ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por daños derivados de la ejecución

de obra pública / OBRA PUBLICA - Construcción de la variante de Popayán,

sector K4+100 al K16+000 / RECUPERACION DEL CAUCE DE LA QUEBRADA
QUITACALZON - Solicitada por población a Corporación Regional del Cauca
y ésta al Instituto Nacional de Vías / QUEBRADA QUITACALZON - Su
represión y desviación causo cambios de linderos y graves problemas
sanitarios y ambientales a habitantes del sector / ESTUDIO HIDRAULICO Y
TOPOGRAFICO DE INCCO LIMITADA - Anegamiento se causó por densa
vegetación que detenía el curso de las aguas y el colector de aguas negras /
CONTAMINACION DE AFLUENTE - No se cuso por la construcción de obra
pública / PROYECTO DE LIMPIEZA DEL CAUCE DE LA QUEBRADA
QUITACALZON - Ordenada por Instituto Nacional de Vías /
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -
Configurada por canalización la quebrada Quitacalzon / RECURSO DE
APELACION - Versa en la definición de responsabilidad solidaria de la
condena impuesta en primera instancia

En el marco de la construcción de la variante de Popayán, sector K4+100 al

K16+000, los ribereños de la quebrada Quitacalzón, entre ellos la señora María
Inés Ballén de Espinosa, solicitaron a la Corporación Regional del Cauca y ésta, a
su vez, al Instituto Nacional de Vías, la recuperación del cauce de ese afluente,
porque se represó y desvió, causando cambios de linderos y graves problemas
sanitarios y ambientales. El Instituto Nacional de Vías ordenó a la firma
interventora Incco Ltda un estudio hidráulico y topográfico al punto represado de la
quebrada Quitacalzón, el cual concluyó que la construcción de la variante o del
drenaje en el paso de agua de la vía no generó el anegamiento, sino la densa
vegetación que detenía el curso de las aguas y el colector de aguas negras o pozo
de inspección de alcantarillado que rebosado permanentemente, contaminaba el
afluente. Para dar solución inmediata al problema que afrentaba la comunidad, se
reunieron el Instituto Nacional de Vías-Regional Cauca, la firma interventora Incco
Ltda y el Acueducto y Alcantarillado de Popayán el 24 de octubre de 1997.
Oportunidad en la que se acordó (i) la presentación de un proyecto de limpieza del
cauce, por parte de la firma Incco Ltda; (ii) la aprobación de un presupuesto, con
cargo a los recursos del contrato 1159 de 28 de diciembre de 1995 -construcción
de la variante Popayán, sector K4+100 K16+000-, por parte del Invías y (iii) la
ejecución de trabajos de sondeo y limpieza del colector de aguas negras que corre
paralelo al afluente, en su margen derecha, por parte del Acueducto y
Alcantarillado de Popayán. Presentado el proyecto de limpieza del cauce de la
quebrada Quitacalzón, con el valor de su ejecución -$1.144.000-, el Instituto
Nacional de Vías destinó una partida del contrato de construcción de la variante
Popayán, sector K4+100 K16+000 y ordenó perentoriamente el inicio de la
canalización y la supervisión de la misma al Consorcio Edgardo Navarro Vives-
Construcciones G.B.G. Universal Ltda y a la firma Incco Ltda, respectivamente.
Trabajo que se emprendió el 28 de diciembre de 1997. En este caso, no hay duda
sobre que la canalización o recuperación del cauce de la quebrada Quitacalzón
provino de la orden del Instituto Nacional de Vías,

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE CONSORCIO EDUARDO NAVARRO

VIVES CONSTRUCCION - Por ejecución de obra pública no configurada /
EJECUCION DE OBRA PUBLICA - Se dio por cuenta y orden de Instituto
Nacional de Vías

Como primera medida, es preciso manifestar que Invías si bien aportó lo

pertinente a la orden para adelantar la obra de canalización o recuperación el
cauce de la quebrada Quitacalzón, las pruebas no permiten establecer la
responsabilidad del Consorcio Eduardo Navarro Vives-Construcción G.B.G.
Universal Ltda en la ejecución. Esto dado a que no se conocen los estudios
previos que efectuó la firma interventora Incco Ltda, tampoco que la contratista
haya actuado por fuera de ellos o de las medidas técnicas y preventivas mínimas
exigidas para obras de canalización. Por lo anterior, no es posible establecer el
nivel de responsabilidad del consorcio contratista y, en esa medida, ordenar que
concurra a la reparación como lo pretende la entidad demandada. Se sabe si que
el consorcio ejecutó la obra, por cuenta y riesgo del Invías.

POLIZA UNICA DE SEGURO - Objeto / OBJETO DE POLIZA UNICA DE

SEGURO - Garantizar cumplimiento de construcción de la variante Popayán
no para amparar riesgo de daños a terceros por canalización de la quebrada
Quitacalzón / LLAMADA EN GARANTIA - Previsora S A / LLAMADA EN
GARANTIA DE PREVISORA S A - Deberá responder con monto asegurado al
ser la póliza contratada para cubrir daños a terceros / CONTRATO DE
SEGURO - Vigente al momento de los hechos

La póliza única de seguro 9555580 se constituyó para garantizar el cumplimiento

de la construcción de la variante Popayán, sector K4+100 K16+000 –contrato
1159 de 1995-, la debida destinación del anticipo, el cubrimiento de las
prestaciones sociales y la estabilidad de esa obra: No así para amparar el riesgo
de daños a terceros por la canalización de la quebrada Quitacalzón. Al respecto,
como la Sala echa de menos la modificación para la ampliación de la cobertura, no
queda sino confirmar la sentencia impugnada. Siendo así y como quiera que la
demandada tenía contratada una póliza para cubrir los daños a terceros, a causa
de los trabajos realizados en el territorio nacional, la Compañía de Seguros La
Previsora S.A. deberá responder por la condena, de conformidad con el monto
asegurado, debidamente actualizado, sin descuento por otros pagos, al que la
misma aludió en su contestación, pues al respecto nada probó. Esto es así,
porque la Compañía de Seguros La Previsora S.A. expidió la póliza U-0158281
para amparar el riesgo de daños a terceros, entre otros, en la modalidad de
“predios, labores y operaciones” a favor del Invías, con vigencia del 1º de enero al
31 de diciembre de 1998. De modo que como el contrato de seguro se encontraba
vigente cuando ocurrieron los hechos, esto es, en enero de 1998, según se
desprende de las pruebas aportadas y del dicho de la demandante y la Compañía
de Seguros La Previsora S.A., llamada en garantía, fue notificada por estado el 29
de marzo de 2000 (186 c. ppl.), le corresponde a ésta responder por la suma
asegurada pactada hasta por $5.000.000.000, menos el deducible del 10%
convenido.

DICTAMEN PERICIAL - Establece que ensanchamiento y profundización de

quebrada Quitacalzon causo escisión de dos lotes / DICTAMEN PERICIAL -
Establece asertivamente lucro cesante / LUCRO CESANTE - A favor de
demandante / LUCRO CESANTE - Sobre porcentaje en que disminuyó canon
de arrendamiento, por incomunicación interna que sufrió inmueble

Para la Sala, las razones en que se apoya la objeción del ente demandado están
soportadas en argumentaciones de defensa o conveniencia expuestas a lo largo
del proceso, más no en valoraciones técnicas o científicas con entidad suficiente
para desvirtuar la experticia. No obstante, es preciso evidenciar que los peritos y el
Tribunal son coincidentes al señalar, con fundamento en las pruebas recaudadas,
que el ensanchamiento y profundización de la quebrada Quitacalzón causó una
división del predio en condiciones muy diferentes a las originales, pues definió la
escisión de los dos lotes que lo conforman, dando lugar al aislamiento de estos,
condiciones que imponen (i) reponer el puente de madera que fue destruido para
permitir los trabajos de canalización, atendiendo los nuevos requerimientos de
comunicación y (ii) compensar, de alguna manera, la merma que se produjo en el
canon de arrendamiento que percibía la actora, ya que no es lo mismo alquilar un
bien que está conectado interiormente a otro que no lo está. Para la Sala, no es
posible fijar el lucro cesante sobre lo que la demandante percibe por concepto de
arrendamiento -$300.000-, tal como lo sugiere el ente demandado, sino sobre el
porcentaje en que disminuyó el canon de arrendamiento, por la incomunicación
interna que sufrió el inmueble “Villainés”. De otra parte, la Sala se aparta de la
objeción, en cuanto que para efectos de determinar el lucro cesante se habría
tomado una cifra sin sustento -$912.000-, pues en la experticia se especificó y la
demandada no hizo nada para rebatirla técnicamente. En efecto, los peritos
atendieron el 1% del valor comercial del área construida del inmueble y las
condiciones generales del mercado para llegar a la suma de $912.000, disminuida
por las condiciones particulares del sector inmobiliario de la época, a $700.000.
Monto al que se le descontó lo recibido por arrendamiento -$300.000-, para así
establecer la diferencia que sirvió de base para efectos de determinar el lucro
cesante -$400.000-. Revisadas así las objeciones formuladas por el Invías, se
habrá de actualizar la condena dispuesta por el a quo, en atención al dictamen
pericial rendido dentro del proceso

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES - Soportado por inspección

judicial anticipada y dictamen pericial

El a quo atendió la suma fijada en la experticia rendida dentro del proceso -

$57.986.476- y la actualizó a la fecha en que profirió la sentencia –octubre de
2003-. No sobra manifestar que el aludido monto no resulta exagerado y está
debidamente soportado en la inspección judicial anticipada acompañada de
peritos, practicada el 19 de noviembre de 1998 y en documentos y estudios
suministrados por la misma demandada –ficha técnica, levantamiento topográfico,
inventarios, etc-.

