusividad.

Más evidente es la situación de los bloques de construcción destinados a estacionamiento de

vehículos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones verticales, se ejercen derechos
por varios titulares.

La expresión comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque tiene

lugar en objetos que físicamente sólo se conciben y funcionan como un todo, necesitando de
ciertas partes que han de ser comunes “indivisamente”.

A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código Chileno dedica un título especial a la

comunidad, a la que TRATA COMO UN CUASICONTRATO, REGULANDOLA en el LIBRO DE

31
LAS OBLIGACIONES (artículos 2304 y siguientes) y no en el de los bienes como acontece en otras
codificaciones, atendido que el cuasicontrato no es el único origen de la comunidad.

Hay además, muchas disposiciones relativas a la comunidad, diseminadas a través del Código, en
especial, al tratarse la partición de los bienes hereditarios, normas que, no obstante su ubicación, tienen
aplicación general en virtud de disposiciones expresas.

 En efecto, el artículo 1776 hace aplicable las reglas de la partición de la herencia a la

partición de la comunidad que surge a la disolución de la sociedad conyugal;
 el artículo 2115 las hace aplicables para el caso de la liquidación de las sociedades;
 y el artículo 2313 lo hace aplicable a la comunidad que surge del cuasicontrato de
comunidad.

Silenció el Código la importante materia relativa a la administración de la cosa común,

probablemente por estimar la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá término
tan pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en parte la
deficiencia.

Desde luego, aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho Chileno rige
también el llamado jus prohibendi. Como la concepción romana de la comunidad postula que cada
comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar decisiones sobre
la administración de la cosa común, menos por cierto, sobre actos dispositivos. En otros términos,
cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales; cualquiera puede,
pues, prohibir que se ejecuten.

Así, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de
los otros en la cosa común (derecho de veto)

Puede observarse que esa conclusión constituye un serio inconveniente de esta concepción de la
comunidad que puede llegar a ser paralizante.

La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del
jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse:

a) El considerar al comunero que actúa como un AGENTE OFICIOSO de los demás.

b) La llamada doctrina del MÁNDATO TÁCITO Y RECIPROCO, de acuerdo con la cual se
entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tácito y que es recíproco, con el cual
cualquiera de puede efectuar actos de administración de la cosa común.
En Chile, la jurisprudencia ha empleado esta última explicación en diversas ocasiones para
confirmar actos de administración, manifestando como soporte legal de ese mandato:

1) El artículo 2305 que señala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es
el mismo que el de los socios en el haber social.
2) El artículo 2081 conforme al cual, no habiéndose conferido la administración de la sociedad a
uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar, sin perjuicio de que cada socio tiene el derecho de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no se hayan producido efectos
legales. Además, establece que ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles
de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
Debe observarse que los problemas prácticos pueden estar solucionados si se designa administrador.

4.1) Naturaleza Jurídica de la Copropiedad: Dos son las grandes concepciones elaboradas para
explicar la naturaleza jurídica de la comunidad y que, ordinariamente, han inspirado las diferentes
reglamentaciones:

A. La Concepción Romana: Esta concepción clásica considera la comunidad como una

modalidad del dominio.

Así, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa común, y, además tiene derecho a la
cosa en su totalidad.

32
 Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla
dividida materialmente; sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa
cuota o fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.

Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el

derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás, de modo
que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos
los otros.

La concepción es individualista y estima a la comunidad nada más como una modalidad del
dominio.

Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los demás la
utilización de la cosa.

Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes.

Ello carecía de importancia en Roma donde siempre se consideró a la comunidad como un estado
transitorio, pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo.

Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que
se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepción resulta insuficiente.

Así las cosas, a esta concepción se le formulan criticas de tipo económico, indicando que,
entendida así la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a una
buena explotación del bien común puesto que nadie se siente dueño y no desea trabajar la
cosa común para que los demás aprovechen luego su trabajo.

B. La Doctrina Germánica: Esta doctrina abandona la noción de propiedad exclusiva; según

ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también “de manos juntos” o “en
mano común” en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados
colectivamente, como un solo titular.

Se trata de una concepción colectivista (al contrario de la romana que es individualista) y que
mira más bien al interés social.

De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el
objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el derecho de los
demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la partición de la cosa
común.

Este último aspecto, no es muy aceptado por los autores germánicos quienes observan que
esta concepción, adoptada tan estrictamente también obstaculizaría el tráfico de los bienes
comunes.

C. La Concepción del Código Civil Chileno: La doctrina nacional estima que el Código Civil
chileno adopta, fundamentalmente, la DOCTRINA ROMANA.

Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y por el contenido de
varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y se permite al
comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros; y la
NOCIÓN DE CUOTA ES EL RASGO DISTINTIVO DE LA CONCEPCION ROMANA.

4.2) Clases de Indivisión: De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisión puede clasificarse:

1. Comunidad sobre Universalidad Jurídica y sobre Cosa Singular: Según el objeto sobre el
cual recae la indivisión, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa
singular.

Esta es la única clasificación que reconoce el Código Civil, en sus artículo 1317 y 2304.

33
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la
doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En todo caso no existe acuerdo.

Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho
como en universalidades jurídicas señalando como ejemplo la herencia, la que queda al
disolverse la sociedad conyugal, la que queda a la disolución de una sociedad y, en general, cada
vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.

Pero esa proposición ha sido negada. Se ha sostenido que, siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurídicas el que tengan un pasivo.

*En Chile, no puede haber comunidad sobre universalidades jurídicas, porque en virtud de
lo dispuesto en los artículos 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el pasivo está
siempre dividido entre los copartícipes por el sólo ministerio de la ley.

De ese modo, las universalidades que podrían ser jurídicas cuando pertenecen a un solo
titular, cuando pasan a pertenecer a dos o más son universalidades de hecho, pues carecen
de pasivo común.

*--> La Comunicabilidad de la Cuota: El punto se relaciona con el de la comunicación entre

la cuota y los bienes.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un problema con importantes
consecuencias prácticas de seguirse una u otra solución: el problema de la comunicabilidad
entre la cuota y los bienes que integran la comunidad, esto es, si la cuota de cada comunero
se traspasa o no a cada uno de los bienes que integran la universalidad.

Para plantear y resolver, conviene formular algunas advertencias previas.

Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el Código chileno ha

seguido la noción romana de la comunidad. Pues bien, dicha concepción exhibe dos
características:

1) En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un efecto atributivo: La

partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporción a sus cuotas.

La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la

comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa que cuando a un comunero se

le adjudica un bien, el se hace dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación.
Constituye pues, título translaticio de dominio; atribuye dominio.

El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se

considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se
originó la comunidad.

Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; se considera que el adjudicatario ha sido

dueño exclusivo de ese bien desde el día en que se originó la comunidad y,
recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes, que se
adjudican a otros comuneros. La adjudicación declara un dominio ya existente.

La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las

enajenaciones o gravámenes celebrados con terceros por uno solo de los comuneros
durante la indivisión.

a) Con el efecto atributivo, la enajenación o gravamen fue celebrado por quien

no era dueño, porque lo es sólo desde la partición.
b) Con el efecto declarativo lo celebró el dueño, pues lo era desde que se originó
la comunidad.

34
 En este punto, el Código chileno se apartó de la concepción romana y consagró el
efecto declarativo de la adjudicación.

En efecto, el artículo 1344 señala que “cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.”
“Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que
en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta
ajena.”

2) En cuanto a la relación de la cuota y los bienes que integran la universalidad, la

concepción romana las considera comunicadas: Esta comunicación existe en dos
sentidos.

a) Por un lado significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en

cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos: Así, si en la
comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene
cuota en el automóvil, en la casa y en el fundo.
b) Y por otro lado, esta comunicación significa que, la naturaleza de los bienes
queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta
será la que tengan aquellos: Así, con referencia a la distinción de bienes en
muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si
sólo hay inmuebles, es inmueble; y si hay de ambas clases de bienes, es mixta.

En este punto el Código Civil chileno no expresó alternativa, de manera que se plantea la
discusión de si se acogió o no la comunicación entre la cuota y los bienes o no.

A. Doctrina Dominante: La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Código se

inspira en la concepción romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta
este punto.

Así, la mayoría de los autores sostienen que no se produce la comunicación de la

cuota a los bienes y que el derecho de cada comunero recae sobre el todo común,
abstractamente considerado y no sobre las cosas o partes materiales del mismo.

Como argumentos de tal conclusión señalan, principalmente:

1) El artículo 1909, por el cual el que cede a título oneroso un derecho de

herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o legatario; lo cual se justificaría
precisamente porque su derecho recae nada más que sobre la universalidad.
2) El artículo 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos
reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de
herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es
inmueble ni mueble.
3) El efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el
Código, opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma y que sería también
contrario a la comunicabilidad.

B. Doctrina Minoritaria: Pero también se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva
Segura), con suficientes fundamentos que, habiéndose adoptado en nuestro Derecho
la concepción romana, la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la
comunidad, característica de esa concepción, no está excluida. Así lo demuestran
los artículos 951, inciso 2° y 580:

1) De acuerdo al artículo 951 inciso 2°, se sucede a título singular cuando se

sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, o en una más especies
indeterminadas de cierto género.

35
 2) El artículo 580 señala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles
o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Dichas disposiciones demuestran que la orientación concreta del Código
respecto de la comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los
comuneros son bienes y no una mera abstracción jurídica.
3) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la partición no puede
tenerse como argumento concluyente para rechazar la comunicación ya que
se trata de una ficción y su finalidad es proteger a los comuneros de la
enajenación que pueda haber hecho uno de ellos durante la comunidad,
pero en realidad, todos han sido dueños de la totalidad.
4) Por lo demás debe tenerse presente que la partición no es el único medio de
poner término a la comunidad, por ello, no siempre habrá efecto
declarativo. Así, puede terminar también por la reunión de las todas las cuotas
en manos de una misma persona, según el artículo 2312 N°1, y en tal caso,
ciertamente no hay efecto declarativo.
5) Por último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la
universalidad jurídica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se
origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante (comunidad
que recae sobre una universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo ya
que las deudas están divididas según el artículo 1354). En esa comunidad
sobre el activo hereditario la cuota de cada comunero se comunica a cada bien
de que se compone la comunidad, porque el 1909 se refiere a materia de
herencia y no de dominio.

--> Las consecuencias de seguir una u otra teoría son de evidente importancia :

a) Si no se produce comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que

componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles
e inmuebles.

Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:

a. Si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción

conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles
y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y
bastará, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del
artículo 684 que constituye la regla general.
b. Si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las
formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.
b) Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las
inversas, pudiendo decirse que, en general, de aceptarse la comunicación, existiendo
inmuebles en la comunidad, deberá cumplirse con las solemnidades que la ley exige
para el caso de que los actos versen sobre inmuebles y podrán rescindirse por lesión
enorme si se cumplen los demás supuestos.

Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada
uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su
carácter.

En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos
sobre el respectivo objeto.

2. Comunidad que deriva de un hecho, de la voluntad del titular y de la ley: Según su origen la
comunidad puede derivar:

a) De un hecho, como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la
muerte del causante

36
 b) De la voluntad del titular, esto es, cuando dos o más personas deciden adquirir en
común un bien determinado, o cuando un propietario enajena una cuota de su
dominio
c) De la ley, como ocurre con las servidumbres y la propiedad horizontal.

3. Comunidades Temporales y Comunidades Perpetuas: Según su duración, las comunidades

pueden ser temporales o perpetuas.

a) Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo,
pueden tener duración relativamente determinada en virtud del denominado
“pacto de indivisión”, el cual por la adversidad legal a la comunidad está sujeto a
limitaciones en cuanto no puede estipularse por más de cinco años, pero cumplido
este término puede, sin embargo, renovarse (artículo 1317)
Si no se ha celebrado pacto, la regla es que la partición la puede pedir cualquiera de
los comuneros en cualquier tiempo.
b) Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más
bien de la naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene
lugar en la propiedad horizontal.

4. Comunidades Activas y Comunidades Pasivas: La frecuencia con que se desarrollan en la

actualidad comunidades que funcionan como patrimonios dinámicos, en productiva actividad
económica, ha permitido establecer la distinción entre comunidades activas y pasivas.

a) Las comunidades activas constituyen una masa de bienes que funcionan

desarrollando una determinada actividad económica como es el caso e las
sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento comercial o industrial que
continua indiviso en manos de los herederos.
b) Las comunidades pasivas no son más que un conjunto de bienes que esperan
estáticamente la remoción de algún obstáculo para ser divididos entre los
comuneros.

De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Código

tiene más bien la visión de estas comunidades pasivas.

4.3) Derechos y Obligaciones de los Copropietarios: Con la concepción romana, en nuestros textos los
derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa común se precisan a través de la noción de
cuota o cuota-parte.

La cuota es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene el objeto de la
comunidad.

Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse
iguales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1098 y 2307. Se expresan generalmente en
fracciones o porcentajes.

El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos o por causa de muerte;
puede reivindicarla; puede ser embargada.

Conforme al artículo 2310, los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros a
prorrata de sus cuotas.

*Ello, sin perjuicio de los derechos del copropietario sobre la cosa común. Cada comunero puede
servirse de la cosa común y emplearla según su destino natural, siempre que no entrabe el justo uso
de los demás comuneros, según resulta de la relación entre el artículo 2305 y 2081 N°2.

*En efecto, de acuerdo al artículo 2305, el derecho de los comuneros sobre la cosa común es el mismo
que el derecho de los socios en el haber social; y de acuerdo al N°2 del artículo 2081, cada socio

37
podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las
emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

No obstante lo anterior, cualquiera de los comuneros puede pedir judicialmente el cese del goce
gratuito que de la cosa común hace otro comunero.

En cuanto a las obligaciones de los comuneros, ellos están obligados a:

 Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota

(artículo 2309)
 Abstenerse de hacer innovaciones en los bienes inmuebles sin el consentimiento de los
demás comuneros (artículo 2305 en relación con el 2081)
 Restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros
comunes que haya empleado en sus negocios particulares (artículo 2308)
 De acuerdo al artículo 2311, “en las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la
cuota del insolvente gravará a los otros.”
 Por último, cabe señalar que cada comunero es responsable hasta de la culpa leve por los
daños que haya causado en las cosas y negocios comunes.

4.4) Administración de la Comunidad: Los comuneros pueden, de común acuerdo designar un

administrador común el que tendrá las facultades y deberá seguir las reglas establecidas en la
designación.

Si no se ha designado un administrador común, todos los comuneros participan en la

administración. Si alguno de los comuneros no está de acuerdo con la administración hecha por los
otros cuenta con el jus prohibendi.

Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservación de la cosa
común.

Si no existe acuerdo respecto a la administración, los mismos comuneros pueden recurrir a la

justicia para que designe un administrador proindiviso (artículos 653 y 654 del Código de
Procedimiento Civil)

4.5) Termino de la Comunidad: Conforme al artículo 2312, la comunidad termina:

1. Por la reunión de las CUOTAS DE TODOS LOS COMUNEROS EN UNA SOLA

PERSONA.
13. Por la DESTRUCCIÓN DE LA COSA COMÚN.
14. Por la DIVISIÓN DEL HABER COMÚN (PARTICIÓN)

4.6) La Copropiedad Inmobiliaria: Dentro de la propiedad civil, hoy en día tiene importancia una
especie de propiedad que se denomina copropiedad inmobiliaria, la que se encuentra regulada en la Ley
N°19.537, publicada en el DO De 16 de diciembre de 1997.

Esta ley vino a reemplazar la antigua ley de propiedad horizontal, la que se encontraba regulada en la Ley
N°6.071.

Se trata de una organización distinta a la acostumbrada.

La antigua ley de propiedad horizontal regulaba el dominio de los pisos o departamentos de un edificio.

Esta ley fue interpretada extensivamente, aplicándose a propiedades individuales, configurándose los
condominios.

La nueva ley cambia la orientación y pone el énfasis no en los pisos o departamentos, sino que se orientó
a los condominios.

38
Establece un régimen especial de propiedad inmobiliaria, cuando un terreno o edificio es de
propiedad común de un grupo de personas, que a su vez son titulares de derechos sobre casas o
parte de edificios construidos en un terreno común.

En este régimen, la persona es dueña de una casa o departamento y copropietario de los llamados
bienes comunes.

La copropiedad propiamente tal, esto es, aquella en que varias personas son propietarias en común
de un inmueble, se rige por el Código Civil.

El artículo 1° inciso 1° de la Ley N°19.537 señala: "La presente ley regula un régimen especial de
propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en
unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios,
manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos.”

En su inciso 2° señala los bienes sobre los cuales se puede constituir este dominio exclusivo: “Los
inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo, pueden
ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y
otros.”

Sólo las unidades que integran condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria que
consagra esta presente ley podrán pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios (artículo 1°
inciso final)

A) Ámbito de Aplicación: Esta ley se aplica a los condominios acogidos al régimen de copropiedad
inmobiliaria que consagra la ley N°19.537.

No cualquier inmueble puede acogerse al régimen de esta ley.

Para acogerse al régimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio deberá cumplir con las normas
exigidas:

 Por esta ley y su reglamento

 Por la Ley General de Urbanismo y Construcciones
 Por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
 Por los instrumentos de planificación territorial
 Por las normas que regulen el área de emplazamiento del condominio.
 Corresponderá a los Directores de Obras Municipales verificar que un condominio cumple con lo
dispuesto y extender el certificado que lo declare acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria
(artículo 10)

En dicho certificado deberá constar:

1) La fecha y la notaría en que se redujo a escritura pública el primer reglamento de

copropiedad
2) La foja y el número de su inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces.
3) Este certificado deberá señalar las unidades que sean enajenables dentro de cada
condominio.
Pero, además, es necesario que haya un plano del condominio, aprobado por la Dirección de Obras
Municipales, en el cual deben especificarse cada una de las unidades y bienes comunes.

Este también debe archivarse en una sección especial del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces respectivo, en estricto orden numérico, conjuntamente con el certificado que declara el
inmueble acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria.

39
El artículo 12 establece ciertas exigencias para las escrituras públicas mediante las cuales se
transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna unidad de un condominio, las
cuales deberán hacer referencia al plano a que alude el artículo anterior.

En la escritura en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales
sobre algunas de esas unidades, además, deberá insertarse el certificado que declara el inmueble
acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria.

Esta inscripción del título de propiedad y de otros derechos reales sobre una unidad debe cumplir
con los requisitos del artículo 78 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces y contendrá las
siguientes menciones:

1. La fecha de la inscripción.
15. La naturaleza, fecha del título y la notaría en que se extendió.
16. Los nombres, apellidos y domicilios de las partes.
17. La ubicación y los deslindes del condominio a que pertenezca la unidad.
18. El número y la ubicación que corresponda a la unidad en el plano correspondiente.
19. La firma del Conservador.

B) Los Condominios: El artículo 2° de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria nos otorga ciertos

conceptos elementales para la aplicación de esta ley.

En efecto, prescribe que para los efectos de esta ley, se entenderá por condominios: Las
construcciones o los terrenos acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la
presente ley.

Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrán estar emplazados en un mismo predio:

a) Tipo A, las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de dominio

común.
b) Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construcción aprobados, en el
interior de cuyos deslindes existan simultáneamente sitios que pertenezcan en dominio
exclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio común de todos ellos.
Es de la esencia de los condominios lo señalado en el artículo 3° inciso 1° de esta ley, que establece
que cada copropietario será dueño exclusivo de su unidad y comunero en los bienes comunes.

B.1) Las Unidades: En conformidad con el artículo 2° N°2, en la ley se utilizará la expresión "unidad"
para referirse a los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible
constituir dominio exclusivo.

B.2) Los Bienes de Dominio Común: Son bienes de dominio común de acuerdo con la ley:

1) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservación del condominio: Tales como terrenos de dominio común, cimientos,
fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres, instalaciones generales y ductos
de calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua
potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques.

2) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las
unidades de su dominio exclusivo: Tales como terrenos de dominio común diferentes a los
indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y
aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio
comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la
habitación del personal.

40
 3) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio,
diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes.
4) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y el
esparcimiento comunes de los copropietarios.
5) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el reglamento de copropiedad o que los
copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a),
b), c) y d) precedentes.

C) El Régimen de Copropiedad Inmobiliaria: Como dijimos, cada copropietario será dueño

exclusivo de su unidad y comunero en los bienes de dominio común.

El derecho que corresponda a cada unidad sobre los bienes de dominio común se determinará en el
reglamento de copropiedad, atendiéndose, para fijarlo, al avalúo fiscal de la respectiva unidad.

Los avalúos fiscales de las diversas unidades de un condominio deberán determinarse separadamente.

La regla general respecto de los bienes comunes es la indivisión forzada. Esto significa que estos
bienes no pueden dejar de ser comunes.

No podrán dejar de ser de dominio común aquellos bienes comunes a que se refieren las letras a, b
y c, mientras mantengan las características que determinan su clasificación en estas categorías.

Esto es un sistema especial y excepcional dentro de nuestra legislación.

En relación con esto hay que tener presente que con la Ley N°6.071 subsistía la indivisión mientras
existiere el edificio y terminaba en caso de su destrucción total o al menos de 3/4 partes, eventualidad en
la que se podía solicitar la partición.

La actual ley no tiene norma equivalente a la recién descrita.

Al respecto el Artículo 37 de la Ley N°19.537 dispone que si la Municipalidad decreta la demolición de

un edificio, la asamblea puede decidir sobre el futuro de los bienes comunes.

De manera que existe una gran diferencia. La antigua ley condicionaba la indivisión a un hecho material,
en cambio, la nueva ley lo sujeta a una resolución administrativa.

Aún más, la nueva ley no dispone la división de las cosas comunes, sino que señala que la asamblea podrá
resolverlo.

Estos bienes comunes presentan la característica de ser accesorios a las unidades o departamentos.

Esto queda claramente establecido en el artículo 14 de la ley: “Los derechos de cada copropietario en
los bienes de dominio común son inseparables del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto,
esos derechos se entenderán comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la
respectiva unidad.”
“Lo anterior se aplicará igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos que se le
asignen sobre los bienes de dominio común.”

Esta accesoriedad puede ser absoluta o relativa.

a) Son absolutamente accesorios al dominio individual de la unidad, esto es, que nunca pueden
enajenarse separadamente de esta unidad, los bienes declarados comunes en las letras a, b, c
del N°3 del Artículo 2° de la Ley N°19.537.
b) Son relativamente accesorios, los bienes destinados al servicio, recreación y esparcimiento
comunes, declarados así por el reglamento.

Los propietarios podrán hacer uso de los bienes comunes en la forma que indique el reglamento.

Cada copropietario podrá servirse de los bienes de dominio común en la forma que indique el
reglamento de copropiedad.

41
Si éste nada dice, se pueden usar según su destino y siempre que dicho uso no obste el uso legítimo
de los demás propietarios (artículo 13)

Las construcciones en bienes de dominio común, las alteraciones de los mismos, formas de su
aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarán a lo previsto en el reglamento de copropiedad o,
en su defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios, cumpliendo en ambos casos con las
normas vigentes en la materia.

El dueño de una unidad no puede afectar los bienes comunes, ni cambiarlos sin acuerdo de la asamblea y
los permisos correspondientes de la Dirección de Obras Municipales.

Las unidades del inmueble acogidos a la ley pueden enajenarse y gravarse con plena libertad,
porque cada propietario tiene el dominio exclusivo de la propiedad que le pertenece (artículo 16)

En caso de hipoteca, esta se extiende en forma automática a los derechos sobre los bienes comunes.

Para cambiar el destino de una unidad, se requerirá que el nuevo uso esté permitido por el
instrumento de planificación territorial y que el copropietario obtenga, además del permiso de la
Dirección de Obras Municipales, el acuerdo previo de la asamblea (artículo 15)

D) Los Gastos Comunes: La existencia de bienes comunes hace necesario incurrir en gastos
denominados expensas o gastos comunes.

Estos gastos comunes pueden ser ordinarios y extraordinarios.

a) Gastos Ordinarios: Conforme con el artículo 2 N°4 de la ley N°19.537, se tendrán por gastos
comunes ordinarios los siguientes:

1) De administración: los correspondientes a remuneraciones del personal de servicio,

conserje y administrador, y los de previsión que procedan.
2) De mantención: los necesarios para el mantenimiento de los bienes de dominio común,
tales como revisiones periódicas de orden técnico, aseo y lubricación de los servicios,
maquinarias e instalaciones, reposición de luminarias, ampolletas, accesorios, equipos y
útiles necesarios para la administración, mantención y aseo del condominio, y otros
análogos.
3) De reparación: los que demande el arreglo de desperfectos o deterioros de los bienes de
dominio común o el reemplazo de artefactos, piezas o partes de éstos.
4) De uso o consumo: los correspondientes a los servicios colectivos de calefacción, agua
potable, gas, energía eléctrica, teléfonos u otros de similar naturaleza.
b) Gastos Extraordinarios: Los Gastos comunes extraordinarios son los gastos adicionales o
diferentes a los gastos comunes ordinarios y las sumas destinadas a nuevas obras comunes.

De estos gastos participan los propietarios por el sólo hecho de ser propietarios de
unidades.

Cada copropietario deberá contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a los
gastos comunes extraordinarios, en proporción al derecho que le corresponda en los
bienes de dominio común, salvo que el reglamento de copropiedad establezca otra forma de
contribución.

Si el dominio de una unidad perteneciere en común a dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable del pago de la totalidad de los gastos comunes correspondientes a dicha
unidad, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra sus comuneros en la unidad, en la
proporción que les corresponda.

Esta es una excepción a la regla general según la cual, cuando hay comunidad las obligaciones son
mancomunadas o simplemente conjuntas (artículo 2307 del Código Civil)

La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su
unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisición.

42
El crédito correspondiente gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su
fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil, sin perjuicio del derecho del propietario
para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción de saneamiento por evicción, en su caso.

Si, por no contribuirse oportunamente a los gastos a que aluden los incisos anteriores, se viere
disminuido el valor del condominio, o surgiere una situación de riesgo o peligro no cubierto, el
copropietario causante responderá de todo daño o perjuicio.

Cada copropietario deberá pagar los gastos comunes con la periodicidad y en los plazos que
establezca el reglamento de copropiedad.

Si incurriere en mora, la deuda devengará el interés máximo convencional para operaciones no

reajustables o el inferior a éste que establezca el reglamento de copropiedad.

El reglamento de copropiedad podrá autorizar al administrador para que, con el acuerdo del Comité de
Administración, suspenda o requiera la suspensión del servicio eléctrico que se suministra a aquellas
unidades cuyos propietarios se encuentren morosos en el pago de tres o más cuotas, continuas o
discontinuas, de los gastos comunes (artículo 5° inciso 3)

El cobro de gastos comunes se sujetará al procedimiento del juicio ejecutivo del Título I del Libro
Tercero del Código de Procedimiento Civil y su conocimiento corresponderá al juez de letras
respectivo.

E) Administración del Condominio: Respecto de estos inmuebles es obligatorio tener un reglamento

de copropiedad (Artículos 19, 29 y 30)

En la antigua ley la existencia del reglamento era facultativa.

El primer reglamento de copropiedad será dictado por la persona natural o jurídica propietaria del
condominio y en él no podrán fijarse mayorías superiores a las establecidas en la ley.

Este instrumento deberá ser reducido a escritura pública e inscrito en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo como exigencia previa para obtener de la
Director de Obras Municipales, el certificado que declare el inmueble acogido al régimen de
copropiedad inmobiliaria.

Una vez enajenado el 75% de las unidades que formen parte de un condominio nuevo, el
Administrador deberá convocar a Asamblea extraordinaria la que se pronunciará sobre la
mantención, modificación o sustitución del primer Reglamento.

En el silencio del reglamento de copropiedad, regirán las normas del reglamento de la ley N°19.537.

Este primer reglamento tiene vigencia hasta que se hayan enajenado el 75% de las unidades del
condominio.

En la antigua ley el reglamento tenía que aprobarse por la unanimidad de los propietarios. Lo mismo se
aplicaba a la toma de acuerdos.

En la nueva ley se distingue entre el primer reglamento y los posteriores:

a) El primero, que se aprueba por el dueño del condominio, sea persona natural o jurídica.
b) Los posteriores, como los que establecen la modificación o sustitución del primer reglamento
tienen que aprobarse por el 75% de los asistentes a la asamblea, que no puede constituirse
con menos del 80% de los derechos en el condominio.

La administración del condominio está a cargo de la asamblea, el comité de administración y el

administrador.

F) La Asamblea: Las sesiones de la asamblea serán ordinarias y extraordinarias.

a) Las sesiones ordinarias se celebrarán, a lo menos, una vez al año, oportunidad en la que:

43
 1) La administración deberá dar cuenta documentada de su gestión correspondiente a los
últimos doce meses
2) Podrá tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios y
adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que sean materia de sesiones
extraordinarias.
b) Las sesiones extraordinarias tendrán lugar:

1) Cada vez que lo exijan las necesidades del condominio

2) O a petición del Comité de Administración o de los copropietarios que representen, a lo
menos, el quince por ciento de los derechos en el condominio.
En ellas sólo podrán tratarse los temas incluidos en la citación.

Las siguientes materias sólo podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea:

1. Modificación del reglamento de copropiedad.

20. Cambio de destino de las unidades del condominio.
21. Constitución de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de dominio común a favor
de uno o más copropietarios u otras formas de aprovechamiento de los bienes de
dominio común.
22. Enajenación o arrendamiento de bienes de dominio común o la constitución de
gravámenes sobre ellos.
23. Reconstrucción, demolición, rehabilitación o ampliaciones del condominio.
24. Petición a la Dirección de Obras Municipales para que se deje sin efecto la declaración
que acogió el condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria, o su modificación.
25. Construcciones en los bienes comunes, alteraciones y cambios de destino de dichos
bienes, incluso de aquellos asignados en uso y goce exclusivo.
26. Remoción parcial o total de los miembros del Comité de Administración.
27. Gastos o inversiones extraordinarios que excedan, en un período de doce meses, del
equivalente a seis cuotas de gastos comunes ordinarios del total del condominio.
28. Administración conjunta de dos o más condominios y establecer subadministraciones
en un mismo condominio.
Las asambleas ordinarias y extraordinarias tienen distinto quórum.

a) Las asambleas ordinarias se constituirán: En primera citación con la asistencia de los

copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de los derechos en el condominio.

En segunda citación, con la asistencia de los copropietarios que concurran.

En ambos casos los acuerdos respectivos se adoptan por la mayoría absoluta de los
asistentes.

b) Las asambleas extraordinarias se constituirán: En primera citación con la asistencia de los

copropietarios que representen, a lo menos, el 80% de los derechos en el condominio.

En segunda citación, con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el

60% de los derechos en el condominio.
En ambos casos los acuerdos se adoptarán con el voto favorable del 75 % de los derechos
asistentes.

Las asambleas extraordinarias para tratar modificaciones al reglamento de copropiedad

que incidan en la alteración del porcentaje de los derechos de los copropietarios sobre los
bienes de dominio común, requerirán para constituirse la asistencia de la unanimidad de los
copropietarios y los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de la unanimidad de los
copropietarios.

En las asambleas ordinarias, entre la primera y segunda citación deberá mediar un lapso no inferior
a media hora ni superior a seis horas.

44
En las asambleas extraordinarias dicho lapso no podrá ser inferior a cinco ni superior a quince días.

Todo copropietario estará obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o
debidamente representado, según se establezca en el reglamento de copropiedad.

Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habiéndolo designado, éste
no asistiere, se entenderá que acepta que asuma su representación el arrendatario o el ocupante a
quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato así se
hubiere establecido.

Los acuerdos adoptados obligan a todos los copropietarios, incluso a los inasistentes a la asamblea,
como a los que asistiendo votaron en contra.

G) Comité de Administración: La asamblea de copropietarios en su primera sesión deberá designar

un Comité de Administración que tendrá la representación de la asamblea con todas sus facultades,
excepto aquellas que deben ser materia de asamblea extraordinaria.

El Comité de Administración podrá también dictar normas que faciliten el buen orden y
administración del condominio

Este comité estará compuesto, a lo menos, por tres personas, dos de las cuales deben ser
copropietarias.

El Comité de Administración durará en sus funciones el período que le fije la asamblea, el que no
podrá exceder de tres años, sin perjuicio de poder ser reelegido indefinidamente.

Será presidido por el miembro que designe la asamblea, o en subsidio, el propio Comité.

Para la validez de las reuniones del Comité de Administración, será necesaria una asistencia de la
mayoría de sus miembros y los acuerdos serán adoptados por la mitad más uno de los asistentes.

Este Comité tiene especial importancia en la administración del condominio. En el hecho recaen sobre él
todas las funciones de la asamblea, por lo que no deja de llamar la atención que su reglamentación está
comprendida en sólo un artículo de la ley.

H) El Administrador: Todo condominio será administrado por la persona natural o jurídica

designada por la asamblea de copropietarios, y a falta de tal designación, actuará como
administrador el Presidente del Comité de Administración.

Sus facultades serán las que disponga el reglamento de copropiedad respectivo y las concedidas por
la asamblea.

Entre ellas está la representación judicial con las facultades del artículo 7° inciso 1° del CPC.

El administrador, si lo hubiere, no podrá integrar el Comité de Administración y se mantendrá en

sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea, pudiendo ser removido en cualquier
momento por acuerdo de la misma.

De los conflictos que se susciten entre los copropietarios o entre éstos y el administrador conoce el
juez de policía local, a menos que se halla sometido a arbitraje.

El nombramiento del árbitro lo hace la asamblea. En caso de no llegar a acuerdo lo realiza la

justicia ordinaria.

5.- Los Modos de Adquirir

5.1) Sistema de Transferencia y Transmisión de Bienes en el Derecho Chileno: Por una concepción
antigua, que viene desde la última época del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la
nuestra, para la transferencia del dominio y demás derechos reales se exige la concurrencia de 2
elementos jurídicos: un título y un modo de adquirir.

45
 TÍTULO + MODO DE ADQUIRIR = TRANSFERENCIA DE DOMINIO

Estos elementos necesarios para la transferencia, se pueden conceptualizar:

a) Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del derecho.
b) Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del
derecho.

Con el sólo título, pues, no se adquiere el dominio de las cosas; de él nace solamente un derecho
personal, el derecho a exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante
el correspondiente modo de adquirir.

El ejemplo más claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de compraventa, el

comprador aún no es dueño de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena. El dominio se
transfiere cuando el vendedor efectúa la tradición de la cosa vendida al comprador.

En la práctica, esta dualidad frecuentemente no se visualiza con nitidez. Tratándose de la

compraventa, que es el título de mayor aplicación, usualmente el modo sigue tan inmediatamente al
título que casi se confunden. Ello cuando se trata de la compraventa de muebles; se distingue
claramente en la compraventa de inmuebles donde, primero se celebra el contrato por escritura
pública y posteriormente se efectúa la tradición mediante la correspondiente inscripción del título
en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

*Los títulos que habilitan para la posterior transferencia de dominio son llamados TÍTULOS
TRASLATICIOS DE DOMINIO y son innumerables; legalmente no tiene un número cerrado y
pueden revestir la forma y características que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la
forma de contratos: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad, etc.

Tal es el sistema denominado romano, del título y modo, o del efecto personal del contrato.

Frente a él se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo título
es suficiente para producir la transferencia del derecho, sin necesidad de recurrir al modo.

Sin embargo, una observación general de ambos sistemas permite concluir que ninguno mantiene su
pureza en toda circunstancia.

Así, en las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradición o un acto semejante cuando el
contrato se refiere a obligaciones de género o alternativas, en que con el sólo título no queda
individualizada la cosa que se transfiere.

Y entre nosotros, como se podrá apreciar más adelante, hay situaciones en que se llega a configurar una
suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de bienes incorporales.

Lo anterior por cuanto el Código chileno, apartándose del precedente romano, exige tradición no sólo
para el dominio, sino también para los demás derechos reales, pero es difícil efectuar una auténtica
tradición para transferir los derechos de usufructo o de uso.

Además, mediante los modos de adquirir se adquieren también derechos personales o créditos y
existentes. Así, un acreedor que lo es porque prestó una cantidad de dinero, puede vender su crédito y en
tal caso tendrá que efectuar la tradición de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el que entonces
lo adquiere.

Ahora bien, se plantea la cuestión de si siempre es necesario un título que anteceda el modo.

A. Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un título que anteceda el modo, según se
desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre sí, principalmente los
artículos 703 y 951 y siguientes.

 En el artículo 703 se dispone que la ocupación, accesión y prescripción son títulos

constitutivos de dominio.

46
  De acuerdo a los artículos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si la
sucesión es intestada, el título es la ley; y si es testada, el título será el testamento.

Agrega que en la ocupación, accesión y prescripción el título y el modo se confunden.

B. Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del título existe sólo para la tradición
y que tratándose de los demás modos de adquirir la ley no ha exigido título.

 Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se

confunden con el título no tiene sentido exigirlo si se trata de algo que siempre está
presente. Cuando la disposición del artículo 703 menciona a los títulos constitutivos, los está
refiriendo no al dominio sino a la posesión: se trata de títulos para poseer cuando por falta de
requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.
 Y tratándose de la sucesión por causa de muerte, la sucesión puede ser parte testada y
parte intestada; y no puede existir más de un título sino que debe tratarse de uno solo.

Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo según lo ha precisado también la
jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o más modos, la aplicación de uno de ello
impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho, asimismo no se puede adquirir lo ya
adquirido.

5.2) Los Modos de Adquirir el Dominio: Los modos de adquirir están establecidos en la ley y por el
carácter institucional de la materia de propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto
legal señala.

La Constitución Política así lo dispone expresamente en el artículo 19 N°24: “sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social.”

Los modos de adquirir los enumera el artículo 588:

1. La ocupación
29. La accesión
30. La tradición
31. La sucesión por causa de muerte
32. La prescripción
33. A ellos debe agregarse la Ley
La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el usufructo legal del marido
sobre los bienes de la mujer. La jurisprudencia ha establecido que en la expropiación, la ley constituye
título y modo de adquirir el bien expropiado.

Dentro de los modos de adquirir hay algunos que tienen un ámbito de aplicación mayor que otros;
hay algunos que sirven para adquirir cualquier derecho real y otros que sólo permiten la
adquisición de ciertos derechos reales.