COSTAS - Noción / AGENCIAS EN DERECHO - Fundamento normativo /

COSTAS - Configuración / AGENCIAS EN DERECHO - Improcedente

En materia procesal, las costas se han entendido como la erogación económica

que debe pagar la parte que resulte vencida y están dirigidas a restablecer a quien
acudió ante la administración de justicia como demandante o como demandado.
Comprenden, de un lado, los gastos necesarios para el trámite del proceso tales
como honorarios de peritos, gastos de copias, notificaciones, etcétera –conocidas
como expensas- y, de otro lado, los gastos de apoderamiento judicial –conocidas
como agencias en derecho-. El artículo 171 C.C.A. prevé que en “todos los
procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la
conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el
proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”
(negrita con subrayas fuera del texto). Del artículo trascrito, se puede extraer que
las costas (i) proceden en todos los procesos que se tramitan ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, salvo en las acciones públicas; (ii) se imponen
según la conducta asumida por las partes a lo largo del proceso. Esto es, la
condena en costas depende del elemento subjetivo, a diferencia de lo que ocurre
en materia procesal civil, que la condena en costas se impone por el simple hecho
de que exista una parte vencida o que se decida desfavorablemente un recurso o
un incidente -elemento objetivo- y (iii) se regulan por normas procesales civiles, en
cuanto no exista disposición expresa en el Código Contencioso Administrativo.
Verbigracia la oportunidad para proferir la condena en costas, las normas relativas
a la liquidación, etc., aspectos que están reglados en los artículos 392 y 393 del
C.P.C. Esta Corporación y la Corte Constitucional han aceptado que la expresión
“la conducta asumida por las partes”, que contiene el artículo 171 C.C.A., faculta al
juez para decidir razonablemente, no arbitrariamente, si procede la condena en
costas. Para determinar el alcance de dicha expresión el juez administrativo debe
acudir a conceptos jurídicos tales como temeridad, mala fe, abuso del derecho -en
el ejercicio del derecho de acción o de la oposición que se ejerce frente a las
pretensiones de la demanda-, etcétera. Conceptos que permiten evaluar la
conducta de las partes y determinar la procedencia de la condena en costas. De
modo que es el ejercicio abusivo, desmedido e irracional del derecho de acceso a
la administración de justicia y de los mecanismos procesales con que cuentan las
partes para hacer valer sus derechos, el que da lugar a la condena en costas, al
margen de la prosperidad de las pretensiones. En este caso, la ausencia de razón
en los argumentos expuestos en la oposición que propuso el Invías contra las
pretensiones de la demanda y la sentencia apelada, no da lugar a la condena en
costas que pretende la demandante. Se repite, la actuación que amerita la
condena en costas es sólo aquella reprochable, temeraria o notoriamente
infundada. Y lo cierto es que, en el sub lite, no hay conducta reprochable por
sancionar.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 392 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 393 / CODIGO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 19001-23-31-000-1999-01803-01(27041)

Actor: MARIA INES BALLEN DE ESPINOSA

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE

VIAS

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante

y el Instituto Nacional de Vías contra la sentencia de 7 de octubre de 2003,
proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. En este fallo se dispuso:
PRIMERO. Declárase administrativamente responsable al Instituto Nacional de
Vías, por los perjuicios causados a la demandante María Inés Ballén de Espinosa,
con las obras ejecutadas en el predio “Villainés” de su propiedad, conforme a lo
expuesto.

SEGUNDO. En consecuencia, condénase a pagar a la demandante la suma de

$61.974.553.

TERCERO. El llamado en garantía “La Previsora S.A.-Compañía de Seguros”,

tendrá que responder por el pago, hasta el monto del valor asegurado, conforme a
lo expuesto (f. 422 c. ppl.).

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se señala en la demanda que (i) la señora María Inés Ballén de Espinosa es

propietaria inscrita del bien inmueble denominado “Villainés”, ubicado en la carrera
9ª No. 53N-03, área semi urbana de la ciudad de Popayán, el cual fue ocupado,
sin consentimiento alguno, por trabajadores del Instituto Nacional de Vías y de su
contratista, con ocasión de los trabajos de construcción de la Variante Norte-
Tramo II y de un puente sobre la quebrada “Quitacalzón” o “Zajón del Garrochal”;
(ii) a raíz de ciertos problemas técnicos que se suscitaron con la última obra
referenciada, Invías decidió cambiar el curso de la quebrada, lo cual dividió el
predio de la antes nombrada, cambió la topografía del terreno y las condiciones
del suelo, eliminó un nacimiento de agua y arrasó cultivos y árboles frutales y
maderables y (iii) la actora requirió, infructuosamente, al Invías para que
respondiera por los perjuicios que ocasionó, pues nunca recibió respuesta de
fondo o una fórmula de arreglo.

ANTECEDENTES

1. Lo que se demanda

Mediante escrito presentado el 5 de octubre de 1999, ante el Tribunal

Administrativo del Cauca (f. 3-16, 64 c. ppl.), la señora María Inés Ballén de
Espinosa presentó demanda de reparación directa con fundamento en las
siguientes pretensiones:

PRIMERO. Que se declare a la Nación-Ministerio de Transporte-Instituto Nacional

de Vías extracontractual y administrativamente responsable por los daños y
perjuicios ocasionados al predio denominado “Villainés”, ubicado en la carrera 9ª
No. 53N-03 del municipio de Popayán, ( ….); responsabilidad administrativa
derivada de la falta de precaución y cuidados necesarios para evitar daños con
motivo de las obras públicas realizadas en el sector de ubicación del inmueble,
relacionadas con la construcción y pavimentación de la “Variante Norte, Tramo II”
(….).

SEGUNDO. Que se condene a la Nación-Ministerio de Transporte-Instituto

Nacional de Vías a reconocer y pagar, en favor de la señora María Inés Ballén de
Espinosa (….) el valor de los perjuicios materiales –daño emergente y lucro
cesante-, con ocasión de los daños que sufrió el predio de su propiedad, los
cuales ascienden a la suma de setenta y cuatro millones ciento cuarenta y ocho
mil seiscientos doce pesos ($74.148.712) (….) o los que por suma superior a la
indicada llegaren a establecerse dentro del proceso, más los ajustes monetarios a
que haya lugar conforme al artículo 178 del C.C.A., desde el mes de enero de
1998, cuando se produjo el daño.

TERCERO. Que se condene a la Nación-Ministerio de Transporte-Instituto

Nacional de Vías a reconocer y pagar a favor de la demandante María Inés Ballén
de Espinosa, el equivalente en moneda nacional a un mil gramos oro, por
concepto de perjuicios morales, originados en la afectación moral y social que se
produjo por los daños materiales inferidos al inmueble de su propiedad, para lo
cual se tendrán en cuenta las condiciones sociales de ella y la naturaleza del daño
(f. 3-4 c. ppl.).

La demandante señaló que “ha sufrido por cuanto el terreno que ella, junto con su
esposo y con gran cariño había cuidado y embellecido, se ve ahora transformado
y dañado en su topografía natural. Toda esta situación ha conseguido que las
relaciones con su familia y sus amistades se vean deterioradas, porque la
observan triste y además decepcionada del Estado por su comportamiento
dañoso, quejándose de que en lugar de protegerla por su avanzada edad y su
soledad, se aprovechan de esta circunstancia” (f. 11 c. ppl.).

2. Intervención pasiva

- El Ministerio de Transporte propuso las excepciones de falta de legitimación

en la causa por pasiva e inexistencia de responsabilidad, dado que “no ejecuta
obras públicas y menos realiza trabajos de mantenimiento, conservación y
señalización de vías”, a cargo sí del Instituto Nacional de Vías (f. 83 c. ppl.).

- El Instituto Nacional de Vías llamó en garantía a la Compañía de Seguros

La Previsora S.A. y al Consorcio Eduardo Navarro Vives-Construcción G.B.G.
Universal Ltda (f. 98, 100 c. ppl.).

Señaló que los trabajos que afectaron el predio de la demandante fueron

solicitados por la comunidad de la ribera de la quebrada Quitacalzón, consistentes
en limpiar y canalizar ese afluente. Precisó que “es falso que el cauce de la
quebrada se hubiese desviado, esto se corrobora con el informe adjunto a los
levantamientos topográficos y la ficha técnica realizados por el topógrafo Carlos
García, en los cuales se manifiesta que no se cambió el cauce y que además
efectivamente el terreno no fue dañado por las obras realizadas en la variante y
que los pequeños daños que se presentaron al realizar la canalización de la
quebrada se concretan en árboles de eucalipto y guadua, perjuicios que el
Instituto, desde un principio ha estado dispuesto a conocer, es más en el mismo
informe se aclara que la quebrada ya dividía el predio. Es tan evidente el ánimo
que tiene de reconocer los daños, que ya existe el avaluó de los perjuicios que
incluyen, los causados por la canalización, el sobrante de tierras depositadas y por
los que se hace referencia en el hecho tercero de la demanda, en sus numerales
D y E (….). El avalúo que, por cierto solicita como prueba la demandante, ya lo
ordenó el Invías y fue realizado por La Lonja de Propiedad Raíz del Cauca, el cual
concluye que los perjuicios a cancelar a la señora Ballén de Espinosa ascienden a
la suma de dieciocho millones ciento cuatro mil setecientos cinco pesos mcte
($18.104.705)” (f. 95 c. ppl.).

Evidenció que en el aludido avalúo “no se estima ningún área recortada de

terreno, daño de anegación del terreno y, mucho menos, afectación del valor
comercial del inmueble. Es más, en el peritaje se aclara la destinación y dominio
de las aguas y cauces, determinando cuales son las aguas de uso público, dentro
de las cuales se puede ubicar la que nos ocupa. Determina también cuáles son las
aguas de uso privado y, además, establece en el avalúo que toda quebrada o
cauce natural, goza de una franja que tiene 30 metros de ancho a cada lado, como
zona de protección y que se utiliza para conservación ambiental, zona en la cual,
como consecuencia de la destinación que la ley le da, no podrá ser objeto de
obras o construcciones por parte del propietario del predio que atraviesa el cauce
(…). Según lo anterior, la demandante no tiene porqué afirmar que las obras
realizadas desvalorizaron su predio, pues las obras que adelantó el Instituto,
fueron para protección del mismo cauce y, además, tampoco puede alegarse que
el mismo quedó inservible, pues en esa zona de protección de 30 metros de ancho
a cada lado del mismo, la señora María Inés Ballén de Espinosa ni antes ni ahora
puede pensar en la construcción de obra alguna” (f. 96 c. ppl.).

Señaló que, en este caso, no se puede soslayar que la firma contratista G.B.G.
Universal Ltda adquirió una póliza de responsabilidad civil extracontractual que
cubre los daños y perjuicios padecidos por la actora.
- El Consorcio Edgardo Navarro Vives y Construcciones G.B.G. Universal
Ltda aclaró que no era obligación suya adelantar los trabajos que se hicieron en el
predio de la actora, porque “no están contemplados dentro del contrato 1159 de 28
de diciembre de 1995, pues el objeto del mismo consistió en la obligación de
ejecutar para el Instituto las obras necesarias para la construcción de la variante
de Popayán, sector K4 + 100 al K16 + 000, de acuerdo con las especificaciones
suministradas por ese ente (…) y, por ende, las obras realizadas en el predio de la
señora María Inés Ballén de Espinosa para nada se relacionan ni caían bajo el
efecto del contrato, pues como claramente se determinó en la reunión de 24 de
octubre de 1997, ellas tuvieron su origen en el proyecto de limpieza del cauce de
la quebrada y del colector que corre paralelo a la margen derecha de la misma;
labores y trabajos que debían ser desempeñados y elaborados por el Acueducto y
Alcantarillado de Popayán” (f. 189 c. ppl.). Precisó que ayudó con la canalización
de la quebrada por servirle a la comunidad, no porque mediara una obligación
contractual.