1. La tradición permite la adquisición de cualquier derecho real.

2. La ocupación y la accesión sólo permiten adquirir el dominio.
3. La sucesión por causa de muerte sólo permite adquirir derechos en la medida que ellos sean
transmisibles.
4. La prescripción no solo permite adquirir el dominio sino los demás derechos reales, pero
con algunas limitaciones que señala el artículo 2512:

a. El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por prescripción

extraordinaria de 10 años.
b. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882, conforme al cual sólo
pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes, por
prescripción de 5 años.

47
5.3) Clasificaciones de los Modos de Adquirir el Dominio: Los modos de adquirir el dominio pueden
clasificarse en:

1. Modos de Adquirir Originarios y Derivativos

a) Modo de Adquirir Originario: El modo es originario se permite adquirir la propiedad

independientemente del derecho de un antecesor. No existe el traspaso del derecho de un
titular a otro.

Así ocurre en la ocupación, la accesión y la prescripción.

b) Modo de Adquirir Derivativo: El modo es derivativo si por él se adquiere el dominio que

es traspasado de otro titular por ello es el antecesor.

Pertenecen a esta última clase, la tradición y la sucesión por causa de muerte.

La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del derecho del
adquirente.

Tratándose de un modo derivativo, el adquirente sólo va a adquirir los derechos de su

antecesor pues nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

Por ello, si se adquirió por un modo originario, bastará examinar el acto o hecho que
configura el modo y la cosa sobre que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo
derivativo, será preciso además examinar los derechos que tenía su antecesor.

Por ejemplo, si el tradente no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, el adquirente no
adquiere el dominio; igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente la adquiere
gravada.

2. Modos de Adquirir a Título Universal y a Título Singular: Los modos de adquirir se clasifican
así según se puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes determinados.

a) Modo de Adquirir a Título Singular: Permiten adquirir solo bienes determinados.

La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos; son modos de

adquirir a título singular.

La tradición y la prescripción son modos de adquirir, generalmente a título singlar.

Por sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de
especie o cuerpo cierto)

b) Modo de Adquirir a Título Universal: Permiten adquirir Universalidades Jurídicas.

Por sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes universalidades (herencias).

La tradición y la prescripción son modos de adquirir, generalmente a título singlar,

pero excepcionalmente también lo son a título universal. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero aparente
llega a adquirir por prescripción la herencia de que está en posesión.

3. Modos de Adquirir por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte Los modos de adquirir se
clasifican en modos de adquirir por acto entre vivos y modos de adquirir por causa de muerte,
según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere

a) Modo de Adquirir por Acto entre Vivos: No presupone la muerte del titular del derecho
para que opere.

48
 b) Modo de Adquirir por Causa de Muerte: Presupone la muerte del titular del derecho para
que opere.

El único modo de adquirir que se configura a la muerte del titular es la sucesión por causa
de muerte; todos los demás son modos de adquirir por acto entre vivos.

4. Modos de Adquirir a Título Gratuito y a Título Oneroso: Los modos de adquirir pueden
clasificarse en modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso según signifiquen o no una
contraprestación pecuniaria para el adquirente.

a) Modo de Adquirir a Título Gratuito: No existe una contraprestación pecuniaria para el

adquirente.

Son a título gratuito la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de

muerte.

b) Modo de Adquirir a Título Oneroso: Existe una contraprestación pecuniaria para el

adquirente.

La tradición por su especial naturaleza será a título gratuito u oneroso según lo sea el título
que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto a título gratuito, como una
donación, será un modo a título gratuito; y si es un acto oneroso, como una compraventa, será
un modo a título oneroso.

6.- La Ocupación: Conforme al artículo 606 del Código Civil, “por la ocupación se adquiere el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por la leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional.”

Puede definirse la ocupación como un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño,
consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad.

Éste es el modo de adquirir más antiguo y natural.

6.1) Elementos o Requisitos de la Ocupación: Los requisitos o elementos de la ocupación son los
siguientes, y deben concurrir copulativamente:

1. Aprehensión Material: Este es el denominado elemento físico, y es por este que suele decirse
que por falta del elemento aprehensión material, no es posible la aplicación de este modo a
los bienes incorporales.

2. Intención de Adquirir el dominio: Este es el elemento psíquico, y de de aquí que no es posible

que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes puedan adquirir por este
modo, según lo dispuesto por el artículo 723.
3. Cosa susceptible de ocupación: La ocupación funciona como modo de adquirir el dominio
siempre que se trate de adquirir cosas:

a) Corporales: Lo cual permite la aprehensión material.

b) Muebles: Esto dado que los inmuebles tienen otro régimen.

c) Que carezcan de dueño: Las cosas que carecen de dueño son las denominadas RES
NULLIUS, y puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario, como los
llamados por el Código animales bravíos; o que han tenido dueño, pero dejaron de
tenerlo, como los animales domesticados que recuperan su libertad; o que han tenido
dueño, pero han sido abandonadas por éste al primer ocupante, llamadas RES
DERELICTAE (las monedas que se arrojan a la multitud son un clásico ejemplo)

49
 Establecida esta exigencia de cosa sin dueño, y atendido lo prescrito en el artículo
590 del Código Civil, resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile sólo se
aplica a los bienes muebles.

Tratándose de la ocupación de una cosa que tiene dueño, no operará como modo de
adquirir el dominio, pero permitirá al ocupante entrar en posesión de la cosa, y
podrá llegar a adquirir el dominio por prescripción. La ocupación entonces
funcionará como “TÍTULO PARA POSEER".

d) Cuya adquisición no este prohibida: La adquisición no debe estar prohibida por las
leyes o el Derecho Internacional, advertencia que constituye supuesto de toda
actuación jurídica. Pero se menciona para recordar que en ciertas actividades como
la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupación se aplica vivamente, puede haber, y
de hecho existen, disposiciones legales limitativas.

Así lo anuncia desde ya el artículo 622 indicando que el ejercicio de la caza y de la

pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales sobre la materia, de manera que no
se podrá cazar o pescar sino en lugares, temporadas, y con armas y procederes que
no estén prohibidos.

6.2) Clases de Ocupación: El Código distingue:

1. Ocupación de Cosas Animadas: La ocupación de cosas animadas se refiere a los animales, entre
los cuales nuestro Código Civil distingue:

a) Animales bravíos: De acuerdo al artículo 607, “la caza y la pesca son especies de
ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.”

Y conforme al artículo 608, se llaman animales bravíos o salvajes los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre.

La caza y la pesca están sujetos a legislación especial que les regula

b) Animales domésticos Animales domésticos, dice el artículo 608, son los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre.

Conforme al artículo 623, los animales domésticos están sujetos a dominio. Conserva
el dueño este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan
entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana
establecieren lo contrario.

c) Animales domesticados Animales domesticados son los que sin embrago ser bravíos
por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo
el imperio del hombre.

Estos últimos, dispone en el inciso final del artículo 608, mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los
animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales
bravíos.

2. Ocupación de Cosas Inanimadas: Aquí se encuentran la invención o hallazgo que de acuerdo

con el artículo 624 es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella:

1) De este modo, dice el Código, se adquieren las cosas que no presentan señales de
dominio anterior.
2) Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño al primer
ocupante.
El descubrimiento de un tesoro es una especie de hallazgo sujeto a reglas especiales.

50
 Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre
han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño
(artículo 625)

Se trata, por lo tanto, de cosas muebles, que son las que pueden adquirirse por ocupación.

Conforme al artículo 626 el tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales
entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.

El descubridor sólo tendrá derecho a esta porción cuando el descubrimiento sea fortuito, o
cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.

El artículo 627 dispone que “al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera
persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle
y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere competente
seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio al dueño de la
heredad o edificio, no podrá este negar el permiso ni oponerse a la extracción de dichos dineros
o alhajas.”

A continuación el artículo 628 señala que “no probándose el derecho sobre dichos dineros o
alhajas, serán considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno,
según los antecedentes y señales.”
“En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales
entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios,
a menos de renunciar su porción.”

En lo que dice relación con la captura bélica, conforme al artículo 640, “el Estado se hace
dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación . . .”

El artículo 641 dispone que “las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no
transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de
salvamento a los represados.”

3. Ocupación de Especies al Parecer Perdidas y Especies Náufragas: El artículo 629 establece

que “si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de
su dueño; y de no presentarse nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad
competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de
provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere”
“El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.”
“Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de
un aviso a otro.”

Conforme al artículo 630 “si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presentare
persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta; se deducirán del
producto las expensas de aprensión, conservación y demás que incidieren; y el remanente se
dividirá por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la municipalidad
respectiva.”

El artículo 631 establece que la persona que haya omitidos estas diligencias, perderá su
porción a favor de la municipalidad, y además, quedará sujeta a la acción de perjuicios, y
según las circunstancias, a la pena de hurto.

El artículo 632 indica que en caso de aparecer el dueño antes de subastada la especie, le será
restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad
competente al que encontró y denunció la especie.

Subastada la especie se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño.

En lo que dice relación con las especies náufragas, el artículo 635 dispone que “si naufragare
algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los fragmentos de un

51
 buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las
personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando
entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda.”
“Los que se apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de
hurto.”

El artículo 636 indica a continuación que las especies náufragas que se salvaren serán
restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la
gratificación del salvamento.

Si no aparecieren interesados se procederá a la publicación de 3 avisos por diarios, mediando

15 días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá igual que tratándose de las especies al
parecer perdidas (artículo 637)

La autoridad competente será la encargada de fijar, según las circunstancias, la

gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies (artículo
638)

7.- La Accesión: El artículo 643 del Código Civil prescribe que “la accesión es un modo de adquirir
por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.”

Buena parte de la doctrina objeta la inclusión de la accesión entre los modos de adquirir, ello,
fundamentalmente por 2 razones:

1) Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del sujeto adquirente, voluntad
que aparece como esencial en todos los demás modos de adquirir.
2) Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una manifestación del
derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es acertado tratándose de la
denominada accesión de frutos.
En todo caso, en la sistemática del Código, la accesión está tratada como un modo de adquirir el
dominio.

7.1) Clases de Accesión: Del propio artículo 643 se desprende que existen dos clases de accesión:

1. Accesión de Frutos: Es denominada también accesión discreta o accesión por producción.

En virtud de esta accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa produce. Es
bastante claro que en este caso la construcción teórica de la accesión es innecesaria: lo que una
cosa produce forma un solo todo con ella y no hay más que una extensión física del objeto del
dominio.

Puede encontrarse también fundamento para la adquisición en el ejercicio de la facultad de

goce que confiere el dominio.

Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.

Se entiende por fruto lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su sustancia; es
producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.

Como indica el artículo 646, pueden haber situaciones excepcionales en que los frutos no
pertenezcan al dueño, ya sea por disposición de la ley o por voluntad del propietario.

Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposición legal encontramos
en:

 Los llamados usufructos legales

 El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que poseyó sin ser
dueño
En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por el modo de adquirir
ley y no por accesión puesto que ella se refiere únicamente al dueño.

52
 Los frutos no corresponderán al dueño por su propia voluntad cada vez que el lo decida,
entregando la cosa a un tercero para que éste obtenga gratuitamente los frutos que
produzca (si hay contraprestación, el dueño estaría igualmente adquiriendo los frutos, ahora
civiles)

El artículo 643 señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles,
confundiendo ambos conceptos, haciéndolos sinónimos; sin embargo, hay algunas disposiciones
que distinguen entre ambos conceptos (por ejemplo: artículos 537 y 784)

Como lo indica el artículo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.

a) Frutos naturales: Conforme al artículo 644, “se llaman frutos naturales los que da la
naturaleza, ayudada o no de la industria humana.”

De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distinción entre frutos y productos,
debe agregarse que dichos frutos naturales deben reunir la característica de
periodicidad y conservación de la sustancia de la cosa de que emanan.

Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales propiamente tales,
que da la cosa espontáneamente, y los denominados frutos industriales, que son los
que produce con la ayuda de la industria humana, como el vino.

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Código

distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artículo 645)

a. Frutos Pendientes: Se encuentran pendientes mientras adhieren todavía a la

cosa que los produce.
b. Frutos Percibidos: Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa
productiva.
c. Frutos Consumidos: Se encuentran consumidos cuando se han consumido
materialmente o bien, se han enajenado.

La distinción pude adquirir importancia cuando el propietario celebra

negociaciones con terceros sobre la cosa que los produce.

b) Frutos Civiles: El concepto de fruto civil no es más que una creación jurídica.

El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a un
tercero el uso y goce de ella.

El Código no los define; se limita a señalar ejemplos de los que se puede desprender la noción:
precios, pensiones, cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles,
o impuestos a fondo perdido.

El precepto señala como fruto civil el interés de capitales exigibles, sin embargo, hay que
tener presente que en muchos casos un denominado interés puede ser simplemente el reajuste de
la cantidad; fruto civil, interés, habrá sólo en los que exceda de la cantidad primitiva debidamente
actualizada.

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artículo 647 establece que se
encuentran

a) Frutos Pendientes: Esto es mientras se deban.

b) Frutos Percibidos: Esto es desde que se cobran. Para mayor claridad, debe entenderse
que están percibidos desde que efectivamente se pagan.

2. Accesión Continua: Accesión continua, propiamente tal o por unión es la unión permanente
de dos o más cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.

La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.

53
Puede observarse que materialmente la situación es la misma, sea que los objetos unidos
pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo dueño, pero es en el primer caso
que adquiere relevancia jurídica el fenómeno, pues precisamente se trata de decidir a quien
ha de pertenecer el todo formado.

Para tales efectos el Código ha recurrido a la técnica de establecer este hecho de la unión, que se
llama accesión, como un modo de adquirir el dominio.

Cuando una cosa se une a otra, y por disposición de la ley, el dueño de ésta pasa ha de ser el
dueño de la primera, se dice que ha operado la accesión como modo de adquirir; la primera ha
accedido a la segunda. El dueño de la segunda ha adquirido el dominio de la primera por
accesión.

Es pertinente señalar que al establecer este modo de adquirir no se ha hecho sino aplicar el
antiguo y lógico principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”

En términos generales parece difícil discutir la validez del principio, pero las dificultades
aparecen con frecuencia en los casos particulares, cuando se trata de determinar qué es lo
accesorio y qué lo principal entre dos objetos que se unen.

La función, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir para dar
las soluciones; el Código recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al tema.

Siguiendo la reglamentación de los textos, la doctrina nacional estudia este modo de

adquirir a través de las siguientes situaciones:

a) Accesión de Inmueble a Inmueble: Se encuentra reglamentada en los artículos 649 a

656, los que forman el párrafo denominado “accesiones de suelo”.

En esta forma de accesión llamada también accesión natural, se pueden distinguir a

su vez varias modalidades:

a. Aluvión: Aluvión es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o

lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.

Este aumento accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de
demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados
pertenecerá al Estado (artículo 650)

El inciso 2° del artículo 650 dispone que el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del
cauce, y no accede mientras tanto a los heredades contiguas.

Este inciso 2° hay que entenderlo complementado y modificado por el Código de

Aguas según el cual cauce y ribera no son lo mismo.

Cauce o álveo es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus

bajas y creces periódicas y es un bien nacional de uso público.

Ribera o margen es la zona lateral que linda con el álveo o cauce.

El artículo 653 se refiere a una situación especial que por su contenido se

asemeja al aluvión: si una heredada ha sido inundada, el terreno restituido por las
aguas dentro de los 5 años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.

b. Avulsión: La avulsión es la transportación de una parte del suelo, por una

avenida o por otra fuerza natural, de un sitio a otro.

Sobre esta parte del suelo que es transportada de un sitio otro, conserva el dueño
su dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del
subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada.

54
 c. Mutación del Álveo: Si un río varía de curso, podrán los propietarios
riberanos con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias
para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que
permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas,
como el terreno del aluvión (artículo 654)

Por otra parte, conforme al artículo 655, si un río se divide en dos brazos que no
vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare
descubierta accederán a las heredades contiguas, como en el caso precedente.

d. Formación de una Nueva Isla: Acerca de las nuevas islas que no hayan de
pertenecer al Estado (pertenecen al Estado las nuevas islas que se formen en
el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más
de 100 toneladas) se observarán las siguientes reglas establecidas por el
artículo 656:

1) La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere
ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y
bajas periódicas, y no accederá entre tanto a las heredades riberanas.
2) La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven
después a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos
comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el río
accederá a las heredades contiguas, como en el caso del artículo 654.
3) La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades
de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla;
correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus
respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla
y sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la
otra, accederá a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada
heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
4) Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a
dos o más heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades
comuneras.
5) Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la
isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las
heredades riberanas como si ella sola existiese.
6) Los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio de todo lo
que por aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste
menos el nuevo terreno abandonado por las aguas.
7) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2° de la regla
3 precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por
las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad
del diámetro de ésta, medido en la dirección de esa misma distancia.
b) Accesión de Mueble a Mueble: Se origina cuando se unen dos cosas muebles
pertenecientes a distintos dueños.

El Código la regula en los artículos 657 a 667 solucionando el problema de qué es lo

accesorio que sigue la sigue la suerte de lo principal y qué es lo principal, indicando
los criterios al efecto: el valor, la función, el volumen.

Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesión de mueble a

mueble:

a. Adjunción: Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueño se

juntan, pero de modo que pueden separarse.

55
 En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe
por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con
el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor.

¿Cuál es la cosa principal?

i. Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la

otra, la primera se mirará como lo principal y la segunda como lo
accesorio.
ii. Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un
gran valor de afección (artículo 659)
iii. Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas
que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por
accesoria (artículo 660)
iv. En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas
precedentes, se mirará como principal lo de más volumen (artículo 661)

b. Especificación: El artículo 662 establece que “otra especie de accesión es la

especificación, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave”
“No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por
otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie,
pagando la hechura.”
“A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga
mucho más que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de
mármol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie
pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho
a la indemnización de perjuicios.”
“Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del
que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a
prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la
hechura.”

c. Mezcla: Dispone el artículo 663: “Si se forma una cosa por mezcla de materias
áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento
del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a
dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
pertenezca.”
“A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho
para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia
restante.”

--> Reglas comunes a las distintas accesiones de mueble a mueble: Ellas las entregan
los artículos 664 a 667.

“En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera
separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya
hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.”
(artículo 664)

“En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo
tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de
la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero” (artículo 665)

56
 “El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra
persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.” (artículo
666)

Finalmente, conforme al artículo 667, “el que haya hecho uso de una materia ajena sin
conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a
perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño;
fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.”
“Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar
lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.”

c) Accesión de Mueble a Inmueble: Es denominada también accesión industrial y se

encuentra regulada en los artículos 668 y 669.

Los preceptos hacen referencia a las modalidades de:

a. Edificación
b. Plantación o Siembra
En todo caso, ellas se encuentran sometidas a las mismas reglas.

Los problemas se plantean, y el modo de adquirir opera cuando se construye, planta

o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueño del
suelo.

Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, si no

existe pacto o vínculo contractual entre los participantes, dichos materiales o
semillas acceden al suelo, el que se entiende siempre el elemento principal. El dueño
del predio adquiere por accesión lo edificado plantado o sembrado.

En efecto, señala el artículo 668 que si se edifica con materiales ajenos en suelo
propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de
incorporarlos en la construcción, sin perjuicio de la indemnización que corresponda
al dueño de los materiales.

La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas
ajenas.

Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales

arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.

Por su parte, el artículo 669 se refiere al caso en que el dueño de los materiales o
semillas es el que planta en terreno ajeno, pronunciándose en el mismo sentido.

El Código establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben en cada

caso, las cuales están dadas para evitar el enriquecimiento sin causa y dichas reglas
están relacionadas con las de las prestaciones mutuas de la reivindicación, como lo
expresa el artículo 669.

Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:

i. El dueño del suelo utiliza materiales o semillas ajenos: Si se edifica con

materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los
materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará
obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud.

Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento

de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la
acción criminal competente; pero si el dueño de los materiales tuvo

57
 conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrá lugar a la disposición
del inciso anterior.

ii. El dueño de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno: Señala el
artículo 669 que “el dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento,
hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el
edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor
de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de
obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.”
“Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del
terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantación o sementera.”

iii. El suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas

ajenos: Esta última situación no está expresamente contemplada en el Código,
pero igualmente puede solucionarse con las reglas anteriores, analizando el
caso concreto y determinando cual le resulta aplicable.

8.- La Tradición: Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Código
Civil Chileno establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad título y modo de
adquirir.

Es en la aplicación del modo de adquirir tradición en donde se observa con particular claridad (y el
único caso donde tiene lugar según algunos) ese sistema dual.

El artículo 670 del Código define este modo de adquirir expresando que “la tradición es un modo de
adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ella a otro, habiendo por
una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de
adquirirlo.”
“Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”

Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no sólo el dominio, sino también los demás
derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes.

58
Cabe agregar que la tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino
como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicará más adelante, cuando el
tradente no es el verdadero dueño de la cosa tradida, pues en tal caso el adquirente no adquiere su
dominio, pero la tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripción.

Las reglas que gobiernan la tradición se contienen en los artículos 670 a 699, pero además deben
considerarse:

 Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, para la
tradición de inmuebles.
 Artículos 1901 y siguientes, para la tradición de los derechos personales.
 Las disposiciones del Código de Comercio relativas a la tradición de créditos mercantiles.

8.1) Características de la Tradición: La tradición, como modo de adquirir presenta las siguientes
características:

1. Se trata de un Modo de Adquirir Derivativo y por Acto entre Vivos: Se trata de un modo
derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia
de otros modos de adquirir, como la ocupación o la accesión.

Esta característica es fundamental para determinar los derechos que el adquirente obtiene con
ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que tenía el
tradente, y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que la recibe
puesto que nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del titular del
derecho para que opere.

2. Es un acto jurídico bilateral, de disposición y de atribución patrimonial: Se trata de un acto

jurídico bilateral, esto es, una convención: acuerdo de voluntades que produce consecuencias
jurídicas.

No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que
precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contraídas en el título que le
antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligación contraída, se paga.

Este acto jurídico bilateral, convención, es un acto de disposición, por cuanto el tradente se
está desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el tradente
cuente con capacidad de disposición.

Y este acto jurídico es también una acto de atribución patrimonial en cuya virtud se desplaza
un derecho que está en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento está en el título
translaticio que antecede a la tradición.

3. Es Consecuencia de un Título: La tradición siempre requiere de un título que le anteceda; y así

la tradición será modo de adquirir a título gratuito u oneroso según lo sea el título de que es
consecuencia.

8.2) Entrega y Tradición: El Código, en la definición del artículo 670, prescribe que la tradición
consiste en la entrega que el dueño hace. . .

Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto tradido.

Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a configurarse
tradición.

Cuando la entrega se efectúa con la intención de transferir el dominio (u otro derecho real) por una
parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradición.

59
Esta intención que concurre en la tradición, se manifiesta también en el título del cual la tradición es
consecuencia, el llamado título translaticio de dominio.

Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la entrega se

efectuará sin la intención de transferir el dominio y el título mismo, llamado título de mera tenencia,
demuestra que la entrega se efectúa para conferir únicamente la mera tenencia.

El Código no siempre emplea estos términos en el sentido que antes se ha anotado:

 A veces los estima sinónimos, como en el artículo 1824 que habla de entrega o tradición.
 Otras veces habla de entrega cuando debería decir tradición, como por ejemplo, en el artículo
2196.
 Otras, habla de tradición, siendo más preciso el término entrega, como por ejemplo, en el
artículo 1443 y en el artículo 2174 inciso 2°, en relación con el comodato, pues no existe
tradición sino simplemente entrega.
 Finalmente hay ocasiones en que sí se emplean adecuadamente los términos, según las
acepciones expuestas, como ocurre en lo artículos 2212, 2174 inciso 1°, 2197.

8.3) Requisitos de la Tradición: Para que la tradición produzca sus efectos normales, esto es, transfiera
el dominio, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:

1. Concurrencia de dos Partes: Tradente y Adquirente: Siendo la tradición una convención, acto
jurídico bilateral, requiere de dos partes:

A. El Tradente: Dice el artículo 671: “Se llama tradente la persona que por la tradición
transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre.”

El tradente debe ser plenamente capaz, la sanción al acto es la que ordinariamente se

establece para los actos de los incapaces y que dependerá de la clase de incapacidad.

La disposición precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio para
dejar establecido que el tradente requiere poder de disposición.

Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado,

deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para
enajenar.

Si carece de dicha facultad, la sanción se encontrará en los preceptos que regulan los
actos respectivos.

En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad de disposición

están ya exigidas en reglas de otras instituciones del Código, que cobran precisa
aplicación en la tradición. De ahí que las sanciones se encuentren en aquellos textos.

El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere, si no lo es, no se transfiere
el dominio, la tradición sigue siendo válida (no hay nulidad), pero es ineficaz.

B. El Adquirente: De acuerdo al artículo 671, se llama adquirente la persona que por la

tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

El adquirente también debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad o
capacidad de administración, no requiere poder de disposición.

2. Consentimiento de Ambas Partes: Este requisito es de toda lógica desde que se ha señalado
que la tradición es un acto jurídico bilateral, de manera que requiere del consentimiento de
ambas partes.

Debe sí precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intención determinada de

ambas partes de transferir y de adquirir, respectivamente, el dominio.

60
--> Vicios del Consentimiento: Ahora bien, como en todo acto jurídico el consentimiento debe
encontrarse exento de vicios.

Los vicios del consentimiento en esta materia son los comunes, pero el Código ha señalado
para la tradición algunas reglas especiales relativas al error. Para que el error vicie el
consentimiento puede recaer:

a) En la cosa tradida (artículo 676 relacionado con el artículo 1452)

b) En la persona del adquirente (artículo 676)
c) En el título (artículo 677)
En efecto, el artículo 676 señala que, “se requiere también para la validez de la tradición que
no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona
a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.”
“Si yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.”

Luego el artículo 677 agrega que “el error en el título invalida la tradición, sea cuando una
sola de las partes supone un título translaticio de domino, como cuando por una parte se tiene
el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de
donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.”

Agrega el artículo 678 que si la tradición se hace por medio de mandatarios representantes
legales, el error de éstos vicia la tradición.

--> Tradición por representantes: Según es la regla general en el Derecho Civil, la tradición
también puede efectuarse a través de representantes, legales o voluntarios. El Código lo
confirma expresamente en diversas disposiciones, fundamentalmente al definir al tradente y
adquirente en el artículo 671, pero también lo hace en los artículos 672, 673, 674 y 678.

Merece referencia especial la situación de las ejecuciones judiciales ya que el deudor

propietario estará, generalmente lejos de consentir la tradición del objeto que le fuera
embargado y subastado, al subastador.

Para solucionar aquello, el inciso 3° el artículo 671 establece que en las ventas forzadas que
se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. Así, el consentimiento
lo otorga en su nombre el juez.

Para que proceda esta representación legal, debe tratarse de ventas forzadas y no
simplemente de aquellas que se hacen por el ministerio de la justicia (como ocurre respecto
de ciertos bienes de los incapaces)

Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente el problema de fondo

en estos casos de ventas forzadas por cuanto si bien el juez sería el representante legal del
deudor, como tal no puede desentenderse de una manifiesta negativa del representado.

El problema se puede solucionar aceptando al teoría de la representación modalidad de los

actos jurídicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata sino la
del representante.

Se ha dado solución también a esta cuestión teórica, recordando el llamado derecho de

prenda general de los acreedores, con el cual el deudor, al contraer una obligación, sabe que
ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla
estaría consintiendo una eventual enajenación forzada posterior para pagar su deuda. Sin
embargo, esta explicación es aceptable para las ejecuciones que se fundan en obligaciones
contractuales, pero es insuficiente para las que resultan de otro tipo de obligaciones, como por
ejemplo, la obligación de pago de la indemnización de un hecho ilícito.

61
 Debe señalarse que si bien el artículo 671 establece la representación legal para la tradición,
no lo hace directamente para el título, la venta; pero el Código de Procedimiento Civil lo
dispone claramente, al menor al referirse a la subasta de inmuebles.

3. Título Translaticio de Dominio: El inciso 1° del artículo 675 señala expresamente que, para
que valga la tradición se requiere de un título translaticio de dominio, como la de venta,
permuta, donación, etc.

Desde el punto de vista del modo, la tradición requiere de un título translaticio precedente, y
desde el punto de vista del título translaticio de dominio, éste requiere, para cumplir lo
pactado, que le siga la tradición.

Esta relación conduce a los autores nacionales a considerar al título como la causa de la
tradición, si bien la doctrina extranjera discute el carácter causal o abstracto de la tradición.

La expresión título se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carácter

estrictamente jurídico y otra más bien material.

a) Jurídico: Llámese título al acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo
a la adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho.
b) Material: Pero se le da también el nombre de título al documento que contiene o da
constancia de alguno de los actos jurídicos denominados título en la acepción.

El Código emplea la expresión en ambos sentidos, y lo llega a hacer en un mismo precepto,

como ocurre en el artículo 1901.

En lo que se refiere a la tradición, la palabra título está tomada en la primera acepción, esto
es, como el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del
dominio o a la causa inmediata de un derecho.

Entre los títulos translaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden mencionarse
la compraventa, la permuta, la tradición, el aporte en propiedad a una sociedad, la
novación, la dación en pago (discutida esta última como título translaticio por un sector de la
doctrina)

Lo dicho aquí sobre el título y el modo se ha expresado en relación con el dominio, pero
debe aplicarse también a los demás derechos reales, con las precisiones del caso.

-->El conflicto con la noción de contrato real: Los contratos reales se perfeccionan por la
entrega de la cosa, y en algunos de ellos, como el mutuo, la entrega es tradición porque
transfiere el dominio de lo entregado.

Surge entonces la interrogante de cuál es el título de esa tradición, toda vez que antes de la
entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias:

i. Se trata de una tradición que no requiere de título constituyendo una excepción al

sistema seguido por el Código.
ii. El título y el modo se confunden, nacen simultáneamente.
4. El Título debe ser Válido: Así lo señala el inciso 2° del artículo 675: “se requiere además que
el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación
irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.”

De manera que para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio,
debe tener como antecedente un título válido.

En términos teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que resulta ser nulo,
puede ser calificada de nula o válida.

62
 Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado y, por lo mismo, hace
depender su suerte de la suerte que corra el título. Ello, sin perjuicio de que puede ser nula por
defectos propios de su estructura.

Concluir, en cambio, que es válida, equivale a concebirla como un acto abstracto,

independiente del título que le antecede.

En el Derecho Chileno, el texto básico es el artículo 675 y su examen literal conduce a

reconocer que consagra la tradición como un acto causado en cuanto si no se encuentra
precedida de título válido, la tradición es nula.

Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido, ello si se considera el efecto
posesorio de la tradición, pues la tradición deja al adquirente en posición de adquirir el dominio
por prescripción. Cuando el artículo 675 señala que la falta de título válido anula la tradición,
no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto o si únicamente no transfiere el dominio
pero confiere la posesión.

Esto último parece lo correcto:

1) Resulta más adecuado con el sistema general implantado por el Código.

2) Por lo demás, el artículo 704 tiene como título injusto de la posesión, al nulo y al
aparente, de manera que existe posesión, si bien irregular, pudiendo llegar a
adquirirse el dominio por prescripción extraordinaria.
3) Además, el Código considera título para poseer a la ocupación, lo que equivale a
admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da
justificación de su posesión.
Con lo dicho, puede concluirse que la tradición en Chile es un acto causado; requiere de
título justificante y su validez depende de la validez de éste. Peor en todo caso, con
independencia de él, deja al adquirente en posesión de la cosa tradida.

5. Entrega de la Cosa Tradida: Más que un requisito de la tradición, la entrega es en realidad el

elemento sustantivo de la tradición alrededor del cual han de cumplirse las demás
exigencias anotadas.

8.4) Efectos de la Tradición: El efecto normal de la tradición es TRANSFERIR EL DOMINIO del

tradente al adquirente (artículos 670, 671, 1575).

Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producirá siempre que el tradente
haya sido dueño de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarán otros efectos que se verán a
continuación.

Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá
con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir más
derechos que los que tiene.

Pero, además, produce el efecto de DEJAR AL ADQUIRENTE EN POSESIÓN DE LA COSA. Esto

porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como dueño.
Así, éste la tendrá, considerándose dueño.

Como con la tradición quedará, generalmente la cosa a su disposición, entonces reunirá los
elementos de la posesión, exigidos en el artículo 700.

Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su disposición porque mediante las
tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectúe a otro la tradición
de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposición.

En tal caso el adquirente si bien tiene el ánimo de dueño (animus) porque recibió en tradición, no
tendrá la posesión, porque le faltará el elemento tenencia .

63
Sería la situación de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha detentado; efectúa al
comprador la tradición simbólica mostrándosela; y, luego, de dos años el adquirente pretendiera que
la ganó por prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no tiene noticias de la
maniobra, porque él nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto.

En verdad, aquí el, adquirente no ganó posesión por falta de tenencia, ni la ha perdido el verdadero
dueño.

Este efecto de que la tradición deja a al adquirente en posesión (salvo casos extraños, como el recién
descrito) tiene lugar cuándo el tradente:

a) ES DUEÑO
b) CUANDO SOLO ES POSEEDOR
c) AÚN CUANDO ES MERO TENEDOR
d) SIEMPRE QUE EL ADQUIRENTE QUEDE EN POSESIÓN DE LA COSA

Así, el artículo 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con
mayor razón si recibe de un poseedor.

*Por esto es que bien puede decirse, como se ha dicho, que el primer efecto de la tradición es dejar al
adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era
dueño.

Resumiendo, si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no

adquirirá dominio alguno. Pero, entonces la tradición desempeña otra función confiere posesión al
que recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa, y, por lo mismo, en vías de ganar el dominio por
prescripción El adquirente queda simplemente como poseedor.

Así lo señala el artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
señalen, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.”

El artículo citado pudiera inducir a pensar que la tradición sería título para poseer, al disponer que da
derecho a ganar por prescripción.

En materia posesoria, como se verá, se menciona como título a otros modos de adquirir el dominio,
mas no a la tradición, puesto que la tradición es consecuencia de un título.

De manera que el rol consiste en poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo cual, podrá
llegar a ganarla por prescripción.

Así, al examinar la tradición, decimos que ella requiere de un título; y al estudiar la posesión,
diremos que también ella requiere de un titulo; que es el mismo de la tradición.

Si el tradente carecía del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro u otros
derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición (El artículo
682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha señalado la Corte
Suprema)

Aquí queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueño y poseedor de los derechos que el
tradente tenía.

Ahora bien, dentro de los efectos de la tradición, debe hacerse referencia también a algunos puntos
particularmente regulados por el Código.

Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella,
la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que se hizo la tradición
(artículo 682, inciso 2°, en concordancia con el artículo 1819)

64
El precepto es de conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica, desde que
siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradición, el verdadero
dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se produce, teóricamente, una suerte de
superposición de dominios.

8.5) Época para Exigir la Tradición: Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo
que se deba, hay que recurrir al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición es una
consecuencia.

Allí constarán la obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición;
allí se determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible.

Así, si en el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá que esperar a que la
condición se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla.

Si nada se dice, será exigible desde que se perfeccione el titulo.

Así se desprende del artículo 681: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que
no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrato.”

Puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe efectuarla, una resolución
judicial por la que se ordene la retención, embargo o prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor.

En este último caso, el obligado a efectuar la tradición se debe abstenerse hacerla, siguiéndose, si lo
hace, los efectos indicados en los artículo 1578 y 1464.

--> Tradición Sujeta a Modalidades: Cláusula de Reserva de Dominio: Más propiamente que la
tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades según lo permite el artículo
680.

Y, una vez más, esta modificación de los efectos, se establece en el título respectivo, de modo que
habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos.

Por lo mismo, toda la teoría de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la

situación.

En este entendimiento, el artículo 680, al menos en su inciso 1°, huelga: “La tradición puede transferir
el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.”

El inciso 2° de esta disposición agrega que “verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.”

1. Tradición Sujeta a Condición Suspensiva: Perfectamente puede someterse la tradición a un

condición suspensiva; por ejemplo, A dona a B un automóvil que se lo entrega desde luego,
para que B lo haga efectivamente suyo cuando obtenga un título universitario.

Se trata en la especie de una tradición anticipada, de modo que si la condición suspensiva se

cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en el instante en que la condición se
cumple.

El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada "cláusula de reserva de

dominio”, que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene
el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición o plazo.

Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada válidamente, y origina el
efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo cualquier condición o término.

Pero un caso especial resulta controvertido. El artículo 680, inciso 2° la permite

expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta

65
 bajo la condición de que se pague el precio y por los términos del precepto, se concluye que
está referida a la compraventa puesto que sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida,
que son los términos utilizados allí.

Pero, por otra parte, el artículo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone que la
cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder
demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del artículo precedente), es
decir, no le otorga ningún efecto especial (pues sin recurrir a la cláusula, si el comprador no
paga el precio, el vendedor encuentra protección en el artículo 1489 y respecto, de terceros, se
dispone de los artículos 1490 y 1491), en todo caso no, el efecto literal de efectiva reserva de
dominio y el adquirente recibiría el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.

Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el último precepto, el artículo 1874, por

ser de carácter particular aplicable precisamente a la compraventa.

El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el precepto del

artículo 680, no obstante su ubicación, está dado para la compraventa.

Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artículo 1874, por las dificultades,
que puede traer consigo la reserva de dominio que podría establecerse con frecuencia en las
compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente
respecto de terceros. Además, reservándose el dominio, el vendedor podría en el intertanto gravar
con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego pagar todo el precio.

2. Tradición Sujeta a Condición Resolutoria: Puede someterse asimismo a una condición

resolutoria; por ejemplo, A dona a B un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto
de la donación que lo restituirá cuando obtenga un título universitario.

Se ha planteado en esta situación la controversia de si el artículo 680 se aplica también

cuando opera la condición resolutoria tácita del artículo 1489, como cuando el comprador de
una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve.

La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse, una

obligación de las contenidas en el título, se recurre al artículo 1489 y se obtiene por
sentencia judicial la resolución del contrato, por aplicación de los principios de la
resolución, quedará sin efecto la tradición, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud
del título resuelto; aplíquese o no el artículo 680, a ello se llega por los efectos de la
resolución.

3. Tradición Sujeta a Plazo: La tradición también puede someterse a un plazo, aun cuando no
lo precisa el artículo 680.

Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá que buscarlas
en el título.

Que la tradición se sujete a plazo suspensivo será poco común; debe observarse que no se
trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para él futuro, sino que
se conviene que la tradición que ahora se efectúa, empezará a producir sus efectos desde
que llegue un cierto día.

Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva
de dominio.

Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el
dominio para el adquirente.

Aquí, como en el caso de una condición resolutoria puede configurarse un usufructo o un

fideicomiso.

66
8.6) Formas de Efectuar la Tradición: La legislación patria, al considerar normas de muy distinto
contenido respecto de formas de efectuar la tradición, diferenciadas especialmente para muebles e
inmuebles obliga a la doctrina nacional a dedicar un capítulo especial al tema.

--> Evolución: Según se ha dicho, los orígenes de nuestro sistema del título y el modo datan del
Derecho romano.

De otra parte, el Código chileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite variadas
formas de la tradición, que se apartan de la forma fundamental de entrega material.

Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que ha corrido esta entrega
en el transcurso del tiempo.

Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten muchas
apreciaciones.

En el primitivo Derecho romano la tradición estuvo orientada, fundamentalmente a la posesión;

permitía al adquirente entrar en la posesión de la cosa.

Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razón anterior, unida a una concepción sensible o
material del Derecho, se manifestó, antes que nada, como un acto de entrega material, física.

Con el tiempo, la transformación fue apareciendo en ambas direcciones, aplicándose como modo de
transferir también el dominio, y desligándose de su aspecto materializado.

Ya en la época del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos casos
imposibilita una entrega de mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o
simbólicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en objetos en que ésta
era posible.

Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterialización de la tradición (llamado también

proceso de "espiritualización"), que resultó trascendental; no cesó en el futuro y culminó a fines del
siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el solo convenio transfiere dominio,
consagrado, como se ha dicho, en el Código francés y de ahí seguido por varios otros.

El señor Bello, como también se ha anunciado, adoptó el principio romano, y consagró, como no
podía dejar de hacerlo, varias formas de tradición simbólica (entre las que debe mencionarse la
más inevitable, la de inmuebles).

Aun cuando se recordará oportunamente, puede anticiparse que precisamente en algunas de estas
tradiciones fictas se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del sistema; que llega a
acercarse mucho con ellas, al otro, de transferencia por él solo contrato.

En otro sentido, la desmaterialización desvirtúa en cierto modo una justificación de la tradición, cual
es la de conceder publicidad a las transferencias de dominio.

Si patentiza la mutación de dominio respecto de terceros, los que tomarán conocimiento de ella, y
evita que el vendedor que conserva el objeto en su poder luego de venderlo ostente un patrimonio
que ya, no le pertenece, la ventaja desaparece o disminuye cuando la tradición se efectúa
ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega material.

--> Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición, conviene proceder a las siguientes
distinciones:

1. Tradición de derechos reales sobre bienes muebles

34. Tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles
35. Tradición del derecho real de herencia
36. Tradición de derechos personales

67
 37. Tradición de derechos reales sobre muebles

Pasemos ahora a analizar cada una de estas situaciones

1) Tradición de Derechos Reales sobre Bienes Muebles: Reglamentan esta materia los artículos
684 y 685 del Código Civil; deben si agregarse algunas normas del Código de Comercio y
textos especiales (como la legislación sobre almacenes generales de depósito).

Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre:

A. Tradición Real: Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la

cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de
adquirir.

Es la que se efectúa por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por
tradición "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el
tradens al accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado.

Pero puede observarse que esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo
aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten está entrega material de una
persona a otra.

Esta tradición real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Código, pero,
desde la definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que es la
primera forma de efectuarla.

Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera también como tradición
real la del N°1 y aun el N°2, y hasta el N°3 del artículo 684.

Entre nosotros, sólo él Profesor Barros Errázuriz niega claramente esta calificación
entendiendo que todas las formas señaladas en el artículo 684 son fictas.

Estimamos ajustado este entendimiento.

B. Tradición Ficta o Simbólica: El artículo 684 establece que "la tradición de una cosa
corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente

38. Mostrándosela
39. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa
40. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido
41. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no translaticio de dominio. Y recíprocamente por el mero contrato en que el
dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc".

Ahora veremos cada uno de estos numerales:

1. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente: Se exige aquí, según

la doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la presencia de la
cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensión de ella por el adquirente, sin
oposición del tradente, asiéndola físicamente (Los términos empleados, empero,

68
 inducen a pensar que bastaría que se "permitiera" la aprehensión.)

2. Mostrándosela: Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida.

Es la forma llamada asimismo “tradición de larga mano” (longa manu), por

suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una
larga mano suya.

Era también, llamada occulis et affectu (por los ojos y la intención).

3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa: Mientras para algunos autores es ésta la forma de tradición
simbólica por excelencia, en que las llaves constituyen el símbolo de la entrega,
otros, en cambio, han entendido que también es ésta una forma de tradición real, al
permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesión por parte del
adquirente.

Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes,
pero la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.

4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido:

Esta forma es particularmente interesante o igualmente viene desde antiguo.

Del tenor del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por
convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se
encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en algún lugar.

Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigía un proyecto), la

tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el
tradente ponga la cosa donde se obligó.

Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradición por el solo
contrato, convenida que sea la cláusula sula en que se encarga el tradente, cláusula que
se podrá acordar en el mismo título (venta u otro) o quedando desde entonces el
tradente, con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario.

En el fondo, la situación es similar a la contemplada en el N° 5 siguiente.

5. Por la venta, donación u otro, título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no traslaticio, de dominio: La contiene el N°5, primera parte, del artículo
684.

Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se alcanza a
percibir).

Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaría

en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al
dueño y luego éste nuevamente entregársela, ahora como tradición.

Se entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes se
efectuó por el dueño al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u
otro).

Esta construcción evita reconocer que simplemente se está en presencia de

transferencia de dominio por él solo contrato.

6. Y recíprocamente por, el mero contrato en que el dueño se constituye,

usufructuario, comodatario arrendatario, etc.: Se encuentra en el N°5, segunda
parte.

69
 Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio"
(constitutum possessorium)

Como en la situación precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en
que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se
la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que
celebren.

Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al menos

prácticamente, se está en presencia de una transferencia de dominio "por el mero
contrato".

A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradición diseminadas en

la legislación para objetos, de distinta naturaleza material.

Pueden señalarse las formas contempladas:

 en los artículos 148 y 149 del Código de Comercio

 en el artículo 4° de la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito
 etc.
 Hay, además, ciertos bienes muebles cuya forma de tradición es discutida, como
es el caso de las naves y de las aeronaves.

Examinadas las diferentes formas de tradición ficta, puede observarse como, idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar
estas formas simbólicas el adquirente queda en la posibilidad de disponer
inmediatamente de la cosa tradida como poseedor.

Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el

constituto posesorio, debe recordarse que éste queda sólo como mero tenedor, y si el
adquirente no puede aún disponer de la cosa materialmente, jurídicamente dispuso,
en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto
voluntario suyo.

Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar, que se efectuó la

tradición de cierto objeto, y que, como ha podido observarse, este hecho no exige formas
documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realización. Por ejemplo, en el
mismo título, usualmente compraventa, se agregará, según el caso, que en este mismo
acto se ha efectuado la tradición de la cosa vendida, mostrándola, el vendedor, al
comprador.

--> Tradición de Muebles por Anticipación: El artículo 685 establece una regla general para
la tradición de esta clase de bienes: “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman
en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se
verifica en el momento de la separación de estos objetos.” (inciso 1°)

Esta disposición está en relación con el artículo 571, pero no hay conflicto entre ellos, porque
tratan materias diferentes: el artículo 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina
llama muebles por anticipación; en tanto que el artículo 685 inciso 1° establece la forma
como se efectúa la tradición de estos bienes.

El precepto regula una forma de tradición real al prescribir que la tradición se verifica en el
momento mismo de la separación de estos objetos.

Para que valga como tradición es necesario que esa separación se efectúe con permiso del dueño,
pues ahí está, precisamente, la voluntad del tradente.

70
Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la tradición de estos bienes se puede efectuar
por alguna de las formas de tradición fictas del artículo 684, además de la forma real que
indica el artículo 685.

Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la

afirmativa.

El inciso 2° del artículo 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena de carácter
práctico: “Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a
cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.”

La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le debe,
igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el acreedor
tendrá que ejercitar las acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un
contrato, habrá incumplimiento de lo pactado.

--> Taxatividad de las Formas Fictas: Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta
se pueda efectuar por formas distintas de las señaladas en el artículo 684, aparte, ciertamente,
de los casos en que leyes especiales disponen otras formas.

Algunos autores no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha fallado en igual

sentido.

Otros, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente
creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo porque desde el punto de vista de la
posesión, que también se adquiere con la tradición, el Código dispone, que la posesión se
adquiere por la aprehensión material o legal (artículo 723), y no puede hablarse de aprehensión
legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los términos perentorios, limitativos,
del artículo 684 antes de iniciar la enumeración.

--> Valor Comparativo: Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a
estas dos posibilidades de efectuar la tradición: real y simbólica.

La ausencia de desplazamiento o físico de la cosa tradida en la ficta, da mayor, ocasión para

el conflicto.

Puede ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma cosa a
diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservará en su poder
como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición real).

En principio, entre nosotros el artículo 1817 soluciona el problema para la venta: “Si
alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado
en posesión será preferido al otro; si se ha hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo
prevalecerá.”

De acuerdo a la disposición transcrita, en tal situación, el comprador que primero haya entrado en
posesión de la cosa será preferido, en el caso propuesto, como la posesión se adquiere al cambiar
el ánimo, aun con la tradición, ficta, habría que concluir que, el primer adquirente es el preferido,
teniendo el segundo sólo una acción de indemnización.

Pero sólo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha

discutido arduamente el punto de si en caso de, conflicto entre ambas formas de tradición,
tienen las dos igual valor.

Teniendo a la vista nuestro artículo 1817, se sostiene que, como el precepto no distingue, ha
de preferirse al primero, aun cuando la tradición que se le haya efectuado haya sido la ficta
lo que implica asignar a ambas igual valor.

Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisión, mayor valor a la tradición real,
particularmente por un principio protector del tercero: la tradición ficta al efectuarse por actos

71
 representativos, no da noticia a los terceros del cambio de situación de la cosa; ello es más
evidente en el caso del N°5 del artículo 684, en que el cambio de posesión de la cosa al
adquirente se efectúa tan sólo por un cambio de ánimo.

Esa publicidad sólo aparece en la tradición real, en que los terceros pueden darse cuenta de la
mutación ocurrida. Así, el segundo adquirente que respecto de la primera adquisición era un
tercero, no estaba en condiciones de saber que compraba cosa ajena, y, protegiéndole, habría de
concederse más valor a esta tradición real.

Debe notarse por último, que, entro nosotros, el problema puede presentarse con más dudas
en contratos distintos de la compraventa en que no se dispone ni siquiera del artículo 1817
citado.

--> Tradición de Muebles Registrables. Los Vehículos Motorizados: Una buena parte de las
legislaciones, entre ellas las nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes
muebles que por necesidades de organización y control del tráfico, se someten al sistema de
registro, en condiciones similares a los inmuebles.

Así ocurre, por ejemplo, con, las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados terrestres.

Al exigirse su inscripción en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de

cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la
inscripción registral desempeña o no la función de tradición.

La condición jurídica de las naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas.

En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación especial vigente somete la

constitución de su dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que el
Derecho común establece para los bienes muebles.

Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es compraventa, es
consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige por el artículo 684
del CC.

Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro
Civil e Identificación.

Allí se inscriben el vehículo y la individualización, de su propietario y las variaciones de

dominio sobre él.

Para esta inscripción se exigen al título ciertas formas.

Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes, prohibiciones embargos y medidas

precautorias que le afecten.

Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se presume propietario de
un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo
prueba en contrario (Ley del Tránsito, y Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados.
Estos textos resolvieron la duda que ofrecía la legislación precedente, en orden a si la tradición de
estos bienes se efectuaba por inscripción o conforme a las normas generales para bienes muebles)

2) Tradición de Derechos Reales sobre Inmuebles: En el Derecho romano, y aun en el antiguo

Derecho español, vigente en Chile antes del Código, la tradición del dominio de los inmuebles
se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simbólicas que antes se han
indicado.

72
Pero con la dictación del Código se estableció entre nosotros, según es norma en la
organización de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de
transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro.

Este sistema de propiedad registral, en términos generales, otorga publicidad a las

mutaciones jurídicas de los inmuebles con ventajas en la circulación de la propiedad
inmueble, evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crédito
con garantía territorial.

El artículo 686 del Código dispone: "Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces
por la inscripción del título en el Registro del Conservador.”
“De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.”
“Acerca de la, tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”

Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradición del
dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 686).

--> EXCEPCIÓN: la tradición del derecho real de servidumbre, que se efectúa en la forma
prescrita en el artículo 698 (por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y
el adquirente aceptarlo), salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, en que se vuelve a la regla del artículo 686, efectuándose por inscripción en el
Registro del Conservador.

En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es discutida,

entre nosotros, según se tratará más adelante.

2.1) El Registro: Para los efectos, que aquí se están tratando, se entiende por Registro el
conjunto de instrumentos en que se va dejando constancia de las mutaciones jurídicas que
tienen lugar en determinada clase de bienes.

Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de la Propiedad Territorial,

Registro de la Propiedad Raíz, Registro de la Propiedad Inmueble, etc.

Se conocen alternativas teóricas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se puede
optar en la construcción de un Registro Territorial.

a) Registro personal El Registro personal se organiza en base al nombre de las personas

a quienes afectan las constancias que se asientan en él.

En este sistema, esas constancias, generalmente se van estampando

cronológicamente, según se vayan solicitando por los interesados pero los índices
para reconstituir la historia de un inmueble se construyen en base a los nombres de
los Interesados, ordenados alfabéticamente, con el complemento de períodos de
tiempo (anuales, semestrales, etc.).

b) Registro real: Registro real es el que se organiza en base a los predios, que se
individualizar en un folio inicial, con un número de orden u otro signo, y algunos
datos materiales del inmueble; a continuación, formando un cuerpo separado (folio
o carpeta), se van agregando las constancias de las mutaciones jurídicas que van
teniendo lugar en el bien.

Un catastro o plano por zonas o regiones del país, y un plano o croquis para cada
predio, es de evidente utilidad en un Registro, y puede establecerse como
complemento ya del personal, ya del real (pero es más factible en el real).

--> Inscripciones o transcripciones: Las constancias a que se ha hecho referencia provienen

de títulos en que están contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares

73
relativos a la propiedad registrable, y son esos títulos los que se presentan o exhiben al
funcionario correspondiente, para registrarlos.

Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o resúmenes
de los títulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia íntegra, de dichos títulos.

--> Legalidad: Una característica fundamental de un Registro es la de que tener o no

"legalidad".

En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta,

eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al
Registro efectivamente lo son.

Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la

inclusión del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona.

El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes

jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble del primer solicitante, que pide su
inclusión en el Registro, y una precisión de las características materiales del bien raíz de
que se trata.

En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como perteneciente a una persona, queda

así de modo indiscutible , y las transferencias o gravámenes futuros se irán haciendo constar
estableciendo también mecanismos que aseguren el carácter indubitable del sistema.

Es un Registro con un carácter de legalidad el que se acerca más a cumplir las finalidades que
justifican su instauración.

Como puede apreciar apreciarse también es una característica graduable; el grado de legalidad de
un sistema se desprenderá de los textos positivos que regulan sus mecanismos.

En los, últimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que parecen
estar funcionando por varias décadas, con aparente éxito:

 el llamado sistema prusiano o alemán (vigente en Alemania en sus características actuales

desde 1936 y adoptado por varios países, como Hungría, Suecia, Portugal, Austria)
 y el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert Torrens)
vigente en Australia desde 1858 aproximadamente, adoptado también en Inglaterra y
algunos estados de Estados Unidos de Norte América, varios otros países de Oceanía,
Brasil, Panamá)
Estos sistemas atienden básicamente a los predios (registros reales) y están premunidos de
bastante legalidad.

2.2) El Sistema Registral Chileno: El Registro Conservatorio de Bienes Raíces: Las normas
legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los artículos 686 y siguientes del
Código Civil y, en virtud de lo prescrito en el artículo 695, en un cuerpo reglamentario, conocido
como Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de junio de 1857.

Se trata de un DFL dictado por mandato del artículo 695; así se ha resuelto.

La organización y funcionamiento del Registro están consignados, básicamente, en el

Reglamento.

Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario denominado
Conservador de Bienes Raíces, calificado de Auxiliar de la Administración de Justicia y
considerado ministro de fe pública. En la mayoría de las comunas del país el notario, o uno de los
varios, es al mismo tiempo el Conservador.

74
--> Los Libros del Conservador de Bienes Raíces: Los libros fundamentales que allí se llevan
son:

1) El Repertorio
2) El Registro
a. El Registro de Propiedad
b. El Registro de Hipotecas y Gravámenes
c. El Registro de Prohibiciones e Interdicciones
3) El Índice General.
Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores han entregado al Conservador el
mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el
de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.

1) El Libro Repertorio: El Repertorio es una suerte de libro de ingreso de la oficina; es

un libro en que se deben anotar todos los títulos que se le presenten al Conservador
por orden cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza y es, como el
Registro, ANUAL.

De acuerdo al artículo 22 del Reglamento, el expresado libro estará encuadernado,

foliado y cubierto de tapa firme.

Para efectuar cualquier inscripción, primero debe efectuarse la anotación en el

Repertorio.

La anotación en el Repertorio es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la

presentación y recepción de un título para su inscripción.

Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentación al Conservador.

La anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el artículo

24. Así las cosas, casa página del Repertorio se divide en 5 columnas, destinadas a recibir
las enumeraciones siguientes:

1. Nombre y apellido de la persona que presenta el título

42. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de
hacerse
43. La clase de inscripción que se pide
44. La hora, día y mes de la presentación
45. El Registro parcial en que debe hacerse la inscripción y el número que en
él le corresponde
El Conservador puede rehusar inscribir en ciertos casos; pero "en ningún caso"
dejará de anotar en el Repertorio el título presentado, salvo que el requirente se
desista de ella.

La anotación en el Repertorio es PRESUNTIVA y caduca a los dos meses desde su

fecha si no se convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador
devuelve el título sin inscribir para que se subsanen los defectos.

La anotación se convertirá en inscripción cuando se haga constar que se ha subsanado la

causa que impedía la inscripción.

Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; opera,

pues, retroactivamente.

Se ha dictaminado que la caducidad no se produce a los dos meses, si la

imposibilidad de inscribir se debió a una prohibición judicial, de modo que alzada la

75
 prohibición se puede efectuar la inscripción aunque hayan transcurrido más de dos meses,
surtiendo efectos la inscripción, como siempre, desde la anotación en el Repertorio.

Se ha fallado también que subsanados los defectos del, título, debe requerirse al
Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de oficio.

Si anotado en el Repertorio el título, el Conservador a continuación se niega a

inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo, se expresará al
margen del Repertorio el motivo de la devolución, dejando en blanco la 5° columna
para designar el Registro parcial en que deba inscribirse el título y darle el número
que le corresponda a la fecha en que de nuevo se presente en caso de ordenarse por
el juez la inscripción ante el reclamo de la parte interesada.

Se ha discutido qué sucede si se ha practicado la anotación en el repertorio para inscribir

un título translaticio de dominio y luego se presenta un tercero a anotar e inscribir el
embargo o prohibición de enajenar de esa misma propiedad.

Algunos fallos señalan que no puede procederse a la inscripción de dominio, pero en otra
oportunidad se ha resuelto que, como la prohibición es posterior a la anotación en el
repertorio del título translaticio de dominio, él puede perfectamente inscribirse porque la
inscripción se retrotrae al de la anotación, tiempo en que no existía prohibición.

Se ha fallado también que es nula la inscripción efectuada, sin previa anotación en el

Repertorio, por omitirse un trámite previo y necesario, establecido en consideración a la
naturaleza de la inscripción (artículo 1682), ello sin perjuicio de las sanciones que
correspondan al Conservador.

Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad de la inscripción efectuada después de caducada

la anotación en el Repertorio, y no puede procederse a una "renovación" de la anotación,
porque el Reglamento no contempla una tal diligencia.

Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de repertorio", en

el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto
de un determinado inmueble, el que tiene importancia este certificado por el efecto
retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación.

2) El Libro de Registro: El Registro, considerando la expresión como cuerpo del sistema,

está integrado por tres Registros particulares (todos anuales):

a. Registro de Propiedad: Se inscribirán en el Registro de Propiedad las traslaciones

de dominio, o sea, las transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por
prescripción.

b. REGISTRO de Hipotecas y Gravámenes: En el Registro de Hipotecas y

Gravámenes se inscribirán:

i. las hipotecas
ii. los censos
iii. los derechos de usufructo, uso y habitación
iv. los fideicomisos
v. las servidumbres
vi. otros gravámenes semejantes
c. REGISTRO de Interdicciones y Prohibiciones: En el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones se inscribirán:

i. Las interdicciones y prohibiciones de enajenar

76
 ii. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio
del derecho de enajenar (de acuerdo al artículo 53 del Reglamento tales
prohibiciones “pueden” inscribirse; si la inscripción se omite ellos no serán
oponibles a terceros)
La jurisprudencia ha determinado que la inscripción practicada en un Registro que no
corresponde, es nula absolutamente.

Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los
otorgantes, índice de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos y
contribuye a caracterizar el Registro.

Además, en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos agregados al

fin de cada Registro.

3) El Índice General: El Índice General, junto con los índices de cada Registro parcial,
permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las
inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunas
datos elementales.

Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y se formará a medida que se

vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros.

En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular y es igualmente

anual.

--> Publicidad del Registro: El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las
copias y certificados que se le soliciten

Uno de los certificados es el que deja constancia de haberse inscrito el título en el Registro; se
estampa en la copia del título que se presentó al Conservador para la inscripción, copia que el
Conservador devuelve al interesado, ahora con esa certificación al final.

Son también frecuentes los denominados certificados:

 de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble está
actualmente inscrito a nombre de determinada persona
 de gravámenes, en que consta la existencia o inexistencia de cargas
 de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre
ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble
 Puede agregarse el certificado de repertorio.
 Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo instrumento.

El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso
de la prescripción extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que pueda ser
removida por posibles defectos anteriores.

Si el certificado contiene un error, la responsabilidad es del funcionario.

Sin embargo, aunque el certificado resulte erróneo (por ejemplo dice que el predio dio no tiene
hipotecas, y en el Registro existe una), el Registro igualmente mantiene sus efectos; los asientos
en el Registro tienen validez y eficacia con independencia de las certificaciones que respecto de
ellos emita él Conservador.

En tal caso, al perjudicado sólo quedaría el recurso de perseguir la responsabilidad del

funcionario, intentando indemnización.

--> Responsabilidad del Conservador: Tocante a la responsabilidad del Conservador, en su

desempeño, él no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la

77
correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales características de
ellos.

Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los, caracteres
materiales de los predios ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien
aparece como dueño en la inscripción.

Esta característica es fundamental en la organización de nuestro sistema registral y asimismo

básica para su calificación.

El Conservador tiene, sí, responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el
cumplimiento de sus funciones.

La responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales; la responsabilidad
funcionaria, por las reglas, del Código Orgánico de Tribunales; la responsabilidad penal, por
las normas del Código del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios
en el desempeño de sus cargos.

En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a
los interesados, en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga igualmente a los empleados
que le colaboran.

--> Títulos que Deben Inscribirse y Títulos que Pueden Inscribirse

A. Títulos que Deben Inscribirse: El artículo 52 del reglamento enumera los títulos que
deben inscribirse en el Registro:

1. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la
sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dichos derechos.

2. La constitución de fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del

usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución
de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca.

3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

4. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del

disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes.

Además, distintos textos legales han dispuesto también la obligación de inscribir otros
títulos, como por ejemplo, los relativos a la sucesión por causa muerte señalados.

En cada una de las situaciones contempladas en el artículo 52 y en los demás textos

citados, la inscripción cumple una determinada función, si bien a veces, ella es discutida.

Así las cosas, la sanción por la falta de Inscripción dependerá del rol que en cada caso le
corresponda desempeñar.

B. Títulos que Pueden Inscribirse: El artículo 53 menciona los títulos que pueden
inscribirse:

78
 1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos.

2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea obligatorio inscribir

3. El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro
acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.

4. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o

judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar.

Asimismo, otros textos legales permiten la inscripción de ciertos actos.

La utilidad de la inscripción, en estos casos, debe encontrarse examinando las

disposiciones que regulan las correspondientes instituciones.

El N°3 del artículo 53 merece una referencia especial con relación a prohibiciones
judiciales: el Código de Procedimiento Civil ha dispuesto que ciertas medidas,
prohibiciones de celebrar actos y contratos y el embargo, cuando recaen sobre inmuebles,
no producen efecto respecto de terceros si no se inscriben, recordando que se ha
entendido que la expresión embargo tiene un alcance amplio, comprensivo también de
otras medidas judiciales que limiten la disposición del propietario.

En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su eficacia

respecto de terceros, ya se ha tratado; si la estipulación recae sobre inmuebles puede
inscribirse. Esta circunstancia no influye en la controversia sobre su validez, aunque si
puede influir supuesta su validez en su eficacia respecto de terceros, según ya se ha
dicho.

Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido, la actitud que debe tomar el

Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación, enajena y se le
pide que inscriba ese titulo (para efectuar así la tradición).

¿Debe negarse o debe inscribir?

Se ha sostenido que debe negarse, en base al artículo 13 del Reglamento, porque sería un
caso en que la inscripción es "legalmente inadmisible”. Se configura, se ha dicho un
“impedimento de registro": al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la
coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible, un título que
contradice aquella inscripción

Y ese impedimento registral, se agrega, es independiente de la suerte que en términos

substantivos, civiles, tenga la estipulación.

Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe
recordarse, en primer término, que la validez de una tal estipulación es discutida.

Luego si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación
no importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a
controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es
que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y
relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral.

Por último, el artículo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no
por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el
precepto legal que declara inadmisible la inscripción.

La jurisprudencia parece inclinarle por esta segunda alternativa.

79
 Finalmente, conviene una aclaración sobre el enunciado de este tema.

La expresión títulos que “deben inscribirse" se entiende no como una orden a los
involucrados en el título o al funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es
decir, los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripción; pero si quieren
lograr el efecto jurídico fundamental previsto en el título, han de inscribir.

Por su parte, la expresión "títulos que pueden inscribirse" está referida a títulos cuyo
efecto fundamental no está sometido a inscripción, pero respecto de los cuales, en lugar
de prohibirse la inscripción, se permite, para aprovechar ventajas del registro, que
posibilita derivar consecuencias secundadas al efecto fundamental del contrato; entre
ellas, la oponibilidad. a los terceros, derivada de la publicidad que nace al registrarse.

--> Modo de Proceder a las Inscripciones, su Forma y Solemnidad: Admitidos los títulos, el
Conservador, conformándose a ellos, hará sin retardo la inscripción.

Se hará una sola inscripción, cualquiera sea el número de los acreedores y deudores, si hay
entre ellos unidad de derecho, o si son éstos solidarios o indivisible la obligación.

Pero si resultare de un título que muchos deudores o fiadores hubiesen hipotecado los
inmuebles que singularmente les correspondan, se verificarán tantas inscripciones como
cuantos sean los inmuebles.

Las partidas de inscripción, en cada Registro parcial se colocarán bajo el número que se les
haya asignado en el Repertorio.

Conforme al artículo 54 del Reglamento, la inscripción del título de dominio y de cualquiera de

los derechos reales referentes a bienes raíces debe hacerse en el Registro Conservatorio de la
comuna en que este situado el inmueble.

Si estuviere situado en varias comunas, deberá hacerse la inscripción en todas ellas.

Si el título es relativo a varios inmuebles, deberá inscribirse en los Registros de todas las
comunas a que por su ubicación pertenecen los inmuebles.

Si se efectúa en el Registro de una Comuna que no corresponde, ella será inútil, teniendo
aplicación el artículo 696 del Código Civil, esto es, los títulos no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que
ordena el Reglamento.

Se ha discutido la situación en que perteneciendo el inmueble a dos o más comunas, se omite la

inscripción en una de ellos.

Algunos comentaristas sostienen que debe tenerse por inscrito en la parte o porción respectiva. La
jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia de esta inscripción y tiene todo el predio por no
inscrito.

En cambio, si el título es relativo a dos o más inmuebles, inscrito en una comuna, esa inscripción
es perfecta aunque la inscripción para el otro inmueble en su departamento no se efectúe o quede
defectuosa.

El artículo 56 establece que los decretos de interdicción, los que limitan o prohíben generalmente
el derecho de enajenar y los demás que no se contraigan a determinado inmueble, se inscribirán
en la comuna donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibición,
además de inscribirse en las comunas en que estén situados los inmuebles que les pertenecieren.

--> Quién Puede Requerir la Inscripción: Los interesados pueden pedir la inscripción por sí,
por medio de personeros o de sus representantes legales.

Si la inscripción se pide para transferir el dominio u otro derecho real sobre un inmueble,
será necesario que el apoderado o representante legal presente el título de su mandato o

80
representación. En las demás inscripciones bastará que exhiban copia auténtica del título en
virtud del cual se demanda la inscripción.

--> Documentos con que se Requiere la Inscripción: La inscripción se debe solicitar

exhibiendo copia auténtica el título o del decreto judicial en su caso.

Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a

inscripción sólo instrumentos públicos.

Así se desprende:

a) Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mínima estabilidad
necesaria para que el sistema cumpla su función
b) Porque varios preceptos también lo dan a entender: artículos 13, 57, 62, 65.

Los textos recién citados aluden a instrumentos auténticos". Se sabe que el Código emplea este
término en dos acepciones:

a) como sinónimo de público

b) como opuesto a falsificado
Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artículo 62, inducen a concluir que
emplean el adjetivo en el significado de público.

--> Contenido de la Inscripción: Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen

del título de que se trata.

El Código Civil y el Reglamento señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción

debe incluir y que varía según la naturaleza del título.

El artículo 78 del Reglamento señala las designaciones que debe contener la inscripción de
títulos de propiedad y de derechos reales.

El artículo 79 indica las menciones que debe contener la inscripción de un testamento, de

una sentencia o decreto judicial y de la partición.

Por su parte, el artículo 81 establece las menciones de la inscripción de la hipoteca.

La inscripción de títulos de propiedad y derechos reales contendrá:

1. La fecha de la inscripción

2. La naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original

3. Los nombres, apellidos y domicilios de las partes

4. El nombre y linderos del fundo

5. La firma del Conservador

6. La inscripción de un título translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y

en el título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer
por sí solo el registro, será necesario que las partes o sus representantes firmen la
anotación.

Esta última exigencia se justifica por cuanto lo que se está realizando es el acto
jurídico, denominado tradición, que siendo una convención, según se tiene
generalmente aceptado, requiere el consentimiento de ambas partes (artículos 670 y
siguientes del Código Civil)

81
Pero también está permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo
título que ha de inscribirse.

Con esta base, en la práctica es muy habitual que se incorpore, en el título, una estipulación
que faculta para inscribir con una redacción como la siguiente: "SE FACULTA AL
PORTADOR DE COPIA AUTORIZADA DE ESTA ESCRITURA PARA REQUERIR Y
FIRMAR LAS ANOTACIONES, INSCRIPCIONES Y SUBINSCRIPCIONES QUE
PROCEDAN".

Tal estipulación facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes. Por
otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la
inscripción-tradición.

Así, después de otorgado el título y antes de practicarse la inscripción, puede fallecer,

incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge entonces la duda, sobre la validez de
la inscripción (tradición) efectuada después, a petición, de un portador de copia del título.

Para las soluciones, es decisiva la determinación de su naturaleza jurídica. Con frecuencia se le ha

calificado de un mandato a persona indeterminada.

Pero, dentro de esa técnica, parece más preciso distinguir dos etapas:

a) al conferirse, surgiría sólo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede
haber mandato porque aún no hay mandatario)
b) y más tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tácitamente (requiriendo la
inscripción), quedaría configurado el mandato.
Hay también otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable,
puede concebirse como un acto de “apoderamiento” unilateral y que cobra vida propia desde que
se emite, independizándose de la suerte de quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los
problemas advertidos tienen soluciones diversas.

Pero cabe agregar, además, que con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones
del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción
precedente.

Así lo establece el artículo 80 del Reglamento: “Siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción,
citándose el Registro, folio y número de ella.”

No obstante, si dicha mención no se incluye en la inscripción, no parece justificado estimarla

nula, y podría ser del caso aplicar el artículo 696 del Código y la omisión se podría salvar a través
de lo dispuesto en el artículo 88.

Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores "no canceladas” una
nota de referencia a las posteriores.

Esta nota, muy útil, que podría estimarse como la recíproca de la recién referida, no está clara en
su alcance.

Luego se verá que una inscripción se cancela mediante una subinscripción al margen; para ese
caso no hace falta la nota de referencia; pero también se puede cancelar por la sola circunstancia
de practicarse más adelante una nueva inscripción sin necesidad de una subinscripción en la
anterior.

Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no está obligado el Conservador a poner la nota
de referencia, porque debe hacerlo en las "no canceladas" y ésta estaría cancelada por la
posterior; dándosele ese alcance, estaría obligado a poner la nota sólo en los casos en que, por
ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la anterior no quedaría
cancelada en su totalidad.

82
En la práctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede cada
vez que no haya subinscripción, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de
manera que al examinarse la inscripción sea posible percatarse de que a adelante hay una nueva
inscripción más que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente.

En cuanto a la época de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del tradente y
del adquirente (o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo.

Efectuada la inscripción, el Conservador certifica en el título la constancia de haberse inscrito.

--> Ausencia de Menciones en el Título: También el Reglamento señala la forma como debe
suplirse la falta en los títulos, de las designaciones que ha de contener la inscripción:

a) Por escritura Pública, si la falta es absoluta.

b) Por minuta, tratándose de designaciones defectuosas o insuficientes: Con base en
varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un
instrumento privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el
Registro.

Su función es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el

requisito de estar firmadas por quienes tengan interés en su contenido.
Lo anterior resulta del artículo 82, el que establece que “la falta absoluta en los títulos de
alguna de las designaciones legales, sólo podrá llenarse por medio de escritura pública.”
“Pero la designación de los herederos y legatarios a que se refiere el artículo 79 inciso
primero(para el caso de la inscripción del testamento) y las designaciones necesarias en el caso
del inciso segundo (inscripción de una sentencia o decreto), y las de los personeros y
representantes legales que exige el número 1° del artículo precedente (para la inscripción de la
hipoteca), se salvarán por medio de minutas subscritas por la partes.”
“Del mismo modo se enmendarán y suplirán las designaciones defectuosas o
insuficientes de los títulos”

Dos menciones de la inscripción merecen un comentario especial, porque, más que otras, es
probable que no aparezcan en el título, o aparezcan incompletas:

1) los linderos
2) los datos de la inscripción precedente
Si no aparecen en el título, ¿debe rehusarse la inscripción?

En cuanto a los linderos, su designación constituye un elemento, importante de la sustancia

del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto; por ejemplo, si se trata
de una compraventa, ese dato determina qué es lo, vendido con la responsabilidad que se
deriva.

No podría el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes,

que él puede perfectamente examinar.

Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese
lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal del
artículo 13, con el último ejemplo que la ilustra, unido al artículo 78 N°4 (que es la disposición
que exige tal mención en la inscripción)

El interesado deberá suplir el defecto, por escritura pública, o, según el caso, con una minuta.

En la práctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los sectores urbanos, por la
calle y el número, solución que no merece objetarse.

En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su función es mantener el encadenamiento de

las inscripciones, de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar
patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fácil
retroceder en él tiempo, reconstituyendo la historia jurídica del predio.

83
Si en el título no se menciona la inscripción precedente, el Conservador, que tiene a su
disposición los libros, ¿podría suplirla acudiendo a los índices hasta encontrarla, y mencionarla
en la inscripción, o debe rehusar la inscripción mientras no se supla el defecto mediante escritura
pública, conforme al citado artículo 82.

Aquí la respuesta es más dudosa. Lo que falta es un dato, que está en el Registro y al, cual él
puede acceder.

Si la exigencia se entiende como que debe constar en el título, es un dato que falta y se
exigiría, para suplir la ausencia, escritura pública o minuta pero firmada por ambas partes;
y podría ocurrir que al interesado le sea imposible o difícil lograr que la otra parte subscriba la
escritura o minuta, quedando así obstaculizada la inscripción.

Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe
negarse, de modo do que el interesado deberá suplir el defecto, como lo indica el artículo 82.

Su negativa encuentra fundamento en el artículo 13, con el ejemplo final, en relación con el
artículo 80.

--> Obligación de Inscribir y Causales de Negativa: La regla general es que el Conservador

está obligado a inscribir los títulos que se le presenten y debe hacerlo sin retardo.

Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los artículos 13 y
14.

En caso de negativa, estampará el motivo en el título, dejando constancia en el Repertorio.

El perjudicado podrá reclamar ante el juez de primera instancia correspondiente, acompañando el

certificado de negativa de la inscripción que le otorgará el propio Conservador. El tribunal
resolverá por escrito y sin más trámite, con el mérito de la solicitud y de los motivos expuestos
por el Conservador.

Si el Juez manda hacer la inscripción, el Conservador deberá practicarla y hacer mención en ella
del decreto que la hubiere ordenado.

El decreto en que se niegue lugar a la inscripción es apelable en la forma ordinaria.ç

Causales de Negativa

ARTÍCULO 13
Hay sólo una causal genérica ilustrada con varios ejemplos.

Puede rehusar inscribir "si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”

Por ejemplo, señala la disposición, si:

1. No es auténtica la copia que se le presenta o no está en papel competente.

2. Si no es inmueble la cosa a que se refiere o aquél no se encuentra situado en la comuna.
3. Si no se ha dado al público el aviso correspondiente (cuando se trata de inmuebles que
se inscriben por primera vez; 3 publicaciones en un periódico y un cartel fijo por 15
días en la oficina conservatoria)
4. Es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente.
5. Si el título no contiene las designaciones legales para la inscripción.
Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del título; no a la sustancia del
acto o contrato contenido en él.

Esta observación induce a concluir que la expresión "en algún sentido legalmente inadmisible”
está referida, en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los títulos.

84
Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el penúltimo, "si es visible en el
título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente".

Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse
referido sólo a vicios formales del título que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos
en los anteriores; además, en el Reglamento como en general en la materia registral, el término
"título" se emplea principalmente en el sentido instrumental.

Y, por otra, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales
del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.

En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta
dos limitaciones:

1. Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y,
específicamente, absoluta.
2. Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión
"visible en el título", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo
examen del título respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o
documentos.

ARTÍCULO 14

En el artículo 14 hay dos causales que son bien específicas:

1. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y

después de inscrito por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual
inscripción
2. Si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o
actual poseedor
En tal caso, señala la disposición, el Conservador rehusará la inscripción hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotación.

Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de objeciones
formales.

Una apreciación de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al
funcionario, son limitadas, y constreñidas principalmente a las formas de los títulos, en relación
con el orden y funcionamiento, del Registro.

El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la correlación
entre la descripción que el titulo efectúa del predio y las reales características de éste.

--> Plazo para Inscribir: El Reglamento no trata expresamente los puntos, desde cuándo y
hasta cuándo se puede proceder a la inscripción.

Pueden señalarse como principios generales en esta materia:

1. Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para
concluir desde y hasta cuándo procede inscribir.
2. En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia al tiempo
en que se pretende inscribir. Así, será aceptable la inscripción desde que el título inicie su
eficacia y hasta qué la conserve. Esto en relación con la, función o funciones que la
inscripción cumple en el caso de que se trate.

--> Subinscripciones: Conforme al artículo 88 del Reglamento, “la rectificación de errores,

omisiones o cualquiera otra modificación equivalente que el Conservador, de oficio o a petición

85
de parte tuviere que hacer conforme al título inscrito, será objeto de una subinscripción; y se
verificará en el margen de la derecha de la inscripción respectiva, al frente de la designación
modificada.”

Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripción, en la forma

y para las finalidades que el Reglamento señala.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 88 y 89, si la rectificación se funda en el mismo título

inscrito, se efectúa mediante subinscripción. Pero si se basa en un nuevo título, debe
practicarse nueva inscripción, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces
siempre será subinscripción lo que se practicará.

En efecto, el artículo 89 dispone: “Pero si en la subinscripción se requiere de una variación, en

virtud de un título nuevo, se hará una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de
referencia a la que los interesados pretendan modificar, y en ésta igual nota de referencia a
aquella.”
“Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera
sea la modificación que prescriban, se hará al margen del Registro, como se ordena en el
artículo anterior.”

--> Cancelaciones: Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto.

El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante

subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.

Así lo señala el artículo 91 del Reglamento: “Son igualmente objeto de subinscripción, las
cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.”

Pero en esta materia debe tenerse presente el artículo 728 del Código, según el cual para que cese
la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele:

a) por voluntad de las partes

b) por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
c) por sentencia, judicial.
Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripción a que se refiere el artículo 91 no es
indispensable para la cancelación: el dueño de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el
predio, lo vende; el comprador, inscribe la venta, y en virtud de ésa inscripción se canceló la
anterior; por el artículo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelado por
la nueva) esta mutación, sólo para la conveniencia del Registro.

Se ha sostenido que la nueva inscripción no cancelaría "virtualmente" a la anterior y sería

necesaria la subinscripción, pero se ha rechazado tal exigencia.

--> Sanción por Defectos de la Inscripción: Se ha visto que son varias las exigencias que debe
reunir una inscripción.

La mayoría de ellas son requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del acto de

inscripción, por lo que su infracción traerá como sanción la nulidad absoluta de la misma; y
la consecuencia de dicha nulidad habrá de buscarse, en el rol que en cada caso cumple la
inscripción.

--> Calificación del Sistema Registral Chileno: La descripción de nuestro sistema, en los
términos relatados, permite cotejarlo con las principales alternativas teóricas en materia registral,
que se enunciaron al comienzo, con lo dicho, puede concluirse que:

1. Es un registro de carácter personal y no real

2. Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a
cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido a medida que llegan

86
 los títulos al Registro; las mutaciones y estado actual de un predio se pueden establecer
mediante los índices de personas que han intervenido en los respectivos actos;

3. Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones" de títulos

4. Ostenta una escasa "legalidad" pues las atribuciones del Conservador son muy limitadas
en cuanto al examen de los títulos; tanto la secuencia jurídica intachable, como la
correspondencia del registro con los caracteres materiales de los inmuebles, en muchas
ocasiones no se observan.
--> Saneamiento de Títulos: A través de la vigencia del sistema registral se ha constatado la
situación de numerosos inmuebles cuyos antecedentes jurídicos; no están claros, por defectos en
el título propiamente tal, o en la inscripción.

Para acelerar la solución de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento de,
títulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener así "título
saneado"

La sucesión por causa de muerte y la subdivisión, de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuración del problema.

La dictación de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostración más de las debilidades
del sistema registral.

Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de títulos es el DL. 2.695, sobre

saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, rural y urbana, DO. de 21 de Julio de
1979 y su Reglamento.

--> Tradición de Derechos Reales sobre Inmuebles: Como ya se dijo, la tradición del dominio
y demás derechos reales sobre inmuebles se efectúa por inscripción, (artículo 686), con las
excepciones que también se han mencionado

Se está aquí en presencia de la inscripción desempeñando el rol de tradición.

Mientras la inscripción de un título traslaticio de dominio no se efectúa, el dominio no se ha

transferido.

--> La Inscripción en la Prescripción: Los artículos 689 y 2513 del Código y el artículo 52 del
Reglamento requieren que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva relativa a
inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador.

Siendo la prescripción un modo de adquirir, es evidente que la inscripción no desempeña, en este

caso el rol de tradición; funciona aquí para mantener la historia de la propiedad raíz, dar
publicidad y así hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas
de la posesión inscrita.

--> Tradición de Cuotas: El punto requiere de una mención especial porque los textos no
disponen claramente la forma de efectuar la tradición de la cuota de un objeto.

a) Tradición de una cuota en cosa singular: Si se trata de una cuota en cosa singular, la
doctrina y la jurisprudencia entienden que la, cuota participa del carácter mueble o
inmueble de la cosa.

Entonces, se concluye que si se trata de la tradición de una cuota de un mueble, ella

se efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos, y si se trata de la
tradición de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripción.

Esta es la ocasión de hacer una referencia a la discutida, y frecuente "enajenación de

cuota de una universalidad, referida a un bien determinado".

87
 Durante el estado de indivisión el comunero de una universalidad suele disponer de su
cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad; dispone usualmente
mediante una venta.

Esta disposición de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza con la

doctrina que sostiene la comunicación de la cuota con los bienes específicos.

En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la
tradición de cuota en cosa singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea
mueble o inmueble.

En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una
universalidad, la tradición se efectuará por el artículo 684 o por inscripción conservatoria,
según la cosa sea mueble o inmueble.

b) Tradición de una cuota en cosa universal: Si se trata de una cuota en cosa universal,
la respuesta es de controversia.

Hay discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad

jurídica y de hecho.

Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad
sobre universalidad jurídica y, finalmente, el problema de la comunicación de la cuota en
cosa universal con los bienes contenidos en ella .

Las respuestas que se han ofrecido a estos dos últimos problemas influyen directamente
en el tema del modo que deben ser consideradas para concluir cómo se efectúa la
tradición de una cuota en cosa universal.

Se excluye la situación de la comunidad hereditaria, que se verá más adelante.

En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica, según se ha referido, un

sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y,
negando la comunicación de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la
universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradición se ha de
efectuar por cualquiera forma simbólica de las indicadas en el artículo 684 y no requiere
de inscripción conservatoria aunque, haya inmuebles en su contenido.

Esta sería la solución, según este predicamento, para efectuar la tradición de una cuota en
la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.

Pero el planteamiento anterior ha sido objetado.

Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurídica y se estima que sólo la

hay en universalidades de hecho.

Y, afirmando la comunicación entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición de

una cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se
compone; por el artículo 684 para los muebles y, por inscripción para los inmuebles en
la universalidad.

De este modo, siguiendo él ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al

disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo común;
está dividido) y la tradición de la cuota se efectuará como se imponga según los bienes
que la integren en concreto.

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de

hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la
tradición de una cuota, como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza
mueble o inmueble de los bienes que lo constituyan.

88
 El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad de hecho,
quedaría incluido en esta situación.

3) La Tradición del Derecho Real de Herencia: Se ha dicho que fallecido el causante, el heredero
puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria.

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión del
derecho de herencia (artículos 1909 y 1910).

Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe
entenderse equivalente a tradición.

Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión, más no la forma como ha de efectuarse la
tradición.

Pero como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se efectúan por la
concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse.

El problema que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales, es cómo se efectúa
la tradición del derecho real de herencia.

Son también conocidas dos alternativas:

a) Según algunos fundados principalmente en el artículo 580, la herencia es clasificable

como mueble o inmueble, según los bienes que la integran.

Así, si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a

las reglas de éstos; si se compone de muebles e inmuebles será mixta, y si sólo de
inmuebles, será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones su
tradición se someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de
inscripción conservatoria.

b) Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los

bienes específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes
en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar
la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del
artículo 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para
efectuarla cualquier manifestación en que conste la intención de transferir el domini

Así las cosas, la tradición se efectuaría de cualquier manera en que el tradente manifieste
su voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución. Fallos antiguos

se han pronunciado por la contrarias.
La adopción de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se
entiende efectuada la tradición por una, declaración o cláusula agregada al final del título
(escritura pública de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes
que en ese acto se efectúa tal tradición y, por tanto, transferida la herencia.
c) No se puede dejar de mencionar una opinión según la cual reprochando una
confusión en que se incurriría entre el derecho de herencia y el de dominio, se
formula una distinción que provoca como consecuencia una solución diferenciada.
Se advierte que para el Código hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de
herencia y que, por otra parte, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relación
del heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad
jurídica, que es la herencia, y, además, al operar la sucesión como modo de adquirir, el
heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que

89
 siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sería
universalidad de hecho).
Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a
lo que se estaría refiriendo el artículo 1909), por recaer éste sobre la universalidad
jurídica herencia, su tradición se efectuaría por las normas del artículo 684.
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se originó sobre los bienes
del causante (recordando la comunicación), se debe examinar la naturaleza de los bienes,
necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles; y serán los términos del título,
escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarán cuál ha sido la intención de
los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la
comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por último, debe observarse que, según se dispone en el propio artículo 1909, se puede transferir
no solo el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado.

Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cómo ha de efectuar la tradición

subsiguiente.

Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el
dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de
género adquiere un crédito contra la sucesión.

Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la cosa
legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo
imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa.

Si es legatario de género, él si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".

Y para determinar cómo se efectúa la tradición hay que remitirse a las reglas de tradición de los
derechos Personales.

--> Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles Hereditarios: Conforme al artículo 688 del
Código Civil, en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el sólo
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer de
manera alguna de un inmueble mientras no preceda:

1. El decreto judicial que da la posesión efectiva (el que debe inscribirse en el Registro de
la comuna en que ha pronunciado)
2. La inscripción especial de herencia (inscripción en el Registro de la comuna en que se
encuentren ubicados los inmuebles)

En virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.

Pero además, si ha existido partición, para que el heredero puede disponer por sí solo de los
inmuebles que le hayan cabido en dicha partición, deberá proceder a su inscripción.

¿Cuál es la sanción si se incumplen las disposiciones del artículo 688?

El año 1905 la Corte Suprema señaló que en tal caso, la disposición del inmuebles (el título
translaticio) era nulo por haberse contravenido una norma de orden público.

En 1908 sostuvo que las inscripciones del 688 regían tanto para las ventas voluntarias como las
forzadas; pero luego en 1909, concluyó que las exigencias sólo valen para las ventas voluntarias
pues de lo contrario se afectaría el derecho general de prenda de los acreedores.

El mismo año 1909, la Corte Suprema señaló que para determinar la sanción en caso de
infringirse la norma, debía distinguirse entre el título y el modo: el título es válido, pero el modo
adolece de nulidad absoluta.

90
Finalmente se llegó a la conclusión, que se sostiene hoy en día, que si se omiten las disposiciones
del artículo 688, la sanción no es la nulidad sino la sanción que la propia ley establece en el
artículo 697: la enajenación es válida, pero es ioperante porque no dará ni transferirá ni siquiera la
posesión del inmueble.

Ahora se está en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen bienes

raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, ¿deben practicarse previamente las
inscripciones señaladas en el artículo 688?

Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, ¿deben

practicarse previamente aquellas inscripciones?

--> En cuanto a la herencia: Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una
universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede
enajenar su herencia. (o cuota) sin esas inscripciones precisamente por que están exigidas para
disponer de un inmueble hereditario y aquélla clasificación de bienes en muebles e inmuebles no
es aplicable.

En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la
comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qué es lo
que se pretende enajenar.

Si lo que se transfiere es sólo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinión precedente;
no son necesarias esas inscripciones.

Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el

artículo 688 y su postulado de la comunicación entre la cuota y los bienes, es necesaria posesión
efectiva y su inscripción.

Incluso, por el planteamiento de la comunicación, aunque en la herencia no existan inmuebles,

conforme, a esta tesis es necesaria posesión efectiva e inscripción de ella, por el artículo 25 de la
ley impuesto a las herencias.

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición,

prevalece aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige
inscripciones previas.

--> En cuanto al legado: Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer
de su derecho al legado o de la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del artículo 688,
pues ellas están exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.

Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque las
demás funciones que cumple la inscripción le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito;
mantiene la historia jurídica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro
adquirente inscriba a su vez, según se verá más adelante; y porque, según una opinión, que
también se mencionará, necesita inscribir para disponer del inmueble.

¿Cómo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?

Una opinión estima que el legatario puede requerirla comprobando el fallecimiento del testador,
el pago del impuesto que grava su asignación, y exhibiendo do copia del testamento,
judicialmente reconocido.

La exigencia de que el testamento esté judicialmente reconocido se explica, según esta posición,
porque ese reconocimiento confiere una verosimilitud de las pretensiones del legatario, teniendo
presente que está actuando con prescindencia de los herederos.

Por otra parte, los artículos 866 y siguientes del Código de Procedimiento Civil facultan al
legatario para solicitar esas diligencias.

91
Se agrega que no hay texto expreso que exija que para que inscriba a su nombre el inmueble
legado, esté primero inscrito el testamento; pero que es más concordante con el espíritu del
Registro Conservatorio inscribir previamente el testamento.

Y se añade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o
albacea a deducir previamente la suma que corresponda por impuesto, antes de proceder a
entregar la cosa legada, no exige la ley que esa entrega deba efectuarse por escritura pública.

Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una escritura pública
en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega
del legado). Ese acto de entrega lo justifican porque:

a) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del

inmueble como para practicar la inscripción.
b) El testamento no es para el legatario título indiscutible de su derecho porque está
sometido a diversas eventualidades
c) Los artículos 1374 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible
d) Los artículos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados,
como un acto que debe efectuar e albacea
e) Finalmente la ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrán
inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o
asegurado el pago.

En cuanto a la forma de escritura pública, que esta segunda posición exige para ese acto de
entrega del legado, se justifica agregan por la circunstancia de que el Conservador inscribe sólo
instrumentos auténticos.

Si se sigue esta segunda tesis, para otorgar esa escritura de entrega de legado bastaría la
inscripción de la resolución de posesión efectiva (que declara quiénes son los herederos) y del
testamento (en que consta el legado), y no se justifica practicar la inscripción especial de
herencia, porque ese bien no, pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre.

Por lo mismo, no están "disponiendo" jurídicamente de él, sólo son tenedores de él.

En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada, ha
surgido también discrepancias.

Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y la obligación de inscribir el legado,

como requisito previo para disponer de la especie, está implícita en la siguiente relación de
disposiciones: según los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento, debe inscribirse la
posesión efectiva, y si la sucesión es testada, se inscribirá al mismo tiempo el testamento; y,
conforme a los artículos 691 del Código Civil y 79 del Reglamento la inscripción del testamento
debe incluir la fecha de otorgamiento, individualización del testador y de los herederos o
legatarios que solicitaren la inscripción expresando sus cuotas o los respectivos legados.

En contra, se estima, que no es necesaria la inscripción; no la exige el artículo 688 (el cual se
refiere sólo al heredero) ni algún otro precepto.

Por otra parte, el artículo 691, que es citado por la tesis anterior, sólo dice qué menciones tendrá
la inscripción del testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de
la cosa legada.

Por lo demás, los textos son claros en orden a que la inscripción del testamento sólo se practica en
el Registro donde se inscribe la posesión efectiva, la cual se efectúa en el Registro de la comuna
en que fue concedida (esto es, en el último domicilio del causante) y no, además, en la comuna en
que esté situado el inmueble; de este modo, la inscripción del inmueble legado, como requisito
previo para disponer de él, ni siquiera sirve para mantener la historia del predio cuando el
inmueble legado está situado en lugar distinto del domicilio del testador.

92
 En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o enajenar, tendrá que
efectuar la tradición; y tendrá que hacerlo mediante inscripción.

Si ya se ha dicho que en tesis más fundada que no requiere inscripción previa a su nombre, puede
notarse que se está practicando inscripción a nombre de otro sin que el tradente tenga inscripción
a su nombre.

Entonces, después de toda aquella discusión y no obstante la bondad de la argumentación para

sostener que no requiere previa inscripción, se tropieza con un obstáculo registral al querer
consumar la enajenación; el Conservador puede negarse a inscribir, conforme al artículo 14 del
Reglamento, se trataría de inscribir un titulo que no emana de quien aparece en el Registro
como dueño o actual poseedor.

Nótese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueño (por sucesión por causa de
muerte), pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.

4) Tradición de los Derechos Personales: En la sistemática del Código, los derechos personales o
créditos son bienes incorporales y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y
transmitirse por causa de muerte.

Su transferencia por acto entre vivos requiere de un título y la subsecuente tradición.

Para efectuar la tradición de estos derechos personales reservó el Código un precepto especial: el
artículo 699 según el cual dicha tradición efectúa por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario.

Ha de entenderse por título aquí, él instrumento en que el crédito consta, donde se encuentra
escriturado.

Los artículos 1901 y siguientes indican los efectos de tal cesión.

El artículo 1901 establece que “la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga,
no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del título.”

Conforme al artículo 1902, “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”

Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al
primitivo acreedor y pagaría bien.

La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del título en que el crédito consta, que exigen los
preceptos indicados puede ser real o, simbólica.

Para aceptar estas formas de tradición se ha dado como argumento importante el siguiente: no es
necesaria la entrega puesto que, como se verá luego, pueden transferirse los créditos que no están
escriturados y, en tales casos, es evidente que no podrá exigirse la entrega del titulo, por no
existir.

Pero bien podría sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simbólica se
exige en todo caso en que el crédito conste por escrito y la eximición de esa entrega se reserva
sólo para los casos de créditos no escriturados.

En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría concluirse que no pueden
transferirse, porque no habría, manera de cumplir a su respecto con el artículo 1901.

La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina también.

5) Tradición de Derechos Litigiosos: El Código destina también un párrafo especial a la cesión de

los derechos litigiosos (artículos 1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de derechos" (por
“cesión" debemos entender "tradición")

93
 En estas reglas, se señalan los efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de
efectuarse la tradición.

El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando el
objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente"

“se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.”

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del titulo y el modo.

Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho

real o personal.

Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la respuesta.

a) Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si es mueble, rigen
las formas indicadas en el artículo 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción
conservatoria.
b) Si el derecha litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradición de los
derechos personales.

Se ha objetado ese planteamiento.

Se observa que la tradición en el caso de los derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el
cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.

Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en
términos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo siempre esa
pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no
lo señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una
actuación realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento expreso o tácito del
cedente y con expreso conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario
substituye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia.

--> Funciones de la Inscripción Conservatoria: Con lo dicho, puede resumirse que la inscripción
conservatoria cumple las siguientes funciones:

1. Forma de efectuar la tradición del dominio y demás derechos reales sobre bienes
inmueble: Es la única forma de efectuar la tradición del dominio y derechos reales sobre
inmuebles conforme a lo dispuesto en el artículo 686 del Código Civil, con la sola salvedad del
derecho real de servidumbre, cuyo tradición se efectúa por escritura pública en que el tradente
exprese constituirla y el adquirente aceptarlo (artículo 698).

2. Mantener la Historia de la Propiedad Raíz y servir como medida de publicidad para

obtener oponibilidad frente a terceros: Así lo plantea claramente el Mensaje del Código: el
Registro cumple la función de mantener la historia de la propiedad raíz.

Por lo demás, no todas las inscripciones constituyen tradición, en ocasiones es otro el modo de
adquirir, pero se inscribe para hacer el derecho oponible a terceros, como ocurre, por ejemplo,
con la inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva.

3. Solemnidad respecto de ciertos actos: Según algunos, la inscripción es solemnidad para la

constitución del fideicomiso por acto entre vivos relativo a inmuebles conforme a lo dispuesto
en el inciso 2° del artículo 735: “La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte a
un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro.”

94
 Sin embargo, hay quienes sostienen que la inscripción es únicamente la forma de efectuar la
tradición, pero no constituye solemnidad. Asimismo hay quienes señalan que la constitución de
usufructo de inmuebles por acto entre vivos también tiene como solemnidad la inscripción
conservatoria; pero otros indican que se trata únicamente de la forma de efectuar la tradición
del derecho.

La misma situación se plantea respecto del derecho de uso o habitación pues conforme al
artículo 812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo.

De acuerdo al artículo 2027, la constitución de un censo deberá siempre constar por escritura
pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de
censo.

En lo que dice relación con la hipoteca, el artículo 2410 señala que la hipoteca deberá ser
inscrita en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendrá valor alguno, ni se contará su
fecha sino desde su inscripción.

4. Requisito, Prueba y Garantía de la Posesión de Inmuebles Inscritos : Es requisito de

posesión, puesto que conforme al artículo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradición debe
hacerse por inscripción en el Registro Conservatorio, nadie podrá adquirir la posesión de ella
sino por este medio.

Prueba de la posesión, en cuanto el artículo 924 establece que la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la competente inscripción.

Constituiría garantía de la posesión en la medida que el artículo 924 señala que mientras
subsista la inscripción, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna
prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

Y conforme al artículo 728, para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, de manera que mientras subsiste la inscripción, el que se apodera de la cosa a que
ella se refiere no adquiere la posesión ni pone fin a la posesión existente.

9.- La Teoría de la Posesión como Requisito de la Prescripción: El Código la reglamenta

fundamentalmente en los artículos 700 y siguientes. Se inspira de manera especial en Pothier y en menor
medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.

9.1) Definición y Elementos de la Posesión: El Código la define en el artículo 700: "es la tenencia de
una cosa con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo,
o por otra, persona que la tenga en lugar y a nombre de él” (inciso 1°).

De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está constituida por dos
elementos, ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraña posesión del artículo 722)

1. La Tenencia (corpus): Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone
materialmente de ella.

La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la capacidad física
del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensión o contacto en términos no muy
materializados.

Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque
no se tenga el contacto directo, corpóreo.

2. El Ánimo de Dueño (animus): Es éste un elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener la
cosa como dueño, sintiéndose propietario de ella.

No parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho, concede primacía al elemento intencional
o no.

95
 La mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepción
más bien subjetiva, la preconizada por Savigny.

9.2) La Posesión en su Relación con el Dominio: El dominio otorga al propietario un conjunto de

facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas, necesitará tener la cosa a su disposición,
bajo su dependencia o señorío. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el derecho a
Poseer (jus possidendi) que viene a ser el ejercicio mismo del dominio.

Pero por otra parte, es también frecuente que una persona detente una cosa con el ánimo de señor, sin que
sea, el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como una figura autónoma, independiente de la
propiedad; y se configura como una situación de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas
y que conforman el llamado jus posessionis.

En el primer caso, se está ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor
simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este último se encontrará generalmente en vías de
ganar el dominio mediante la prescripción.

Esta última situación, además, implica admitir la existencia de dueños que no tienen la posesión.

Y así se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño no poseedor.

No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis, vayan unidos, es decir,
generalmente el propietario tiene la posesión; él que tiene derecho a poseer, posee.

Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se reputa dueño (artículo 700, inciso 2°)

9.3) Precedencia: Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en el orden lógico
y en el histórico, entre posesión y propiedad.

Considerando que primero tiene lugar un señorío efectivo o relación de hecho de los hombres sobre las
cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesión se ha llegado a
la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistiría aquélla.

En los Códigos Civiles, así como en las obras de doctrina, se observa la más completa variedad, incluso
dentro de cuerpos de una misma época o similar orientación.

Nuestro Código, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de adquirirlo y
luego de la posesión, y separada de la prescripción.

Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesión al estudiar, después de dar las bases del
dominio los modos de adquirirlo; como un requisito de la prescripción adquisitiva, aunque últimamente se
aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre después de la propiedad.

9.4) Ventajas de la Posesión: Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que
posee, en Derecho la posesión confiere ventajas, entre las que pueden señalarse:

1. Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripción, luego de cierto tiempo (artículos 683,
2498 y siguientes)
2. Otorga una presunción legal de dominio de la cosa (artículo 700 inciso 2°): El poseedor es
reputado dueño mientras otro no justifique serlo.
3. Está protegida con las acciones posesorias (artículos 916 y siguientes)
4. El poseedor regular tiene una acción especial para recuperar la posesión, que es la acción
publiciana.
5. En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (artículo 907, inciso
3°)
9.5) Naturaleza Jurídica de la Posesión: Existen al respecto dos posiciones:

1. Es un Derecho Real: Ello porque se trata de una relación jurídica entre un sujeto con una cosa y
el interés jurídico del sujeto se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico que le

96
 proporciona acciones, las que se sabe sólo emanan de los derechos.

2. Es un hecho: Se trata de un hecho por cuanto:

a) El Código Civil al definirla señala que es la tenencia con ánimo de señor y dueño, y la
tenencia es claramente un hecho.
b) La posesión no se encuentra en la enumeración que de los derechos reales efectúa el
mismo Código Civil.
c) Si se acepta que se trata de un derecho debe ser un derecho real, sin embargo, el poseedor
no tiene derechos frente al dueño.
d) El hecho de que existan acciones que protegen la posesión tiene su razón de ser en evitar
los actos de justicia privada.
9.6) Cosas Susceptibles de Posesión: Del propio artículo 700 queda claro que la posesión ha recaer sobre
cosas determinadas.

No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas o indicadas sólo por su género, lo cual no impide
la posibilidad de que dos o más personas posean en común una cosa singular, y en tal caso, cada
comunero tiene la posesión de su cuota.

Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter corporal de las cosas,
sobre todo cuando nuestro Código, como se ha dicho en otra ocasión, califica de bienes, cosas
incorporales, a los derechos.

En nuestro Código, por los artículos 700 y 715, queda claro que se comprende a los bienes corporales
como a los incorporales.

No precisó, sin embargo, en qué ha de consistir esa posesión sobre las cosas incorporales; hay que
entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.

9.7) Cosas no Susceptibles de Posesión

Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión; las que no pueden apropiarse (como las cosas
comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso público, etc.; pero los artículos 948 y 949
hacen a algunos de estos bienes, objeto de una suerte de protección posesoria)

En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del artículo 715 inducen a concluir que pueden
poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la
nomenclatura del Código (artículos 565 y 576)

Ello se vería confirmado por el artículo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente un
"poseedor de crédito"; así lo entienden también algunos autores.
Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera que no es posible extender la
posesión a los derechos personales, que no permiten un ejercicio continuado como es posible en los
derechos reales.
Aquéllos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crédito). Aunque puede responderse que, al menos en
créditos de dinero, podrían ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ejemplo cobrando
periódicamente los intereses.
Pescio, entre nosotros, no acepta la posesión de los derechos personales, aun ante las expresiones legales
citadas, estimando que el, artículo 1576 se está refiriendo no propiamente a la posesión sino a un "titular"
aparente del crédito; el Mensaje en la sección respectiva, confirmaría su afirmación.
Además, se discute si puede haber posesión sobre todos los derechos reales.
El artículo 882 impide ganar por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes,
con lo que se puede estimar que ello, es porque e no pueden poseerse.
Por último, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden
producirse respecto de los derechos reales, se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa
sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria)

97
9.8) Clasificación de la Posesión: Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen:

1. Posesión Regular e Irregular: Con los textos positivos, posesión regular, es la definida en el
artículo 702 y posesión irregular la definida, en el artículo 708.

Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de él, mediante, la prescripción.

Pronto se verá que esto es muy discutible.

a) Posesión Regular: Como se ha dicho, está definida en el artículo 702: “Se llama posesión
regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no
subsista después de adquirida la posesión.”
“Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa
el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.”

--> Elementos de la Posesión Regular: Del texto queda claro que son sus elementos:

1) Justo Título
2) Buena Fe
3) Tradición cuando el título es traslaticio de dominio

Podrá si observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo título
y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con frecuencia podrían constituir una sola
situación.

1) Justo Título: El Código no define lo que es título justo, ni siquiera era lo que es
título.

En materia posesoria, puede entenderse por "título," el hecho o acto en el que se

funda la posesión.

Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo", el que por su
naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.

Teniendo presentes los casos que el artículo 104 considera como títulos injustos los
falsificados, los nulos, etc., por deducción el justo ha de ostentar las características
opuestas: auténtico, real y válido.

--> Subclasificación: Según el artículo 703, "el justo título es constitutivo o

traslaticio de dominio".

Doctrinariamente se agrega el título declarativo.

El precepto aplica la distinción a los títulos justos, pero es aplicable también a los
injustos: una venta nula es título injusto y traslaticio de dominio.

a. Títulos Constitutivos de Dominio: El Código llama así a los modos

originarios de adquirir el dominio. Los enumera:

i. Ocupación
ii. Accesión
iii. Prescripción (artículo 703).
En otros términos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Código les
atribuye el rol de título para poseer.

Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la

posesión, pero puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en cuyo caso sólo
actuarán como título constitutivo de posesión.

98
 Respecto a la ocupación como título posesorio hay confirmación en el artículo
726: “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo
de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”

Esta decisión legal, de tener a la ocupación como título para poseer, provoca
reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla.

Admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación: poseo

porque ocupo; lo que equivale a responder: poseo porque sí; o poseo porque
poseo. En el fondo, se está admitiendo prescindir de título.

En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las

accesiones de ella.

En relación con la prescripción, la doctrina generalmente objeta que se incluya

dentro de los títulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesión;
aunque se ha intentado justificar su inclusión en cuanto legitima la situación
futura del poseedor irregular que ganó el dominio por prescripción.

b. Títulos Traslaticios de Dominio: Son "los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, permuta, donación entre vivos” (artículo 703)

Podemos mencionar además, el aporte en propiedad a una sociedad.

Vemos aquí que estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de
transferencia del dominio, son títulos para poseer.

Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo,

atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso
concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfiriéndolo
carece de él. Así, la compraventa es título traslaticio, aun, cuando el vendedor
de que se trata en un caso específico no sea el dueño.

Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor, y es

poseedor en virtud de un título traslaticio de dominio, la compraventa.

Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el

artículo 704, será título justo con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para
tener posesión regular. (Recuérdese que la venta de cosa ajena es válida según
el artículo 1815, de modo que esa venta no queda incluida en el N°3 del
artículo 704, como pudiera pensarse)

La sucesión por causa de muerte servirá de justo título para poseer sin dominio
cuando por algún motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el causante no
era dueño.

c. Títulos que no legitiman la Posesión: Son dos:

i. Títulos declarativos de derechos: Estos títulos no son constitutivos de

derecho sino que se limitan a declarar un derecho preexistente, por lo tanto,
no forman nuevo título para legitimar la posesión.

Estos títulos son:

a. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (artículo 703

inciso 5°)
b. Transacciones sobre objetos disputados en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes
c. Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos
legales de Partición

99
Al ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una situación,
discutida o dudoso, es o existe en ciertos términos, desde antes, desde que se
originó.

Si dos personas disputan la casa y por la transacción se acuerda que

pertenece, a uno de ellos, se entiende que le pertenece desde que el anterior
dueño la enajenó; pero si quienes transigen lo hacen sobre una casa de otro,
de un tercero, esa transacción, que nada altera, nada declarará, no servirá de
título al que en ella obtuvo, no legítima p posesión Y el derecho del tercero
permanecerá incólume.

Esto mismo explica lo antes, dicho en orden a que si como parte de la

transacción se transfiere por uno de los contendores al otro un objeto no
disputado, en ese punto si la transacción constituye título traslaticio, nuevo
título con el que empezará a poseer el adquirente.

En cuanto a las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos

legales de partición, merecen un comentario especial.

Ya se ha dicho que la comunidad puede terminar varias causales; que una es

la partición.

Para los efectos que aquí interesan, conviene señalar que, conforme a
aquellos conceptos, verdadera adjudicación sólo hay entre comuneros. Pero
en la práctica y, a veces, en el lenguaje de textos legales, se lama también
adjudicación a la transferencia de un bien de la comunidad a un extraño (por
ejemplo por remate dentro del proceso, particional).

Respecto del dominio, la adjudicación tiene, sin duda, efecto declarativo

(artículo 1344) Pero, respecto de la posesión, esa respuesta es más dudosa,
porque mientras el artículo 718 le confiere también carácter declarativo, el
artículo 703 parece conferirle carácter de título traslaticio.

Se ha sostenido que si bien en cuanto al dominio el efecto declarativo es

claro (por el artículo 1344), en materia posesoria se le considera título
traslaticio.

Esto por el tenor del artículo 703, que simplemente la asimila a los
traslaticios; y en cuanto, al artículo 718, por los efectos que señala, se estaría
refiriendo, igual que el artículo 1344, al efecto declarativo respecto del
dominio.

En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relación al

dominio, tiene efecto declarativo (es título declarativo).

Y es así por el tenor del artículo 718, y el artículo 703, al considerarla

traslaticia, se está refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso
particional a extraños, no entre comuneros.

Por cierto, dirimir la disyuntiva teórica trae consecuencias prácticas: En

1980, A, B y C compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En
1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era
del vendedor y en 1984 el dueño la reivindica.

El reivindicante sostiene que la adjudicación es título traslaticio para poseer,

de modo que el adjudicatario sólo es poseedor desde 1983, teniendo a la
fecha de la demanda sólo un año de posesión. El demandado A sostiene que
la adjudicación es, título declarativo para poseer y, por tanto, él es poseedor
exclusivo desde 1980 y que, por reunir los demás requisitos de la posesión

100
 regular, ya ha ganado la cosa por prescripción de dos años, que cumplió en
1982.

ii. Títulos de mera tenencia: Mero tenedor es quien tiene la tenencia de la cosa
pero reconoce dominio ajeno.

El artículo 716 señala que la tenencia es indeleble, no cambia con el

transcurso del tiempo, de manera que el título de mera tenencia no permite
obtener la posesión ni llegar a ganar la cosa por prescripción.

Sin embargo, luego veremos que existen algunas dudas.

--> Títulos Injustos: Se ha dicho que el Código no ha definido el título, ni el justo;

tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los títulos que no son justos enumeración
que, por su naturaleza, es taxativa:

1) El falsificado
2) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo
3) El que adolece de un vicio de nulidad
4) El meramente putativo

Algunos comentarios sobre estos títulos:

1) Tratándose de los títulos falsificados, no se comprende aquí la falta de

veracidad: De modo que si el título fue realmente otorgado por quienes
aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.

La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al

funcionario autorizante o a la sustancia del acto.

Es también concebible que un documento incluya varios actos jurídicos

independientes, de modo que la falsificación de uno no justifica, necesariamente,
dar por falsificada, la totalidad.

Incluso, así como existe la nulidad parcial, para actos que pueden descomponerse
en secciones independientes, en los que una parte puede adolecer de un vicio y
no el resto (como el testamento) así también podría ocurrir respecto de la
falsificación.

2) Entienden autores que se incluye también aquí el título emanado de un

representante, pero que actúa extralimitándose a sus facultades: No
distingue la ley, de modo que el título es injusto sea que el que pasa por
representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir,
esté de buena o de mala fe.

Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es
justo, en tanto que si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el
título es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este último caso el
adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce quien, le ha
manifestado ser representante.

Esto mismo nos lleva a conformar la íntima relación existente entre el elemento
título y el de la buena. fe.

Por último, y en relación con este mismo número, si el título emana de un

representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece
al poderdante, es un título justo; se trata de una simple venta de cosa ajena.

101
 3) En relación con los títulos nulos, punto interesante es determinar si es
necesaria la declaración judicial de nulidad para considerar injusto el
título: Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad
sólo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello
no ocurre, el acto produce sus efectos, mirándose como válido.

Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser
alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido las leyes, podría
darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el título no tuviera la
acción de nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto
perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripción ordinaria, fundado en
posesión regular; B observa que el título es nulo relativamente, por tanto injusto,
lo que excluye la posesión regular y por ende la prescripción ordinaria; pero ésta
nulidad está establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por
lo que no podría obtener la declaración de nulidad del titulo)

Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga

interés en que el título sea injusto y que invoque la nulidad relativa para el solo
efecto de, tenerse por injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para
los demás efectos legales, los cuales se extinguirían sólo cuando se anule a
petición de quien tenga la acción de nulidad. La solución, aunque algo artificiosa,
parece bastante funcional.

4) La doctrina entiende por título putativo el que se invoca, sin existir

realmente: Generalmente el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que
lo tiene; así se observa en los ejemplos que el Código señala:

El título del heredero que no es en realidad heredero

El título del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior
Se han señalado también como títulos putativos los actos simulados y los
sometidos a condición resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los
requisitos para que opere según el caso.

Conforme al inciso final del artículo 704, “sin embargo, al heredero putativo a
quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo
título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario
que haya sido judicialmente reconocido.”

Si el justo título es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho

que se aplica sólo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de género, ya que
éste sólo tiene un crédito contra la sucesión o contra el heredero gravado.

El punto parece encontrar su decisión en la solución de otra duda: si es posible la

posesión de derechos personales, a la que ya se ha hecho referencia.

2) Buena Fe: Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurídico y,

ciertamente, en el Derecho Civil.

Puede entenderse por buena fe la convicción íntima de actuar lícitamente; tal es la

noción corriente y aceptada por el Derecho, en una acepción subjetiva.

De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres

particulares.

Así, el artículo 706 define la buena fe como “la conciencia de haber adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.”
“Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de

102
 haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.”

Conforme a la misma disposición, “un justo error de hecho no se opone a la buena

fe.”
“Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que
no admite prueba en contrario.”

Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un

error de hecho que sea justo, es decir, excusable.

En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como si el título

emana de un menor y se pretende aducir ignorancia, de que es incapaz.

En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión,

siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagró la regla del artículo
702., inciso 2°, apartándose de la tradición canónica que exigía buena fe para la
posesión regular durante el curso de la posesión.

Pero la pérdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como
regular, trae consecuencias de interés (artículos 906, inciso 2°; 907, inciso 2°; 913)

En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un criterio

de normalidad, una presunción simplemente legal de buena fe en el artículo 707.