Especificó que la señora María Inés Ballén de Espinosa bien pudo demandar al
Acueducto y Alcantarillado de Popayán, ya que a esta entidad le correspondía, tal
como quedó consignado en el acta de 24 de octubre de 1997, en la que
intervinieron los representantes de dicho ente, el Invías y la firma Incco Ltda.,
contrarrestar el represamiento de la quebrada, ejecutando “trabajos de sondeo y
limpieza del colector que corre a la margen derecha de la misma” (f. 192 c. ppl.).

Finalmente, llamó en garantía a Seguros del Estado S.A., teniendo en cuenta que
con ocasión del contrato 1159 de 1995, suscribió con dicha agencia la póliza de
responsabilidad civil extracontractual 9555580.

- La Compañía de Seguros La Previsora S.A., señaló que “no se opone al

llamamiento en garantía, en atención a la relación contractual que tuvo con el
Instituto Nacional de Vías, pero dentro de las proporciones, cuantía y condiciones
consagradas en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. U-0158281,
vigente desde el 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1998; siempre y
cuando la sentencia que ponga fin a este proceso sea desfavorable a la entidad
garantizada mediante esta póliza y exista para la época de ese pronunciamiento
cupo disponible” (f. 236, 237 c. ppl.).
- La firma interventora Incco Ltda aseveró que la Compañía La Previsora S.A.
debe responder por los supuestos daños causados a la demandante, por haber
asumido el riesgo de la responsabilidad extracontractual a cargo del Instituto
Nacional de Vías.

- Seguros del Estado S.A. afirmó que quien tiene la facultad para llamarla en
garantía es el Instituto Nacional de Vías, dado que puede resultar afectado directa
o indirectamente con las obras objeto del contrato, no así el Consorcio Edgardo
Navarro Vives y Construcciones G.B.G. Universal (f. 325 c. 3). Finalmente,
propuso la excepción de prescripción.

3. Alegatos de conclusión

- El Instituto Nacional de Vías insistió en que, si bien adelantó las obras

dirigidas a la canalización de la quebrada, fue por solicitud de la comunidad de la
ribera, a través de las firmas interventora y contratista del contrato 1159 de 1995.
Precisó que “nunca conoció manifestación de inconformidad de la demandante ni
tampoco fue informado por la interventora o la constructora sobre la necesidad de
permiso alguno, al contrario, la señora María Inés Ballén de Espinosa suscribió
una solicitud en conjunto con otros vecinos del sector, solicitando las obras que se
realizaron, este oficio fue aportado por el ingeniero Darío Vicente Paredes Chara
en su declaración que obra en el libro de pruebas” (f. 390 c. 3).

- La actora señaló que “bien fueron las obras dañosas producto del contrato
de construcción de la Variante Norte de Popayán o de la canalización de la
quebrada Quitacalzón o Zajón del Garrochal, lo cierto es que no se puede soslayar
que el Instituto Nacional de Vías contrató la ejecución de esos trabajos en su
predio” (f. 396-397 c. ppl.).

Aseveró que los daños que padeció están demostrados “mediante un dictamen
pericial practicado como prueba judicial anticipada, realizado para la época de los
hechos, en el cual el Instituto Nacional de Vías fue citado como parte y en tal
virtud se hizo presente, con todas las oportunidades procesales para su defensa.
A través de ese estudio, se pudo establecer que el curso de la quebrada que
pasaba por el predio si había sido desviado, que se había producido una
inundación en el terreno, que se habían arrasado árboles maderables, frutales,
que se había deteriorado el paisaje por acumulación de tierras a ambos lados de
la quebrada, cambiando la topografía del terreno, situaciones todas ellas que
habían afectado el valor comercial del mismo. A esta experticia realizada por los
auxiliares de la justicia, ingenieros Hugo Ordóñez y Tania Sofía Valenzuela, la cual
tiene carácter de plena prueba, se puede agregar el levantamiento topográfico
realizado por los ingenieros Cesar López y Fredy Urbano y la carta catastral del
inmueble afectado, existentes desde hace mucho tiempo atrás, proporcionada por
el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, pruebas todas estas que informan,
miradas en conjunto con las declaraciones recibidas de las personas que
conocieron el inmueble afectado antes de los trabajos del Instituto Nacional de
Vías y el avalúo realizado por el ingeniero Silvio Santamaría en septiembre de
1997, de una manera clara como era el terreno antes de las obras dañosas y
cuáles fueron los cambios que se produjeron, para llegar a la conclusión sobre los
perjuicios ocasionados” (f. 399 c. ppl.).

Recalcó sobre “el valor probatorio que poseen las pruebas levantadas en la época
de los acontecimientos dañosos, frente a las que se producen mucho tiempo
después de la ocurrencia de estos” (f. 401 c. ppl.).

Pidió que se desestime el concepto técnico realizado por La Lonja de Propiedad

Raíz del Cauca, porque:

. Existe ya dentro del proceso, una evaluación y avalúo de los daños causados,
mediante prueba pericial anticipada.

. El área tomada en cuenta para realizar el avalúo de los daños fue de 4.452 m2 y
no la totalidad del área del inmueble. Sus datos fueron tomados de los
suministrados por el Instituto Nacional de Vías y contenidos en el levantamiento
topográfico por ellos mismos realizado.

. No tomaron en cuenta para el avalúo, la zona sur-occidental del inmueble,

afectada por la anegación del terreno, ni la zona que quedó aislada del resto del
inmueble por efecto de la ampliación del lecho de la quebrada, situaciones estas
que ocasionan que el predio mirado en su conjunto pierda valor comercial, pues
resulta poco atractivo adquirir un inmueble cuya parte central está convertida en
un pequeño pantano y que su parte posterior no tenga acceso peatonal.

. El mencionado avalúo presentado por la Lonja de Propiedad Raíz, establece

dentro de la descripción de los daños y perjuicios, además de los árboles talados,
unos sobrantes de tierra a ambos lados de la quebrada y una afectación de un
área total del canal de 800.14 m2. Después en el resumen del avalúo, no
establece con claridad a que corresponde la afectación de la obra, determinada en
$14.124.705. No se establece los elementos tomados como base para calcular la
afectación y si estos incluyeron el avalúo del cambio topográfico del terreno sufrido
por los sobrantes de tierra acumulada a ambos lados de la quebrada, la cual
producirá erosión con las lluvias (f. 402, 403 c. ppl.).
- Seguros del Estado S.A. afirmó que la póliza única de seguro 9555580, se
expidió para cubrir el riesgo de responsabilidad civil extracontractual, derivada de
la construcción de la variante de Popayán, sector K4 + 100 – K16 + 000, “por lo
tanto el amparo no se hace extensible a las obras que para el caso fueron las de
la quebrada Quitacalzón, que como ya se ha verificado dentro del acervo
probatorio no estaban incluidas dentro del contrato, fueron obras realizadas y
autorizadas por el Instituto Nacional de Vías bajo su cargo y responsabilidad, por
lo tanto no puede exigirse a la Compañía amparo alguno, por cuanto la póliza
tiene un alcance que ha sido determinado dentro del contrato de seguro y estas no
fueron obras ni siquiera adicionales al contrato, fueron como ya se puede observar
obras independientes a este negocio, según lo determinado por Invías en su oficio
DR. 0265 de fecha 4 de marzo de 1998 al señor Henry Ariza, donde el Instituto
accede a la canalización de la quebrada, pese a que el represamiento de la
misma, no es consecuencia de la construcción de la variante” (f. 405, 406 c. 3).

4. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 7 de octubre de 2003,

condenó al Instituto Nacional de Vías y precisó que la Compañía de Seguros La
Previsora S.A. tendrá que responder por el pago respectivo, hasta el monto del
valor asegurado.

Evidenció que los daños padecidos por la demandante se han determinado y

avaluado “en los dictámenes periciales obrantes en el expediente, el primero de
ellos practicado como prueba anticipada, con citación y audiencia del Instituto
Nacional de Vías, parte demandada en el presente proceso, quien además acepta
en la contestación de la demanda que causó daños menores concretados en
árboles de eucalipto y guadua, junto a los daños por canalización y sobrantes de
tierra depositados, los cuales ha estado dispuesto a reconocer, para lo que cuenta
con un avalúo de los mismos” (f. 417 c. ppl.).

Precisó que “si bien las obras fueron solicitadas por la comunidad, su realización
fue ordenada por parte del Invías, con cargo al contrato 1159-95, tal como se
infiere del oficio DR 1887 de 23 de diciembre de 1997, obrante a folio 253 del
cuaderno principal, en el cual se reitera la solicitud hecha en oficio No. DVP-036-
97 de 19 de noviembre de 1997, de lo anterior se desprende que si bien el objeto
del contrato 1159-95 para la construcción de la variante norte Popayán, tramo II,
no incluía directamente la realización de obras en el predio de la demandante,
tales trabajos se constituyen en complementarios o adicionales a dicho contrato,
conllevando responsabilidad administrativa por los perjuicios derivados de su
ejecución, sin importar el fin altruista perseguido, pues la actuación estatal se rige
estrictamente por los principios establecidos en la Constitución y las leyes, en
particular la protección de los bienes de los residentes en Colombia y la
responsabilidad derivada de la actuación u omisión de las autoridades públicas en
los términos del artículo 90 de la Carta Política” (f. 417 c. ppl.).

Señaló que “la desviación del cauce natural de la quebrada Zajón del Garrochal o
Quitacalzón con la ampliación de la misma, causa una división del predio en
condiciones muy distintas a la que presentaba originalmente, ya que con
anterioridad a las obras si bien es cierto era atravesado por la quebrada, existía un
puente en madera que permitía el acceso sin dificultad, mientras que después de
las obras no sólo se amplió el cauce sino que también se destruyó el puente para
dar paso a los trabajos con maquinaria pesada. Se insiste en que las condiciones
en que se encuentra dividido el predio en la actualidad son distintas y conllevan de
suyo un perjuicio, conforme lo concluyen los peritos” (f. 419 c. ppl.).

Aclaró que, “conforme a las pruebas relacionadas, se demostró la suscripción del

contrato de obra pública 1159 de 1995, para la construcción de la variante norte
de Popayán, tramo II y la orden impartida por el Invías a la firma interventora Incco
Ltda para que llevara a cabo las obras de canalización de la quebrada Garrochal o
Quitacalzón, que a la postre generaron perjuicios al predio de la actora, daños que
fueron avaluados mediante dictamen pericial” (f. 420 c. ppl.).

Puntualizó que acoge “el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual
los peritos estimaron la cuantía de los daños causados en la suma total de
$57.986.476” (f. 421 c. ppl.).

Finalmente, encontró (i) probada la excepción de falta de legitimación en la causa

por pasiva propuesta por el Ministerio de Transporte; (ii) que la Compañía La
Previsora S.A. debe responder por la indemnización a que haya lugar, con ocasión
de la póliza de responsabilidad civil extracontractual U-0158281 y (iii) que el
Consorcio Eduardo Navarro Vives-Construcción G.B.G. Universal Ltda y Seguros
del Estado S.A. no tienen responsabilidad alguna por los hechos debatidos.
5. Recurso de apelación

- El Instituto Nacional de Vías impugna la decisión para que se modifique (f.

434 c. ppl.).

Señaló que se deben valorar todas las pruebas obrantes dentro del plenario y que
no se puede soslayar que “tanto el contratista como la entidad contratante son
solidariamente responsables frente a terceros por los daños que se puedan
ocasionar a personas o a sus bienes como consecuencia de la ejecución de una
obra pública, como es el caso que nos ocupa. Extrañamente en la sentencia, en
una forma precipitada, se determina que el consorcio contratista no tiene
responsabilidad alguna, estando probado que fue quien ejecutó las obras
solicitadas por la comunidad, bajo la supervisión de Incco Ltda, firma interventora,
razón por la cual considero que debió establecerse claramente la responsabilidad
del Consorcio Eduardo Navarro Vives-Construcción G.B.G. Universal Ltda., al
menos para después, si definitivamente el Invías es condenado, poder iniciar la
acción de repetición contra dicho consorcio, en idéntica forma en cuanto a
Seguros del Estado S.A., pues fue la que expidió la póliza de responsabilidad civil
extracontractual, exigida por el Invías al consorcio contratista” (f. 434 c. ppl.).

Evidenció que a tiempo objetó el dictamen pericial considerado por el a quo para
efectos de la condena y pidió que la argumentación que expresó, en esa
oportunidad, sea tenida en cuenta al resolverse el recurso de apelación
interpuesto.

- La señora María Inés Ballén de Espinosa solicitó revocar el numeral 5º de la

sentencia apelada para, en su lugar, condenar al Instituto Nacional de Vías al
pago de las agencias en derecho.

Afirmó que “la actitud negligente del Instituto Nacional de Vías para precaver el
litigio que se podría presentar, implicó para ella, además de otros gastos, el pago
de honorarios para los profesionales del derecho que debieron representarla en la
etapa prejudicial y judicial, erogación a la cual no debía estar sometida si Invías no
hubiera lesionado sus derechos o si hubiera conciliado en tiempo el pago de los
perjuicios ocasionados” (f. 434 c. ppl.).
Adujo que solicitó la condena en costas, la cual comprende expensas y agencias
en derecho. En tal virtud, “acogiéndome a los parámetros establecidos en la
sentencia C-539 de 28 de julio de 1999, proferida por la Corte Constitucional, pido
se acepte la condena en agencias en derecho y que estas sean fijadas como lo
ordena el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil” (f. 441 c. ppl.).

6. Alegaciones finales

De esta oportunidad hizo uso el Instituto Nacional de Vías (f. 454-458 c. ppl.) y el
Ministerio de Transporte (f. 459-460 c. ppl.), reiterando para el efecto los
argumentos esgrimidos en el transcurso del proceso.

CONSIDERACIONES

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de
apelación interpuesto por el Instituto Nacional de Vías y la actora contra la
sentencia de primera instancia, dado que la cuantía de las pretensiones alcanza la
exigida en vigencia del Decreto 597 de 19881, para que un proceso adelantado en
ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia
ante esta Corporación.

1. Hechos probados

De conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se tienen probados los

siguientes hechos relevantes para resolver la controversia2:

- Conforme a la escritura pública No. 1344, otorgada en la Notaria Segunda

del Círculo de Popayán el 10 de octubre de 1973, la señora María Inés Ballén de
Espinosa adquirió a título de venta un predio en la vereda de Morinda –“Villainés”,

1
La cuantía necesaria para que la doble instancia en un proceso iniciado en 1999 fuera
conocida por esta Corporación, debía superar la suma de $18.850.000 -artículos 129 y 132
del C.C.A. subrogados por el decreto 597/88- y la mayor de las pretensiones fue estimada
por la demandante en $67.576.512, por concepto de afectación del valor comercial del
inmueble (f. 9 c. ppl.).
2
La prueba documental que soporta los hechos probados fue anexada por la actora en
copia o solicitada por ésta, decretada y allegada por el Instituto Nacional de Vías- Invías,
las firmas contratista e interventora y las aseguradoras llamadas en garantía.
inscrito en el catastro con el número 00-1-006-108 (f. 17-18 c. ppl.). Folio de
matrícula inmobiliaria 120-19433 (f. 19 c. ppl.).

- El Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Edgardo Navarro Vives-

Construcciones G.B.G. Universal Ltda suscribieron el contrato 1159 de 28 de
diciembre de 1995, para la construcción de la variante Popayán, sector K4+100
K16+000 (f. 102-114 c. ppl., c. 5). Este consorcio constituyó con Seguros del
Estado S.A una póliza única de seguro 9555580 que garantiza el contrato
referenciado, su cumplimiento, el anticipo, las prestaciones sociales y la
estabilidad de la obra (c. 4).

- El Instituto Nacional de Vías y la firma Incco Ltda suscribieron el contrato

0028 de 12 de febrero de 1996, para la “consultoría, asesoría e interventoría
técnica y administrativa para la construcción de la variante de Popayán K4+100
K16+000” (f. 722-732 c. 5).

- El Instituto Nacional de Vías constituyó con la Compañía de Seguros La

Previsora S.A. la póliza U-0158281, para amparar, hasta el 31 de diciembre de
1998, las indemnizaciones en que pueda resultar civilmente responsable y “los
perjuicios patrimoniales en razón de su responsabilidad civil, por lesiones y/o
muerte a personas o daños a propiedades causados en desarrollo de sus
actividades o la de sus funcionarios dentro del territorio nacional” (f. 157-160 c. 2).

- El 7 de enero de 1996, habitantes de la ribera de la quebrada Quitacalzón,

entre ellos la señora María Inés Ballén de Espinosa, demandaron del Director
General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca la recuperación del
cauce de este afluente, porque se represó y desvió, causando cambio de linderos
y graves problemas sanitarios y ambientales. Fenómeno ocasionado a raíz de la
construcción de la variante de Popayán.

A raíz de la construcción de la variante entre la vía El Bosque y la vía a San

Bernardino, en el paso de la quebrada Quitacalzón, esta se represó, inicialmente,
y, luego, desvió su cauce natural, originando:

- Cambio de los linderos en los predios cuya referencia es la quebrada.

- Inundación de los terrenos con relativa pérdida de algunos sembradíos.
- Aumento de la contaminación ambiental, originando malos olores y proliferación
de insectos.

El problema va en aumento, quebrada arriba.

Acudimos a la Corporación que usted tan acertadamente dirige, en busca de una
efectiva solución, con el fin de lograr, por lo pronto, la recuperación del cauce de la
quebrada Quitacalzón (f. 51 c. ppl., 702 c. 5).

- El 8 de enero de 1997, la Corporación Autónoma Regional del Cauca

inspeccionó el área afectada con el represamiento de la quebrada Quitacalzón y
encontró que esta, efectivamente, cambió el curso o amplió su sección,
modificando sus condiciones naturales y los linderos de los predios aledaños.

Fue construido un box-culvert, en la intercepción de la quebrada Quitacalzón con

la variante de Popayán.

Aguas arriba de ese paso (Club de Caza y Tiro Los Patojos, etc), se presenta
variación en el cauce natural de la quebrada Quitacalzón, cambiando su curso y/o
ampliándose su sección. Al cambiar su recorrido la quebrada, se modifican las
condiciones naturales de ella, produciéndose, entre otros, cambios en algunos
linderos de predios.

CONCLUSIÓN

Este fenómeno ocurrió, seguramente, como consecuencia del cambio de las

condiciones hidráulicas iniciales de la quebrada, por la explanación de la vía y las
obras de drenaje construidas, a partir del cruce de la vía (variante de Popayán) y
aguas arriba de este (f. 49-50 c. ppl.).

- El 25 de agosto de 1997, la firma interventora Incco Ltda efectuó, a solicitud

del Instituto Nacional de Vías, un estudio hidráulico al punto represado de la
quebrada Quitacalzón y así detectó la condición de aguas servidas, vegetación
densa y la cámara o pozo de inspección del alcantarillado permanentemente
rebozando.

En el tramo entre el puente de madera del club Los Patojos hasta el final de
recorrido, se pudo detectar que hay un punto de control inmediatamente aguas
abajo del puente que remansa las aguas de la quebrada, ocasionando sobre
elevación de las aguas hacia arriba de este punto e inundaciones en los terrenos
vecinos a las márgenes del cauce.

El punto de control mencionado es agudizado por el tipo de vegetación que existe

allí y que corresponde a un cañaduzal muy denso.

(...) Por otra parte, llama poderosamente la atención que la quebrada es un

conductor de aguas servidas. La contaminación de la quebrada se produce por el
desbordamiento permanente de una cámara o pozo de inspección del sistema de
alcantarillado (f. 153-155 c. ppl.).

- El 24 de octubre de 1997, se reunieron representantes del Instituto Nacional

de Vías-Regional Cauca, de la firma interventora Incco Ltda y del Acueducto y
Alcantarillado de Popayán para trazar soluciones inmediatas al problema de
anegamiento y contaminación de la quebrada Quitacalzón. Entre las medidas que
se adoptaron, se cuenta con (i) la presentación de un proyecto de limpieza del
cauce de la quebrada, por parte de la firma Incco Ltda; (ii) la aprobación de un
presupuesto, con cargo a los recursos de la variante Popayán-sector K4+100
K16+000, por parte del Invías y (iii) la ejecución de trabajos de sondeo y limpieza
del colector de aguas negras que corre paralelo al afluente, en su margen
derecha, por parte del Acueducto y Alcantarillado de Popayán.

La firma interventora Incco Ltda presentará a la Regional Cauca del I.N.V., en un

término no mayor de 15 días contados a partir de la fecha de la presente acta, el
proyecto de limpieza del cauce de la quebrada Quitacalzón comprendido entre la
variante y el puente de madera que conduce al Club de Caza y Tiro “Los Patojos”.
El proyecto y su evaluación económica se remitirán de inmediato a la Subdirección
de Construcción del Instituto Nacional de Vías para su aprobación y ejecución con
cargo a los recursos de la variante.

Simultáneamente con lo anterior, el Acueducto y Alcantarillado de Popayán

iniciará de inmediato la ejecución de trabajos de sondeo y limpieza del colector
que corre paralelo a la margen derecha de la quebrada Quitacalzón, entre el
puente de madera del Club “Los Patojos” y el puente de la calle 60, barrio la
Arboleda. Con esta labor se busca que las aguas negras sean conducidas por el
colector y no viertan directamente sobre el cauce de la quebrada en dicho tramo.