“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse.”

No obstante la ubicación de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido

que la presunción es de general aplicación.

Se ha puntualizado, en cambio, que la presunción, de mala fe para quien aduce error

de Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria.

3) Tradición: Si se invoca un título constitutivo no se exige. Los títulos que constituyen

modos, colocan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa, la tradición entonces
no se justifica ni sería posible.

Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se explica; el

solo título concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada
se empieza a poseer.

Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los muebles, muchas veces de

difícil prueba, se ha establecido una presunción de tradición en el artículo 702, inciso
4°: “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia de que se obligó a entregarla,
hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la
inscripción del título.”

--> Ventajas de la Posesión Regular: Ciertamente, es conveniente para el poseedor la

situación de ser poseedor regular:

1. Arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que implica dominio

mediante de un plazo más breve
2. Dispone de la acción reivindicatoria (publiciana)

b) Posesión Irregular: Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión

El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede extremarse su tenor;
podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular pero han de concurrir los elementos
indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no, ser así, simplemente no hay
posesión.

103
 En cada caso, pues, habrá que analizar el elementos que falten para concluir lo que procede
(por ejemplo si se exhibe título traslaticio de dominio, la tradición será indispensable pues sin
ella no habrá tenencia y sin ella no hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia
que podría faltar)

2. Posesión Viciosa y no Viciosa: Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o

clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos.

El Código conoce la clasificación, aunque no define cada categoría, simplemente prescribe que
son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina.

Con frecuencia se ha llamado posesión útil a la no viciosa, e inútil a la viciosa para significar que
la primera presta la utilidad de conducir a la prescripción y no la segunda.

a) Posesiones Viciosas: Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artículo 709)

a. Posesión Violenta: Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza

puede ser actual o inminente (artículo 710)

Conforme al artículo 711, el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y

volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.

El artículo 712 señala que “existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado
contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el
que la tenía en lugar i a nombre de otro.”
“Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y
que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa
o tácitamente.”

Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la

doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra
quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente
disputaren la posesión (sería un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia
deja de ser viciosa (sería un vicio temporal)

Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la
posesión es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las
cosas, salvo que se tipifique un delito.

b. Posesión Clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (artículo 713)

Nótese, pues, que la posesión es clandestina aunque sea pública respecto de la

generalidad, si se oculta al interesado.

Aquí es claro que sé trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino
respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.

Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad,

y a que se le define como la que "se ejerce" ocultándola.

Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisición: se puedo haber

iniciado la posesión sin ocultamiento y haberse transformado en clandestina y
viceversa.

--> Utilidad de la Posesión Viciosa: Se ha difundido la sinonimia entre posesión viciosa e

inútil de modo que se tiene entendido que las posesiones viciosas, es decir, violenta y
clandestina, no permiten ganar la cosa por prescripción.

104
 Sin embargo, se ha llegado a discutir esta distinción, entendiéndose que los vicios de la
posesión son compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesión irregular, y aun
regular, con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia.

Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la posesión regular (tendrá
justo título, pues la venta de cosa ajena vale, puede estar de buena, fe, y se supone que se le
efectuó la tradición).

Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultándola al
verdadero dueño; con ello será poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y
respecto de ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente, y será poseedor regular
porque, si bien ha terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de
buena fe al iniciar la posesión, y lo estuvo. Se trataría, así, de una posesión regular (útil) y
clandestina.

Sin embargo, se vuelve a señalar que aun cuando la posesión viciosa sea regular, por el sólo
hecho de ser viciosa, no conducirá a la prescripción por lo que claramente señala el artículo
2510 (La disposición exige, para que opere la prescripción extraordinaria que el que la alega
pruebe haber poseído sin violencia ni clandestinidad)

b) Posesión No Viciosa: Aquella que no presenta los vicios antes mencionados.

3. Posesión Continua y Discontinua:

a) Posesión Continua: Cuando ella no ha sido perdida porque otra persona entró en posesión de
ella, ni hubo hechos que impidieran seguir ejerciendo la posesión, y también cuando esa
posesión no ha sido desconocida por medio de demanda judicial.

b) Posesión Discontinua: Es la que se ha perdido, se ha impedido, o ha sido desconocida por

demanda judicial.

En cuanto a las interrupciones, hay de dos tipos:

a. Interrupción natural: Cuando hay pérdida o impedimento de la posesión, estamos ante lo

que se llama interrupción natural de la posesión, que a la vez interrupción natural de la
prescripción (artículo 2502)
b. Interrupción civil: Cuando hay desconocimiento de la posesión por demanda judicial,
estamos ante la llamada interrupción civil de la posesión, que a la vez es interrupción civil
de la prescripción.

Hay ciertos aspectos que en esta materia que es necesario tener en consideración. Nosotros vimos
que la posesión es personal, o sea, la posesión se inicia en el poseedor (artículo 717 parte inicial:
Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él...); el
problema que tenemos es que los plazos de prescripción son largos, y antes lo eran mucho más.
Originalmente en el Código Civil la prescripción extraordinaria era de treinta años, y era de
quince años para los bienes inmuebles; posteriormente estos plazos fueron reducidos a quince
años para la prescripción extraordinaria; luego lo volvieron a reducir y ahora el plazo de
prescripción extraordinaria es de diez años.

Sin embargo diez años para algunos todavía es bastante tiempo. Para ganar la cosa por
prescripción hay que ser poseedor, y la posesión principia en él, entonces qué es lo que puede
suceder, puede que Javier tenga cuatro años y diez meses de posesión de un inmueble, por lo que
no cumple el tiempo de prescripción ordinaria y menos el de extraordinaria, por lo que si luego
Javier es demandado por otra persona que dice ser dueño él no va a poder hacer valer la
prescripción a su favor; pero Javier le había comprado la cosa a Cristian que también era
poseedor, entonces la ley establece para este efecto una institución que se llama la accesión de
posesión, que consiste en que el poseedor está facultado (no obligado), para agregar a su posesión
la de su o sus antecesores jurídicos (artículo 717)

105
  Artículo 717: Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso
se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no
interrumpida de antecesores.

--> Requisitos para que tenga lugar la Accesión de Posesiones:

i. Tiene que haber un vínculo jurídico entre el poseedor y su antecesor: Es un

requisito fundamental de la accesión de posesiones. Significa que tiene que haber
entre el antecesor y el subsecuente poseedor, relaciones jurídicas de las cuales el
actual poseedor derivé su derecho, no importa si esos derechos son verdaderos o son
aparente.

Este requisito emana del propia artículo 717que se pone en el caso en que haya una
relación entre el actual poseedor y el antecesor. Los artículos 719 y 2505 también
hablan de sucesor y antecesor, y si hay antecesor y sucesor es que hay un vínculo
jurídico entre ellos.

Artículo 2505: Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva

de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro
título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.

ii. Debe agregarse una serie ininterrumpida de posesiones: No se puede elegir entre
unas posesiones y otras (artículos 2500 y 717)

Artículo 2500 Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos
o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor,
según lo dispuesto en el artículo 717.

La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente,

que se entiende poseer a nombre del heredero.

iii. El artículo 717 nos señala que estas posesiones que se agregan lo hace con sus
cualidades y vicios, o sea, no es que la posesión vaya a mejorar por el hecho de la
accesión de posesiones, por lo que si el antecesor tenía una posesión irregular, se
agregará como posesión irregular; y si se trata de una posesión inscrita, la accesión de
posesiones solamente puede hacerse hasta el título inscrito posterior a aquel contra el
cual se está prescribiendo.

No hay que olvidar que de acuerdo con el artículo 717, la accesión de posesiones es
facultativa; luego, si la persona quiere hace la accesión de posesiones o no.

9.9) La Mera Tenencia: Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible
encontrarse frente a una cosa, siendo la última la de mero tenedor.

La define el artículo 714: “se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino
en lugar o a nombre del dueño.”
“Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.”

Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo dominio ajeno,
lo que la separa nítidamente de la posesión.

No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fácil determinar al alguien es poseedor o es mero
tenedor.

Además de la situación de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con la cosa que ni,
siquiera llegan a constituir mera tenencia, por su carácter irrelevante, como el del mensajero que lleva un
objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado que detenta utensilios, como
huésped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo.

106
Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo
ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal
respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato)

Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo
derecho real.

A propósito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia es un

concepto absoluto, se es mero tenedor no sólo respecto del dueño sino respecto de todos de manera que si,
alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la acción de reestablecimiento de
despojo violento.

La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo señalado por el artículo 716: “El simple lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso de del artículo 2510, regla 3°.”

Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que para ello no
basta el simple transcurso del tiempo.

A esa inmutabilidad se apunta como excepción el caso del artículo 2500 regla 3°, pero no es tan claro su
carácter de excepción, se trata más bien de la situación en que el mero tenedor se ha transformado en
poseedor.

9.10) Transmisión de la Posesión: Hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos, la
posesión no se transmite.

Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusión se acude a varios
preceptos del Código, como:

a) El artículo 688, según el cual el heredero obtiene la. posesión no del causante sino por
gracia de la ley
b) El artículo 722, que implica la misma idea: “la posesión de la herencia se adquiere desde
el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore.” (este precepto hablaba de
transmisión de la posesión en su redacción en el Proyecto de 1851, que fue
posteriormente alterado)
c) El artículo 717, cuyos términos son bastante categóricos: “Sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la
de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.”
Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artículo 2500, inciso 2° y
en el artículo 919, que inducen a la transmisibilidad.

El inciso 2° del artículo 2500 señala que “la posesión principiada por una persona difunta continúa en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.”

El artículo 919 dispone que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y
a que estaría sujeto su autor, si viviese.”

9.11) Transferencia de la Posesión: Asimismo se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre
vivos; los artículos 717 y 2590, inciso 1° conducen a esa conclusión.

En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisión del derecho a la
posesión (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueño de la cosa entregada, al transferir el
dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.

Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la posesión depende, en

gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o derecho.

Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión contribuye al

mejoramiento de los títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesión, que
puede haber adquirido legítimamente con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que

107
puede obtener, sumando a la suya la posesión exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la
facultativa agregación de posesiones, que se verá a continuación.

9.12) Agregación de la Posesión: El artículo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la
posesión de su a antecesor o antecesores.

En efecto dicha disposición señala que “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del
sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.”

La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unión", "accesión", "adjunción",
"conjunción" de posesiones)

Ahora bien, para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega sea
contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de continuidad.

Si una cosa ha sido poseída sucesivamente por A, B, C y D, éste no podrá pretender agregar a la suya la
posesión de C y de A, excluyendo la de B.

Tampoco procederá la agregación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de la

posesión, ya natural, ya civil.

Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar, actos posesorios o por haber pasado la
posesión a otras manos; en este último caso, podrá tener lugar, no obstante, la agregación, si la posesión
se recuperó por los medios legales.

Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que podrá oponerse a la agregación tan sólo el que
procedió a interrumpirla, conforme al artículo 2503.

Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación se efectúa con las calidades y vicios.

De modo que si a una posesión de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por ejemplo), ésta
inficiona a aquélla; a la inversa, no por agregar una posesión exenta de defectos se va a purificar, la
defectuosa del poseedor que la agrega.

Se ha sostenido, por otro lado, que si alguien tiene una posesión defectuosa (de mala fe, por ejemplo) y
observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de prescripción ordinaria, podría
"disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de éste alegando prescripción ordinaria basada
en ella.

Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregación se refieren a un sucesor que lo
sea a cualquier título respecto de un antecesor, como ocurre con nuestros 717 y 2500, se rechaza la
posibilidad de que el ladrón o el usurpador pudieren agregar posesiones, al no ser sucesores por título,
sino que la han obtenido por un hecho.

Conforme al artículo 718, “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere durante todo el tiempo
que duró la indivisión.”
“Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva...”

Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisión, en

circunstancias de que en términos estrictos el efecto, declarativo impondría forzosamente esa extensión.

9.13) La Intervensión de la Posesión: Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en

aquélla.

--> Se refieren a la transformación de la posesión en mera tenencia:

a) El artículo 684, N°5, al hablar de la tradición de bienes muebles

b) El artículo 2494, que se refiere a la renuncia de la prescripción
--> Se refieren a la transformación de la mera tenencia en posesión:

108
 a) El artículo 716 que señala que la mera tenencia no se transforma en posesión por el simple lapso
de tiempo
b) El artículo 2510, regla 3° señala, en relación con la prescripción extraordinaria, que la existencia
de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos
que concurran estas dos circunstancias:
a. el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción
b. que el que alega la prescripción prueba haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.
c) El artículo 730, que se refiere a la usurpación de la cosa efectuada por el mero tenedor, señalando
que en tal caso no pierde el dueño la posesión, a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la caso, pues en al caso a quien se enajena adquiere la posesión y pone fin a la posesión
anterior, salvo que se requiera inscricpción.
d) El artículo 719, inciso 2°, que señala que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume
la continuación del mismo orden de cosas.
La intervensión encuentra su fundamento más que nada en los cambios que se ocasionan en la causa o
título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podría hablarse, en lugar de
transformaciones de la posesión o mera tenencia, simplemente de cambios en el título o causa.

La doctrina menciona también el evento de que el poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un

reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero tenedor
(como cuando toma de él la cosa en arriendo); los efectos serían los de una interrupción de la
prescripción.

--> Mutación de la Mera Tenencia en Posesión: De los preceptos citados, aplicables a esta situación,
resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformación de mera tenencia en posesión.

Se han señalado como excepciones a esta regla los artículos 730 y 2510, N°3; en ambos casos se observa
que es necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo.

En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesión, siendo necesario el
acto de enajenación; y en el segundo las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente
tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario.

Desde otro punto de vista, puede sí observarse cierta contradicción entre el artículo 730, inciso 1°, y él
artículo 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en términos
absolutos, mientras el artículo 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla 3°.

9.9) La Posesión de la Herencia: Qué posee el heredero y desde cuándo, es una cuestión sumamente
discutida en la doctrina, y los textos positivos no la aclaran.

Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo tiempo, como un modo de adquirir el
dominio de los bienes específicos que pertenecían al causante (artículo 588).

Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal" de la universalidad herencia
(artículos 688 y 722).

Se implantó también la noción de de posesión "efectiva" de la herencia, consistente en una declaración

judicial por la que a tal persona se le tiene por heredero.

A estas clases de posesión de la herencia puede agregarse según precedentes judiciales, la posesión "real"
de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero (que
puede ser o no el verdadero heredero), entendiéndose que se posee la herencia poseyendo los bienes del
causante en calidad de heredero.

109
Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la
universalidad herencia y para los bienes que la integran.

a) En cuanto a la herencia: Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesión.

Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesión real, el verdadero puede intentar la
acción de petición de herencia. Si no lo hace, el falso puede terminar ganándola por prescripción
de diez años; y aun de cinco, si ha obtenido la posesión efectiva.

En esta situación, estrictamente carece de título, pero, existiendo algún vestigio, el Código Civil
lo llama “título putativo”.

b) En cuanto a los bienes específicos: Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido
bienes en diversas situaciones jurídicas:

a. en dominio
b. sólo en posesión
c. en mera tenencia
Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a ganarlo,
por prescripción todo conforme a las reglas generales.

Podrá aducir como título cualquiera de los que señala el artículo 703, según sea su caso, por
último, le basta el título llamado ocupación. (Por cierto, sí es inmueble, se planteará el problema
de la inscripción conservatoria.)

Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habrá que examinar si
verdaderamente es heredero y si el causante era dueño de la cosa tiene el dominio y por lo mismo,
el derecho a poseerla.

Aquí puede recordarse el artículo 717, en conformidad al cual el heredero inicia la posesión y no
le ha sido transmitida por el causante.

Pero ese precepto aparece en contradicción con el artículo 2500 inciso 2°: “La posesión
principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero.”

Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar en posesión el heredero tendrá particular
importancia su posesión para llegar a adquirir el dominio por prescripción.

Por último si el causante era sólo tenedor, igual el heredero entrará en posesión.

En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la justificación del heredero de por qué posee,
será la sucesión por causa de muerte; salvo que él sepa que la cosa no era del dominio del
causante; en tal caso, tendrá que acudir a la ocupación.

Si no es heredero, sea que el causante tenía el dominio o sólo la posesión, o nada más que la mera
tenencia, la posesión en los bienes carecerá de título.

El creerá que es heredero y, por tanto, dirá que el título de su posesión (su justificación de por qué
posee los bienes) es porque es heredero. El Código califica a esta situación de "posesión con
título putativo"; y el título putativo será la sucesión por causa de muerte. Y si obtuvo posesión
efectiva, encuentra lo justo en el decreto que la concede.

110
9.10) Adquisición, Conservación y Pérdida de la posesión

--> Cuestiones Previas: Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos
cuestiones aplicables a la adquisición de la posesión de toda, clase de bienes:

a) Capacidad para Adquirir la Posesión: Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a
la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que
las generales.

Del contenido del artículo 723 se infiere lo siguiente: la posesión de los muebles puede adquirirla
toda persona, con la sola excepción de los dementes y los infantes que carecen por completo de
voluntad.

Pero es notable la limitación que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesión de
los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores sino con la correspondiente autorización.

La posesión de los inmuebles no, está sometida a norma particular por lo que en su adquisición y
ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrán adquirirla, pero
podrán ejercerla sólo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.

b) Adquisición de la Posesión por Intermedio de Otro: El Código consagra normas especiales

que permiten la adquisición de la posesión a través de otro.

En efecto, el artículo 720 dispone que “la posesión puede tomarse no sólo por el que trata de
adquirirla para sí, sino por mandatario, o por sus representantes legales.”

Tal intermediario podrá ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.

Conforme al artículo 721: “si una persona toma la posesión de una cosa en lugar y a nombre de
otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado
principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.”
“Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni
representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se
retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.”

Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro.

Así les acontece a los infantes y dementes (artículo 723, inciso 2°), como ya ha quedado dicho, y
se puede agregar, a las personas jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes las
representan; por, su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.

--> Principios Básicos: En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla
fundamental: la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el
animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.

Tratándose de la muy particular "posesión de las herencia” se hace excepción a dicha regla, ya, que ella se
adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.

Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la adquisición de la posesión de
las cosas corporales, ha guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse y que
por ser tales no pueden aprehenderse.

No se dan reglas para la adquisición de la posesión de los derechos reales distintos del dominio. Se suple
dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitación, cuando recaen
sobre inmuebles, censo e hipoteca (artículos 724 y 686).

Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión, la materia se analizará en base a dicha clasificación de los bienes.

111
A. Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión de Muebles

1. Adquisición de la Posesión de Bienes Muebles: La posesión de estas cosas se adquiere

concurriendo el corpus y el animus.

El corpus se configurará ya por la aprehensión, material, ya por un acto que signifique que de
hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad.

2. Conservación de la Posesión de Bienes Muebles: Siendo el corpus y animus los elementos

constitutivos de la posesión, ella se conserva mientras se mantengan ambos.

Pero es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el

corpus, sin perderse la posesión.

Así se desprende del artículo 727: “la posesión de la cosa muebles no se entiende perdida
mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”

Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que se
pierda la posesión (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato)

No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la posesión.

Así, por caer el poseedor en demencia o durante su sueño, no se pierde la posesión. Más bien el
ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la
mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella.

Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor), siguiendo
varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o
fallece, no pierde el poseedor su posesión.

Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo y
aunque este último ignore quién es el poseedor.

Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propósito, como si la usurpa
y se da por dueño, a menos que la enajene a un tercero, pues en tal caso aquél adquiere la
posesión.

3. Pérdida de la Posesión de Bienes Muebles: Una vez más, siendo dos los elementos
constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo
dicho precedentemente.

a) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor, abandona la cosa o cuando la

enajena.
b) Se pierde la posesión al perderse el corpus.
Ello puede acontecer cuando otro sujeto, se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya
(artículo 726), situación con la cual se advierte la íntima relación entre la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión, que resultan ser correlativas.
Ocurre también cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la
ejecución de actos posesorios, como en el caso del artículo 619, o el del 608, inciso 2° (cae a un
lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la fórmula general enunciada al principio y
que recibe consagración legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se
entiende pérdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artículo 727)
Se pierde al perderse el animus, lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar
señaladamente en el llamado constituto posesorio.
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicación: los
artículos 726 y 730.

Conforme al artículo 726: “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”

112
 El artículo 730 se refiere a la usurpación cometida por el mero tenedor, señalando que el dueño o
poseedor no pierde la posesión ni la adquiere el usurpador.

Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión y A la

pierde (artículo 726).

Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia, y en un momento

determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la
posesión ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte).

B. Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles: La existencia del sistema

registral para la propiedad territorial impone la necesidad de tratar el tema referido a los
inmuebles, separadamente de los muebles.

Y como, en su aplicación práctica, el Registro hasta hoy no ha cubierto a la totalidad de los

inmuebles del país, es necesario proceder a distinguir, entre ellos, según estén o no inscritos.

I. Inmuebles no Inscritos

1. Adquisición de la Posesión de los Inmuebles no Inscritos: Para determinar como se

adquiere la posesión de estos inmuebles no registrados, conviene considerar el antecedente
que el poseedor invoca.

a. Si se Invoca un Título Constitutivo de Dominio: Se recuerda que son títulos de esta

clase la ocupación, la accesión y la prescripción.

i. Se invoca ocupación: Aquí se ha originado en la doctrina una cuestión

terminológica.

Hay autores que formulan una distinción entre ocupación y lo que denominan
"simple apoderamiento material" (muchos simplemente la siguen) porque la
ocupación se encuentra restringida sólo a los muebles. Y luego admiten que sí se
puede adquirir la posesión de inmuebles por simple apoderamiento material
sosteniendo que si el inmueble no está inscrito, no es necesaria inscripción.

No parece justificada la distinción; Se está en presencia de la situación en que el

sujeto simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca
título alguno (pero el Código lo llama título ocupación), y como el inmueble tiene
dueño (por el artículo 590), es un "usurpador”

Pueden emplearse los términos ocupación o apoderamiento material y esa

ocupación no funcionará como modo de adquirir el dominio, puesto que el
inmueble tiene dueño pero servirá (en el lenguaje del Código), de título para poseer.

Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia que respecto de los

inmuebles que carecen de otro dueño, el artículo 590 atribuye al Fisco de pleno
derecho el dominio, pero no la posesión.

Hay opiniones que en este caso exigen inscripción; el solo apoderamiento material
no bastaría.

En síntesis, puede concluirse que tratándose de inmuebles no inscritos, es posible

adquirir posesión por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse
ocupación que confiere posesión más no dominio); no es necesaria inscripción y
dicha posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de mala fe, ya que él sabe
que el inmueble tiene dueño (se presume que conoce el artículo 590)

ii. Si se Invoca Accesión: Si se invoca accesión como título (constitutivo)igualmente

no es necesaria inscripción.

113
 Si se reconoce la posesión del bien principal sin necesidad de inscripción no podría
exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal, se posee lo accesorio sin un
acto especial; éste sigue la suerte de aquél. Se entiende sí que para tener posesión
sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha
accedido.

iii. Prescripción: Respecto de la prescripción (también calificada de título

constitutivo), como antes, se ha indicado, no podría invocarse como antecedente de
posesión, ya que a ella se llega precisamente en virtud de posesión.

iv. Sucesión: Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no
es necesaria la inscripción, ya que los artículos 688 y 722 la confieren por el solo
ministerio de la ley; las inscripciones del artículo 688 habilitan al heredero para
disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesión.

b. Si se Invoca un Título Traslaticio de Dominio: Por el contenido de varios preceptos

legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de practicar inscripción
conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de inmuebles no inscritos invocando
un título traslaticio de dominio.

Se ha sostenido que es indispensable; la inscripción es requisito de posesión, sin inscrip-

ción no hay posesión de inmuebles. Se requiere inscripción para poseer inmuebles sin,
distinción, estén o no inscritos.

Si el inmueble no está inscrito, se inscribirá con las normas de los artículos 693 del
Código y 58 del Reglamento.

Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión irregular.

Y cuando se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le faltan uno o más
requisitos de la regular ello podrá aplicarse cuándo es otro el título que se aduce, no uno
traslaticio, en que la inscripción (tradición) es indispensable; pudiera faltar la buena fe,
pero no la inscripción.

Se agrega también que el espíritu, del sistema parece más conforme con tal solución,
desde que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema
registral implantado.

Pero también se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de dominio, tratándose
de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión irregular no es necesaria inscripción
pues el artículo 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos; el artículo 730 conduce a la
misma conclusión, pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no
inscritos y luego a los inmuebles inscritos.

La opinión que se ha ido imponiendo es esta última, esto es, que no se requiere
inscripción para obtener la posesión irregular de los inmuebles no inscritos, se requiere
únicamente para adquirir la posesión regular.

2. Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles no Inscritos: Las situaciones de

adquisición, conservación y pérdida son correlativas. Así, ya no se conserva la posesión
cuando se pierde y generalmente se perderá al adquirirlo otro.

Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y

se aplica lo dicho para ellos.

Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus,
o ambos. El artículo 726 es plenamente aplicable a la materia.

114
El artículo 729 señala que “si alguien, pretendiéndose dueño se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la
pierde.”

Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.

b) Cuando enajena el inmueble (su contraparte la adquirirá previa inscripción o
sin ella según la posición que se adopte sobre el punto)
c) Cuando alguien pretendiéndose dueño se apodera violenta o
clandestinamente del inmueble no inscrito (artículo 729) Aquí el poseedor
dispone por un año, de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se
entiende que nunca la ha perdido (artículo 731). También aquí tendrá interés
la alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió al tratar de la
adquisición de la posesión de inmuebles por apoderamiento, porque si se
sostiene que es necesaria inscripción , podría sostener se que mientras el
usurpador no inscriba, no adquiere posesión (aunque al tenor del artículo 729
la ha perdido el poseedor)
Puede observarse que el artículo 729 dispone que el poseedor pierde la posesión
ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacífico;
hay que concluir lógicamente que con mayor razón la perderá en tal caso.
Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueño y lo enajena.
a) Si simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde (artículo 730,
inciso 1°, primera parte), aunque aquí.
b) Pero si luego de darse por dueño la enajena, el adquirente adquiere la
posesión y pone fin a la posesión anterior.
c) Si este adquirente necesita o no inscripción, es discutido.
Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un
sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho
título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material? ¿cesa la posesión de éste y la ad-
quiere el que inscribió?
a) Los artículos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa.
b) Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que se le
asigna, entre los autores, a la inscripción conservatoria; según algunos la
inscripción da la posesión; según otros es sólo garantía de posesión.
c) Debe recordarse, que se podría estar aquí en presencia de una inscripción
de las que han sido llamadas "inscripciones de papel"
En cuanto a la conservación de la posesión tienen importancia las llamadas acciones pose-
sorias.

Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de
precisar su campo de aplicación los artículos 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesión y A la pierde

(artículo 729).

El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se
producirá si no hay violencia ni clandestinidad.

También debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redacción del
precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B.

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia y en un

momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no
adquiere B la posesión ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte)

115
II. Inmuebles Inscritos: Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión inscrita"
a un conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a través del Código Civil, y
que se refieren a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles.

Son preceptos fundamentales en la materia los artículos. 686, 696, 702, 724, 728,730, 924, 925
y 2505.

Conforme al artículo 686, “se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador.”

El artículo 696 dispone que “los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena.”

El artículo 702, señalando los elementos de la posesión regular señala que “si el título es
translaticio de dominio, es también necesaria la inscripción.”

Conforme al artículo 724, “si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por
inscripción en el Registro Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este
medio.”

El artículo 728 establece que, “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente.”

De acuerdo al inciso 2° del artículo 730, “si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión
ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.”

Finalmente , el artículo 2505 dispone que “contra título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro
título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”

I. Adquisición de la Posesión de los Inmuebles Inscritos:

a. Si se Invoca un Título no Traslaticio de Dominio: Si para adquirir la posesión de

inmuebles inscritos se invoca un título no traslaticio de dominio, como la accesión o la
sucesión, lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicación aquí.

Tratándose de la ocupación o apoderamiento, se estima que no otorga la posesión de

inmuebles inscritos por el artículo 724 y 2505, sin embargo, algunos comentaristas
estiman que igualmente en tal caso, es posible adquirir por apoderamiento la posesión
incluso de inmuebles inscritos.

Los sostenedores de esta última posición llegan hasta los textos pero están más bien
estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión, por la cual el elemento
fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de que se
trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien
pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; éste perdería su validez si no es
reflejo de una situación real.

b. Si se Invoca un Título Traslaticio de Dominio: Se invoca un título traslaticio de

dominio para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble inscrito, la necesidad
de inscripción conservatoria parece evidente.

No es posible adquirir posesión irregular sin inscripción; sin inscripción simplemente, no

se adquiere posesión.

116
 Conducen a tal conclusión:

Los artículos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505.

El texto del Mensaje en el capítulo pertinente y el sistema registral creado por el Código,
ratificarían la misma solución; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro, no resulta
propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de él
mediante puras posesiones materiales con ello se entorpecería el progreso del régimen
registral.
Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que
pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de
llegar con el tiempo a identificar dominio, posesión e inscripción, no pudo evitar la fuerza
de los hechos y habría dejado abierta en los propios textos la vía para que en
determinadas circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción se alcanzaría a
adquirir posesión, al menos irregular; los artículos 702, 708, y 729 así lo demostrarían.

Esta última opinión no tiene mucha fuerza hoy en día.

II. Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles Inscritos: Una vez más debe
tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y pérdida.

Aquí debe mencionarse destacadamente el artículo 728: La posesión se conserva mientras

se mantenga vigente la inscripción respectiva; para que cese la posesión inscrita, es
necesario que la inscripción se cancele y se precisan las fuentes de la cancelación:

a. Por Voluntad de las Partes: Esta situación se refiere al caso en que las partes han
celebrado un título translaticio y lo han inscrito, pero posteriormente deciden resciliar
el acto o contrato que generó la inscripción.

Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad

de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción a nombre de uno de ellos con lo
que cobrará vigencia la precedente: bastará una subinscripción al margen en que se
indique que se cancela y así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior.

b. Por Decreto Judicial: Una sentencia puede también disponer que se cancele una
inscripción, cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes.

El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Puede ocurrir también en
juicios sobre nulidad o acción resolutoria.

Exhibiéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la inscripción. Y lo hará

materialmente, mediante una subinscripción y así cobrará vigencia la precedente, si la
había, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a
nombre del otro litigante.

c. Por una Nueva Inscripción en que el Poseedor Inscrito Transfiere su Derecho a

Otro: Es el caso de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su
nombre lo enajena.

El comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble
ahora a nombre del comprador.

La sola inscripción cancela automáticamente a la anterior, por lo que se ha dado en

denominar “cancelación virtual”, sin que sea necesaria para la cancelación
subinscripción en la anterior, si bien, en esta última inscripción debe hacerse referencia
a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones.

d. Cancelación en virtud de titulo injusto: Se ha discutido si la inscripción de titulo

injusto es o no apto para cancelar la inscripción anterior.

117
 Algunos fallos han estimado que no, pues ese título no "transfirió el derecho", como lo
dispone el artículo 728.

Pero también se ha aceptado, porque los artículos 728 y 2505 no distinguen la justicia o
injusticia del título y porque el 730 da por cancelada la inscripción, basada en un título
particularmente injusto, como es el del usurpador.

e. Cancelación de una inscripción por una nueva desconectada de la anterior: Ya se

ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere
posesión ni cesa la anterior; pero si dándose por dueño la enajena, cesa aquélla y el
adquirente entra en posesión y se sabe también que dicha regla se aplica a los muebles
y a los inmuebles no inscritos.

Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el artículo 730,
inciso 2° pretende resolver el punto; para que cese la posesión del poseedor inscrito, y
el adquirente entre en posesión es necesaria "competente inscripción”.

Qué se entiende por competente inscripción es otra discrepancia clásica en esta

materia.

Para algunos, "competente inscripción" sería la que emana del poseedor inscrito; se
está refiriendo el texto a la misma que ya indica el artículo 728; sólo así queda
protegida la continuidad del Registro.

La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripción emane del
poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis:

a) cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador

(artículo 1818)
b) el del usurpador que después adquiere (artículo 1810)
c) Si el usurpador suplanta al verdadero dueño
Se acepta incluso como competente inscripción la que aparentemente emana del
poseedor inscrito, como ocurre en títulos injustos como el nulo o el otorgado por un
mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observaría una continuidad
registral.

Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de

las inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito
porque a esa situación ya se habría referido el artículo 728. De seguirse este
predicamento, aquí estaríamos en un evento en que una inscripción desligada
completamente de la anterior, la cancelaría.

Esta última es la opinión que predomina.

--> El Fondo de la Controversia: Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de

las posibilidades de adquirir posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de
inmediato contradictores para exigir o no la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o
no inscritos, posesión regular o irregular, título que se invoca, etc.

Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con
variados razonamientos.

En ello ha influido sin duda aquella pretensión del codificador, expuesta en el Mensaje, de que en
materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de
dominio, inscripción y posesión, que continúa postergada no sólo por la falta de obligatoriedad
del Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por lo mismo,
poco seguro.

118
 Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que
permiten delinear dos tendencias centrales:

a) Doctrina de la Inscripción-Ficción: La inscripción es una ficción legal que representa la

concurrencia de los dos elementos que integran la posesión (tenencia y ánimo de señor);
es el símbolo de la tradición y de la posesión.

Tal ficción es invulnerable si la inscripción ha durado un año completo (por el artículo

924) por lo mismo, sin inscripción en nuestro Derecho no hay posesión de inmuebles.

b) Doctrina de la Inscripción Garantía: La calidad de inmueble del objeto no, altera la

naturaleza de la posesión, que es la tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión
de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos.

La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión que ha de existir en la

realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si éste no existe, queda
transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de posesión que
concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del inmueble.

Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones
parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan
fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables
antecedentes para sus pretensiones.

Los autores adoptan una u otra posición y algunos las llevan a los extremos.

9.11) Prueba de la Posesión

I. Posesión de muebles: La prueba de la posesión de muebles se reduce a la demostración de los dos

elementos:

a) Tenencia
b) Animo de dueño
Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido físicamente,
o, al menos, que le gobierna, controla, o se le tiene a su disposición.

El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que
permiten deducirlo.

Son los que conforman, normalmente la conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene, se
le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. Porque el poseedor ha
de demostrar que se comporta respecto de la cosa como se comporta un dueño.

Por cierto, el que alega posesión debe probarla.

Pero el Código establece al efecto presunciones positivas y negativas en el artículo 719 del Código
Civil:

1. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado

hasta el momento en que se alega.
2. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del
mismo orden de cosas.
3. Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesión en el tiempo intermedio.
Incluso, el artículo 731 contempla una ficción: “El que recupera legalmente la posesión perdida,
se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.”

Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de admisión
general.

119
 Respecto de los muebles registrables, recuérdese que la inscripción de un vehículo motorizado
terrestre constituye presunción de dominio, pero no de posesión. De ahí que se haya resuelto que
para probar posesión no basta la sola prueba documental.

II. Posesión de inmuebles: Tratándose de inmuebles inscritos, rige el artículo 924 de manera que la
posesión debe probarse mediante la inscripción correspondiente y mientras subsista, y con tal que
haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla.

Tratándose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sería el artículo 925 debiendo probarse la
posesión a través de hechos positivos a que sólo da derecho el dominio, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión.

Igualmente debe recurrirse al artículo 925 y probar la posesión a través de los mencionados
hechos positivos, en el caso que exista más de una inscripción sobre un mismo inmueble
(inscripciones paralelas)

El tema de la prueba de la posesión de inmuebles se analizará con más detalle al tratar las accione
posesorias.

10.- La Prescripción Adquisitiva: De acuerdo al artículo 2492, “La prescripción es un modo de

adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o
no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.”

Como puede observarse de la definición, en Derecho existen dos clases de prescripción:

1. La Adquisitiva (o Usucapión)
2. La Extintiva (o liberatoria)
Nuestro Código las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:

a) La inacción del titulas

b) El transcurso del tiempo
En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen dada como
explicación el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe la prescripción, como
para concluir la obra codificadora.

También se señalan razones para justificar su implantación, principalmente de carácter práctico y de

certidumbre de los derechos.

Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podrían
quedar indefinidamente inciertas.

La difícil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve también facilitada mediante la prescripción
adquisitiva.

10.1) Las Reglas Comunes a Toda Prescripción: Es tradicional hacer mención a tres reglas que, por ser
aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a
toda prescripción”

a) Debe ser Alegada (artículo 2493): “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio.”

Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que se exija su alegación,
no pudiendo el Juez declararla de oficio.

Por otra parte, es necesario que se hagan constar las antecedentes o elementos que configuren la
pretensión de que ha operado; con la alegación se harán llegar esos antecedentes.

120
Se entiende también que dicha alegación no podría plantearse sino en un juicio seguido contra
legítimo contradictor, que sería él dueño contra quien se prescribe en prescripción adquisitiva y el
contra quien se prescribe en la acreedor la prescripción extintiva.

Se señalan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio, como:

a. La prescripción de la acción penal

b. La prescripción de la pena
c. La prescripción de la acción ejecutiva
Se ha discutido, sin embargo, el carácter de prescripción o de caducidad sobre todo en el último
caso. Se ha sostenido que no existe prescripción, sino que el título ejecutivo caduca.

--> Cómo se alega la Prescripción Adquisitiva: Sustantivamente, no existen términos

sacramentales para alegarla, basta una, manifestación de voluntad clara en tal sentido.

Pero no basta una vaga referencia de ella sino que debe alegarse en términos concretos, aunque
puede aceptarse una alegación tácita; si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente.

En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (cómo ocurre
con el plazo, que para saber si está cumplido, es necesario señalar desde cuando ha de de
empezarse a contar)

En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico, acerca de la

forma de alegarla.

Algunos sostienen que la prescripción puede alegarse tanto como acción como excepción,
amparándose para ello:

a. En el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil que permite oponer la excepción de
prescripción
b. En que la acción y la excepción no son sino simples medios o posiciones procesales que
adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o interés que se
hace valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal.

Sin embargo, se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción:

a. Es necesario obtener una declaración positiva del tribunal, en orden a que habiéndose
cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura
excepción opuesta en base a la prescripción sería insuficiente.
b. Como el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la “excepción de
prescripción”, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima
que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva; por lo demás, la adquisitiva,
por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si se permitiera
oponerla como excepción en cualquier estado del juicio.

De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción, en

tanto que si es demandado, al contestar deberá alegarla, como acción mediante una reconvención.