El Acueducto y Alcantarillado de Popayán informa que tiene adelantado el diseño

del Plan Maestro de Alcantarillado para el sector norte de la ciudad, el cual
involucra la prolongación del mencionado colector de aguas negras (….). El
Acueducto y Alcantarillado de Popayán se encuentra en la actualidad gestionado
los recursos para ejecutar las obras, que una vez terminadas proporcionarán una
solución definitiva al problema de aguas negras (f. 249 c. ppl.).

- El 19 de noviembre de 1997, el Instituto Nacional de Vías-Regional Cauca

ordenó a la firma Incco Ltda la ejecución “de las obras de canalización de la
quebrada Morinada con cargo al contrato de construcción 1159-95. Variante
Popayán y según el presupuesto consignado en su oficio IR-122-97” (f. 254 c.
ppl.).

- El 12 de diciembre de 1997, el representante de la comunidad de la ribera

de la quebrada Quitacalzón, señor Henry Ariza, se dirigió al Instituto Nacional de
Vías-Regional Cauca para que se “recupere el cauce de la quebrada desde el
predio del señor Gerardo López y aguas abajo, lo más pronto posible para evitar
males mayores de contaminación, linderos y costos sobre cultivos, árboles de
guayabos y guadual y nacederos –testigos del desvío de la quebrada-“ (f. 145 vto
c. ppl.).
- El 23 de diciembre de 1997, el Instituto Nacional de Vías conminó a la firma
Incco Ltda para que ejecutara de inmediato las obras de canalización de la
quebrada Quitacalzón, para evitar la ocurrencia de nuevas inundaciones o de
daños en el box culvert y los predios vecinos.

Mediante oficio No. DVP-036-97 de 19 de noviembre de 1997 se les solicitó que

ordenaran las obras de canalización de la quebrada La Morinda –Quitacalzón-, a
la altura del K12 + 025 de la variante de Popayán, con cargo al contrato de
construcción 1159-95, según presupuesto elaborado por ustedes en oficio IR-122-
97 de 6 de noviembre de 1997.

A la fecha no han sido ejecutados tales trabajos, lo que ha originado severas

protestas por parte de la comunidad afectada, con el consiguiente deterioro de la
imagen del Instituto Nacional de Vías, ya que de no realizarse dicha canalización
nos veremos abocados a sufrir las consecuencias de acciones de carácter legal.

Por lo anterior, se solicita a ustedes en forma perentoria se proceda a efectuar de

inmediato la canalización, en la longitud que se requiera para evitar la ocurrencia
de inundaciones y siguiendo los procedimientos que la hidráulica señala para no
causar alteraciones del flujo de la quebrada que puedan tarde o temprano
ocasionar daños en el box culvert o en los predios vecinos (f. 253 c. ppl.).

- El Director Regional del Cauca, mediante oficio 0265 de 4 de marzo de

1998, informó al representante de los habitantes de la ribera de la quebrada
Quitacalzón, señor Henry Ariza, que (i) el Instituto Nacional de Vías ordenó a la
firma interventora Incco Ltda la realización de un estudio hidráulico y topográfico, a
cuyo tenor el represamiento de la quebrada Quitacalzón no es consecuencia de la
construcción de la variante Popayán o del drenaje en el paso de agua de esa vía;
(ii) a pesar de lo anterior, dicho ente accedió a la canalización de la quebrada,
entre el paso de agua por la variante y el puente de madera del club Los Patojos,
para dar cumplimiento al acta de 24 de octubre de 1997, condicionada a la
autorización de los propietarios de la zona; (iii) la quebrada tiene un grave
problema sanitario, porque recibe aguas negras procedentes de un sistema de
alcantarillado deficiente e incompleto, las que producen un excesivo crecimiento
de la vegetación que retarda la velocidad de la corriente de las aguas y (iv) la
solución definitiva de ese problema, le corresponde a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Popayán, quien ya tiene obras proyectadas para tal fin.

Atendiendo las inconformidades dadas a conocer por usted en relación con las
obras de la variante de Popayán, que supuestamente afectaron el cauce de la
quebrada Quitacalzón, el Instituto Nacional de Vías solicitó a la firma Incco Ltda la
realización de un estudio hidráulico y topográfico que se efectuó en el mes de
agosto de 1997, con el cual se concluyó que el represamiento cauce arriba de la
 quebrada Quitacalzón no es consecuencia de la construcción de la variante
Popayán-2º tramo y la obra de drenaje construida en el paso del agua en la citada
variante.

A pesar de lo anterior y frente a la insistencia de la comunidad, el Instituto

Nacional de Vías con un ánimo de servicio a la misma, accedió a la canalización
de la quebrada, entre el paso del agua por la variante y el puente de madera del
Club Los Patojos, dando cumplimiento al acta suscrita el 24 de octubre de 1997,
por funcionarios del Instituto Nacional de Vías, Acueducto y Alcantarillado de
Popayán e Incco Ltda.

En reciente visita de inspección realizada por funcionarios del Instituto Nacional de

Vías- Regional Cauca, se pudo observar que por el cauce de la quebrada, fluían
exclusivamente aguas negras procedentes de un sistema de alcantarillado
deficiente e incompleto. En esta visita, dichos funcionarios encontraron a dos
obreros de la empresa de acueducto y alcantarillado de Popayán limpiando
recamaras obstruidas y despejando el cauce de la quebrada en el puente de
troncos que está construido en el antiguo camino que conduce al Club de Caza y
Tiro Los Patojos.

Las anteriores apreciaciones corroboran los grandes perjuicios sanitarios que a la

quebrada le causa el vertimiento de aguas negras, pues además de producir
malos olores y ser focos de infección, la materia orgánica que contienen estas
aguas servidas, producen un excesivo crecimiento de la vegetación, que retarda la
velocidad de la corriente de las aguas y su creciente sedimentación.

La solución final del problema no está en manos del Instituto Nacional de Vías,
sino en la construcción de las obras que para el efecto tiene proyectadas la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán.

No obstante, el Instituto Nacional de Vías, teniendo claro que no tiene

responsabilidad alguna en el presente caso y atendiendo más a un acto de
solidaridad y servicio a la comunidad, está en disposición de continuar la
recuperación del cauce aguas arriba del puente de madera mencionado, siempre y
cuando por escrito todos los propietarios de la zona colindantes del tramo por
recuperar manifiesten su acuerdo y además nos indiquen o nos señalen el cauce
original para no incurrir en imprecisiones (f. 149-150 c. ppl.).

- El 10 de febrero de 1998, el señor Julio Cesar Concha, interventor residente

de la firma Incco Ltda, le informó al Instituto Nacional de Vías sobre la canalización
de la quebrada Quitacalzón, su costo, aprobación y ejecución por parte de la
contratista, en los siguientes términos:

REF: Contrato No. 1159/95. Construcción variante de Popayán. Sector K4+100 al

K16+000

Para mejorar el cauce de la quebrada Quitacalzón que cruza la vía referida en el

K12+25, informo lo siguiente:

1. Con fecha noviembre 6 de/97, la interventoría Incco Ltda envió al I.N.V.-Regional

Cauca un presupuesto por el valor de $1.144.000 (precio de origen) para la
 canalización del tramo comprendido entre la variante referida y el puente en
madera que conduce al Club de Caza y Tiro Los Patojos, en una longitud de 280m
2. Con fecha 19 de noviembre de/97, el I.N.V. comunicó la aprobación del
presupuesto y ordenó la ejecución de la obra según D.V.P.-036-97.
3. Con fecha diciembre 23 de/97, en comunicación DR-1887, la Regional reiteró la
ejecución de la obra.
4. Con fecha diciembre 28 de/97, la contratista inició la mencionada canalización (f.
694 c. ppl.).

- El 26 de enero de 1998, la señora María Inés Ballén de Espinosa solicitó al

Instituto Nacional de Vías se disponga la reparación de los daños ocasionados por
la canalización de la quebrada Quitacalzón, en el predio de su propiedad, así:

Han hecho un puente que pasa sobre la quebrada El Zanjón de Garrochal –

Quitacalzón-, pues dicha quebrada divide mi predio, pero como el primer puente
no sirvió y hubo que hacer otro, dicha quebrada se desbordó y me inundó todo el
predio, entonces resolvieron cambiarle el curso a tal quebrada para que pudieran
organizar el puente y para ello, sin tomarme consentimiento ni permiso alguno,
han metido una máquina y desviaron el curso de la quebrada, dividiéndome mi
predio, de paso arrasando un guadual y un bosquecito que desde el terremoto
estoy haciendo (f. 22 c. ppl.).

- En el levantamiento topográfico que se efectuó a la variante Popayán, por

parte de la firma Incco Ltda, se ratificó que el terreno de la señora María Inés
Ballén de Espinosa no se afectó con la construcción de la vía, sino con la
canalización de la quebrada Quitacalzón (f. 138 c. ppl.-6 de agosto de 1999).

AREA DEL LOTE 4452.57 m2, no se afectó con la construcción de la variante. La

única afectación fue la causada con la construcción del canal.

ÁREA CANAL: 800.14m2

(....) El lote no fue afectado. Antes de iniciar la construcción de la variante existía

un cauce natural que en época de lluvia aumentaba su caudal formando un ramal
adicional incrementado por aguas negras de un alcantarillado (f. 139, 141 c. ppl.-6
de agosto de 1999).

- El 7 de septiembre de 1998, la actora solicitó al Instituto Nacional de Vías

información sobre las gestiones adelantadas para reconocer “el pago de los daños
ocasionados en su predio” (f. 24 c. ppl.). Petición que fue resuelta en el sentido de
que, una vez “se realice el avalúo y se consiga el registro presupuestal, se
procederá a la negociación y pago respectivo” (f. 25 c. ppl.).

- La firma interventora Incco Ltda, mediante escrito de 10 de julio de 2000,

dirigido al Instituto Nacional de Vías, puso de presente nuevamente (i) los costos y
la ejecución de la canalización de la quebrada Quitacalzón; (ii) la autorización que
impartió para que ese trabajo se efectuara, en atención a la solicitud de los
propietarios de los predios afectados con la inundación de aguas negras
provenientes del sistema de alcantarillado de la ciudad; (iii) la no división del
predio de la demandante, pues la separación ya existía gracias al cauce natural
del afluente y (iv) el inventario previo que se levantó de las mejoras afectadas con
los trabajos.

(….) 2. Ejecución de obras:

2.1 Con fecha noviembre 6/97 la interventoría envió al INV Regional Popayán un
presupuesto por valor de un millón ciento cuarenta y cuatro mil pesos ($1.144.000)
para la canalización de la quebrada en el tramo comprendido entre la variante y el
puente Los Patojos.

2.2 A partir de diciembre 28/97 el constructor de la variante ejecutó la canalización

antes mencionada, en cumplimiento de la orden del INV.

3. Comentarios finales

3.1 Las obras de canalización las ordenó el INV por solicitud de los propietarios
de los predios afectados por la inundación de aguas negras provenientes del
alcantarillado de la ciudad.

De esta forma la Oficina Regional del INV quiso colaborar en la solución de un

problema sanitario que afectaba esta zona de la ciudad y que benefició a todos los
predios colindantes con la quebrada Morinda en este sector.

3.2 Se aclara que la canalización no dividió el lote, pues esta división ya existía
por el cauce natural de la quebrada, ni se produjo ensanchamiento de ésta, pues
el cauce de la quebrada divaga por una zona de ancho variable que va desde 5
hasta 30 metros y el ancho de la canalización no sobrepasa los 3 metros.

3.3 Antes de ejecutar la canalización se precedió a levantar un inventario de las

mejoras que se podían afectar con estos trabajos, representadas en un número de
árboles de eucaliptos que se integraron a la ficha predial correspondiente (f. 250-
252 c. ppl.).

- En el plenario existen dos peritajes y un concepto técnico de los daños

padecidos por la demandante, los cuales fueron realizados en épocas e instancias
distintas. El Tribunal, para efectos de la condena, acogió la experticia rendida en el
curso del proceso, con ocasión de la audiencia de 26 de septiembre de 2001.

El 18 de septiembre de El 3 de febrero de 2000, El 26 de septiembre de

1998, la actora solicitó la Lonja de Propiedad 2001, en la audiencia de
una inspección judicial Raíz del Cauca elaboró, a inspección judicial, con
anticipada acompañada solicitud del Invías, un anuencia de peritos, el a
de peritos (f. 29-31 c. concepto técnico de los quo dispuso la experticia
ppl.), diligencia que fue daños padecidos por la solicitada por la
ordenada por el Juzgado actora (f. 115-124 c. ppl). demandante y el
Cuarto Civil del Circuito Consorcio G.B.G.
de Popayán (f. 32-33 c. Universal (f. 764-768 c.
ppl.) y practicada el 19 de 5)3.

3
(….) teniendo como soportes informes, avalúos y estudios hechos por el Instituto
Nacional de Vías, se concluyó que el área afectada por la ampliación de la quebrada
Quitacalzón es de 800.14m2 y la vegetación afectada fueron eucaliptos, guaduales,
guadual, en una cantidad de 341 y 1, respectivamente.

. Valor de la vegetación afectada

DETALLE CANTIDAD V. UNIDAD V. TOTAL

Eucaliptos 341 $16.000 $5.545.000
Guadual 1 $100.000 $100.000
Total $5.556.000

. Valor área afectada por ampliación de la quebrada Quitacalzón

ÁREA AFECTADA VALOR UNITARIO VALOR TOTAL

800.14M2 $14.000 $11.201.960

. Valor puente en madera que se hace necesario construir para permitir el acceso de un
lote a otro: $400.000

. Al quedar el predio dividido en dos lotes o sea sin paso directo, merma la posibilidad de
un buen o mejor arrendamiento, por lo tanto se sacará el lucro cesante.

Valor construcción $51.200.000, arriendo $512.000 (15 del valor comercial)

Valor lote $182.340.000, arriendo $400.000

Valor total arriendo $912.000, pero teniendo en cuenta la situación actual del mercado, el
valor comercial está necesariamente ligado al comportamiento del mercado y no
podemos desconocer los diferentes factores que rodean y afectan hoy en día el sector
inmobiliario en nuestro medio, por lo tanto el valor comercial del arriendo, consideramos
que sería de $700.000 .

El predio actualmente está arrendado por $300.000 mensuales, según dato de la

arrendataria, este canon no ha variado desde hace varios años, por lo tanto, se deja de
percibir mensualmente la suma de $400.000.

Teniendo en cuenta el valor anterior, a continuación se determina el lucro cesante del

predio materia de la demanda según el I.P.C.

(….) Valor lucro cesante $26.681.108.18

. COMPENSACIÓN DE OBRA PÚBLICA

Se calcula la compensación a septiembre de 2002

Área utilizada 800.14 m2
Valor del metro cuadrado al momento de la afectación $8.000
800.14 x $8.000 = $6.401.120
Fecha de afectación: 56 meses
Interés anual bancario (….)
Interés promedio bancario anual 27.78%
Interés promedio periodo mensual 2.315%
Rendimiento $148.186
(….) Valor de la compensación $14.147.408
noviembre del mismo
año, con la participación Este dictamen fue
del “Director del Instituto objetado por el Instituto
Nacional de Vías, doctor Nacional de Vías (f. 375-
Carlos Angulo Reyes, la 377 c. 3) y la actora (f.
Asesora Jurídica Carmen 381-382 c. 3). El a quo,
Rubiela Mamian y el mediante providencia de
ingeniero Darío Vidente 9 de diciembre de 2002
Paredes” (f. 35-42 c. señaló que las objeciones
ppl.). serían definidas en la
sentencia (f. 385 c. 3).

- Los testimonios recaudados por el a quo permiten inferir que (i) el predio de
la señora María Inés Ballén de Espinosa no resultó afectado con la construcción
del segundo tramo de la variante Popayán, sino con la canalización o recuperación
del cauce de la quebrada Quitacalzón, obra que fue autorizada y pagada por el
Instituto Nacional de Vías, ejecutada por el Consorcio Edgardo Navarro Vives-
Construcciones G.B.G. Universal Ltda y supervisada por la firma Incco Ltda; (ii) las
obras fueron solicitadas por los habitantes de la ribera del mencionado afluente
para solucionar, en parte, el problema de anegamiento y contaminación que los
aquejaba, el cual era originado en un colector de aguas negras; (iii) Invías no
conoció oposición de los propietarios de los predios afectados con los trabajos de
canalización o de su representante, el señor Henry Ariza, ni de las firmas
contratista e interventora; (iv) la firma Incco Ltda se encargó de informar en cada
predio adyacente a la obra sobre la realización de la misma; (v) Invías no objetó el
dictamen pericial practicado como prueba anticipada, ni propuso una fórmula de
arreglo en la etapa de conciliación prejudicial, esperando un levantamiento
topográfico y un concepto técnico que determinara el detrimento padecido por la
actora y la cuantía de la indemnización, trabajo elaborado finalmente por la Lonja
de Propiedad Raíz del Cauca y (v) la afectación de la demandante se concretó en
la división de su predio en dos partes bien definidas, las cuales perdieron
comunicación por el ensanchamiento de la quebrada, la destrucción de cultivos y
árboles, la intervención con retroexcavadora, la remoción de tierra y las
dificultades de arrendamiento del bien en esas condiciones.

Valor de la afectación de la obra $14.147.408 + $11.201.960 = $25.349.368

. VALOR CUANTIFICACIÓN DAÑOS

Valor vegetación $5.556.000

Valor área afectada $11.201.960
Valor compensación $14.147.408
Valor puente $400.000
Valor lucro cesante $57.986.476 (f. 834-841 c. 5).
(….) el predio de la señora María Inés Ballén de Espinosa no resultó afectado por
las obras de construcción del segundo tramo de la variante de Popayán, sino que
los daños menores tal como fueron catalogados por el topógrafo Carlos García,
quien a raíz de la reclamación de la demandante y a solicitud del Instituto Nacional
de Vías realizó el levantamiento topográfico y la ficha técnica de ese predio, estos
daños menores fueron causados por obras o trabajos llevados a cabo por la firma
constructora GBG Universal Ltda, bajo la supervisión de la firma interventora Incco
Ltda, obras que fueron solicitadas por la misma comunidad de los alrededores del
sitio donde se encuentra ubicado el predio de la demandante, comunidad que
tenía como representante al señor Henry Ariza, quien fue advertido tanto por el
Instituto Nacional de Vías como por la firma constructora que dichas obras se
hacían con la autorización de todos los propietarios de los predios adyacentes. Es
importante aclarar que el Instituto Nacional de Vías nunca conoció inconformidad
alguna de parte de los propietarios de estos predios y tampoco de la señora María
Inés Ballén de Espinosa o de algún representante suyo (….). La decisión de
canalización se tomó conjuntamente entre el Instituto Nacional de Vías, las firmas
constructora e interventora, después de realizadas varias reuniones con la
comunidad que reclamaba estas obras, la fecha exacta de estas reuniones no las
recuerdo, pero si se tomó la decisión en forma conjunta (…). Como ya lo manifesté
anteriormente, el señor Henry Ariza representante de la comunidad que lideró las
obras, se le hizo saber que tales trabajos se llevarían a cabo con el
consentimiento de los propietarios de los diferentes predios, pero este
representante nunca informó al Instituto de la negativa de alguno de los
propietarios y tampoco lo hizo la interventoría. Lógicamente el permiso o la
autorización a que usted hace referencia era necesario (……). El Instituto Nacional
de Vías en Planta Central, concretamente la oficina jurídica y subdirección de
medio ambiente, conocieron el trámite de prueba anticipada iniciado por la
demandante y conceptuaron que debía solicitarse un levantamiento topográfico
para verificar los reclamos y, posteriormente, ordenar el avalúo respectivo, por
esta razón no se objetó el dictamen, esperando a tener estos documentos que
servirían como prueba dentro del proceso judicial. Por la misma razón, el Instituto
Nacional de Vías no propuso ninguna fórmula de arreglo en la conciliación
prejudicial solicitada (….). Repito las obras de canalización del cauce de la
quebrada que atraviesa el predio de la demandante se llevaron a cabo a petición
de la comunidad, para resolver en parte el problema de la quebrada Quitacalzón.
Aclaro que el Instituto Nacional de Vías no desconoce los daños menores
causados al predio de la actora, como resultado de estas obras, razón por la cual
ordenó el levantamiento topográfico en agosto de 1999 y, posteriormente, el
avalúo realizado por la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca en febrero de 2000,
según el cual el valor de esos daños menores y las mejoras afectadas es de
$18.104.705, lo que no acepta el Instituto es lo manifestado por la demandante
cuando afirma que el cauce de la quebrada fue desviado y que ese hecho le
desvalorizó su inmueble, ya que estos argumentos fueron desvirtuados por el
Topógrafo Carlos García (f. 21-26 c. 2-declaración de la señora Carmen Rubiela
Mamian Deyoy-Asesora Jurídica del Invías-Regional Cauca).

(….) Que ahora eso si se ve muy feo y que está abandonado, ella no pudo volver
a arrendar el bien, porque primero tenía que arreglar todo lo que estaba dañado y
eso costaba mucha plata, la gente que iba y veía la finca ya no la quería arrendar
(f. 30-31 c. 2-declaración del señor José Alfonso Espada Villaquirán –profesor de
la demandante).
(….) Pues lo que se observó fue una división longitudinal del terreno, es decir, se
separó el lote en dos partes bien definidas. Inicialmente, el curso original lo dividía
parcialmente y con el nuevo cauce ya se nota, según el levantamiento que se hizo,
el corte o división del lote de terreno en dos partes (f. 32-33 c. 2-declaración del
señor Fredy Urbano Martínez –Ingeniero de Minas que hizo un levantamiento
topográfico inicial).