Pero se ha negado también esa alternativa, apoyándose en el postulado, ya no muy compartido, de

que la acción nace de un derecho. No existe la acción de prescripción porque ésta es sólo un
modo de adquirirlo.

Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una acción que derive de su dominio (como la
reivindicatoria) señalando como causa de pedir la prescripción, ya que se dirá, dueño ello por la
prescripción, debiendo entonces probar dicha prescripción.

Y si se le demanda, sí podría excepcionarse mediante la prescripción, lo que se afirma, reconoce

el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que no distingue entre prescripción adquisitiva
y extintiva; sólo existe, pues, la excepción de prescripción.

121
 Hoy en día la jurisprudencia se ha ido uniformando y la discusión zanjando en el sentido de que
la prescripción adquisitiva sólo puede alegarse por vía de acción y si es el demandado el que
quiere alegarla, deberá hacerlo reconviniendo.

--> Cómo se Alega la Prescripción Extintiva: En este caso puede alegarse por vía de excepción
y en cualquier estado del juicio.

La duda es si puede alegarse por vía de acción, esto es, si se puede comparecer ante el tribunal
solicitando que declare la prescripción extintiva.

Este tema ha sido bastante discutido, pero en general parece concluirse que no existen
inconvenientes para que la prescripción extintiva pueda alegarse por vía de acción, pues para ello
basta tener interés y no cabe duda que el deudor tiene interés en quedar liberado de la obligación.

b) No Puede Renunciarse Anticipadamente (artículo 2494): “La prescripción puede ser

renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida.”

Siendo un beneficio, cumplidas las exigencias para opere, puede renunciarse.

Pero como en la aplicación de la institución hay un general interés comprometido, se impide re-
nunciar, a ella anticipadamente y ya que de permitirse se intentaría la renuncia frecuentemente, al
celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia práctica iría inhibiendo.

El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.

“Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dinero paga intereses o pide plazo.”

Del examen riguroso del precepto fluye, como idea repetida en su inciso 2°, que antes de
cumplirse las condiciones exigidas para que opere, no puede renunciarse.

Pero en la prescripción adquisitiva la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisión; sin
duda que antes de iniciarse no podría renunciarse.

Pero, por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del lapso,
deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podrá reconocer al dueño como tal o
simplemente alejarse de la cosa dejando de poseer.

En definitiva, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se estipule la renuncia, el
cual es muy poco factible en la prescripción adquisitiva.

La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría infringiendo una ley

prohibitiva y entonces el acto carece de objeto, con lo que sería inexistente o, al menos, nulo
absolutamente, con los artículos 1461 inciso final, 1444, 1445 y 1682. Se llega también a la
conclusión de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilícito, con los artículos 1466,
parte final y 1682.

Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se
exige poder de disposición del derecho de que se trata (artículo 2495: “no puede renunciar la
prescripción sino el que puede enajenar); como se estará actuando jurídicamente, parece claro que
se ha de exigir, además, plena capacidad de ejercicio.

El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes legales o

voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes (inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el
representante sólo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas serían necesarias
también para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de
esa clase de bienes.

122
 En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, sólo afectan al renunciantes. Por
ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia sólo afecta al deudor que renunció y no a los
otros.

c) Las Reglas de la Generalidad (artículo 2497): “Las reglas relativas a la prescripción se

aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administración de lo suyo.”

El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades
(como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción.

Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada “acción rescisoria del dominio”, conforme a
la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción podía pedir que se rescindiera el
dominio ganado por el prescribiente, probando que había estado imposibilitado de impedir esa
prescripción.

Pero sí existe el beneficio de la "suspensión" de la prescripción a favor de ciertas personas como

ya lo insinúa el propio artículo 2497 al final.

10.2) Características de la Prescripción Adquisitiva: Pueden señalarse como características de la

prescripción adquisitiva, muchas de las cuales son más bien derivadas de la posesión de la que se origina,
las siguientes:

1. Es un modo de adquirir originario: Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el

prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere independientemente .

2. Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes: Para concebir un derecho real distinto del dominio
adquirido por prescripción, puede pensarse, en términos generales, en derechos constituidos por
quien no es dueño o constituidos en forma imperfecta.

En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripción los derechos personales el tema se inicia
con una polémica: la posesión de esta clase de derechos.

Esa controversia es básica porque si se rechaza que exista posesión de derechos personales, se
tendrá que rechazar, en consecuencia, su prescripción adquisitiva.

Si se admite la posesión de estos derechos, la conclusión normal será la de que pueden ganarse,
por prescripción.

Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripción (y
sería uno de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible)

En el Código Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe,
aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (artículos 2498 y 2512)

Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos

personales, sea que se repudie o se admita su posesión.

En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripción, dirá que esas reglas no
excluyen expresamente la prescripción de los derechos personales, que la circunstancia de
dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales.

3. Es un modo de adquirir a título singular, con la excepción de la posibilidad de ganar por

prescripción una herencia

4. Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos

123
10.3) Requisitos de la Prescripción como Modo de Adquirir: Los elementos son:

1) Cosa susceptible de Prescripción

2) Posesión útil y continua
3) Transcurso del tiempo e inactividad del titular
Ahora veamos cada uno de estos elementos:

1) Cosa Susceptible de Prescripción: Conforme al artículo 2498, se gana por prescripción:

a) El dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano
b) Los otros derechos reales que no estén especialmente exceptuados
Además, resulta básico que la cosa sea susceptible de posesión; si la cosa no es susceptible de
posesión, no podrá adquirirse por prescripción.

La regla general es que todas las cosas que pueden poseerse van a ganarse por prescripción.

¿Es concebible la posesión, con la imposibilidad, de ganar por prescripción? En otros términos;
¿puede haber posesión sin prescripción?

Lógicamente, no se ve obstáculo Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede
poseerse, pero que es imprescriptible.

Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código, como por ejemplo:

 En la posesión viciosa, según generalmente se estima, y que tendría aplicación específica

en el artículo 729.
 En la posesión irregular de inmuebles inscritos, que podrían, se ha sostenido, poseerse sin
inscripción, pero que no podrían adquirirse por prescripción sin inscribirse, debido a lo
dispuesto en el artículo 2505.
 Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden
adquirirse por prescripción, conforme al artículo 882, pero bien cabría estimar que sí
pueden poseerse.
 En los derechos personales, los cuales, podría sostenerse, pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripción.

--> Prescripción entre Comuneros: Es antigua la discusión de si es posible o no la prescripción

entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestión expresamente.

Para mayor claridad, conviene aislar la situación del que adquiere la cosa común de manos de un
comunero que la enajena dándose por dueño exclusivo.

El adquirente no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se hace dueño
sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la venta de cosa ajena es
válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece
no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripción
incluso ordinaria.

La doctrina generalmente lo acepta, como también, la jurisprudencia.

El problema es más agudo tratándose de comuneros que lo son inicialmente.

Se ha negado la prescripción entre comuneros, fundándose en:

a. La imprescriptibilidad de la acción de partición

b. En la falta de exclusividad de la posesión, ya que cada uno posee toda la cosa
c. En antecedentes históricos, ya que Bello en algunos Proyectos permitía expresamente la
posibilidad, que en definitiva no quedó
d. En que el principio que fluye del artículo 730 es contrario a esta posibilidad.

124
 Pero también se ha sostenido que es posible:

a. El artículo 1317, permite pedir la partición, siempre que exista comunidad, lo que no
impediría esta solución; sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de que un
comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer
exclusivamente.
b. Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa común
mientras, los otros se han desentendido de ella.

La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripción entre

comuneros.

De aceptarse, generalmente se requerirá sí de prescripción extraordinaria (ya que, generalmente,

el comunero estará de mala fe y su posesión será, por tanto, irregular).

2) Posesión Útil y Continua: El requisito y elemento distintivo de la prescripción adquisitiva es la

posesión.

Deben distinguirse los actos de posesión con los de mera facultad y de mera tolerancia; conforme
al artículo 2499, “la omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no
resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.”
“Así el que por muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a
su vecino el derecho de impedirle que edifique.”
“Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras
eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.”
“Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro.”

Puede resultar dudosa en ciertos casos la calificación de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que habrá de analizarse
en el contexto de la situación práctica, considerando la conducta del dueño y de su contrincante,
la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.

En cuanto al carácter de útil de la posesión útil, el tema ya se analizó en su momento.

Peor la posesión además debe ser continua, vale decir, no interrumpida y según el artículo 2501,
“posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción, natural o civil.”

--> Interrupción de la Prescripción: Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por
prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el
lapso para prescribir se cumpla.

El Código distingue la interrupción natural y la civil

A. Interrupción Natural (artículo 2502): Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su

naturaleza material, impide seguir poseyendo.

Conforme al artículo 2502, la interrupción es natural:

a. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el

ejercicio de los actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada.
b. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

Señala el mismo artículo 2502 que la interrupción natural de la primera especie no

produce otro efecto que el de descontarse de su duración.

Pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a
menos que se haya recobrado legalmente la posesión.

125
 Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se está ante esta situación de
interrupción, tratándose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre
adquisición y pérdida de la posesión.

B. Interrupción Civil (artículo 2503): “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado
por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.”

Significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.

Precisando sus características, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de
una acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una gestión no contenciosa
o extrajudicial. Ningún efecto produce una demanda intentada después que el plazo de
prescripción ya se ha cumplido. Si los demandados son varios, deberá notificarse a todos.

Interrumpe la prescripción la demanda intentada ante tribunal incompetente.

La idea más persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la

intención de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar
en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho.

Conforme al mismo artículo 2502, sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la
interrupción.

--> Efectos de la Interrupción: Según ha quedado dicho en el concepto, por la interrupción se

pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable excepción del artículo 2502 N°1
(no produce otro efecto que el de descontarse su duración)

En el caso del N°2 del artículo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la posesión
anterior si el desposeído recobra legalmente la posesión.

Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actuó
judicialmente, no queda interrumpida la prescripción:

a. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.

b. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia.
c. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

En estos 3 casos, se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda

(artículo 2503)

No debe olvidarse tampoco la especial regla del artículo 2504: “Si la propiedad pertenece en
común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la
interrumpe también respecto de las otras.”

En cuanto al campo de aplicación de la interrupción, no hay duda, que tiene vigencia no sólo para
la prescripción ordinaria sino también para la extraordinaria.

La ubicación de estas reglas, antes de la distinción entre ambas, enunciada en el artículo 2506, y
la misma regla del artículo 2510, llevan a esa conclusión; no hay razón, por lo demás para
restringirla a la prescripción ordinaria.

3) Transcurso del Tiempo e Inactividad del Titular: Para llegar a ganar por prescripción, debe
poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de
prescripción de que se trate.

a) Prescripción Ordinaria:

a. Muebles: 2 años.
b. Inmubles: 5 años.

126
 b) Prescripción Extraordinaria:

a. Muebles: 10 años.
b. Inmuebles: 10 años.

10.4) Clasificación de la Prescripción Adquisitiva: Con base en las características de la posesión, se

distingue entre:

1. Prescripción Adquisitiva Ordinaria

2. Prescripción Extraordinaria
Con posesión regular se llega dominio por la prescripción ordinaria, que impone al prescribiente un plazo
de posesión inferior al necesario para prescribir si se tiene posesión irregular (artículo 2506).

1. Prescripción Adquisitiva Ordinaria: Exige posesión regular durante dos años para los muebles
y cinco años para los bienes inmuebles (artículos 2507 y 2508).

La Ley N°16.952, de 1° de octubre de 1968 derogó las por las cuales si la persona, contra la cual
se prescribía residía en el extranjero, cada dos días se contaban por uno.

--> Suspensión de la Prescripción Adquisitiva Ordinaria: Es un beneficio que la ley establece

a favor de personas que se encuentren en determinada situación, consistente en la detención del
cómputo del plazo para ganarles una cosa por prescripción, en términos tales que, cesando la
causa, se inicia o continúa corriendo sin perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento
de aquella circunstancia.

Sin definir la suspensión el Código señala las personas a cuyo favor opera y los efectos que
produce.

Conforme al artículo 2509, “la prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.”

Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:

a) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estén bajo patria potestad o
bajo tutela o curaduría.
b) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.
c) La herencia yacente

Algunas puntualizaciones:

a) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (artículos 2509 y 2511)

b) En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados.
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción.

--> La Suspensión entre Cónyuges (artículo 2509, inciso final): "La prescripción se suspende
siempre entre cónyuges.”

El mantenimiento de la armonía en el matrimonio, el título de mera tenencia que significa para el

marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren
donaciones irrevocables encubiertas entre los cónyuges, y, en general, para velar por el adecuado
funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensión de la
prescripción entre cónyuges.

Se discute si esta suspensión tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria o también en la

extraordinaria.

Se ha sostenido que solo opera en la ordinaria:

a) El precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción ordinaria;

127
 b) El artículo 2511 está insistiendo que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor
de las personas enumeradas en el artículo 2509, y se entienden no sólo las "enumeradas"
(con números) sino todas las "mencionadas" allí;
c) Se trata la suspensión de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una
interpretación restrictiva
d) En fin, cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges, no
se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino relación con la
ordinaria, regulando que se suspende entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en
que vivan, tema al que se estaba recién refiriendo en el inciso anterior.

En cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción ordinaria o

extraordinaria, recordando que:

a) Las razones para dicha suspensión se presentan en ambas situaciones

b) Cuando el artículo 2509, concluye que se suspende "siempre" entre cónyuges, se entiende
la expresión precisamente referida a que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la
prescripción
c) Cuando el artículo 2511, regulando la prescripción extraordinaria, dispone que esta
prescripción no. se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509, se
entiende la expresión "enumeradas" literalmente comprensiva sólo de las mencionadas
en los N°1 y 2.

Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece cómo muy fuerte la
razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del matrimonio, que
valen para toda forma de prescripción.

Por todo esto, la última alternativa parece ser la mayormente seguida.

2. Prescripción Adquisitiva Extraordinaria: Para la prescripción extraordinaria, se requieren

igualmente los requisitos básicos de toda prescripción adquisitiva:

a) Cosa susceptible de posesión

b) Posesión útil y continua
c) Tiempo de Posesión
En este caso basta con posesión irregular.

En efecto, conforme al artículo 2510 N°1, para la prescripción extraordinaria no es necesario

título alguno y se presume de derecho la buena fe, salvo en el caso que exista un título de mera
tenencia.

Se ha sostenido que aunque basta la posesión irregular, la posesión debe ser útil, es decir, no
viciosa, pero ello se ha discutido, según se mencionó.

Por último, está presente aquí la comentada regla del artículo 2510 N°3: la existencia de un título
de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir
estas dos circunstancias:

a) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.
b) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo lapso de tiempo.

En cuanto al transcurso del tiempo, se exige posesión por 10 años, lapso primitivamente de 30
años; se abrevió a 15 por Ley N°6.162 y, posteriormente, a 10, por 16.952.

La prescripción extraordinaria corre contra toda persona y no se suspende, recordándose la duda

sobre la suspensión entre cónyuges.

128
10.5) Prescripción Adquisitiva de otros Derechos Reales: Para otros derechos reales, que es posible
igualmente ganar por prescripción, con algunas excepciones.

Señala el artículo 2512 que los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que
el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:

a) El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez

años.
b) El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882, es decir, sólo las servidumbres
continuas y aparentes pueden ganarse por prescripción de 5 años.

Tratándose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que también puede ganarse por
prescripción de cinco anos, en el caso en que se ha obtenido la posesión efectiva.

11.6) La Adquisición del Dominio por la Prescripción: Como se ha dicho, por la prescripción
adquisitiva se adquiere el dominio y otros derechos reales.

Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que se
inició la posesión.

La doctrina da distintos fundamento para esta retroactividad, como la presunción de que el anterior
propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe protegerse a terceros que ya
durante la posesión contrataban con el poseedor teniéndolo por dueño, etcétera.

Varias consecuencias origina esta retroactividad. Por ejemplo:

a) El poseedor queda dueño de los frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado de
mala fe
b) Quedan firmes los gravámenes o cargas, que haya constituido en ese tiempo
c) Estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma
época.

10.7) Efecto Liberatorio de la Prescripción Adquisitiva: Aparte de lo dicho, se ha planteado también,

en doctrina, que la prescripción adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales
constituidos sobre la cosa por el anterior dueño, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquirió por
prescripción.

Al poseer la cosa se ha sostenido, poseía asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los
adquirió también y, simultáneamente con la adquisición, quedaron extinguidos, porque esos derechos
reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo
titular.

A tal efecto suelen llamarle "usucapión liberatoria”, que parece preferible reemplazar por la
denominación de "efecto liberatorio de la usucapión".

10.8) La Sentencia que declara la Prescripción Adquisitiva: Se atribuye a la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el artículo 2513:
“La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la
propiedad de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, pero no valdrá contra terceros
sin la competente inscripción.”

En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripción
produzca sus efectos, y así, si después de ello se celebran actos de dueño, serán ellos eficaces; pero puede
replicarse que esa validez y eficacia la tendrán siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la
prescripción, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si
les adverso, quedarán sin efecto.

La sentencia debe inscribirse. Como el modo es la prescripción, la inscripción no es tradición; sólo se

establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.

129
10.9) Prescripción contra Título Inscrito: Conforme al artículo 2505, “Contra título inscrito no tendrá
lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en
virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”

Entonces, para que opere la prescripción contra título inscrito se requiere de nuevo título y una nueva
inscripción, a partir de la cual se cuenta el plazo.

Este precepto da lugar a dos importantes problemas:

1) El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté vinculado

al del poseedor inscrito anterior: Este punto se analizó al examinar la cancelación de la
posesión inscrita y en que se comentó lo que se ha de entender por "competente inscripción".

La opinión que predomina es que la nueva inscripción no requiere derivar del poseedor inscrito
anterior, debiendo entenderse por competente inscripción aquella que se efectúa cumpliendo las
formalidades que establece el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

2) El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o

solamente a la ordinaria: Esta materia se relaciona con la adquisición y pérdida de la posesión
dé inmuebles inscritos:

Si se entiende que para adquirir la posesión de inmuebles inscritos, regular o irregular, se requiere
siempre inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripción.

Pero, si se acepta que es posible adquirir la posesión irregular de inmuebles inscritos sin
inscripción, entonces, es factible concluir que el artículo 2505 no es aplicable a la prescripción
extraordinaria.

Ruperto Bahamonde y Juan Esteban Montero estiman que el requisito de la inscripción se

aplica sólo a la Prescripción Ordinaria y por lo tanto, podría ganarse por prescripción
extraordinaria un inmueble inscrito sin necesidad de título. Ello porque:

a) El Mensaje del Código expresa que e los 10 años se consolidan todos los derechos y se
extinguen todas las obligaciones.
b) Conforme al artículo 2510, para la prescripción extraordinaria no se requiere título
alguno
c) La prescripción extraordinaria acepta posesión irregular que es aquella a la que falta
alguno de los requisitos de la posesión regular, o sea, puede faltar el justo título y su
inscripción.
d) De no aceptarse esta tesis, jamás podría ganarse por prescripción un inmueble inscrito.

Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artículo 2505 se aplica tanto a la
prescripción ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripción
extraordinaria un bien inscrito, se requiere nueva inscripción. Ello por cuanto:

a) El artículo 2505 se ubica antes de la diferenciación entre prescripción ordinaria y

extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripción.
b) El artículo 2505 debe primar sobre el 2510 N°1 porque este último es una norma de
carácter general, mientras que el 2505 es especial para el caso de la prescripción contra
título inscrito.
c) El artículo 2505 debe interpretarse en relación con el artículo 728 que establece la
garantía posesoria a favor del poseedor inscrito.
d) El artículo 2505 proviene del Código Prusiano donde se aplicaba a ambas prescripciones.

La jurisprudencia ha privilegiado la posesión inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los
tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones "de papel" que no exhiben un
antecedente de posesión material. Y recuérdese también que por la legislación de saneamiento de
títulos (DL 2695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy
controvertidas.

130
11.- La Sucesión por Causa de Muerte: De varios preceptos del Código se desprende que la sucesión
por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del
causante (artículos 588, 722, 955, 956, 1344)

La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de inmuebles; pero además

cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y de publicidad de los actos sobre
inmuebles.

Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido también la inscripción en mutaciones del dominio que
se producen por otros modos; así ocurre con las inscripciones que se exigen cuándo, se adquiere por el
modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

--> Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de
herencias, debe:

1) La inscripción de la resolución de posesión efectiva: Si la sucesión es testada, se inscribe al

mismo tiempo el testamento.

Esta inscripción se practica en el Registro de Propiedad del Conservador del departamento en que
el auto de posesión efectiva fue pronunciado.

El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del
impuesto a las herencias, están señalados en el Código de Procedimiento Civil y en la ley 16.271,
sobre impuesto a las herencias.

2) La inscripción denominada, "especial de herencia” que se practica con el mérito de la

inscripción anterior: Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los
herederos; de este modo, los inmuebles que antes aparecían en el Registro a nombre del
causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Está claro que se
practicarán tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarán en el
Registro de la comuna en que los inmuebles se encuentren ubicados.

Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios (y
podría un comunero disponer de su cuota referida a un inmueble determinado)

3) Inscripción de la adjudicación: Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se

efectúa, con el instrumento en que consta la partición (según la forma como se efectúe) se
practica la inscripción de la adjudicación por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba
inscrito a nombre de todos los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a
quien se le adjudicó en dicha partición, y desde ahora puede ese heredero disponer por sí solo de
ese inmueble.

Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes
perteneció a una persona, luego a sus herederos y por último se radicó en uno solo de ellos.

Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino que se trata de
requisitos para que los herederos puedan disponer de los inmuebles heredados.

131
12.- Los Derechos Reales Limitados: Al examinar las clasificaciones de los bienes se trató, en un
acápite especial, la noción de derecho real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia.

Estudiado ya el más completo de los derechos reales, el dominio, corresponde referirse a algunos
derechos reales menos completos, limitados en relación a aquél.

Se tratarán la

I. Propiedad Fiduciaria,
II. El Usufructo,
III. El Uso y Habitación
IV. Las Servidumbres.

Es el orden que emplea el Código (artículos 732 y siguientes)

Siguiendo la didáctica más usual, el estudio del derecho real de herencia queda entregado al capítulo del
Derecho sucesorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los contratos).

Los comentaristas han discrepado cuando intentan concebir los derechos reales limitados enfrentándolos
al dominio; las diferencias surgen más bien derivadas de la forma de concebir la propiedad.

Entendiendo el dominio como una suma de facultades separables unas de otras (uso, goce, disposición),
noción que se ha calificado de clásica, se entiende que los demás derechos reales no son más que
fracciones o desmembraciones de aquél, que, por tanto, se traspasan (por tradición) a otra persona.

Si, en cambio, se concibe al dominio nada más que como un poder o señorío único, el más completo, que
se tiene sobre una cosa, sin que puedan precisarse íntimos fraccionamientos de facultades, esos otros
derechos no emanan, como separaciones del dominio, ni existían, configurados, dentro del dominio, sino
que se constituyen fuera de él autónomamente.

El Código, en los artículos 698 y 1337, regla 6°, dicta normas que suponen más bien el primer criterio
(que se contiene también en la sección pertinente del Mensaje)

El Reglamento del Conservador, en cambio, que distingue entre la tradición de un derecho real (ya
constituido) y la constitución (efectuada por el propietario) del mismo (artículo 52, N° 1 y 2.
respectivamente), supone la idea contraria.

En cuanto, a denominaciones, se utilizan las expresiones, más o menos convenientes, de

desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales
limitados.

Aquí se emplea está última, haciendo presente que la propiedad fiduciario constituye un derecho real
especial: se considera una modalidad del dominio, un dominio limitado.

I.- La Propiedad Fiduciaria: Conforme al artículo 733 del Código Civil, “Se llama propiedad
fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condición.”

La reglamenta el Código en el Título VIII del Libro II, artículos 732 a 763.

Originada en el Derecho Romano para sortear dificultades en la adquisición y goce de derechos entre las
distintas categorías de ciudadanos, con aplicación principalmente en el sucesión por causa de muerte; en
la Edad Media es utilizada para la conservación de fortunas, a través de sus modalidades de fideicomisos
perpetuos y sucesivos.

Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientación impidiendo que sus
características entrabaran la libre circulación de la riqueza.

El Código de Bello, manteniendo la institución, no podía menos que recoger este ideario, tanto en el
Mensaje como en sus disposiciones.

132
I.1) Constitución del Fideicomiso: La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; pero
este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.

La constitución del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la constitución:

a) Si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público (escritura pública)
b) Si se constituye por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario.

Pero además, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente registro, que
será el Hipotecas y Gravámenes.

--> El rol de la inscripción es discutido:

Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripción no significa tradición de la
propiedad fiduciaria, porque el modo de adquisición será allí la sucesión por causa de muerte.

Para algunos autores la inscripción es en este caso solemnidad de la constitución del fideicomiso, en tanto
que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones, pues el inmueble, de estar
inscrito a nombre del causante, terminará, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario, y para dar
publicidad a las mutaciones del dominio.

Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene rol de tradición de la propiedad fiduciaria,
del constituyente al propietario fiduciario.

Para algunos es éste el único papel, mientras que, según. otros, es, además, solemnidad del acto
constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha inscripción no se efectúe.

En términos prácticos, esta última posición implica afirmar que no sería posible exigir el cumplimiento de
las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, ya que mientras no
se inscribe no estaría constituido el fideicomiso.

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es también discutida.

Se rechaza, por algunos, sosteniéndose que no puede concebirse que alguien reciba un bien determinado
con la intención de restituirlo a un tercero si se cumple una condición; por lo demás, no se menciona en el
artículo 735. El poseedor no va a ganar por prescripción la propiedad fiduciaria sino la propiedad plena.

Pero hay quienes lo aceptan, apoyándose principalmente en los artículos 2498 y 2512, que no lo
excluyen; no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisición de la propiedad fiduciaria por
prescripción tendrá lugar en casos en que hay un antecedente de la institución en base al cual se recibe la
propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa el fideicomiso (por ejemplo, si se ha
constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento público defectuoso, etc.)

I.2) Elementos del Fideicomiso: Son tres:

1) Una Cosa Susceptible de Propiedad Fiduciaria: La norma fundamental la señala el artículo

734, conforme al cual puede constituirse fideicomiso sino:

a) Sobre la totalidad de una herencia

b) Sobre una cuota determinada de ella
c) Sobre uno o más cuerpos ciertos
En todo caso, la norma del artículo 734 es bastante amplia, ya que desde luego, permite
constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles.

La naturaleza de la institución, sí, obliga a excluir, los bienes consumibles: podrían incluirse
cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella.

Excepción: la Ley de Bancos permite la constitución de fideicomisos sobre dineros para que el
Banco los administre.

133
2) Concurrencia de tres Personas:

a) Constituyente: Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara
transferirlo, a otro, con una condición,, que es de la esencia del fideicomiso.

b) Propietario fiduciario: Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al

gravamen de traspasarlo a otro sí se verifica la condición.

Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título gratuito o a título oneroso.

De acuerdo al artículo 742, “el que constituye un fideicomiso puede nombrar no sólo uno,
sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios.”

Ellos pueden ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos.

El Código no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario

fiduciario, pero no parece haber inconveniente.

Si hay substitutos, debe tenerse, presente el, artículo 745, según el cual: “Se prohíbe la
constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una
persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.”
“Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.”

Si el constituyente no designó propietario fiduciario o si el propietario fiduciario falta por

cualquier causa estando todavía pendiente la condición, se producen las consecuencias que
siguen:

a. Si falta antes que se le defiera el fideicomiso se distingue :

i. Si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a

éste(os).
ii. Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento,
lo que supone la designación de varios propietarios fiduciarios simultáneos
(artículo 750)
iii. Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer, el consti-
tuyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si ha fallecido, quedarán en tal
calidad sus herederos (artículo 748)
b. Si el propietario fiduciario, falta ya deferido el fideicomiso , se transmite la
propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario
si se cumple la condición (artículo 751). La propiedad fiduciaria es, pues,
transmisible.
c) Fideicomisario: Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se,
cumple la condición.

Es él un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta

con que se espere que exista (artículo 737). Pero se requiere que exista al momento de la
restitución.

Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la restitución es una condición

que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738)

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios, (artículo
742); que existan o se espera que existan.

Pueden ser de llamado simultáneo o en forma de substitutos.

134
 Si hay substitutos, debe tenerse presente el artículo 745 que prohíbe los fideicomisos
sucesivos.

No se, soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha sostenido la

nulidad del fideicomiso, pero podría aplicarse por analogía, el artículo 748 (siendo probable
que se configure la causal de extinción del artículo 763 N° 6).

Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse
según falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida:

a. Si falta antes de cumplirse, la condición:

i. Si se ha designado substituto, la expectativa pasa a éste; es el substituto quien

pasa a ser el fideicomisario.
ii. Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el
fideicomisario, al fallecer, nada transmite al sus herederos (artículo 762).
b. Si falta una vez cumplida la condición, no se produce mayor problema; en realidad,
operando la condición de pleno derecho, técnicamente no procede hablar aquí de
fideicomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso jure el derecho al
dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace
el distingo porque con el cumplimiento de la condición sólo adquirió él derecho a la
cosa y no el dominio en sí y, en base al fideicomiso que existía puede exigir la
entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurídico que originó el fideicomiso constituye aquí un título, que
requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el título perfecto al
cumplirse la condición, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradición,
con lo que adquirirá el dominio de manos del propietario fiduciario.
Con lo anterior, si el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero
antes de obtener la tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus
herederos.
3) Existencia de una Condición de la que dependa la Restitución: La restitución es la traslación
de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, o sea, la traslación de
la propiedad del fiduciario al fideicomisario.

Es otro requisito esencial y se puede decir, el característico de esta institución.

Es la incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario fiduciario restituirá o no al

fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuración propia a este
instituto y que lo distingue del usufructo.

Recordando la clasificación de condiciones en suspensivas y resolutorias (clasificación que no

agrupa dos tipos de condiciones distintas, sino que sólo permite examinar la condición desde dos
puntos de vista), la condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario
fiduciario y, suspensiva para el fideicomisario.

De cumplirse, se resuelve el derecho de aquél y nace el de éste, el cual estaba en suspenso

mientras la condición pendía.

El artículo 738 dispone que a la condición que siempre supone, de existencia del fideicomisario al
tiempo de la restitución, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o
disyuntivamente ( de manera alternativa a la anterior)

I.3) Tiempo en que debe Cumplirse la Condición: De acuerdo al artículo 739 “toda condición de que
penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida,
a menos que la muerte del fiduciario sea el evento del penda la restitución.” (El plazo era antes de la Ley
16.952, de quince años)

Estos 5 años, conforme al inciso 2° del mismo artículo 739, se contarán desde la delación de la propiedad
fiduciaria.

135
El mismo precepto contiene una excepción: que la condición de que dependa la restitución sea la muerte
del fiduciario.

Se sabe que la muerte (en este caso del fiduciario) es un plazo, cierto e indeterminado; pero como se
exige, según se ha dicho, que a la época de la restitución, en este caso al morir el fiduciario, exista el
fideicomisario, dicho plazo se convierte en condición.

I.4) Efectos del Fideicomiso

A. Derechos y Obligaciones del Fiduciario

a) Derechos del Fiduciario: El punto de partida en esta materia es la idea que el fiduciario es
un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio.

Conforme al artículo 754, “el propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser
obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en
los siguientes artículos se expresan.”

Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:

1) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitución
No será, sin embargo enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido
la enajenación; ni transmisible cuando el día prefijado para la restitución sea el de la
muerte del fiduciario; y en este segundo caso, si el fiduciario la enajena en vida, será
siempre su muerte la que determine el día de la restitución.

2) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas. Para su

constitución quedan sujetos a las reglas establecidos para los bienes de las personas
bajo tutela o curatela; si no se cumplen estas normas, los gravámenes serán
inoponibles al fideicomisario.

3) El fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el

fideicomiso y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor; es sí
responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve
(artículo 44 inciso 3°)

4) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño.

Está, como propietario que es, premunido de la acción reivindicatoria (artículo 893);
y el objeto es inembargable en esa situación. Se ha resuelto que los frutos, sí son
embargables.
b) Obligaciones del Fiduciario: Pero a su vez, como consecuencia de la situación en que el
fiduciario se encuentra de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones.

1) Como norma básica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas
modificaciones (artículo 754). Con esto:

2) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario
solemne de lo que recibe (el artículo 775 lo establece para el usufructuario) lo que es
útil también para apreciar el cumplimiento de obligación de restituir. Pero puede
observarse que se le imponen las "cargas" y no es claro que el inventario lo sea.

3) Puede verse obligado a rendir caución si el juez así lo ordena como medida
conservativa solicitada por el fideicomisario, cuando la propiedad pareciere peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario.

136
 4) Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla si se cumple la condición,
respondiendo, como se ha dicho, de la culpa leve en dicha conservación (artículo
758).

5) Debe efectuar las expensas que correspondan a mejoras necesarias ordinarias y

extraordinarias para la conservación de la cosa. El Código, da varias reglas sobre el
abono de las mejoras al tiempo de la restitución, distinguiendo entre necesarias (que
pueden ser ordinarias o extraordinarias), útiles y voluptuarias, reglas todas que
tendrán aplicación si llega a producirse el evento de la restitución.

6) Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligación

de restituir al fideicomisario, obligación que cumplirá, como se ha explicado,
efectuándole la tradición de la cosa dada en fideicomiso.

--> Excepciones: Los artículos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a las
obligaciones antes enunciadas:

El artículo 749 se refiere al llamado “tenedor fiduciario” que está obligado a restituir también los
frutos: “Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona
que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya
de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los
curadores de bienes.

El artículo 760, inciso 1°, permite la posibilidad de, liberar al fiduciario de responsabilidad por
todo deterioro: “Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el
derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro.”

Y el inciso 2° hace referencia al que se ha denominada "fideicomiso de residuo": “Si se le

concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a
reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.”

B. Derechos y Obligaciones del Fideicomisario

a) Derechos del Fideicomisario: El fideicomisario adquiere con la constitución del

fideicomiso, la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata.

Este es para él el efecto básico que se produce con la constitución de la propiedad fiduciaria
(artículo 761).

Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:

1) Derecho de solicitar medidas conservativas. Entre otras, puede exigir caución de

conservación y restitución.

Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser

embargada.
2) Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el
artículo 1813)
3) Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa
derivados de su hecho o culpa.
4) Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su
entrega y obtenida la propiedad plena, tiene todos los derechos del propietario sobre
la cosa.
b) Obligaciones del fideicomisario: Si la condición se cumple, el fideicomisario será obligado
a reembolsar al fiduciario todas las mejoras necesarias extraordinarias para la conservación de
la cosa en que éste haya incurrido.

137
I.5) Extinción del Fideicomiso: Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso están indicadas
en el artículo 763:

1) Por la restitución.
2) Por resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una
cosa que se ha comprado con pacto de retrovenderlo, y se verifica la retroventa.
3) Por la destrucción de la cosa en que está constituido.
4) Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de
los sustitutos.
5) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.
6) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.
Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de gravámenes sobre
el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener
alguna compensación, sobre el valor de la indemnización que se paga al expropiado.

II.- El Usufructo: “Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservarla forma y substancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible” (artículo
764)

Lo regula el Código en el Título IX del Libro II, artículos 764 a 810.

II.1) Características: Pueden señalarse las siguientes principales:

1. Es un Derecho Real: Está enumerado en el artículo 577, y el artículo 764 mencionado le da

contenido de uso y goce; otorga el goce completo de la cosa fructuaria, permite al usufructuario
gozar de la totalidad de los frutos.

Como tal, el propietario de este derecho real está premunido, para protegerlo, de la acción,
reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan.

Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a la
facultad de disposición.

Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artículo 577, es principal; su finalidad
se encuentra, en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligación.

Por último, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre el que
recaiga.

Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradición, requiere de un título que la anteceda.

2. El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria: El usufructuario es,

pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio ajeno, pero es propietario de su
derecho de usufructo.

3. Es Temporal: Su duración la fija generalmente un plazo; puede ser también una condición y en
todo caso dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario.

4. Es Intransmisible: En estrecha relación con la característica anterior, el usufructo es un derecho

intransmisible por causa de muerte, aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohíba
el constituyente.

5. Es Embargable: El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley

expresamente señala como inembargables, como ocurre con los usufructos legales.

138
II.2) Elementos del Usufructo: Son los siguientes:

1) Bien Susceptible de Usufructo: El Código no ha establecido normas a este respecto, por lo que
se concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo, sobre cualquier clase de bienes:

a) Sobre una universalidad o sobre una cuota de ella.

b) Sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él.
c) Sobre bienes, muebles e inmuebles.
d) Sobre bienes fungibles o no fungibles.
e) Sobre derechos personales.
--> Usufructo y cuasiusufructo: El Código, al definir el usufructo, permite al usufructuario
restituir según la naturaleza de la cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del
mismo género o su valor.

Sin mencionarlo, contempla ahí las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del
llamado cuasiusufructo, en el segundo.

Los términos que el Código ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han dado
lugar a discrepancias.

En base al tenor del artículo 764, se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no fungible
y cuasiusufructo cuando es fungible.

En cambio, se asegura que el Código ha empleado aquí el término fungible en el sentido de

consumible y que tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y
cuasiusufructo si es consumible.

Parece ser esto último lo más razonable, pues tratándose de cosas fungibles no consumibles, que
las hay, bien puede establecerse la obligación de restituir la misma aunque haya otras con igual
poder liberatorio; y es, en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente ha de
restituirse otra en igual cantidad y calidad del mismo género o su valor (el antecedente de Bello
en este punto, el Código francés, lo dispone así)

Las principales diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo son:

a) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio

ajeno, mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio; el
cuasiusufructuario, se hace dueño del bien que recibe.
b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede
ejercer la acción reivindicatoria para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en
el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitución sólo tiene un crédito y, por
tanto, una acción personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega de la
cantidad debida o del valor.
c) Otra consecuencia de la diferencia básica indicada al principio, aparece en la pérdida
fortuita de la cosa, que libera al usufructuario, lo que no tiene lugar en el
cuasiusufructo, donde se debe una especie indeterminada de cierto género; el género no
perece, y siempre habrá, al alcance una especie para restituir.
--> Cuasiusufructo y mutu: Las semejanzas son evidentes entre estas dos instituciones:

Títulos traslaticios de dominio ambos.

Confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligación de restituir otro tanto
de igual calidad del mismo género.
En teoría se observan algunas diferencias:

a) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo

139
 b) El mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto
entre vivos, es consensual
c) La caución y el inventario se ven en el cuasiusufructo y no en el mutuo
d) Las causales de extinción son también diferentes

Pero es fácil asimismo apreciar que estas diferencias no logran configurar una distinción
substancial.

2) Concurrencia de tres sujetos

a) Constituyente: Es quien crea el derecho de usufructo.

b) Nudo propietario: Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria despojada del uso y
goce.

Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero,
a quien se le atribuye.

c) Usufructuario: Es el titular del real de usufructo.

Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe, una comunidad,

justamente debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el, mismo objeto, son de
distinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro.

No hay inconveniente, para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos:

1) El constituyente pueden ser dos o más copropietarios

2) Puede atribuirse la nuda propiedad a dos o más personas que la adquieren en común
3) Puede haber dos o más usufructuarios
En este último caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados
simultáneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las
mismas razones, están prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (artículo 769).
Los usufructos sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro
al cabo de un tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre.
El usufructo alternativo consiste en la adquisición del derecho por un usufructuario,
que lo traspasa al cabo, de un tiempo a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero,
prosiguiendo la adquisición de manera alterna e infinita.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar a los otros; pero no durará sino por
el tiempo que le estuviere designado.
3) El plazo: La disposición básica que consagra este, elemento es el artículo 770: “El usufructo
podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario”
“Cuando en la constitución del Usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se
entenderá constituido por toda la vida del usufructuario.”
“El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá
pasar de treinta años.”

Asimismo se puede agregar una condición al plazo que se establezca (el usufructo se extinguirá
al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento, por ejemplo)

Así lo señala el artículo 771: “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida
del usufructuario, según los artículos precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la
cual se consolide con la propiedad.”

140
 En síntesis, la situación debe entenderse así:

1) El usufructo dura, a lo más, toda la vida del usufructuario:

a) Si se estipula un plazo o una condición que estén pendientes a la muerte del

usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el fallecimiento se
extingue el usufructo
b) Igualmente, si no se establece duración, dura toda la vida del usufructuario.

2) Si se establece un plazo de duración, habrá que atenerse, a él , con la limitación de la

muerte del usufructuario.
3) Si se establece una condición, habrá que atenerse a ella y expirará el usufructo cuando
se cumpla, pero con la limitación de la muerte del usufructuario.
En suma, la condición en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extinción.

Por otra parte, el artículo 768 impide la suspensión condicional del usufructo, por la posibilidad
de encubrir tal situación usufructos sucesivos, ya que pendiente, la condición, podría usufructuar
la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc.

II.3) Constitución del usufructo: El artículo 766 señala varias fuentes del usufructo.

1) Por ley
2) Por Voluntad del Propietario: Puede ser por testamento, Por donación, venta u otro acto entre
vivos
3) Prescripción
4) Esta disposición no es taxativa por cuanto el usufructo puede también constituirse por sentencia
judicial
Los números 2 y 3 del artículo 766 suelen agruparse como una sola forma de constitución: Por voluntad
del propietario.

1) Por Ley: A ello se refiere el artículo 810:

El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo
El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer
Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce (incluso
tras la reforma introducida por la Ley N°19.585 el usufructo legal del padre o madre pasó a
denominarse derecho legal de goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda
estableció que este derecho recibe también la denominación de usufructo legal del padre o la
madre sobre los bienes del hijo).

Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.

También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendrían
sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artículo 89 (y que se
regularía por las normas de los artículos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un
usufructo sino la propiedad sujeta a condición, resolutoria.

2) Por Voluntad del Propietario: El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento,
ya con un contratante por acto entre vivos.

Si se constituye por testamento, se someterá al usufructo a las formalidades del testamento.

141
 Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae sobre
muebles, es consensual, si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público inscrito
(artículo 767).

Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso.

Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de
tradición del derecho real de usufructo; en tanto que para otros sólo desempeña está última
función, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo perfeccionamiento del instrumento
público y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripción.

Como es fácil observar, tiene importancia la decisión, pues sí se entiende perfeccionado el

usufructo con el solo instrumento público, habrá nacido desde entonces al usufructuario el
derecho personal de exigir el cumplimiento del acto y concretamente el derecho a que se le
efectúe la tradición del derecho real.

Si se entiende que la inscripción es solemnidad del acto, no tendría tal derecho, pues justamente
con la inscripción recién estaría perfeccionado el título, lo que podría significar una dificultad
injusta para él.

La inscripción, en todo caso debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del

Conservador de donde esté ubicado el inmueble.

Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria su

inscripción, tanto porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos, como por que en
este caso la adquisición del derecho real de usufructo se efectuaría por el modo sucesión por
causa de muerte. Pero, de todas formas, debe tener tenerse en cuenta que habrá constancia de él
en el Registro, porque el testamento en que está contenido habrá de inscribirse y además, el
sucesor de la nuda propiedad, al inscribirse el inmueble a su favor dejará constancia de la
limitación, usufructo, a que está sometido.

Dentro de esta forma de constitución, cabe anotar, que los titulares de los derechos que nacen al
originarse el usufructo, pueden ser diferentes.

Así, el dueño de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad
(retención) o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía directa), o, por
último, dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento).

Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin
designación de nudo propietario, corresponderá a los herederos del testador la nuda propiedad.

3) Por Prescripción: Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artículo 766, N°4, no será
muy frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre
el bien en su integridad.

Sin embargo, puede tener aplicación en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa
ajena: al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo, esta tradición no producirá su
efecto normal, porque el tradente no tenía el derecho; la tradición, entonces, constituirá título para
poseer (artículos 683 y 2498).

Podría también cobrar aplicación cuando el título de constitución resulta nulo.

Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio.

4) Por Sentencia Judicial: Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución del
usufructo.

Suele citarse como ejemplo la disposición del artículo 1337 N°6 en la partición de bienes; pero
debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, "con el legítimo consentimiento
de los interesados", lo que más, bien nos llevaría a un usufructo originado por voluntad de las

142
 partes, que sólo formalmente se consigna en el fallo arbitral.

Más precisos son los casos que ofrecen:

a) La Ley 14.908, llamada de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias:

Conforme a esta ley, el juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin
autorización del juez.

Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el Conservador de

Bienes Raíces. Se ha resuelto que la inscripción exigida es de la prohibición, no la del
usufructo.

No hay duda que el precepto alude a la inscripción, de la prohibición. Pero no hay razón
para concluir que ésta esté substituyendo a la del usufructo. Parece más natural entender
que se agrega a ésta, pues, en el caso presente bien puede concluirse que e1 título es el
instrumento público sentencia y la tradición habrá de efectuarse por su inscripción; y,
además, por el precepto de la ley citada, debe inscribirse prohibición de enajenar el
inmueble.

b) El artículo 147 del Código Civil, modificado por la Ley 19335 de 1994: Señala esta
disposición que “durante el matrimonio o disuelto éste, el juez podrá constituir
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares.”

El título de estos derechos lo constituye la resolución judicial que los constituye,

sentencia que la ley ordena inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
respectivo.

II.4) Efectos del Usufructo: El usufructo produce efectos, derechos, y obligaciones, tanto para el
usufructuario (los más importantes y de mayor contenido) como para el nudo propietario.

A. Derechos y Obligaciones del Usufruactuario:

a) Derechos del usufructuario: Enumeraremos:

1. Derecho a usar la cosa fructuaria: Conforme al artículo 787, “el usufructuario de cosa
mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del
usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”

El artículo 782, por su parte, dispone que “el usufructuario de una heredad goza de todas
las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las
servidumbres pasivas constituidas en ella.”

Finalmente, el artículo 785 establece que “el usufructo de una heredad se extiende a los
aumentos que ella reciba por aluvión o por otras accesiones naturales.”

2. Derecho a gozar la cosa fructuaria: Con lo cual el usufructuario adquiere los frutos,
tanto naturales como civiles, que produzca; los frutos civiles pertenecen al usufructuario
día por día (artículos 781 y 790)

Porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una casa, por ejemplo,
puede darla en arriendo.

143
 En términos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa
fructuaria produce periódicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los productos
salvo algunos que detallan los artículos 783, 784 y 788:

“El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques arbolados, pero con
el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que derribe, y respondiendo de
su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.” (783)
“Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el
usufructuario aprovecharse de ellas, y no será responsable de la disminución de
productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones
de la ordenanza respectiva.” (784)
Debe tenerse presente, para la extensión de estas atribuciones, que el acto constitutivo
será determinante (como lo señala el artículo 791), siendo las, reglas del Código sólo
supletorias.

3. Derecho de administrar la cosa fructuaria: Es esta la facultad que le permite de manera

expedita ejercitar los derechos anteriores.

De acuerdo al artículo 777, si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado,

dentro del plazo equitativo que señale el juez a instancia del propietario, la administración
de la cosa fructuaria se adjudicará entonces al propietario, con cargo de pagar al
usufructuario los frutos.

4. Derecho a hipotecar el usufructo: Ello en conformidad a lo dispuesto en el artículo

2418.

5. Derecho de arrendar y ceder el usufructo: Expresamente el artículo 793 señala que el

usufructo puede darse en arriendo o cederse a título oneroso o gratuito.

Esta facultad ha motivado una discusión interesante en orden al objeto preciso del arriendo
o cesión (transferencia)

El punto se plantea con trascendencia en esta última: puede entenderse que es posible
ceder el usufructo mismo o sólo su ejercicio que se ha dado en llamar el "emolumento del
derecho de usufructo”.

Si se trata de un inmueble, la decisión es importante para el cesionario pues si adquirió el

usufructo mismo, puede por ejemplo, hipotecarlo, lo que no puede hacer si lo cedido es
sólo el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo.

En esta última posibilidad seria el cedente quien conservaría el derecho de usufructo,

pudiendo él, aun después de la cesión, hipotecarlo; en apoyo de esta postura se citan los
incisos 2°, 3° y 4° del artículo 793.

Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no, lo

transforma en usufructuario, y no opera la consolidación.

También se ha discutido la sanción si se infringe la prohibición de cederlo o arrendarlo

(artículo 793); que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perderá su
derecho de usufructo. Generalmente se estima que el acto sería nulo absolutamente, por
infringirse una prohibición del constituyente, que la. ley haría suya (artículo 1464 N° 2;
además, artículos 1466 y 1682) con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que
produjo la infracción, volviendo el derecho cedido al usufructuario, y entonces terminaría
allí el usufructo.

6. Tratándose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria: Si se trata de un

cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer de la cosa
fructuaria; es obvio, pues, como se ha dicho, que él adquiere el dominio.

144
 Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción reivindicatoria (artículo
891), y si recae sobre inmuebles de las acciones posesorias (artículos 916 y 922).

Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario del artículo 2195, y aun
contra el nudo propietario, porque es dueño de su derecho de usufructo.

En todo caso, es embargable; más bien que el derecho mismo, su ejercicio (artículo 803 y
2466)

b) Obligaciones del Usufructuario: Generalmente se distingue entre obligaciones que el

usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y después de
su extinción.

1. Obligaciones Previas al Usufructo: Fundamentalmente, las obligaciones en esta

oportunidad son:

a) Practicar inventario solemne

b) Rendir caución
Más bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la
cosa fructuaria (artículo 775).

Respecto del inventario, éste debe ser solemne y no se exige tratándose de los
usufructos legales; la Ley 14.908 exige, en el usufructo que contempla, solamente
inventario simple.

Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar

al usufructuario de la obligación de la facción del inventario, frente al silencio de la
ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caución.

Predomina la opinión de que es posible, en base a la autonomía de la voluntad, con la

salvedad de situaciones excepcionales como aquella a que se refiere el artículo 1407; si
se configura un usufructo con las características que esa norma señala el inventario
sería un requisito del título mismo y no podría evitarse.

Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.

En cuanto a la caución, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su

naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedará entregada a las particularidades
del caso. Generalmente se convendrá entre usufructuario y nudo propietario,
regulándola el juez en caso de desacuerdo.

Puede liberarse de la caución al usufructuario (artículo 715, inciso 2°) y la ley establece
esta liberación en ciertos casos (como el contemplado en el artículo 775, inciso 3°, en
los usufructos legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la
Ley General de Bancos)

Los artículo 776 y 777 señalan los efectos que se producen si no se cumple con estas
exigencias (esta última disposición hace referencia, en su inciso 5°, a la llamada
“caución juratoria”.

Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de
caución e inventario, no forman parte de la constitución misma del derecho de
usufructo, sino que son posteriores, a ella y sólo previas a la entrada del usufructuario
en el goce de la cosa fructuaria.

--> Limitaciones para el usufructuario: Conviene tener en cuenta, antes de entrar a

precisar las obligaciones mientras ejercita su derecho, las limitaciones a que queda
sometido el usufructuario:

145
 a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artículo 792) y otras -cargas
personales (artículo 796) quedando sometido, desde luego, a las cargas reales,
por la naturaleza de éstas (como por ejemplo, las hipotecas que graven la cosa
fructuaria).
b) Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura
pública (el artículo 792 es especial en relación al artículo 1962).
c) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la
delación de su derecho de usufructo (artículo 774).

2. Obligaciones Durante el Ejercicio del Derecho de Usufructo

a) Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia : Es la

obligación fundamental (resumida en la antigua expresión salva rerum substancia)

La doctrina ha debatido el contenido de esta obligación, teniendo presente la gran

variedad no sólo de las cosas sino de las características que pueden incidir en su
apreciación.

Más que posiciones adoptadas, conviene observar precisamente factores que,

según el caso concreto, pueden resultar esenciales para la cosa de que se trata: a
veces el la estructura física; otras su aspecto externo; otras su función o destino.

Parece preferible considerar todos estos factores, de modo que dependerá de la

cosa y del acto de que se trate, cuál o cuáles serán los que allí deben ser atendidos
y que el usufructuario ha de respetar.

El valor, principalmente económico, es un factor que siempre estará también

presente; y se justifica una mención separada para derivar de él dos advertencias
dé interés:

1) Que debe considerarse el potencial de la cosa, con sus posibilidades de

agotamiento.
2) Que, en ocasiones, se puede llegar a justificar un cambio en los otros
factores, aun importantes en la cosa respectiva; tal puede ocurrir, por
ejemplo, cuando se observa que mantener el actual destino del objeto
significará desde luego o pronto una pérdida cierta de su aprovechamiento
o utilización.
Para juzgar la conducta del usufructuario habrán de considerarse también las
posibilidades que ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las fa-
cultades que le otorgue su título, el tiempo que le resta en su derecho, etc.

b) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria: En efecto, el artículo 792

dispone expresamente que el usufructuario es obligado a respetar los arriendos de
la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo
por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.

Agrega la disposición que en tal caso, el usufructuario sucede en la percepción de

la renta o pensión desde que principia el usufructo.

c) Debe pagar expensas y mejoras: "Corresponden al usufructuario todas las

expensas ordinarias de conservación y cultivo.” (artículo 795)

Serán de cargo del usufructuario, las pensiones, cánones y en general las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravado la cosa fructuaria y que se
devenguen durante el usufructo (artículo 796)
Corresponde al usufructuario el pago de los impuestos periódicos que graven la
cosa fructuaria durante el usufructo; si no los hiciere, deberá indemnizar al
propietario todo perjuicio que de ello se derive (artículo 796)

146
 Serán de cargo del propietario, las obras o refacciones mayores necesarias para
la conservación de la cosa fructuaria, pero el usufructuario deberá pagarle,
mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas
(artículo 797)
Se entienden por obras o refacciones mayores, de acuerdo al artículo 798, las que
ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

d) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas

hereditarias y testamentarias: En conformidad al artículo 1368, el propietario y
el usufructuario se considerarán una sola persona para el pago de las obligaciones
hereditarias y testamentarias:

a. Será de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la
cosa fructuaria
b. El usufructuario quedará obligado a satisfacerle los intereses corrientes de
la cantidad pagada, durante toda la duración del usufructo
c. Si el propietario no se allanare al pago, podrá hacerlo el usufructuario, y a
la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre
el capital sin intereses.
d. En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve.

3. Obligaciones una vez Extinguido el Usufructo: Normalmente es una: restituir la cosa

fructuaria.

Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa sino se le
entrega buenamente.

Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y

calidad o su valor.

Puede, eso sí, que al usufructuario le corresponda un derecho legal de retención sobre
la cosa fructuaria.

En efecto, conforme al artículo 800 del Código Civil, “El usufructuario podrá retener
la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que según los
artículos precedentes es obligado el propietario.”

B. Derechos y Obligaciones del Nudo Propietario:

a) Derechos del Nudo Propietario

1. Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria: La importante particularidad

del propietario nudo es que su derecho de dominio está despojado, temporalmente, de
los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario.

Pero como dueño de la cosa, puede:

a. Enajenarla, respetando el adquirente el usufructo.

b. Hipotecarla, respetando el acreedor hipotecario el usufructo.
c. Transmitirla.
d. Como propietario, está premunido también el nudo propietario de la respectiva
acción real, protectora de su derecho, la acción reivindicatoria.
e. Si se trata de inmuebles, dispondrá asimismo de las acciones posesorias
(artículo 916).
f. Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al término del usufructo, contra el
usufructuario.

147
 2. Tiene derecho también a los frutos pendientes al momento de la restitución de la
cosa fructuaria: Conforme al artículo 781, los frutos que aún estén pendientes a la
terminación del usufructo, pertenecerán al propietario.

3. Tiene derecho a la indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria

debida a un hecho o culpa del usufructuario y las debidas a un hecho ajeno que la
negligencia del usufructuario haya permitido: Ello según se desprende de los
artículos 787, 788, 802.

4. Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones : El

propietario debe hacerse cargo de las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservación de la cosa fructuaria, pero tiene derecho a que el usufructuario le pague,
mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas (artículo
797)

5. Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo : Ello en

conformidad a lo dispuesto en el artículo 786.

6. Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del usufructo en

determinados casos: En efecto, en conformidad al artículo 809, el usufructo termina
por sentencia del juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber
faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños
o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

7. Tiene derecho de reclamación de la cosa fructuaria: Se dijo anteriormente que el

nudo propietario dispone de acción reivindicatoria, y si se trata de inmuebles, de las
posesorias que procedan.

Pero en contra del usufructuario tiene además la acción personal que le nace al
constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa
fructuaria.

Se dice, discutiblemente, que esta acción personal presenta la ventaja para el nudo
propietario de que mientras en la acción reivindicatoria debe probar su dominio, en
aquélla sólo le sería necesario exhibir el acto constitutivo.

b) Obligaciones del Nudo Propietario: El propietario tiene de su cargo las obras o

refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria. Si el propietario
rehúsa o retarda el desembolsos de estas cargas, podrá el usufructuario hacerlas a su costa, y
el propietario se las reembolsará sin interés.

De manera que las obligaciones del nudo propietario se reducen al pago de expensas
extraordinarias mayores que se hayan ejecutado.

II.4) Extinción del Usufructo: El usufructo se extingue:

1) Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos.

2) Por muerte del usufructuario.
3) Por resolución del derecho del constituyente: Esta causal debe entenderse aplicable a una causa
de resolución del derecho del constituyente que ya existía al constituirse el usufructo, como lo
ilustra el ejemplo que ofrece el precepto.
4) Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad.
5) Por prescripción: Esta forma de extinción ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero
posee el derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripción, y, entonces, para el primer
usufructuario se habrá extinguido por prescripción adquisitiva del tercero (artículo 2517).
Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripción la cosa misma sobre la que había
usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podría terminar por prescripción extintiva,

148
 es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iría a
consolidar con la nuda propiedad.
El Código francés lo permite expresamente. Entre nosotros hay opiniones contrarias.
Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitación al dominio pleno, si el usufructo no
se ejercita, aparece como inútil y es justificable su extinción; en esto, el usufructo y demás
derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo.
Pero también se ha negado la aplicación de la prescripción extintiva; la acción por la que se
reclama un derecho sólo se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho; además,
como en el esquema del Código el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo,
debe aplicársele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio.
6) Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces.
7) Por destrucción completa de la cosa fructuaria: El artículo 808 soluciona la situación especial
de la heredad que se inunda; en tal caso revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su
terminación. (esta norma especial prima sobre el artículo, de carácter general)
8) Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el artículo 809.

Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extinción también podría dar lugar a la
dictación de otra resolución judicial que así lo declare cuando se extingue el derecho de
alimentos.
9) Además, debe considerarse la extinción por expropiación, indicada en la extinción del
fideicomiso.

III.- El Derecho Real de Uso o Habitación: La reglamentación la constituye el Título X del Libro II;
artículos 811 a 819.

La denominación del título anuncia dos derechos y las reglas están redactadas también con referencia a
dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos.

Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre
de derecho de habitación; la definición lo deja establecido.

“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa.”
“Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación"
(artículo 811)

Las normas más importantes pueden, sintetizarse así:

1. Es un derecho real
2. Es personalísimo, de manera que no pueden transferirse (si de hecho se transfiere la sanción es la
nulidad absoluta); sin embargo, puede ganarse por prescripción.
3. Es temporal (no es transmisible por causa de muerte)
4. Es inembargable
5. Se constituye y extingue según las reglas del usufructo, con la limitación sí del origen legal;
en cuanto al origen judicial, la Ley 14.908 permite también al juez constituir, en la sentencia de
alimentos, un derecho de uso o habitación.
6. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caución e inventario (artículo 813).
7. Son derechos limitados a gozar de una parte determinada de la cosa, en el caso del
habitador, corresponde al derecho de morar en una casa.

La extensión que se concede a este derecho se determina por el título que lo constituye; si nada se
dice, se aplica el artículo 815, según el cual, básicamente, el uso o habitación se limita a las
necesidades personales del usuario o habitador, necesidades personales que comprenden las de la
respectiva familia.

149
 8. El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un buen
padre de familia, en otras palabras, ambos responden de culpa leve.
9. El usuario y el habitador están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de
conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.

IV.- Las Servidumbres: Desde el punto de vista del predio dominante la servidumbre constituye otro
derecho real limitado, enumerado en el artículo 577; sin embargo, desde el punto de vista del predio
sirviente es una limitación al dominio.

Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institución las calificaciones
de servidumbre, activa, y pasiva.

Reglamenta esta materia, el título XI del Libro II, artículos 820 a 888, pero, además, son muchos los
textos legales que tratan de servidumbres especiales.

"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad

de otro predio dé distinto dueño" (artículo 820).

La expresión "servidumbre, predial, o simplemente servidumbre", tiene en el Código una explicación

histórica; en cierta época del Derecho romano, se agruparon algunos derechos reales en dos categorías
llamadas servidumbres siendo servidumbres personales algunos derechos que se establecían en beneficio
de determinada persona, como el usufructo, el uso, y servidumbres prediales las establecidas en beneficio
de determinado predio. El Código francés, recogiendo principios de la Revolución eliminó la
denominación servidumbres personales que, aunque sólo en nombre, evocaba ideas que la Revolución
abolía.

IV.1) Elementos de la Servidumbre: Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se

desprenden de la propia definición legal, son:

1) Dos Predios de Distinto Dueño: Existen dos predios: un predio sirviente y un predio dominante.

El artículo 821 señala que se llama predio sirviente el que sufre el gravamen y predio
dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.

Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de

predios: los tribunales han dado soluciones encontradas al punto.

Se ha sostenido que se trata no sólo de inmuebles por naturaleza, sino también de inmuebles por
adherencia o por destinación; pero también se ha resuelto, en otra oportunidad, que sólo es
posible constituir servidumbre respecto de los primeros, pues la expresión está definida en el
artículo 568, que llama predios a las casas y heredades.

En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundamental en la institución, porque,

como ha dicho la jurisprudencia no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relación
jurídica.

2) Un Gravamen: Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el uno la
denominación de predio sirviente y en el otro la de predio dominante.

El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.

El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueño del predio dominante) o en un no
hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podría
ejecutar como dueño) o en ambos; pero no en hacer algo, lo que implicaría una carga a la persona
del propietario y se opondría al carácter de derecho real de la servidumbre.

150
IV.2) Características de las Servidumbres: La naturaleza de la institución obliga a señalar,
separadamente, características desde el punto de vista de uno y de otro predio:

a) Para el predio sirviente

1. La servidumbre significa un gravamen, que es de carácter real, porque real es el derecho que
es su extremo opuesto.
2. Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones en la carga.

b) Para el predio dominante (en cuanto servidumbre activa)

1. Es un derecho real
2. Es un derecho inmueble
3. Es un derecho accesorio; esta característica de la servidumbre activa es de especial
importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre.
4. Es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae. De ahí que,
a diferencia de lo que ocurre en otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene
un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el
dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador.
5. Consecuencia, de lo anterior es que el derecho de servidumbre no puede, ser cedido,
embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, llega a
integrar el goce de la propiedad a que accede.
6. Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los
predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen.

Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las
partes con duración limitada y que pueden extinguirse por el no uso.
7. Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse
o extinguirse parcialmente, por partes por ello:
a. Si el predio sirviente tiene más de un dueño, todos ellos deben acordar la constitución
de la servidumbre.
b. Si el predio sirviente se divide, está división no afecta la servidumbre.
c. Si el predio dominante pertenece, a su vez, a más de un propietario, el goce de la
servidumbre por uno de ellos, interrumpe la prescripción respecto de todos.

IV.3) Clasificación de las Servidumbres: Ha sido principalmente la variada naturaleza de los

gravámenes lo que ha originado otras tantas clases de servidumbres que para mayor claridad se han
agrupado, desde antiguo, en base a diferentes factores:

1. Según su Origen: Según su origen las servidumbres pueden clasificarse en naturales, legales y
voluntarias.
a) Las servidumbres naturales son las provienen de la natural situación de los lugares.
b) Las servidumbres legales son las impuestas por la ley.
c) Y las voluntarias son constituidas por un hecho del hombre (artículo 831).

2. Según las Señales de su Existencia: Siguiendo este criterio las servidumbres suelen clasificarse
en aparentes e inaparentes (artículo 824).
a) Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se
hace por una senda o una puerta especialmente destinada a él.
b) Es inaparente la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito cuando
carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.

A esta clasificación generalmente se le objeta su débil consistencia, pues depende sólo de ciertas
circunstancias materiales más o menos accidentales; muchas servidumbres que pueden ser
aparentes o inaparentes, (tránsito, acueducto) Hay sí otras que siempre serán inaparentes, como
ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente.

151
 3. Según su Ejercicio: Según su ejercicio pueden ser continuas y discontinuas (artículo 822).
a) Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de
un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que
pertenece al predio dominante.
b) Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y
supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.

La continuidad o discontinuidad es una característica que debe ser apreciada de manera objetiva y
universal en relación a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica
prescindir del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse.

Así, una servidumbre de acueducto será siempre continua por que siempre estará allí el canal o
cañería apto para el paso del agua, aun cuando realmente ésta sea transportada tan sólo
esporádicamente.

4. Según el Carácter del Gravamen: Positivas y negativas (artículo 823)

a) Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer.
b) Servidumbre negativa es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer
algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta
altura.

IV.4) Ejercicio del Derecho de Servidumbre: Para determinar la extensión y forma de ejercicio del
derecho de una servidumbre, los derechos del dueño del predio dominante, las obligaciones del dueño del
predio sirviente, debe atenderse a la fuente que le dio origen:

a) Si la servidumbre es natural o legal, habrá que atender a las normativa que da la ley.
b) Si es voluntaria, al contrato o a su forma de poseerla (artículo 884)

En todo caso, deben considerarse las reglas que señala el Código en los artículos 828, 829 y 830.

Conforme al artículo 828, el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a las medidas
necesarias para ejercerlo.

El artículo 829 dispone que el que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para
ejercerla, pero a su costa.

Finalmente, el artículo 830 establece que el dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir ni hacer
más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que ésta gravado el suyo, pero a su vez, la
servidumbre debe ejercerse tratando de perjudicar lo menos posible al predio sirviente.

Esta última disposición y otras, como por ejemplo el artículo 833, se encuentran inspiradas en el
principio romano denominado comportamiento civiliter, por el que en el ejercicio de su derecho, el
dueño del predio dominante debe procurar el mínimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo
innecesario en el predio sirviente.

IV.5) De las Diversas Clases de Servidumbres según su Origen: Siendo la fuente originaria la que
señala fundamentalmente las normas por las que se rige el ejercicio del derecho de servidumbre, el
Código, siguiendo antiguos precedentes, tomó esta clasificación para precisar, en base a ella, algunas
disposiciones.

1. Servidumbres Naturales (artículo 833): Actualmente, el Código contempla sólo una

servidumbre natural, la denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo
de la natural situación de los predios, por tal gravamen el dueño del predio sirviente no tiene
derecho a indemnización alguna, y deberá siempre soportarlo.

Será predio dominante el que se encuentra más alto, y sirviente el que está más abajo, el que debe
recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.

2. Servidumbres Legales (artículos 839 a 879): Según el artículo 831, son las impuestas por la ley.

152
El artículo 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés privado.

a) Servidumbres de Utilidad Pública: Son de esta clase:

a. La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de navegación o flote,

entregando su regulación al Código de Aguas.
b. Las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio por necesidad social y se
regulan generalmente en textos orgánicos de una institución o servicio público.

Pueden señalarse, como características más sobresalientes de esta clase de servidumbres:

a. Carecer generalmente de un predio dominante lo que en tales casos hace discutible su

calificativo de servidumbres
b. Estar fuera del comercio lo que excluiría la posibilidad de extinguirse por
prescripción
b) Servidumbres de Utilidad Privada: Como se desprende de su nombre, el
gravamen en esta especie de servidumbres reporta una utilidad tan sólo al
particular propietario del predio dominante.

La circunstancia de que sean legales, significa que, cumplidos los supuestos en cada caso,
pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueño del predio
sirviente, pero no que operen de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley.

Según la situación, será necesario acudir al juez. Si se pretende que están configurados los
supuestos para imponer servidumbre de tránsito, se tendrá que concurrir al juez para que
constate que existen esos supuestos y para que a falta de acuerdo fije las características del
sendero y determine la indemnización que habrá de ser previamente pagada.

El artículo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de policía rural,
limitándose el Código a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería,
acueducto, luz y vista.

Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas rigiendo
para ellas las contenidas en el Código de Aguas.

La disposición, citada se remite a las "ordenanzas de policía rural", lo que debe entenderse
como reminiscencia histórica, cuyos precedentes comienzan en Roma.

Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio rústico; pero no se trata
de limitaciones para la existencia de servidumbres legales-urbanas; incluso algunas de las
reguladas por el Código son de aplicación preferentemente urbana, como las de luz y vista; y
el desarrollo industrial y urbanístico han traído consigo un incremento de está estas
servidumbres.

Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen
señalar las contenidas en el Código de Aguas.; las de la Ley General de Servicios Eléctricos,
las del DFL. 221, sobre Navegación; la de la Ley General de Ferrocarriles.

a. Demarcación: El Código no define lo que debe entenderse por demarcación, pero

puede decirse que es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios
colindantes, de distintos dueños.

Se desarrolla en dos etapas:

i. una intelectual, de fijación de la línea imaginaria.

ii. otra material, de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el curso
de la línea. La demarcación material se efectuará, en el terreno, mediante hitos
o mojones.

153
El Código la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no
concurren los elementos para esa conclusión. Se trata sólo de una facultad derivada del
dominio, por la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el
contenido de su derecho.

Por lo mismo, no se está en presencia de un derecho real aparte, distinto de los

enumerados en la ley.

Aunque sí es posible estimar que existe una acción de demarcación, la que puede ser
calificada de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se
ejerce; se ejerce contra el que sea el titular al tiempo de interponerla; y esta acción real,
nace del derecho real de dominio.

Pero la demarcación puede efectuarse de común acuerdo por los vecinos, y, a falta de
acuerdo, por el tribunal.

Si se efectúa por acuerdo, junto con la implantación de señales conviene estamparlo, es

preferible consignarlo en escritura pública, complementada con un plano o croquis (que
se protocolizará) y subinscribirla al margen de la inscripción. Así, el acuerdo queda
incorporado a los títulos, y con la constancia en el Registro no podrá ser posteriormente
ignorado por los futuros adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos límites.

El solo instrumento privado cumple también esa función, pero tiene la desventaja de su
más fácil impugnación y de la falta de fecha cierta respecto de terceros.

Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al

tribunal; y ejercitará, entonces, la acción de demarcación.

Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los deslindes,
pero, no logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que él los fije; no
se ve inconveniente para que se presenten conjuntamente.

La circunstancia de existir una línea divisoria, con señales o cerco, no parece ser
obstáculo para accionar de demarcación.

Puede acontecer que la delimitación existente haya sido diseñada y construida

unilateralmente por uno de los vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la
reclamación del otro.

Se llega así a un punto de frecuente ocurrencia en la práctica: suele resultar dudoso si

lo procedente es la demarcación o la reivindicatoria.

Por cierto cada una tiene su propio objetivo: fijar límites una y obtener la restitución de
la cosa la segunda.

Pero frecuentemente en la práctica, la línea que se trace implicara alterar la situación

existente, al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda: se deberá reivindicar (el
sector que se disputa) o se debe pedir demarcación, con lo que quedará definida la
distribución del terreno.

En la decisión se tendrán en cuenta, por cierto, en primer término, las características

del caso. Y, como advertencias orientadoras pueden señalarse, teniendo en cuenta
sentencias pronunciadas, las siguientes:

i. De los planteamientos del actor debe intentar detectarse si el principal fin es la

fijación de la línea de deslinde o es la restitución de un sector de terreno.
ii. Se ha resuelto que si la zona conflictiva no es poseída efectivamente (mediante
actos posesorios materiales ostensibles) por ninguno de los contendores, bien
procede la demarcación; y, por el contrario, si ese territorio está siendo poseído
por el otro, y se pretende la restitución, lo procedente es la reivindicatoria.

154
En todo caso, no hay inconveniente en plantear la acción de demarcación como
subsidiaria de la reivindicatoria.

Se tiene entendido que la contigüidad de los predios es requisito de la acción; parece

obvio.

Pero se señala para, advertir que si los predios están separados, por un río, lago, camino
u otro bien nacional de uso público, no procede. (Con todo, no es fácil descartar la
posibilidad, respecto de un camino público; es admisible la duda en orden a intentar
demarcar con el Fisco.)

En cuanto al sujeto activo, por cierto, la tiene el dueño.

Y como no se está discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presunción del

artículo 700, de modo que basta probar que se es poseedor.

Como el artículo 842 concede la acción a "todo propietario", de ahí, y siguiendo a la

opinión extranjera, la doctrina chilena estima que también puede pedir la demarcación
todo el que tenga sobre el inmueble un derecho real (como usufructo, uso).

Pero si terminado, el derecho real, el dueño se considera perjudicado, parece razonable

permitirle volver a discutir el deslinde porque podría existir colusión entre el vecino y
el titular del derecho real. Con esto, si demanda de demarcación sólo uno, el nudo
propietario o el usufructuario, es conveniente al demandado citar al juicio también al
otro, para que el fallo, desde luego, afecte a ambos.

Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al vecino, sin

que sea necesario que concurran todos los comuneros.

En cuanto al sujeto pasivo de la demarcación, todos los que pueden demandar, pueden
ser demandados, de modo que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto que si el predio
vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos
incluidos en la demanda.

Se tiene entendido también que la acción de demarcación es de las llamadas dobles,

con lo que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes están en una
misma posición, procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como
demandado.

Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situación, clarificándola.

Una característica muy destacable, y fácilmente explicable, es la imprescriptibilidad de

esta acción, como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueño,
del bien.

En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalación no puede sino concluirse que
deben ser de cargo de ambos vecinos por iguales partes.

La demarcación, sea que provenga, del común acuerdo o de sentencia del juez, queda
definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa línea de
deslinde, incluso en orden a costear, también por iguales partes, los gastos de
conservación.

Por último, la remoción intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil
y penal, sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias.

El dueño del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado lo
reponga a su costa, y le indemnice los daños que de la remoción se le hubieren
originado.

155
b. Cerramiento: Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de
obtener que contribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes.

Igualmente, el dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes
a que concurran a la reparación de cercas divisorias comunes.

Al igual que la demarcación, emana, del dominio y, por lo mismo, la acción respectiva
es real e imprescriptible.

No es, pues, tampoco una servidumbre.

Es claro que la demarcación es previa a ella.

Si el dueño hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podrá hacerlo de la

calidad y dimensiones que quiera, y el propietario no podrá servirse de la pared o cerca
para ningún objeto.

La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de

medianería.

c. Medianería: La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de

2 predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes están sujetos a
ciertas obligaciones recíprocas.

La medianería se establece:

1) Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.

2) Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquirió por
prescripción.
3) Cuando se paga al dueño que construyó el muro o pared para hacerla
medianera, la mitad del costo.
4) Cuando por sucesión por causa de muerte se otorga el derecho de medianería.
Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el peso
de una construcción nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si
éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias
para que la nueva construcción no dañe al vecino.

d. Servidumbre de Tránsito: Conforme al artículo 847, “si un predio se halla destituido

de toda comunicación con el camino por público por la interposición de otros predios,
el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de
tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando
el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.”

Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:

1) La existencia de un predio sin acceso al camino público. La jurisprudencia ha

dicho que debe considerarse sin salida un predio que tenga salida
impracticables por razones topográficas o porque produce gastos
extremadamente excesivos.
2) Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a través
de los predios sirvientes.
3) Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijará de
común acuerdo y a falta de éste, por el juez.
Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y
discontinua, razón esta última por la cual no puede adquirirse por prescripción.

Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de tránsito y luego ya no existe la

necesidad, el dueño del predio sirviente tendrá derecho a ser exonerado de la

156
 servidumbre, restituyendo lo que al establecerse se le hubiere pagado por el valor del
terreno. (artículo 849)

La doctrina señala que esta disposición opera si se trata de una servidumbre legal, pero
no si la servidumbre de tránsito se ha constituido por convención de las partes.

Finalmente, es importante tener presente la disposición del artículo 850 conforme a la

cual, si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera
de los que poseían proindiviso, y en consecuencia está parte viene a quedar separada
del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin
indemnización alguna.

3. Servidumbres Voluntarias: El artículo 880 señala la norma general para esta clase de
servidumbres: “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas
sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al
orden público, ni se contravenga a las leyes.”

Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre deberán aparecer los elementos y
caracteres fundamentales de la institución.

--> Constitución: Estas servidumbres pueden constituirse:

a) Por título: Cuando la ley hace referencia a la constitución por titulo, no debe entenderse
el término en su sentido de instrumento material, sino como acto jurídico que puede dar
origen a la servidumbre.

Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo justamente la fuente
más importante y de mayor aplicación.

Este título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y,
en fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres.

Si se constituye por acto entre vivos a título oneroso, generalmente se configurará una
compraventa, para cuyo evento una disposición expresa exige escritura pública (artículo
1801).

Si se constituye por acto entre vivos a título gratuito, pudiere llegar a configurarse una
donación y admitiendo que hubiere donación, debe recordarse que en el sistema del Có-
digo los derechos reales (y personales) son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes
inmuebles. Ahora bien, según el artículo 1400, la donación de inmuebles requiere escritura
pública.

Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirán las solemnidades de éste.

El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente
(artículo 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de la
servidumbre por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; así se ha
resuelto.

En cuanto a la tradición del derecho real de servidumbre, el artículo 698, corno forma
excepcional de entrega, dispone que la tradición del derecho real de servidumbre se
efectúa por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato.

El Reglamento del Conservador incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos

que pueden (y no que deben) inscribirse.

Excepción: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de

alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirirse por escritura pública inscrita en el
Conservador de Bienes Raíces; debe además dejarse constancia de la obra en un plano
aprobado por la autoridad competente, que deberá protocolizarse al tiempo de otorgarse la
respectiva escritura pública.

157
 b) Por sentencia judicial (artículo 880): Las leyes, en general, no contemplan casos de
servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que éstas son declarativas de
derechos y no atributivas de los mismos; de otra parte, en tales situaciones no podría
hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondría por el fallador.

En el Código se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratándose

del fallo que recae en la partición de bienes. Conforme al artículo 1337, regla 5°, en la
división de fundos se establecerán las servidumbres para su cómoda administración y
goce.

Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una fórmula general que autorice al
juez a imponer servidumbres cuando la imposición de un gravamen puede ser útil para un
predio determinado.

c) Por prescripción: Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y
aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este
medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (artículo 882)

La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislación española y estimado

generalmente en posesión de cien años, se consignó en el Código para desterrarlo
definitivamente.

Como justificación de la imposibilidad de prescripción, se señala que tratándose de las

servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el
propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia, y tratándose de las
inaparentes, la explicación se encontraría en la falta de posesión pública.

El plazo de posesión para prescribir es de cinco años. El artículo 2512 señala a la

prescripción de las servidumbres como una situación de excepción a las normas generales
que esa disposición establece. La excepción consiste en que no se distingue entre posesión
regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco años.

d) Por destinación del padre de familia: Esta forma de constituir servidumbre es un acto
por el cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro,
originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse, uno de
ellos, o ambos a propietarios distintos (artículo 881).

Nótese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen
en una sección del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es
dividida.

Como la institución exige que los predios pertenezcan a distintos dueños, la servidumbre
se configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre el,
establecimiento del gravamen permanecerá como un simple acto de ejercicio de su
derecho de propiedad, o, como dice el precedente romano que le dio nombre, como un
acto de padre de familia que administra como tal su propiedad.

Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la

servidumbre ambos predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste manteniendo
el gravamen ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio, y
posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferenciación le dueños. La
servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinación que mantuvo el propietario
mientras era dueño de ambos.

El servicio que originará la servidumbre debe ser continúo y aparente (artículo 881).

IV.6) Derechos y Obligaciones de los Dueños de los Predios: Para determinar los derechos y
obligaciones, ya del dueño del predio dominante, ya del dueño del predio sirviente, hay que remitirse al
origen de la servidumbre: al título, a la forma en que se poseyó si se adquirió por prescripción, a la forma
en que se usó el servicio en el caso de destinación del padre de familia.

158
Debe tenerse en cuenta también lo que prescribe el artículo 888. “Se puede adquirir y perder por la
prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría adquirirse o
perderse la servidumbre misma.”

IV.7) Extinción de las Servidumbres: En principio las servidumbres, por constituir servicios de predio a
predio, son perpetuas.

Hay, sin embargo, causales que pueden producir su extinción. Están señaladas en el artículo 885:

1) Por la resolución de derecho del que las ha constituido.

2) Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido uno de estos modos.
3) Por la confusión, o sea, la reunión de ambos predios en manos de un mismo dueño.
4) Por la renuncia del dueño del predio dominante.
5) Por haberse dejado de gozar durante 3 años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
6) Además, debe considerarse la extinción por expropiación, indicada en la extinción del
fideicomiso.

159
13.- Acciones Protectoras del Dominio

13.1) Diversas Formas de Protección: El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección
jurídica para cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.

El ordenamiento jurídico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la preservación
de su derecho.

La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislación. Recogiendo los más
importantes, pueden mencionarse en el cuadro siguiente:

1. Medidas Generales de Protección del Dominio

a) La Legítima Defensa: Quizás la primera forma de protección que el titular del dominio
tiene es la denominada “legítima defensa” que cubre, como se sabe, no sólo a la persona,
sino también a los bienes.

Esta personal protección queda establecida en forma de eximente de responsabilidad

penal, por la que el individuo no responde si obra en defensa de su persona o derechos,
ante una agresión injusta y no provocada, cumpliéndose otros requisitos que establece la
ley penal.

b) Garantía Constitucional de la Propiedad: Constituye también protección la garantía

constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada. Admitido que ciertos bienes
son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara que esa propiedad es
inviolable.

Por una parte, se protege así al propietario de una eventual agresión legislativa, y, por otra,
obliga al legislador a dictar la normativa que haga operable esa protección y a la autoridad
administrativa, a que la mantenga en vigencia práctica.

En la propia Constitución se regula además, la gran excepción a esa inviolabilidad, cual es

la expropiación por causa de utilidad pública, la cual sólo puede efectuarse por ley
cumpliendo los requisitos que establece la Carta Fundamental.

Esta garantía constitucional tiene una vía de concreta eficacia, sin perjuicio de otras ya
existentes, en el "recurso de protección", que significa un acceso expedito a los tribunales,
ante ataques al derecho de propiedad, como a otros derechos constitucionales.

c) Tipificación de Delitos contra la Propiedad: La legislación penal tipifica un conjunto de

delitos que, agrupados bajo el rubro de "delitos contra la propiedad", constituyen otras
formas de protección al dominio.

2. Acciones Protectoras del Dominio: En el Derecho privado propiamente se han configurado

ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos reales, las que se pueden
denominar genéricamente "acciones protectoras”

a) Acciones de Dominio Propiamente Tales: Un primer grupo constituido por las acciones
del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa.

A su vez, algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya

consumadas, de las cuales el ejemplo típico es la acción reivindicatoria.

En doctrina se agregan:

160
 a. La acción confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del
demandante la existencia de un derecho real limitado sobre una cosa de propiedad
del demandado.
b. La acción negatoria, con la que se pretende obtener una declaración de que una
cosa no está gravada con un derecho real que el demandado pretende.

Nuestro Código, entendiendo que las dos tienen como última finalidad el reconocimiento
de una situación, incluye a ambas en la acción reivindicatoria.

Otras acciones están destinadas a prevenir un daño que se teme, evitando que se consume,
como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa.

Las acciones de demarcación y cerramiento, tratadas por el Código en las servidumbres,

también son protectoras del dominio.

Puede, mencionarse también la tercería de dominio contemplada en los artículos 518 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil.

b) Acciones de Protección Indirecta: Un segundo grupo de acciones protegen el dominio,

en forma sólo indirecta, ya que están normalmente destinadas a otros objetivos; pertenecen
a éstas:

a. Las acciones posesorias

b. La acción publiciana
En nuestro Derecho estas acciones están destinadas a proteger la posesión, pero cuando el
poseedor lo es como consecuencia de ser dueño, lo que ocurre generalmente, al protegerse
la posesión, se está protegiendo el dominio.

Puede mencionarse, además, la tercería de posesión, artículos 518 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil.

3. Acciones Personales: Por último, debe tenerse presente que si la turbación del dominio resulta
ser una derivación de una relación contractual, es posible, también que puede protegerse mediante
una acción personal emanada del respectivo contrato.

Así, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante,

como es su obligación, éste puede ejercitar la acción personal correspondiente para lograr
judicialmente la restitución. Situación similar puede producirse en el contrato de depósito,
arrendamiento, etc.

Sin duda que, prácticamente, así se está también protegiendo el dominio de esos bienes
específicos.

Y tal vez este camino resulte más expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser
menos dificultosa para el perjudicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es
necesaria para reivindicar; y es posible que encuentre también por esta vía un procedimiento más
rápido.

Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden acción restitutoria; y si

resuelto, acontece otro tanto.

13.2) La Acción Reivindicatoria: Se encuentra reglamentada en el Título XII del Libro II (artículos 889
a 915). Hay además algunas normas especiales en la Ley de Quiebras.

De acuerdo al artículo 889: "La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”

--> Requisitos de la Acción Reivindicatoria: De la definición se desprende que para reivindicar son
necesarios los siguientes requisitos:

161
a) Que se trate de una Cosa Susceptible de Reivindicarse: Pueden reivindicarse todas las cosas
corporales, sean muebles o inmuebles.

Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones:

1. La protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico: Así, en ciertas

situaciones no es posible reivindicar como ocurre en el caso que contempla el artículo
2303: “El que pagó lo que no debía no puede perseguir la especie poseída, por un
tercero de buena fe, a título oneroso” (pero si el tercero obtuvo la especie a título
gratuito entonces el dueño sí cuenta con la acción reivindicatoria)

Y en otras situaciones se puede reivindicar sólo reembolsando el valor de la cosa como

ocurre en el caso del artículo 890, inciso 2°, esto es, cuando se trata de especies
muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.

El último precepto de los citados ha originado un conflicto con el artículo 115 del
Código de Procedimiento Penal, cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada.

Se ha sostenido que hay contradicción entre ambas disposiciones por cuanto el Código
de Procedimiento Penal manda devolverla al dueño sin el requisito de rembolsar lo que
se gastó en adquirirla, y prima este precepto, por ser especial.

En contra, se estima que no hay contradicción y el Código de Procedimiento Penal sólo

señala la oportunidad de restitución de la cosa al dueño, permaneciendo el derecho de
reembolso que el artículo 890 del Código Civil otorga al adquirente

Por otra parte, se ha aplicado la disposición del artículo 890, incisos 2° y 3° a

establecimientos no mencionados precisamente, toda vez que el texto es
ejemplificativo y genérico.

2. La cosa a reivindicar ha de ser singular o una cuota determinada proindiviso de

una cosa singular: Así lo precisa el artículo 889, por lo que se excluyen las
universalidades, sean jurídicas o de hecho; así se ha resuelto también.

El artículo 891 anuncia una acción especial para una particular universalidad jurídica,
la herencia; tal, es la acción de petición de herencia, regulada en los artículos 1264 y
siguientes.

En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la

cosa de que se trata.

Pueden reivindicarse también los derechos reales, conforme al artículo 891; el Código
dispone que pueden reivindicarse como el dominio.

Debe entenderse que los demás derechos reales se pueden reivindicar según las mismas
reglas aquí tratadas para cuando el que reivindica es dueño de la cosa.

La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales,
para concederles acción reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos
personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales,
genéricamente, hay también una especie de propiedad).

En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas,

hace difícil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero
conviene puntualizar, como han tenido ocasión de afirmarlo los tribunales, que el título
o instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente reivindicable.

--> Reivindicación de cuota: Por el artículo 892, "se puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso de una cosa singular". Tratándose de una cuota, de un bien que se
tenga en copropiedad, no hay imprecisión alguna que se oponga a la reivindicación.

162
 Pero se ha discutido la situación en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece él a una
universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una
herencia.

Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad

y, concretamente, al punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a
cada uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta,
sin que ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.

De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda
reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la
segunda, la conclusión ha de ser negativa.

El artículo 1268, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la

acción reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma sí que puede
reivindicar una cuota del objeto.

La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.

En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cuánto
asciende.

b) Que el Reivindicante sea Dueño de la Cosa que se Reivindica: Puede ser propietario pleno o
nudo, absoluto o fiduciario, pero debe acreditar su calidad de dueño, pues al reivindicar, por la
propia definición de la acción que entabla, reconoce en el demandado la calidad de poseedor,
con lo que éste se apoya en la presunción de dominio del artículo 700, que el reivindicante
queda obligado a destruir.

Por aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diabolica). Para acreditarlo tiene importancia determinar si el reivindicante
adquirió la cosa por un modo originario o derivativo.

En el primer caso, le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario.

Pero, si adquirió por un modo derivativo, como no basta con probar que ese modo se configuró
a favor del que se pretende dueño, porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez,
tenía o no el dominio (recordando que "nadie puede transferir más derechos que los que tiene";
nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor también adquirió por modo derivativo, la
duda persiste.

Para sortear la dificultad se acude a la prescripción adquisitiva, con más seguridad la

extraordinaria, y debe recordarse que puede servirse de la agregación de posesiones.

Pero, por otra parte el artículo 894, consagrando lo que el Derecho Romano denominó acción
publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueño, poseyendo regularmente, estaba en vías de
ganar por prescripción:

“Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.”
“Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho.”

El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina consistente en

determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es necesario tener cumplido el
plazo prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún tiempo de posesión.

Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderamiento de otro de

la cosa se produce una interrupción natural de la prescripción del primero, que hace perder todo
el tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vías de ganar por prescripción".

163
 Pero lo más adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de
prescripción; si el plazo ya está cumplido, no es necesaria la acción publiciana, pues bastaría
alegar la prescripción con lo que se podría reivindicar como dueño; por lo demás, así la
denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, según la cual fue tomado de la
legislación romana, que no exigía el cumplimiento del plazo.

Es interesante la decisión de algunos fallos por la cual, cuando el reivindicante no ha logrado

probar el dominio, pero sí ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe
ser acogida sobre el supuesto de que el actor, implícitamente, ha ejercido acción publiciana.

c) Que el Reivindicante esté Privado de su Posesión de la Cosa: Se demanda a quien está

poseyendo sin ser dueño, fundándose el demandante precisamente en que tiene el dominio de la
cosa, en que es el dueño.

En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria a un

propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente.

La solución al punto ha de buscarse en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la

posesión, ya tratado, y que plantea a su vez la polémica sobre el valor de la inscripción, con dos
grandes posiciones.

Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión, no

procedería hablar en tal situación de pérdida de la posesión, por lo que no competería al
perjudicado la acción reivindicatoria.

Con este predicamento, al dueño le quedarían posiblemente la acción de precario del artículo
11951 y las acciones criminales.

Pero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la
tenencia material, se ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y
podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor.

Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

--> ¿Contra Quién se Dirige la Acción?: Conforme al artículo 895, ha de dirigirse contra el actual
poseedor, en lo cual debe tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias
judiciales.

Esto principalmente porque en la práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona
quien realmente está poseyendo.

El artículo 896 dispone que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declara el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

Y el artículo 897 señala que si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin
serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.

Para el caso que el poseedor fallezca, el artículo 899 establece una norma especial, señalando que la
acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las
prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran
imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la
acción de indemnizar es perfectamente divisible.

Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre, sí, dos importantes excepciones:

a) Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer: En primer lugar, conforme al artículo
898, la acción de dominio tendrá también lugar en contra del que enajenó la cosa para que
restituya lo que recibió por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o
difícil su persecución.

164
 Y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, el propietario tendrá también acción para la
indemnización de todo perjuicio.

En segundo lugar, conforme al artículo 900, contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa
suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.

Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante le juicio se ha puesto en la

imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.

Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, sucederá en los derechos del
reivindicador sobre ella.

Es interesante destacar que en estos casos no se perseguirá con la reivindicación la cosa misma,
como es lo natural, sino un valor, de manera que se concluye que el artículo 900, que consagra la
llamada "reivindicatoria ficta", pues si bien no lo señala expresamente, no puede entenderse en
otro, sentido.

b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente :
Conforme al artículo 915, la acción de dominio también puede intentarse en contra del que
poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin
ánimo de señor.

El alcance de este texto motiva discusión, y la importancia que puede llegar a tener merece, un
examen detenido.

En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación.

Por una parte, se le ha estimado simplemente como la acción reivindicatoria que,

excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor.

En contra, se le ha considerado como una acción distinta, como puramente restitutoria contra el
mero tenedor, a la que el Código hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la
importante materia de las prestaciones mutuas.

En la práctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusión terminológica, centrada en la

redacción de la demanda.

Particular relevancia ofrece la precisión de su alcance:

a. Podría estimarse que se trata de una acción que corresponde al que entregó la mera
tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto y que, al terminar la
vigencia de esa relación, el tenedor se niega a restituir.

La tendría además de la acción personal que surge del respectivo contrato, a la que podría
acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar.
Con este alcance, sería dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueño, por cuanto
él no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesión de contrato).
Y, en todo caso, tampoco podría intentarse contra el que detenta la cosa sin una relación
jurídica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificación
jurídica.
b. Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa:
aplicable sólo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que
justifique la detentación.
Ellos serían "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa
justamente, con un antecedente habilitante, aunque después se nieguen a restituir.
c. Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde
un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar
con un título justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese
antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos serían al tiempo de la
demanda, "injustos detentadores".

165
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorías de tenedores.

El Código no ha consagrado, al menos formalmente, una acción general restitutoria.

En la práctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de detentadores en que no se

cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley
(reivindicatoria posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como
arriendo, comodato, depósito, las derivadas de la nulidad o resolución de ellos, etc.)

Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisión de hacerlo, por no poder
encuadrarse en una acción tipificada.

Así, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se faculta al promitente
comprador para entrar en posesión material y posteriormente la promesa caduca; de ocupantes
cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual; etc.

La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria tampoco, sea porque está
prescrita (y prescribe en el breve plazo de un año, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es
mueble; tampoco la de algún contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha
habido contrato alguno, etc.

La necesidad advertida se torna más imperiosa si se recuerda que el que aparece como tenedor, un
día puede llegar a aducir la prescripción, apoyado en el artículo 2510, regla 3°, el cual, aunque es
sabido que está en contradicción con el artículo 730, como posibilidad es suficiente para inquietar
al dueño actual; por último, pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso
prefiriera el artículo 2510 en lugar del 730.

Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artículo 2195, llamada acción de

precario, que ha llegado a desempeñar esa función (de restitutoria general), aun cuando, por su
ubicación y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental. destino.

El éxito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su

encauzamiento en el juicio sumario (por el artículo 680 del CPC)

Con todo, su aplicación ha ido enfrentando duros obstáculos, por el cumplimiento de los
requisitos que exige, ante ciertas situaciones. Así, supone ausencia de contrato, lo que la deja, en
dudosa aplicación en todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta
del dueño, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales.

Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una acción destinada a
esas situaciones, parece apropiado desenvolver ésta, la del artículo 915, como la que puede
desempeñar esa función.

Pero hay más. Puede sostenerse que el ordenamiento jurídico no exige encuadrar toda pretensión
en una determinada acción, nominada, regulada por la ley.

Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este modo, un
dueño que injustamente está privado del objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien la
tiene sin fundamento legítimo, y el juez tendría que ordenar restituirla, si se dan esos supuestos.

Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podría adoptar el demandado de
reivindicación, y que dejarían la situación en reñido debate:

a) Podría sostener que el demandante no es el dueño (simplemente lo niega, o agrega que

el, dueño es cierto tercero);
b) Que él (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el actor tendría que
intentar probar que sí lo es. Aquí debe recordarse el artículo 915, con el cual el actor
puede ejercer esa acción en contra del injusto detentador, en subsidio o de la
reivindicatoria. Sin perjuicio de que puede ser usada como única)
c) Que él (el demandado), es el dueño. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio
de dominio en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.

166
--> Prescripción de la Acción Reivindicatoria: La acción reivindicatoria protectora del dominio lo
acompaña mientras éste se mantiene; así, extinguido el dominio se extingue la protección.

De esta manera, la acción reivindicatoria no se extingue por su no uso, por prescripción extintiva, lo que
es lógico, porque mientras no se pierde por el dueño la posesión, no hay justificación para usarla.

Si el dominio llega a extinguirse porque un poseedor adquiere por prescripción adquisitiva, como
consecuencia, entonces, se extingue para el antiguo dueño su acción la que pierde simultáneamente con la
pérdida de su dominio.

Y los plazos para que se extinga la acción por prescripción serán, pues, los plazos necesarios para ganar
por prescripción, el dominio.

Es clara la expresión toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho (artículo 2517).

--> Algunas Normas Procesales: Respecto de éstas, deben tenerse en cuenta algunas, como las que
señalan los artículos 901, 902 y 903:

Puede pedirse el secuestro de la cosa si hubiere motivo para temer que se pierda o deteriore en manos del
poseedor.
Si se reivindica el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá
gozando de él hasta la sentencia definitiva ejecutoria, pero el demandante podrá impetrar las medidas
conservativas necesarias.
La acción reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por éste se deba como
precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa.
Se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario.

También conviene recordar, con el artículo 1689, que la acción, reivindicatoria puede resultar necesaria
como consecuencia del ejercicio de una acción de nulidad de un acto o contrato por el que se ha operado
la transferencia de un bien, que el contratante ha traspasado, a su vez, a un tercero, al tener que volver las
cosas al estado anterior al acto o contrato declarado judicialmente nulo.

Y no hay inconveniente para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la acción de nulidad dirigida
en contra del contratante; es obvio que el éxito de la reivindicación dependerá de la suerte la acción de
nulidad.

Otro tanto ocurre con la acción resolutoria (teniendo presentes en este caso las limitaciones respecto de
terceros de buena fe, según los artículos 1490 y 1491).

Por último, como lo ha resuelto la jurisprudencia, la reivindicatoria es compatible con la acción posesoria
de restitución, que tiene análogo fin jurídico.

--> Prestaciones Mutuas: Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben
el reivindicante y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.

El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.

Tienen aplicación también en otras situaciones como son las de la acción de petición de herencia en que
deben efectuarse restituciones y de la acción de nulidad, conforme al artículo 1687. Este precepto se
remite a las reglas generales, entendiéndose que son estas del artículo 904 y siguientes.

Los artículos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse así:

A. Prestaciones del Poseedor Vencido al Reivindicante

1) Restitución de la cosa (artículos 904 y 905); La cosa debe restituirse en el plazo que el
juez señalare.

167
 En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella o que se
reputan como inmuebles por su conexión con ella.

En la restitución de un edificio se comprenden la de sus llaves.

En la restitución de toda cosa, se comprende la de los títulos que conciernan a ella, si se hallan
en manos del poseedor.

2) Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa: Para estos efectos el artículo 906
distingue si el poseedor estaba de buena o mala fe.
Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido
la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.

El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere

aprovechado de ellos (por ejemplo, taló el bosque y vendió la madera)

3) Restitución de los frutos (artículos 907 y 913): Para estos efectos, el Código nuevamente
distingue si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe al tiempo de la percepción.
El poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y,
además, los que dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.

Si los frutos no existen, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción.
Se considerarán como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder.

Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos

antes de la contestación de la demanda. En cuanto a los percibidos después, está sujeto a las
mismas reglas que el poseedor de mala fe.

4) Reembolso de gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio

reivindicatorio si estaba de mala fe (artículo 904): Si la cosa fue secuestrada, el actor
deberá pagar los gastos de custodia y conservación, pero tendrá derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse.

B. Prestaciones del Reivindicante al Poseedor Vencido

1) Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los frutos (artículo 907): El
dueño deberá abonar al poseedor vencido los gatos ordinarios que ha invertido en la
producción de los frutos que ha debido restituirle.
2) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa: Se entiende por mejora toda obra
ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar su valor o para fines de
ornato o recreo.
Con este concepto, se distinguen tres clases de mejoras:

a) Necesarias: aquellas indispensables para la conservación de la cosa y sin las cuales

disminuiría su valor.
b) Útiles: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa (valor de venta de la cosa)
c) Voluptuarias: las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan al valor venal de la cosa,
en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante.

Sobre la base de esta distinción, y a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta
algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:

a) El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le abonen
las expensas necesarias:

a. invertidas en la conservación de la cosa y sin las cuales la cosa disminuiría su valor

b. destinadas a obras permanentes, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo
de la restitución

168
 c. destinadas a obras que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa jurídica de la finca, en cuanto aprovecharen al
reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.
b) El Poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras
útiles hechas antes de contestarse la demanda.
a. El reivindicador eligirá entre el pago de los que valgan al tiempo de la restitución,
o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho
tiempo.
b. En cuanto a las mejoras útiles que haya efectuado después de la contestación de la
demanda regirán las reglas establecidas para el poseedor de mala fe.
c) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores útiles, pero
podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada y el propietario rehúse pagarle el precio que
tendrían dichos materiales después de separados: Para estos efectos, se entiende que
hay detrimento cuando la cosa queda en peor estado que antes de ejecutarse la mejora.
d) En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al
poseedor de mala ni buena fe, el que sólo tendrá respecto de ellas el derecho del
poseedor de mala respecto de las mejoras útiles: Debe tenerse presente que para
asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un
derecho de retención (artículo 914).
13.4) Acciones Posesorias: La ley ampara la posesión de los bienes inmuebles, otorgando al poseedor
ciertas acciones destinadas a proteger la posesión.

La conservación de la paz social, y las apariencias de propiedad que reviste, figuran entre las razones que
generalmente se señalan para justificar la protección.

El Código regula estas acciones en los Títulos XIII y XIV del Libro II, artículos 916 a 950,debiendo
tenerse presentes también las correspondientes normas procesales (artículos 549 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil.)

Como otra protección posesoria debe mencionarse la tercería de posesión, contemplada en el Código de
Procedimiento Civil.

El artículo 916 dispone que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos"

--> Características de las Acciones Posesorias

1. Son Acciones Inmuebles

2. Son Acciones Reales

Se ha controvertido este carácter, sobre todo como consecuencia de la discusión relativa a la calificación
de la posesión como hecho o como derecho.
Se ha sostenido, que siendo la posesión un hecho, no podrían tener la calificación ni de reales ni de
personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier
persona, si turba o arrebata la posesión, sin que importe la existencia de un vínculo preestablecido con
ella.
En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo
el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de acción posesoria se discute, como luego se
dirá, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes.
--> Requisitos: Los requisitos son:

1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre él teniendo posesión
tranquila y no interrumpida de al menos un año completo.
2) Objeto susceptible de acción posesoria.

169
 3) Interponerse en tiempo oportuno.
Ahora veámoslos en detalle:
1) Ser Poseedor: En conformidad al artículo 918, “no podrá instaurar una acción posesoria sino el
que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida de un año completo.”

No se exige ser poseedor regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la
irregular.

Debe sí reunir ciertas condiciones:

a) Ha de ser tranquila
b) No interrumpida
c) Por un año a lo menos, contado en la forma que indica el artículo 920 (pero es
posible también la agregación de posesiones).

Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta.

No se hace expresa referencia a que, deba ser pública con lo que se privaría de protección a la
clandestina y con ello a toda posesión viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.

El artículo 919 señala que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendría y a que estaría sujeto su autor si viviese.”

--> Las acciones posesorias en la coposesión: Si dos o más personas poseen en común, es claro
que concurriendo todas, pueden entablar acción posesoria en contra de un tercero.

Es discutido si uno solo, o algunos, podrían entablar la acción para proteger la cosa coposeída; se
ha resuelto la afirmativa.

El problema de que un comunero (coposeedor) entable acción en contra de otro, es bastante

discutido.

Como pudo observarse al tratar la cuestión de la prescripción entre comuneros la discordia de

fondo consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias,
llegar a ser poseedor exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripción entre
comuneros y la interposición de acciones posesorias.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar acción posesoria entre comuneros,

como ha hecho en materia de prescripción.

2) Objeto Susceptible de Acción Posesoria: Lo son los bienes raíces y los derechos reales
constituidos en ellos (artículo 916).

No presentándose duda respecto de los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto
que la protección alcanza también a los inmuebles por destinación.

La protección se establece además para los derechos reales constituidos en inmuebles, sin
embargo, el artículo 917 excluye las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas.

Se ha dicho recién que no corresponde acción posesoria a las cosas que no pueden ganarse por
prescripción. En otra ocasión se ha puntualizado que la circunstancia de que un precepto impida
que un objeto pueda ganarse por prescripción no implica automáticamente que no pueda
poseerse.

Ahora, la síntesis sería: es posible que se de el caso de un objeto que se puede poseer (porque
ningún precepto lo excluye), pero que en virtud de un texto expreso no puede ganarse por
prescripción; y por esto último, aplicando el artículo 917, no tendría protección posesoria.

Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción, ni
siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero, a su vez, si un

170
 particular adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger
ese derecho (real) con la correspondiente acción posesoria.

La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carácter de inmueble (no es
mueble ni inmuebles) no proceden a su respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a que el
heredero entable acción posesoria en contra de un tercero que efectúa atentados contra un
inmueble determinado de la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.

3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno: Tras exigirse un año de posesión para tener acción
posesoria, se concede el plazo para ejercitarla.

Así, en el de privación de la posesión, el primer poseedor tiene un año para interponer acción y el
nuevo aún no tiene protección porque no ha cumplido por su parte ese plazo. Al cumplirse el año,
pierde la protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.

El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artículo 920:

a) Si con la acción se trata de conservar la posesión, el año se cuenta desde el acto o

molestia inferido a ella.
b) Si la acción tiene por objeto recuperar la posesión, el año se cuenta desde que se ha
perdido
c) Pero si el despojo de la posesión fue violento o clandestino, el plazo es en este caso de 6
meses y se cuenta desde que haya cesado la violencia o la clandestinidad.

Por ser plazo especial de prescripción extintiva, no se suspende (artículo 2514).

En caso de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza
distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso.

Si se trata de actos reiterados de una misma perturbación, se ha discutido si se ha de contar desde

el último o desde el primero de tales actos.

--> Normas Procesales: En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o “interdictos" posesorios,
tienen señalada en los textos una tramitación rápida, a fin de no frustrar su objetivo.

A este propósito, merece una mención el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o no la
"acción ordinaria de posesión", consagrada en la antigua legislación española, por la cual se discutiría el
"derecho a la posesión” en un juicio de lato conocimiento.

Tal acción, de admitirse sería útil sobre todo para quien ha visto la acción prescrita su posesoria
correspondiente.

La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una sentencia ha entendido que la

acción ordinaria de posesión, entre nosotros, es la denominada publiciana, del artículo 994.

--> La Prueba: Quien entabla fundamentalmente debe probar:

a) Que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos;

b) Que se le ha arrebatado o turbado la posesión.
Veamos cada caso:
a) Prueba de la Posesión: Este punto bien puede tratarse en el capítulo de la posesión. Ha sido la
ubicación de dos textos básicos, implantados en el título de las acciones posesorias, lo que induce
frecuentemente a tratar aquí la prueba de la posesión de inmuebles: los artículos 924 y 925.

El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia

en el planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión.

Mientras el artículo 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción, el artículo 925 establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios
positivos.

171
 i. Para algunos autores, el artículo 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los
derechos reales, a excepción del dominio este último, más fácil de ejercitarse mediante
actos materiales, debe probarse en la forma indicada en el artículo 925.

ii. Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa el artículo 924 se
refiere a la prueba de los derechos inscritos y el artículo 925 a los no inscritos, es decir,
que aún no se han incorporado al régimen registral.

Esta posición admite también la prueba de hechos posesorios en caso de inscripciones

paralelas, cuando los deslindes del inmueble no están claros en la inscripción, cuando la
posesión tiene menos de un año de duración, etc.,

La jurisprudencia y la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda

alternativa.

iii. Se ha propuesto todavía otra solución, en que se estima que el artículo 924 se aplica a
la prueba de la posesión de los derechos, reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la
prueba de la posesión de inmuebles no inscritos ,y ambos preceptos establecerían la
prueba de la posesión de inmuebles inscritos (por inscripción más actos posesorios
positivos).

Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedarían sin decisión aquellos casos en
que un litigante exhibe inscripción y el otro actos posesorios.

También ha motivado discusión el punto concreto de la prueba de la posesión de inmuebles

inscritos que se han adquirido por un título no traslaticio de dominio (como sucesión por causa de
muerte, accesión).

Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesión sin
necesidad de inscripción, la prueba de ello se regiría por el artículo 925.

Por último, se ha resuelto que la aplicación del artículo 924, en cuanto ordena que es la
inscripción el medio para probar la posesión de derechos inscritos, se limita a los casos en que la
inscripción es exigida como manera de efectuar la tradición de esos derechos, ya que en tales
casos la posesión se adquiere a través de la inscripción (artículos 724, 728).

No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripción se practica voluntariamente. La

conclusión es acertada, ya que de otro modo se estaría valorando una prueba preconstituida por el
mismo sujeto a quien posteriormente beneficiaría.

Conviene aquí recordar lo dicho en otra ocasión en orden a que tratándose de bienes del Fisco, se
ha resuelto que si bien está amparado en cuanto al dominio, al atribuírsele los inmuebles que
carecen de otro dueño, no hay disposición que le confiera de pleno derecho la posesión de tales
bienes, por lo que en situación de entablar acción posesoria, debe como cualquier particular,
probarla.

b) Prueba de la Turbación o Privación de la Posesión: Evidentemente, si se interpone acción

posesoria, deberá robarse también la molestia o privación de la posesión.

Más precisamente, se deberán probar los hechos en que consisten (artículo 551 del Código de
Procedimiento Civil) y su fecha, para dejar claro así que se interpone en tiempo oportuno.

Los medios de prueba son los comunes.

172
--> Diversas Acciones Posesorias: Como ha podido observarse ya, el Código Civil distingue, varias de
estas acciones; el Código de Procedimiento Civil asigna denominación al procedimiento de cada una, bajo
la expresión de "querellas" o “interdictos":

1) Querella de amparo
2) Querella de restitución
3) Querella de restablecimiento
4) Denuncia de obra nueva
5) Denuncia de obra ruinosa
6) Interdictos especiales
El Código Civil trata las tres primeras en el Título XIII como "acciones posesorias" y las siguientes en el
Título XIV, bajo la denominación genérica de '”acciones posesorias especiales”.

1) Querella de Amparo: La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesión de
los bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 921 del Código Civil y
549 del CPC)

De tal concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y, precisamente, se

querella de amparo para impedir o poner término a la turbación o embarazo, que en ciertos casos,
de continuar, pudieren concluir en una privación o despojo de la posesión; puede pedir
conjuntamente que se le indemnice el daño causado y se le den seguridades contra el que
fundadamente teme.

Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario, ejecutado
de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña o supone disputar o cuestionar
el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.

La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como cuando en el
hecho ya se ha turbado.

Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho.

Ha dado lugar a numerosos litigios, la situación del poseedor inscrito que se opone a que otro
inscriba un título sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposición
configura una acción posesoria posesión de amparo, el que pretende inscribir perturba la
posesión.

Si logra inscribir, también se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1 lugar

desde donde procede la turbación, lo importante es la existencia.

Tratándose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pública, según se desprende

de algunos fallos, es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el ámbito en que se
desarrollan y las atribuciones que se están aduciendo; no está, pues, excluida categóricamente la
posibilidad de entablar acción posesoria.

2) Querella de Restitución: La querella de restitución es la que tiene por objeto recuperar la

posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 926 del Código
Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil)

El querellante ha sido ahora despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida;
puede pedir además indemnización por los daños causados.

Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que derive su
posesión del que efectuó el despojo (artículo 927)

El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene ánimo de entrar él en
posesión. La doctrina ha entendido que si privado de la posesión, luego el poseedor puede entrar
en ella libremente, se está en presencia más bien de una turbación.

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 La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada
respecto de la procedencia de la acción reivindicatoria, debe también aquí ser recordada.

Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión en términos absolutos y excluyentes, se

puede concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación.

En este extremo sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su
nombre, y privación de posesión, si efectivamente inscribe.

Si se le tiene sólo como garantía de posesión que siempre es tenencia con ánimo de dueño, en el
caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a acción
posesoria de amparo.

Por último, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesión material es un
elemento fundamental y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la
posesión, y por lo menos habría un despojo parcial.

Como unos mismos hechos pueden constituir turbación de posesión en un sector del inmueble y
despojo en otro sector de él pueden plantearse simultáneamente amparo y restitución (artículo 17
Código de Procedimiento Civil)

Y en caso que hechos constituyen turbación o privación de posesión, bien pueden plantearse una
en subsidio de otra (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil)

Tal podría ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la
posesión material, en que podría intentarse acción posesoria de restitución y, en subsidio, de
amparo.

3) Querella de Restablecimiento: La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha

sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea
restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (artículos 928 del Código Civil y 549
del Código de Procedimiento Civil)

Esta acción, denominada también "querella de despojo violento", tiende a evitar que los
particulares se hagan justicia por sí mismos.

La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta acción, como posesoria
propiamente, o como acción personal de carácter delictual.

No es necesario probar posesión; basta acreditar el despojo.

Tampoco es necesario que el actor carezca de acción posesoria de amparo o restitución; puede
recurrir a aquella no obstante disponer también de éstas.

Prescribe esta acción en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende,
conforme al artículo 2524.

Cumplida su función, es decir, restablecida la situación al estado anterior al acto de violencia,

pueden ejercitarse las acciones posesorias que correspondan.

Con el solo artículo 928 del Código Civil, se discutió la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disipó el Código de Procedimiento Civil
en el artículo 549, con cuyo tenor queda claro que no es posible.

Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinación.

Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede incluso
contra el dueño del inmueble. Pero como los hechos de violencia son personales, no puede
intentarse contra el sucesor del autor del acto de despojo violento.

Entre comuneros es igualmente aceptada.

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4) Denuncia de Obra Nueva: El artículo 930 establece el derecho del poseedor para pedir que se
prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión.

De acuerdo con el artículo 931, son obras nuevas denunciables:

a) Las que construidas en el predio sirviente embarazan el ejercicio de una servidumbre

constituida en él.
b) Las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal
servidumbre.
c) Toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de los predios,
aunque no se apoye en el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.
5) Denuncia de Obra Ruinosa: El artículo 932 indica que el que tema que la ruina de un edificio
vecino le pare perjuicio, tiene derecho a querellarse al juez para que se mande al dueño de tal
edificio:

a) Derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación

b) Para que se le ordene hacer su reparación inmediatamente si la admite
c) Si el daño que se del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de
resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
d) Ahora bien, conforme al artículo 935, las disposiciones se extenderán al peligro que se
tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser
derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
6) Interdicto Especial (artículo 941): El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca
de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarlas.

Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de 15
decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de 5 decímetros.

Los derechos concedidos subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que
la plantación haya precedido a la construcción de las paredes.

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