(….) Dividió el predio en dos, debido al ensanchamiento y a la profundización de

esta quebrada. A parte de dividir el predio, también hubo destrucción de árboles
frutales, café, arboles maderables (….), alteró el acceso debido a que para poder
aprovechar el predio debía hacerse otra entrada, implicando grandes costos (f. 34-
36 c. 2-declaración del señor Cesar Arcenio López Gómez–Ingeniero Civil que
hizo un levantamiento topográfico inicial).

(…) Efectivamente, el contratista de las obras de la variante G.B.G Universal

efectuó las obras de canalización a las que usted hace referencia, por la misma
época en que se ejecutaba el contrato de la construcción de la variante Popayán.
La canalización consistió en la restitución del cauce de la quebrada Quitacalzón,
desde la alcantarilla del cajón o box culvert ubicado en el K12 + 25 de la variante
de Popayán hasta el puente de Caza y Tiro Los Patojos (….). No hay una
autorización expresa de la demandante para ese trabajo en particular, todos los
asuntos relacionados con este problema fueron tratados con el señor Pedro Ariza,
representante de los afectados por la quebrada Quitacalzón. Este ciudadano a
pesar de que en las diversas reuniones que se tuvieron con él se le recomendó y
se le advirtió que solicitara permiso específico para las obras aludidas, nunca
manifestó o informó oposición alguna por parte de los propietarios para las obras
de canalización o restitución de la quebrada. Sin embargo, desde enero de 1997
hay una solicitud del señor Pedro Ariza, junto con otros ciudadanos, entre los que
figuran la señora María Inés Ballén de Espinosa, que hizo llegar a la C.R.C. en la
cual se pedía la recuperación del cauce de la quebrada Quitacalzón. Dicha
petición fue tramitada por la C:R:C y dirigida al Instituto Nacional de Vías en fecha
posterior (….). Esta obra no estaba prevista en el contrato por supuesto, pero si
fue autorizada por Invías (….). Por recuperación de una quebrada entiendo no
destrucción sino devolver a la corriente sus condiciones iniciales de flujo para que
corra sin obstáculos, estos obstáculos pueden ser maleza o vegetación propia de
pantano que como ya dije en información anterior, producen la contaminación del
lecho y causa que la corriente pierda su canal normal, Según lo anterior, para la
obra que nos ocupa tendría que haberse removido esa vegetación que causaba la
colmatación (…). Por otra parte, quiero decir que el Instituto Nacional de Vías no
era el ejecutor directo de las obras. El ejecutor directo era la firma contratista de
obra con el control de interventoría de la firma Incco Ltda. En este caso, dichas
firmas debieron haber solicitado el permiso para ingresar al predio de la señora
Ballén (….) Era tanta la vegetación que había, que por lo menos en el tramo que
yo conocí no se podía identificar un cauce definido. Tiene que haber existido
quebrada porque las corrientes no tienen suficiente solución de continuidad (….).
Hubo intervención de retroexcavadora, para las obras de recuperación del cauce
(….) En la reunión a la que asistí, se planteó por las peticiones y presiones del
señor Pedro Ariza dar una solución rápida al problema de la quebrada
Quitacalzón, en los términos que constan en el acta de esa reunión (….). Creo que
el Acueducto se comprometió a la limpieza del colector de aguas negras que corre
paralelo a la quebrada Quitacalzón, comprendido entre el puente sobre la
quebrada Quitacalzón que da acceso al club de caza y tiro Los Patojos y la calle
60 en inmediaciones del barrio La Arboleda (f. 40-47 c. 2-declaración del señor
Darío Vicente Paredes Chara–Profesional Especializado del Invías).
(….) El predio de la señora era atravesado por uno de los brazos,
aproximadamente por el centro del predio, era una cosa muy pequeña más o
menos de un metro o uno cincuenta. La inundación del predio no fue causada por
el vox-coulver, sino a consecuencia de la recámara de aguas negras (….). A la
quebrada en el predio de la señora Inés Ballén se le hizo una pequeña
canalización con el fin de que el cauce corriera libremente y evitar perjuicios,
aclaro que la excavación que se hizo con una retroexcavadora no fue profunda
con el fin de no perjudicarla a ella ni de que hubiera mayor movimiento de tierra
(….). Esta obra fue localizada sobre el cauce original y el curso de la excavación
fue en todo momento siguiendo el cauce original hasta donde fue necesario
hacerse la excavación. Lógicamente se produjo un ensanchamiento de la
quebrada (…) En el sector por donde se hizo la canalización sólo se tumbaron
unos pocos palos de eucalipto, por ser inevitable para realizar la obra (….). Lo que
si estoy seguro y afirmo es que yo personalmente fui y les informé a los vecinos de
ese sector que si estaban de acuerdo con la canalización para evitar problemas de
alguna inundación posterior o en un futuro. Yo fui a la casa de la señora Ballén y
no se encontraba ella sino que había otra persona no sé si sería familiar o alguna
empleada, pero le comenté la causa de mi visita, no sé si le darían la razón o no y
seguí donde otros vecinos más adelante y ellos me manifestaron que no había
ningún inconveniente, siempre y cuando fuera para bien de todos (f. 753-757 c. 5-
declaración del señor Carlos García–Topógrafo de la firma Incco Ltda).

3. Problema jurídico

Acorde con el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de Vías y la actora

corresponde a la Sala (i) establecer el nivel de responsabilidad del Consorcio
Eduardo Navarro Vives-Construcción G.B.G. Universal Ltda en la producción de
los daños establecidos en el fallo de primera instancia y la participación de
Seguros del Estado S.A. en la indemnización de los mismos; (ii) resolver las
objeciones que planteó, en oportunidad, el ente demandando al dictamen pericial
que consideró el a quo, para efectos de la condena y (iii) definir si es procedente
ordenar el reconocimiento de agencias en derecho.

4. Análisis de la Sala

En el sub lite está acreditado que, en el marco de la construcción de la variante de

Popayán, sector K4+100 al K16+000, los ribereños de la quebrada Quitacalzón,
entre ellos la señora María Inés Ballén de Espinosa, solicitaron a la Corporación
Regional del Cauca y ésta, a su vez, al Instituto Nacional de Vías, la recuperación
del cauce de ese afluente, porque se represó y desvió, causando cambios de
linderos y graves problemas sanitarios y ambientales.
El Instituto Nacional de Vías ordenó a la firma interventora Incco Ltda un estudio
hidráulico y topográfico al punto represado de la quebrada Quitacalzón, el cual
concluyó que la construcción de la variante o del drenaje en el paso de agua de la
vía no generó el anegamiento, sino la densa vegetación que detenía el curso de
las aguas y el colector de aguas negras o pozo de inspección de alcantarillado que
rebosado permanentemente, contaminaba el afluente.

Para dar solución inmediata al problema que afrentaba la comunidad, se reunieron

el Instituto Nacional de Vías-Regional Cauca, la firma interventora Incco Ltda y el
Acueducto y Alcantarillado de Popayán el 24 de octubre de 1997. Oportunidad en
la que se acordó (i) la presentación de un proyecto de limpieza del cauce, por
parte de la firma Incco Ltda; (ii) la aprobación de un presupuesto, con cargo a los
recursos del contrato 1159 de 28 de diciembre de 1995 -construcción de la
variante Popayán, sector K4+100 K16+000-, por parte del Invías y (iii) la ejecución
de trabajos de sondeo y limpieza del colector de aguas negras que corre paralelo
al afluente, en su margen derecha, por parte del Acueducto y Alcantarillado de
Popayán.

Presentado el proyecto de limpieza del cauce de la quebrada Quitacalzón, con el

valor de su ejecución -$1.144.000-, el Instituto Nacional de Vías destinó una
partida del contrato de construcción de la variante Popayán, sector K4+100
K16+000 y ordenó perentoriamente el inicio de la canalización y la supervisión de
la misma al Consorcio Edgardo Navarro Vives-Construcciones G.B.G. Universal
Ltda y a la firma Incco Ltda, respectivamente. Trabajo que se emprendió el 28 de
diciembre de 1997.

En este caso, no hay duda sobre que la canalización o recuperación del cauce de
la quebrada Quitacalzón provino de la orden del Instituto Nacional de Vías, ente
que dispuso (i) la elaboración de un proyecto previo; (ii) hacer uso de recursos
económicos, con cargo al contrato de construcción de la variante de Popayán,
sector K4+100 K16+000, para cubrir el trabajo y (iii) de medidas perentorias para
que la obra se agilizara, en atención a la insistencia de la comunidad y a la
gravedad del anegamiento y la contaminación.

Ahora bien, el Instituto Nacional de Vías no desconoce su responsabilidad por los

trabajos de canalización o recuperación del cauce de la quebrada Quitacalzón que
ordenó y sufragó. Tampoco los daños causados por la obra al predio de propiedad
de la actora, empero impugna la decisión para que se defina (i) el nivel de
responsabilidad del Consorcio Eduardo Navarro Vives-Construcción G.B.G.
Universal Ltda en la producción de los mismos; (ii) la participación de Seguros del
Estado S.A. en el cubrimiento de la indemnización respectiva y (iii) la cuantía, en
atención al concepto técnico que ordenó elaborar y a las objeciones que presentó
en oportunidad.

Como primera medida, es preciso manifestar que Invías si bien aportó lo

pertinente a la orden para adelantar la obra de canalización o recuperación el
cauce de la quebrada Quitacalzón, las pruebas no permiten establecer la
responsabilidad del Consorcio Eduardo Navarro Vives-Construcción G.B.G.
Universal Ltda en la ejecución. Esto dado a que no se conocen los estudios
previos que efectuó la firma interventora Incco Ltda, tampoco que la contratista
haya actuado por fuera de ellos o de las medidas técnicas y preventivas mínimas
exigidas para obras de canalización.

Por lo anterior, no es posible establecer el nivel de responsabilidad del consorcio

contratista y, en esa medida, ordenar que concurra a la reparación como lo
pretende la entidad demandada. Se sabe si que el consorcio ejecutó la obra, por
cuenta y riesgo del Invías.

Aunado a lo expuesto, el Instituto Nacional de Vías pretende que, en atención a

que el Consorcio Eduardo Navarro Vives-Construcción G.B.G. Universal Ltda
constituyó con Seguros del Estado S.A. la póliza única de seguro 9555580, se
disponga que esta se haga efectiva en la parte resolutiva de la sentencia.

Con relación a este punto, es preciso señalar que la póliza única de seguro
9555580 se constituyó para garantizar el cumplimiento de la construcción de la
variante Popayán, sector K4+100 K16+000 –contrato 1159 de 1995-, la debida
destinación del anticipo, el cubrimiento de las prestaciones sociales y la
estabilidad de esa obra: No así para amparar el riesgo de daños a terceros por la
canalización de la quebrada Quitacalzón. Al respecto, como la Sala echa de
menos la modificación para la ampliación de la cobertura, no queda sino confirmar
la sentencia impugnada. Siendo así y como quiera que la demandada tenía
contratada una póliza para cubrir los daños a terceros, a causa de los trabajos
realizados en el territorio nacional, la Compañía de Seguros La Previsora S.A.
deberá responder por la condena, de conformidad con el monto asegurado,
debidamente actualizado, sin descuento por otros pagos, al que la misma aludió
en su contestación, pues al respecto nada probó.

Esto es así, porque la Compañía de Seguros La Previsora S.A. expidió la póliza U-

0158281 para amparar el riesgo de daños a terceros, entre otros, en la modalidad
de “predios, labores y operaciones” a favor del Invías, con vigencia del 1º de enero
al 31 de diciembre de 1998.

De modo que como el contrato de seguro se encontraba vigente cuando

ocurrieron los hechos, esto es, en enero de 1998, según se desprende de las
pruebas aportadas y del dicho de la demandante y la Compañía de Seguros La
Previsora S.A., llamada en garantía, fue notificada por estado el 29 de marzo de
2000 (186 c. ppl.), le corresponde a ésta responder por la suma asegurada
pactada hasta por $5.000.000.000, menos el deducible del 10% convenido.

Finalmente, el Instituto Nacional de Vías pidió que se revisen las objeciones que,
en su momento, presentó al dictamen pericial en el que el a quo fundó el monto de
la condena.

Sostuvo la entidad que los peritos (i) partieron de una división del predio en razón
de los trabajos de canalización que, contraría la realidad, al igual que de la
modificación del cauce que no ocurrió; de donde se estima la construcción de un
puente que no se requiere y (ii) debieron fijar el lucro cesante sobre una base real,
esto es, lo que recibió la demandante por concepto de arrendamiento del inmueble
afectado -$300.000-, pues la cifra de $912.000, no tiene sustento.

Para la Sala, las razones en que se apoya la objeción del ente demandado están
soportadas en argumentaciones de defensa o conveniencia expuestas a lo largo
del proceso, más no en valoraciones técnicas o científicas con entidad suficiente
para desvirtuar la experticia.

No obstante, es preciso evidenciar que los peritos y el Tribunal son coincidentes al

señalar, con fundamento en las pruebas recaudadas, que el ensanchamiento y
profundización de la quebrada Quitacalzón causó una división del predio en
condiciones muy diferentes a las originales, pues definió la escisión de los dos
lotes que lo conforman, dando lugar al aislamiento de estos, condiciones que
imponen (i) reponer el puente de madera que fue destruido para permitir los
trabajos de canalización, atendiendo los nuevos requerimientos de comunicación y
(ii) compensar, de alguna manera, la merma que se produjo en el canon de
arrendamiento que percibía la actora, ya que no es lo mismo alquilar un bien que
está conectado interiormente a otro que no lo está.

Para la Sala, no es posible fijar el lucro cesante sobre lo que la demandante

percibe por concepto de arrendamiento -$300.000-, tal como lo sugiere el ente
demandado, sino sobre el porcentaje en que disminuyó el canon de
arrendamiento, por la incomunicación interna que sufrió el inmueble “Villainés”.

De otra parte, la Sala se aparta de la objeción, en cuanto que para efectos de

determinar el lucro cesante se habría tomado una cifra sin sustento -$912.000-,
pues en la experticia se especificó y la demandada no hizo nada para rebatirla
técnicamente. En efecto, los peritos atendieron el 1% del valor comercial del área
construida del inmueble y las condiciones generales del mercado para llegar a la
suma de $912.000, disminuida por las condiciones particulares del sector
inmobiliario de la época, a $700.000. Monto al que se le descontó lo recibido por
arrendamiento -$300.000-, para así establecer la diferencia que sirvió de base
para efectos de determinar el lucro cesante -$400.000-.

Revisadas así las objeciones formuladas por el Invías, se habrá de actualizar la

condena dispuesta por el a quo, en atención al dictamen pericial rendido dentro
del proceso

5. Perjuicios

El a quo atendió la suma fijada en la experticia rendida dentro del proceso -

$57.986.476- y la actualizó a la fecha en que profirió la sentencia –octubre de
2003-. No sobra manifestar que el aludido monto no resulta exagerado y está
debidamente soportado en la inspección judicial anticipada acompañada de
peritos, practicada el 19 de noviembre de 1998 y en documentos y estudios
suministrados por la misma demandada –ficha técnica, levantamiento topográfico,
inventarios, etc-.

Por lo dicho, se procederá a actualizar la condena impuesta por el Tribunal, como

sigue:
Ra = Rh x Ipc (f)
Ipc (i)

Donde:

Ra: Valor actualizado a obtener

Rh: Valor reconocido por el a quo
Ipc (f): Último índice de precios conocido (octubre de 2013-113.93)
Ipc (i): Índice de precios a la fecha de la sentencia de primer grado (octubre de
2003-75.31)

Ra = $61.974.553 índice final (113,93) = $93.755.953,04

Índice inicial (75,31)

Finalmente, la actora, en atención a que el Instituto Nacional de Vías resultó

vencido, solicita el pago de agencias en derecho, o sea, los gastos en que incurrió
para su defensa.

6. Costas

En materia procesal, las costas se han entendido como la erogación económica

que debe pagar la parte que resulte vencida y están dirigidas a restablecer a quien
acudió ante la administración de justicia como demandante o como demandado.
Comprenden, de un lado, los gastos necesarios para el trámite del proceso tales
como honorarios de peritos, gastos de copias, notificaciones, etcétera –conocidas
como expensas- y, de otro lado, los gastos de apoderamiento judicial –conocidas
como agencias en derecho-.

El artículo 171 C.C.A. prevé que en “todos los procesos, con excepción de las
acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las
partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso,
en los términos del Código de Procedimiento Civil” (negrita con subrayas fuera del
texto). Del artículo trascrito, se puede extraer que las costas (i) proceden en todos
los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
salvo en las acciones públicas; (ii) se imponen según la conducta asumida por
las partes a lo largo del proceso. Esto es, la condena en costas depende del
elemento subjetivo, a diferencia de lo que ocurre en materia procesal civil, que la
condena en costas se impone por el simple hecho de que exista una parte vencida
o que se decida desfavorablemente un recurso o un incidente -elemento objetivo-
y (iii) se regulan por normas procesales civiles, en cuanto no exista disposición
expresa en el Código Contencioso Administrativo. Verbigracia la oportunidad para
proferir la condena en costas, las normas relativas a la liquidación, etc., aspectos
que están reglados en los artículos 392 y 393 del C.P.C.

Esta Corporación y la Corte Constitucional han aceptado que la expresión “la

conducta asumida por las partes”, que contiene el artículo 171 C.C.A., faculta al
juez para decidir razonablemente, no arbitrariamente, si procede la condena en
costas.

Para determinar el alcance de dicha expresión el juez administrativo debe acudir a

conceptos jurídicos tales como temeridad, mala fe, abuso del derecho -en el
ejercicio del derecho de acción o de la oposición que se ejerce frente a las
pretensiones de la demanda-, etcétera. Conceptos que permiten evaluar la
conducta de las partes y determinar la procedencia de la condena en costas4.

De modo que es el ejercicio abusivo, desmedido e irracional del derecho de

acceso a la administración de justicia y de los mecanismos procesales con que
cuentan las partes para hacer valer sus derechos, el que da lugar a la condena en
costas, al margen de la prosperidad de las pretensiones.

En este caso, la ausencia de razón en los argumentos expuestos en la oposición

que propuso el Invías contra las pretensiones de la demanda y la sentencia
apelada, no da lugar a la condena en costas que pretende la demandante. Se
repite, la actuación que amerita la condena en costas es sólo aquella reprochable,

4
Tales conceptos están desarrollados, entre otras, en las siguientes normas: En el artículo
6 de la C.P. que establece que los particulares sólo son responsables por infringir la
constitución y la ley, y que los servidores públicos son responsables por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En el artículo 83 ibídem, que exige que las
actuaciones de los particulares estén ceñidas al postulado de la buena fe. En el artículo
95 ibídem, que obliga a los ciudadanos a respetar los derechos ajenos y a no abusar de
los propios, y a colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia. En
el artículo 71 del C.P.C., que obliga a los sujetos procesales a proceder con lealtad y
buena fe; a obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de los
derechos procesales, y a prestar colaboración al juez para la práctica de audiencias y
pruebas. Y en el artículo 74 ibídem, que establece eventos en los que existe temeridad o
mala fe, así: a) cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda o
de su oposición; b) cuando se aleguen hechos contrarios a la realidad; c) cuando se utilice
el proceso, incidente o trámite para fines ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos;
d) cuando se obstruya la práctica de pruebas y e) cuando se entorpezca o dilate
reiteradamente el desarrollo normal del proceso.
temeraria o notoriamente infundada. Y lo cierto es que, en el sub lite, no hay
conducta reprochable por sancionar.

Así las cosas, no procede la condena en costas pedida por la actora. Por lo tanto,
se confirmará el numeral 5° de la sentencia apelada, que fue el único apelado por
la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el

Tribunal Administrativo del Cauca el 7 de octubre de 2003, excepto el numeral
segundo que se MODIFICA, en lo que atañe a la actualización de la condena. La
decisión quedará, así:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable al Instituto Nacional de

Vías, por los daños al derecho de propiedad de la señora María Inés Ballén de
Espinosa, con ocasión de la canalización o recuperación del cauce de la quebrada
Quitacalzón, ocurrida el día 28 de diciembre de 1997.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR al Instituto Nacional de Vías a pagar

por concepto de perjuicios materiales a favor de la señora María Inés Ballén de
Espinosa la suma de noventa y tres millones setecientos cincuenta y cinco mil
novecientos cincuenta y tres pesos con cuatro centavos ($93.755.953,04).

TERCERO: La Compañía de Seguros La Previsora S.A., llamada en garantía,

RESPONDERÁ POR EL PAGO, en atención a la relación contractual que tuvo
con el Instituto Nacional de Vías. En consecuencia, efectuado el pago, Invías
repetirá contra la aseguradora por el valor total de la condena menos el 10%.

CUARTO: La condena se cumplirá en los términos de los artículo 176 y 177 del
C.C.A..
QUINTO: SIN CONDENA en costas.

SEXTO: Por secretaría, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las
precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se
entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del
proceso.

SEXTO. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal

de primera instancia para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Presidente

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Magistrada

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado