CÉSAR LANDA ARROYO

Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica

del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

Recopilación y sistematización de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional peruano que versa acerca ele derechos fundamentales

Con la colaboración de:

Osear Súmar Albujar

Pelestra Editores
Lima - 2010
 Introducción

L os derechos fundamentales en el Perú han sido recogidos en las

Constituciones de 1979 y 1993, bajo el modelo de Estado demo­
crático y social de Derecho; esto después de un largo periodo históri­
co de demandas incumplidas por derechos y libertades ciudadanas y
reivindicaciones sociales y económicas postergadas al Estado y a los
particulares. La evolución del modelo estatal ha permitido configurar
derechos fundamentales civiles y políticos, pero también económicos
y sociales; que han sido apuntalados sobre todo por el desarrollo juris­
prudencia! garantista del Tribunal Constitucional y subsidiariamente
por la incorporación del Perú al sistema internacional de protección de
la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Desde entonces
se ha ido desarrollando una doctrina jurisprudencia! de los derechos
humanos que presenta algunos elementos centrales.

1. CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La Constitución asume un concepto abierto de derechos funda­
mentales, en la medida que si bien el Capítulo I se denomina de los
Derechos Fundamentales de la Persona, también se alude a los dere­
chos humanos (artículos 14, 44, 56­1, 162), derechos constitucionales
(artículos 23, 162) y a los derechos y libertades (Cuarta Disposición
Final y Transitoria). En cualquier caso la defensa de los derechos de las
personas y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la
sociedad y del Estado, señala el artículo 1 de la Constitución.
12 CtsAR LANDA ARROYO
La jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales
ha cubierto todas esas denominaciones que provienen unas de fuen­
tes internacionales ­ derechos humanos ­ , otros de fuente doctrinaria
­ derechos constitucionales, derechos y libertades ­ y algunas de la
tradición jurídica comparada ­ derechos fundamentales­. Con ello
también ha quedado superada la histórica concepción constitucional
de concebir los derechos como garantías ­ individuales, políticas y so­
ciales­.
Es propio de la fórmula del Estado democrático y social de De­
recho que la dignidad humana constituya el fundamento y límite del
goce y ejercicio de los derechos fundamentales (artículos 1, 31, 44), en
tanto manifestaciones concretas de los derechos y libertades previstas
o no expresamente en la Constitución. Pero, también, la dignidad les
otorga a los derechos fundamentales la fuerza vinculante y la máxima
protección jurídica frente al Estado y a los particulares.
Ello es así en la medida que los derechos fundamentales en ge­
neral son derechos subjetivos, pero que exigen un deber objetivo de
protección tanto del Estado como de los particulares. De aquí que se
derive el doble carácter de los derechos fundamentales, en la medi­
da que contienen un haz subjetivo y un haz objetivo. Por el primero,
se reconoce a la persona una esfera de pretensiones y satisfacción de
necesidades legitimas jurídicamente reconocibles; por el segundo, y
en tanto valores objetivos del ordenamiento jurídico, el Estado asume
la obligación de brindar protección legal, judicial y administrativa de
los mismos (artículo 44), y coloca a los particulares también en una
posición de ventaja como deber de coadyuvar a su protección o satis­
facción (articulo 38).
El doble carácter de los derechos fundamentales supera la con­
cepción individualista o utilitarista de los derechos fundamentales
que hacen prevalecer excluyentemente el interés público sobre el in­
terés particular, en la medida que los derechos fundamentales cuando
entran en colisión entre sí o con el interés público, no serán entendidos
de manera excluyente del otro derecho o bien constitucional a preser­
var ­ dimensión subjetiva ­ , sino que la tarea se dirige a integrar la
satisfacción razonable de los derechos o bienes en conflicto; dicho en
otras palabras a la ponderación de los mismos ­dimensión objetiva ­ ,
JNTROOUCCIÓN 13
lo que evita anular el contenido esencial de uno u otro derecho o bien
constitucional (artículo 200 in fine).
2. NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La Constitución de 1993 (Título I), en su Capítulo I reconoce todo
un catálogo de derechos fundamentales que se podrían concebir como:
derechos y libertades clásicas de la persona, como el derecho a la vida
e integridad (artículo 2­1), derecho a la propiedad (artículo 2­16), a
contratar (artículo 2­14), a la libertad y seguridad personales (2­24),
privacidad (artículos 2­9, 2­10) libertad de pensamiento (artículos 2­3,
2­8), derechos de comunicación e información (artículos 2­3, 2­4, 2­5,
2­6), igualdad (artículo 2­2), entre otros.
Mientras que el Capítulo II está referido a los derechos sociales y
económicos, entre ellos se reconoce el derecho a la salud (artículo 7), a
la seguridad social ( artículo 10), al acceso libre a prestaciones de salud
y pensiones (artículo 11), a la educación (artículos 13 y 14), al trabajo
(artículos 22 y 23), a una remuneración (artículo 24) y a la sindica­
ción, negociación colectiva y huelga (artículo 28). En el Capítulo III se
recopilan los derechos políticos y deberes ciudadanos, tales como el
derecho de participación (artículos 31, 32, 35), derechos de ciudadanía
y sufragio (artículo 30, 33, 34), así como, el asilo, extradición (artículos
36, 37) y el deber de defender la Constitución (artículo 38).
Sin perjuicio de ello, la Constitución señala que la enumeración
de los derechos fundamentales enumerados en el Capítulo I, no exclu­
ye los demás que la norma suprema garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberanía del pueblo, del estado democrático de derecho y de la
forma republicanade gobierno (artículo 3). Tal es el caso de las liber­
tades y derechos económicos (artículos 59, 61, 62, 63, 64, 65, 70, 71, 74,
88, 89) o los principios/ derechos por ejemplo al debido proceso y a la
tutela judicial (artículo 139).
La separación entre derechos civiles, derechos sociales y dere­
chos políticos en la Constitución de 1993 no pocas veces ha sido en­
tendida en el sentido que sólo los derechos civiles que la Constitución
reconoce son los llamados derechos fundamentales y en todo caso los
derechos políticos ­previa regulación legislativa­ pueden ser objeto
14 CÉSAR LANDA ARROYO
de protección inmediata y directa. Mientras que los derechos sociales
usualmente han sido concebidos como disposiciones programáticas
­frente a las cuales el Estado no los asumía realmente como derechos
de vinculación directa ­ y han estado sujetos no sólo a su previo desa­
rrollo legal, sino también a la existencia y disponibilidad de recursos
económicos que le permitan al Estado proveerlos.
Esto refleja una concepción positivista y formalista que deshu­
maniza la teoría y la praxis de los derechos fundamentales, en la medi­
da que los derechos humanos son un todo integral e interdependiente,
progresivos y exigibles judicialmente, La catalogación de los derechos
como fundamentales, sociales y políticos sólo puede aceptarse con fi­
nes pedagógicos, pero no como una clasificación válida que determine
e incida en su eficacia; porque al fin y al cabo todos ellos son funda­
mentales. Más aún, la demanda por el respeto de los derechos fun­
damentales aumenta en tiempos de crisis política y económica. Pero,
precisamente en estas circunstancias resulta indispensable una pro­
tección jurisprudencia! constitucional de los viejos y nuevos derechos
fundamentales, por más mínima que ella sea; sobre todo si todos los
derechos civiles, políticos, económicos y sociales son importantes y ne­
cesarios para la vida de las personas con dignidad.
Ello no es óbice para que se hayan planteado cuando menos cuatro
principales cuestiones o interrogantes, dada la diversidad de los derechos
fundamentales. Primero, ¿cuál es la estructura normativa de dichas nor­
mas? Segundo, ¿cuáles son las obligaciones o deberes que generan para
el Estado y los particulares? Tercero, ¿todos los derechos fundamentales
son igualmente exigibles judicialmente frente al Estado de manera directa
y concreta? Cuarto, ¿los presupuestos públicos son una condición sine qun
non para satisfacer las demandas de los derechos sociales?
Primero, sobre la estructura jurídica de los derechos fundamenta­
les cabe señalar que la Constitución alberga básicamente reglas y prin­
cipios que son normas jurídicas, con distintas formulaciones deónticas
que pueden ser: normas mandato, normas de permisión y normas de
prohibición. En consecuencia, la diferencia entre los principios y las
reglas son distinciones entre dos tipos de normas que regulan los de­
rechos fundamentales. Los principios son normas con un alto grado de
generalidad y las reglas son normas con un nivel relativamente bajo de
generalidad.
lNTROOUCCION 15
Los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan
por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado de in­
tensidad y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades de su estructura jurídica, sino también presupuestales.
Mientras que, las reglas son normas con mandatos prescriptivos que
sólo pueden ser cumplidas o no; porque contienen determinaciones con­
cretas en el ámbito de lo jurídico y son fáctica.mente posibles.
Por ello, cabe realizar un análisis casuístico entre los distintos de­
rechos fundamentales para identificar en cada uno de ellos las normas
regla y/ o de principio. Así, los derechos fundamentales civiles han
sido concebidos como derechos de defensa frente al Estado, pero al
igual que los políticos su formulación ha ido conferida como derechos
regla, es decir normas prescriptivas donde la solución a un caso se basa
en la subsunción del supuesto de hecho en la norma preestablecida.
Mientras que los derechos fundamentales sociales han sido consi­
derados prima facie como normas de principio, propio de los derechos de
participación del Estado en la satisfacción de los mismos; en la medida
que contienen un mandato claro más no es así el medio de su realización
jurídica. Por ello, estos derechos requieren no un juicio de subsunción,
sino de ponderación de valores, a partir del test de la razonabilidad o
proporcionalidad, pero con diferentes grados de intensidad en función
de la naturaleza del derecho o del bien constitucional a tutelar.
Segundo, en cuanto a las obligaciones o deberes que exigen del
Estado, se podría precisar que en cuanto a los derechos civiles y polí­
ticos la actuación del Estado es no sólo de dejar a la persona a su libre
albedrío, sino también garantizar la tutela de los mismos cuando es
afectada por la autoridad, funcionario o cualquier persona. Sin embar­
go, cabe precisar, que el ejercicio de los derechos políticos demanda de
una actuación positiva del Estado a través de la ley, antes que abste­
nerse de interferir en el ejercicio del mismo.
En principio los derechos fundamentales sociales son derechos
de participación para que el Estado procure la existencia básica de las
necesidades fundamentales de los ciudadanos, sobretodo a favor de
quienes están en situaciones de desventaja social y económica; como
también para que regule la satisfacción indirecta de los mismos a tra­
vés de terceros, que asumen en la redistribución de las cargas sociales

16 CÉSAR LANDA ARROYO
una cuota de responsabilidad solidaria dada su posición preferente
frente a los más desaventajados.
En tercer lugar, si bien todos los derechos fundamentales son de­
rechos consagrados en la Constitución y por tanto gozan de la fuerza
normativa de su configuración más general o menos general otorgada
por el propio poder constituyente, la eficacia en el cumplimiento de los
mismos plantea dos cuestiones. Una, en tanto derechos subjetivos son
exigibles de protección por parte del Estado y subsidiariamente son opo­
nibles frente a terceros particulares; así en el caso de los derechos civiles
la exigibilidad de su tutela judicial es directa e inmediata, sin mediar por
regla norma legal previa; mientras que en el caso de los derechos políti­
cos su exigibilidad requiere de una norma legal intermedia que precise
los alcances y límites del goce y ejercicio de los mismos.
OlTO es el caso de los llamados derechos sociales, económicos y
culturales, siendo obligaciones del poder público protegerlos o pro­
curarlos, se demanda en principio, no sólo una norma legal que la re­
glamente, sino también una provisión presupuesta! que complete la
eficacia de un derecho subjetivo que irroga gasto público. Pero, no es
el caso de todos estos derechos, porque no pocos son exigibles ple­
namente en la medida que no irrogan gasto estatal. Por ejemplo, la
jornada laboral de ocho horas diarias, el Estado tiene la obligación de
cautelada y hacer que el empleador la respete, lo cual no demanda ley
de por medio ni incide sobre el presupuesto público.
En cuarto lugar, si bien todos los derechos económicos y socia­
les no exigen que se irrogue gasto público para su defensa o cumpli­
miento, en cambio sí existen otros derechos fundamentales que al ser
obligaciones estatales requieren del presupuesto público, como la pro­
moción del empleo, la prestación de los servicios públicos, establecer
la infraestructura u, ofertar educación, proveer salud o pensiones pú­
blicas. Todo ello requiere del gasto social, proveniente de los tributos y
otros ingresos que el Estado recauda para cumplir con sus programas
de interés público y social (artículos 44, 58).
En conclusión si todos los derechos fundamentales se funda­
mentan en la dignidad humana no obstante su diversa naturaleza, se
pueden hacer exigibles de forma inmediata o mediata en relación a su
contenido; para lo cual a continuación se presentan los derechos fun­
INTRODUCCIÓN 17
damentales en cinco grandes categorías a partir de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional:
1. Derechos de libertad.­ Integra los derechos a la vida, integridad
personal, libertad y seguridad personales, igualdad, libertad de
conciencia y religión, libertad de información y expresión, iden­
tidad, libre desarrollo de la personalidad, privacidad, honor,
buena reputación, intimidad, libertad de tránsito, participar en
la vida política, derecho de reunión, identidad étnica y cultural,
petición, a la nacionalidad y legítima defensa.
2. Derechos sociales y políticos.­ Comprende los derechos a la sa­
lud, educación, medio ambiente equilibrado, empleo y pensio­
nes, que se fundan en la solidaridad y la igualdad ante la ley y
no discriminación.
3. Derechos económicos> Entendidos como derechos de propie­
dad, libertad de contratación, libertad de empresa y derecho a la
protección de los consumidores.
4. Derechos de justicia.­ Derecho a un debido proceso, tutela jurisdic­
cional efectiva y garantías judiciales; todo lo cual supone el recono­
cimiento a un recurso efectivo y a una justicia imparcial, presunción
de inocencia y derecho de defensa, principio de legalidad y de la
proporcionalidad del delito y de la pena, derecho a no ser juzgado
o condenado nuevamente por los mismos hechos, entre otros.
5. Nuevos derechos.­ La creación jurisprudencial de derechos ha
establecido el derecho a la verdad, al reconocimiento y tutela de
los derechos de las personas jurídicas, derecho a la personalidad
jurídica, el derecho al agua potable, el derecho a la objeción de
conciencia, derecho al acceso al mercado, derecho a la autodeter­
minación reproductiva.
3. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales se incorporaron por vez primera en
la Constitución de 1979, habida cuenta que la vieja doctrina los conce­
bía como garantías ­ individuales y sociales­ hasta la Constitución
de 1933. El nomen iuris no es irrelevante por cuanto, en tanto derechos
fundamentales son esferas de derechos y libertades de todo ser huma­
no, con los cuales nace y vive toda persona; al punto que e1 Estado se
18 CésAR LANDA ARROYO
constituye en base a ello y la Constitución del Estado sólo los reconoce
no lo crea. Por ello, la defensa de los derechos fundamentales de la
persona humana y el respeto de su dignidad se constituyen en la fina­
lidad del Estado pero también de la sociedad (artículo 1).
En cambio la otrora noción de garantías no otorgaba a la persona
humana un rol constitutivo del Estado constitucional, sino a través
de la regulación legal del poder público. Es decir que en el modelo de
Estado de Derecho de entonces fundada exclusivamente en el princi­
pio de legalidad, como expresión jurídica del principio político de la
soberanía parlamentaria, las garantías eran creación del poder cons­
tituyente, que el legislador podía regularlas a su discreción, al punto
que las garantías constitucionales eran válidas y exigibles en función
de la ley antes que de la propia Constitución.
En cualquier caso, superado el debate de las garantías, los dere­
chos fundamentales son pre existentes al Estado y se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificadas por el Perú (Cuarta Disposición Final y Transitoria). Este
mandato se refleja en la aplicación del principio interpretativo a favor
de la persona humana o pro homine, pero siempre en el entendido que
no hay derechos sin deberes ni sin responsabilidad.
El titular de los derechos fundamentales es toda persona 2­1).
Esto quiere decir que la persona humana es el sujeto por excelencia de
los derechos subjetivos que la Constitución ha establecido explícita o
implícitamente (artículo 3). Mientras que el Estado es el principal des­
tinatario de la exigíbilidad de su cumplimiento; sin embargo, los dere­
chos fundamentales dependiendo de su naturaleza ­civil, política o
económica y social­ también son oponibles a terceros, es decir a otras
personas naturales o jurídicas, mediante los procesos constitucionales
(artículo 200, incisos 2, 3 y 4).
En cuanto a los alcances de la noción de persona como titular de
los derechos fundamentales se presentan algunos dilemas; tales como:
¿el concebido, los extranjeros, las personas jurídicas privadas o públi­
cas, gozan de los derechos fundamentales?
Al respecto, es del caso señalar que si bien la persona humana
es el titular de los derechos fundamentales, se podría colegir que el
INTRODUCCIÓN 19
concebido estaría excluido en tanto no es persona si nos atenemos a la
noción que establece el Código Civil (artículo 1). Esto en la medida que
sólo con el nacimiento vivo se configura jurídicamente la persona, por
ello, el nasciturus si bien no es persona en la acepción civil del término,
en cambio si es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (articulo
2­1 in fine). En consecuencia, en tanto sujeto de derecho el concebido es
un titular parcial y progresivo de los derechos fundamentales, frente a
la titularidad plena de dichos derechos por parte de las personas ..
En cuanto a 1as personas naturales extranjeras cabe señalar que
son titulares de los derechos fundamentales que su situación jurídica
le habilite. Por cuanto, sólo los nacionales gozan y ejercen todos los
derechos fundamentales; mientras que los extranjeros sólo los que la
Constitución y la ley les permita. Ello no supone afectar el principio y
derecho a la igualdad ante la ley (artículo 2­2), por cuanto, se pueden
expedir leyes especiales por la naturaleza de las cosas, pero no por la
diferencia de las personas (articulo 103). De modo que, resulta razona­
ble que los extranjeros gocen de los derechos fundamentales que son
propios de cualquier persona humana, pero no de aquellos que para
el goce y ejercicio se requiera de la nacionalidad peruana por origen
territorial o sangre ­ ius solis o ius sangüinis-, o se la adquiera por
naturalización u opción (artículo 52).
En relación a las personas jurídicas la Constitución de 1979 se­
ñalaba que 'los derechos fundamentales rigen para las personas jurí­
dica peruanas, en cuanto le son aplicables' (artículo 3). Sin embargo,
la Constitución de 1993 derogó dicho articulo. Lo que no obsta para
interpretar a partir de que toda persona incluidas las personas jurí­
dicas peruanas y las extranjeras con limites (71) tienen derechos fun­
damentales (artículo 2), como el derecho a la igualdad ante la ley, la
inviolabilidad del domicilio, derecho de propiedad, secreto bancario,
reserva tributaria, libertad de asociación, libertad de contratación, li­
bre competencia, buen nombre, así como el derecho al debido proceso
y la tutela jurisdiccional, entre otros que la Constitución consagra, se­
gún lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional (Exp. N 4972­
2006­PA/TC).
Sin perjuicio de lo señalado no se puede soslayar que la evolución
de los derechos fundamentales ha trascendido a la persona humana
otrora titular exclusiva y excluyente de los derechos humanos contra
20 CésAR LANDA ARROYO
el Estado, hacia una noción de derechos fundamentales o constitucio­
nales que amplia su radio de protección a otros sujetos no previstos
originalmente. Este es el caso de las personas jurídicas privadas o de
derecho público interno que gozan de competencias y atribuciones a
cumplir y defender mediante procesos constitucionales en el marco de
los mandatos constitucionales y legales.
Pero también los colectivos que se relacionan con terceros privados
o públicos también pueden ser afectados en sus derechos fundamenta­
les individuales y colectivos al patrimonio, ámbitos de privacidad, dere­
chos de contratación, autonomía, participación, medio ambiente, entre
otros. Es el caso de la familia o de los sindicatos, empresas, universida­
des, comunidades campesina y nativas, iglesias, colegios profesionales
y partidos políticos, básicamente, que se constituyen también en titula­
res de derechos fundamentales ad-hoc a su estatus.
Así, se ha llegado a plantear el terna si las entidades propiamen­
te estatales pueden ser titulares de derechos fundamentales. La juris­
prudencia constitucional ha dejado sentado la premisa de que en base
al principio de interdicción de la arbitrariedad las entidades públicas
sólo pueden demandar judicialmente la protección del debido proce­
so y la tutela jurisdiccional, en sus relaciones jurídicas cuando actúan
como un particular frente a terceros (Exp. N 01407­2007­PA/TC).
4. TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La protección de los derechos fundamentales tiene diversas vías
de tutela en la Constitución, unas de naturaleza institucional y otras
de naturaleza procesal.
En relación a la tutela institucional de los derechos fundamen­
tales se debe recordar que éstos no son sólo derechos subjetivos de
las personas y obligaciones objetivas para el Estado, sino que también
irradian sus efectos a las relaciones ínter privatos (artículo 1), convir­
tiéndose así en fundamento y en límite de la actuación del poder de
reforma de la Constitución (artículo 32 in fine). Esto quiere decir que
cualquier reforma constitucional sea esta parcial o total, a través del
poder de reforma del Congreso o de la voluntad popular; "no puede
someterse a referéndum la suspensión o disminución de los derechos
fundamentales de la persona ... ", Esta cláusula pétrea consagra el prin­
lr,rrrooueoóN 21
cipio pro homine en la medida que los derechos fundamentales son pro­
gresivos y no regresivos.
Ello no obsta para que se mantenga la noción de los derechos
fundamentales como derechos relativos, no absolutos; es decir que
de manera razonable y proporcional pueden estar sujetos a límites
en función a otros derechos fundamentales o bienes constitucionales.
Así, en los Exps. Nos. 0050­2004­AJ,0004­2005­AI, 0007­2005­AI, 0009­
2005­AI/TC, conocido como el Caso de la Reforma Constitucional del
sistema pensionario, se señaló que: "De hecho, todo cambio en los de­
rechos fundamentales debe unificarse dentro de una tendencia evolu­
tiva y orientada a fortalecer, ampliar y mejorar la esfera de autodeter­
minación y desarrollo en sociedad del individuo( ... ) Sin embargo, los
derechos fundamentales no son absolutos; en su desarrollo histórico y
concreto se han generado conflictos jurídicos ­ reveladores de la anti­
nomia social sobre tal cuestión­,lo que puede acarrear la necesidad del
cambio de su estatuto" (FJ 37).
Demás esta señalar que los derechos fundamentales son pará­
metros de validez en la elaboración de las leyes, las sentencias y los
actos administrativos: sin perjuicio, que a su vez se constituyan en pa­
rámetros de control constitucional fuerte de los mismos. Tanto por su
contenido constitucional protegido material como formalmente, los
derechos fundamentales son protegidos cuando están reconocidos de
forma explícita en la Constitución o cuando al estar implícitos la juris­
prudencia los consagra como derechos innominados, como ha sido el
caso de los derechos a la verdad, al acceso en igualdad de condiciones
a la administración pública, el derecho al agua potable, etc. Lo que
no es óbice para que también los derechos fundamentales de configu­
ración legal y subsidiariamente de configuración administrativa pue­
dan servir de parámetros de control de intensidad intermedia y débil,
respectivamente, a través del llamado bloque de constitucionalidad
(artículo 79 del CPC).
Ahora bien, la tutela institucional de los derechos fundamentales
en la Constitución también se ha reservado de forma exclusiva, pero
no excluyentemente, para la Defensoría del Pueblo. En la medida que:
"Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos cons­
titucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad ( ... )"
(artículo 162). Ello supone que tiene legitimidad institucional para la
22 CÉSAR LANDA ARROYO
protección de los derechos humanos, mediante su magistratura de
la persuasión, pero también procesalmente para interponer no sólo
demandas de inconstitucionalidad de las leyes (articulo 203­3), sino
también los procesos de tutela de los derechos fundamentales y cons­
titucionales, como el habeas corpus, amparo, hábeas data o acción de
cumplimiento, entre otros (articulo 200).
En efecto, la tutela procesal de los derechos fundamentales se
realiza propiamente a través de los procesos constitucionales de tutela
como el habeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento; pero,
también es factible que se los proteja directamente a través de los pro­
cesos de inconstitucionalidad, el conflicto de competencia indirecta­
mente, o el llamado control difuso de las normas autoaplicativas (artí­
culo 138 segundo párrafo CP y artículo3 CPC).
En efecto, el habeas corpus procede ante el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos
(artículo 200­1). El proceso de amparo procede ante el hecho u omisión,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con
excepción de los del habeas data. No procede contra normas legales
ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irre­
gular (artículo 200­2). El proceso de hábeas data procede el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los derechos de acceso a la información y a la au­
todeterminación informativa (at. 200­3). El proceso de cumplimiento
procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo (artículo 200­5).
El control abstracto de la Constitución que lleva a cabo el Tri­
bunal Constitucional como única y definitiva instancia, mediante el
proceso de inconstitucionalidad de las leyes y del conflicto de compe­
tencia, no es impedimento para que sean incoados cuando de por me­
dio o subsidiariamente el legislador o un poder público u organismo
constitucional los afecte directamente o indirectamente a través de la
usurpación de competencias y atribuciones. El control concreto de las
normas autoaplicativas que violan los derechos que la Constitución
consagra, en cambio es una potestad compartida entre el Poder [udi­
J NTROOUCCIÓ:-1 23
cial y en última ínstancia el Tribunal Constitucional, como supremo
interprete de la Constitución.
El que existan procesos constitucionales para tutelar los derechos
fundamentales no excluye a los demás procesos judiciales y los proce­
dimientos administrativos que contemple el ordenamiento jurídico.
Pero, cabe precisar que los procesos constitucionales están orientados
a tutelarlos cuando los hechos y el petitorio de la demanda están re­
feridos de forma directa al contenido constitucionalmente protegido
del derecho reclamado (artículo 5­1 CPC). En Lodo caso, cuando exis­
tan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para
la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, no
procederá acudir a los procesos constitucionales, salvo en el caso del
hábeas corpus (artículo 5­2 CPC).
Ello es así, en la medida que el Poder Judicial y sus procesos
ordinarios, así como la jurisdicción castrense, los tribunales arbitrales
y los tribunales administrativos constituyen la primera barrera de de­
fensa de los derechos fundamentales; siendo que los procesos consti­
tucionales pueden ser interpuestos cuando el agravio de estos propios
tribunales afecta el contenido esencial de un derecho fundamental y
se requiere de tutela en consecuencia urgente en última instancia por
parte del Tribunal Constitucional.
5. LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En un Estado democrático y social de Derecho los derechos fun­
damentales al no ser absolutos tienen límites. Los límites se encuen­
tran en los derechos de los terceros y otros bienes constitucionalmente
protegidos. En efecto, el Estado tiene deberes primordiales que ga­
rantizar como la plena vigencia de los derechos humanos, defender
la soberanía nacional, proteger a la población de las amenazas contra
su seguridad, promover el bienestar general basado en la justicia y el
desarroIIo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44). Lo cual
confiere legitimidad a los límites que el Estado pueda establecer a los
derechos fundamentales; pero mediante una norma legal razonable y
proporciona 1.
Con lo cual se puede colegir que no hay derechos fundamentales
sin deberes fundamentales (lo que sí preveía por ejemplo la Consri­

24 CllsAR Li\NDA ARROYO
tución de 1979, Arts.72 a 78) o, dicho en otros términos los derechos
fundamentales llevan en su contenido esencial el límite de no afectar
el goce y ejercicio legitimo del derecho subjetivo de un tercero o un
bien constitucionalmente protegido. Sin perjuicio de ello, existen prin­
cipios constitucionales que han ido delimitando la esfera de los dere­
chos fundamentales; como el principio de prohibición del abuso del
derecho (artículo 103 in fine) y de manera implícita vinculada a ella la
interdicción del fraude a la ley, la desviación de poder o la arbitrarie­
dad (artículo 45). Todo ello debido a que las autoridades ejercerán sus
funciones con los limites que la Constitución establece y, el principio
explícito de la razonabilidad y la proporcionalidad (artículo 200 in fine)
entendido como una regla que delimita el ejercicio de los derechos,
respetando su contenido esencial constitucionalmente protegido.
Sin embargo, la construcción jurisprudencia! a los límites de los
derechos fundamentales se ha producido a partir de concebir sus lí­
mites internos y externos. Los límites internos están referidos a aquel
ámbito mínimo vital para la existencia de un derecho, sin el cual que­
daría anulado o no se le reconocería como tal. Este contenido esencial si
bien es irreductible en el desarrollo legislativo que realiza el Congreso
a través de la ley, no es así, en cambio, el contenido no esencial de dicho
derecho fundamental; más aún, también se ha llegado a identificar un
derecho adicional del derecho fundamental, el mismo que al igual que
el contenido adicionnl son de configuración legal.
Este es el caso, por ejemplo, del derecho fundamental a la pen­
sión (artículo 10) que tiene tres dimensiones concéntrícas: una primera
protege el contenido esencial que asegura el derecho a acceder a una
pensión, a no ser privado arbitrariamente de ella y a gozar de una
pensión vital para una subsistencia mínimamente digna. Una segun­
da, protege el contenido no esencial del derecho a la pensión que se
refiere a garantizar las nivelaciones y bonificaciones complementarias
a su pensión. Una tercera, protege el contenido adicional del derecho a
la pensión a que los familiares del causahabiente reciban una pensión
de viudez o de orfandad.
Estos límites del derecho fundamental a la pensión, no sólo vin­
culan al legislador, sino también a los jueces y a la administración;
en la medida que la Constitución y los derechos en ella reconocidos
obligan a todos los poderes públicos y privados. De donde se puede
Jt­:TROOUCCIÓN 25
inferir que el precedente vinculante en esta materia (E~p. N :4:7~2005­
PA/TC) del Caso Anicarna irradia a todo el ordenamiento jurídico se-
cundum constitutione.
De ello, además, se han desprendido consecuencias para la tu­
tela procesal del derecho fundamental a la pensión; en la ~~di?a
que, el proceso de amparo siendo un pro.ceso de tutela subsidiario,
urgente y por tanto sin estación proba tona que~a re~ervad~ para l~
tutela del contenido esencial que resuelve en última instancia el Tri­
bunal Constitucional; mientras que las controversias a dilucidar por
los reclamos del contenido no esencial o adicional son tramitadas
en procesos ordinarios sum~rios ­como_ el contencioso adn:~inis~a­
tivo­ que cuentan con estación probatona que se resuelven íntegra­
mente en el Poder Judicial.
Esto no quiere decir que la tutela sólo del contenido esencial vía
el proceso de amparo constituya una concepción_ab~o~uta de los de­
rechos fundamentales; sino que, atendiendo al prjncipio­derecho a la
dignidad humana por ejempla ~icha reso_lución (~xp. N 1417­20~5­
PA/TC) ha previsto que dada círcunstancias especiales como_ podría
ser una grave enfermedad e incluso ancianidad, los cont~rudos _no
esenciales y adicionales que se demanden por no llegar_ prima J11c1e a
una pensión mínima o se les niegue el acceso a una pensión, se puede
ventilar el caso en el proceso de amparo.
De modo que el análisis de los limites internos de los derechos fun­
damentales como mandatos al juez, antes que al legislador, parte de pon­
derar no restringir la tutela del contenido esencial protegido _direct~e.n~e
en la Constitución de un derecho fundamental. En este sentido, la justicia
ordinaria ha seguido las pautas del precedente vinculantef pe~o, también
lo ha hecho el propio legislador al dictar el Decreto Leg:ts~ativo N 1067
en virtud del cual se ha dispuesto que: cuando la pretensión planteada
11
en la demanda esté referida al contenido esencial de la pensión y haya
sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa", no será
exigible el agotamiento de la vía administrativa; en cuyo caso, el deman­
dante puede iniciar directamente el proceso de amparo.
Los límites externos de los derechos fundamentales se vinculan
con su goce y ejercicio que la norma legal de~e caute!ar, garanti!an?o
los demás derechos fundamentales y protegiendo bienes constitucio­

26 CtSAR LANDA ARROYO
nale~ a _través de evitar el fraude a la ley, el abuso del derecho O la
desviación d: poder. El mismo que la jurisprudencia constitucional
resuelve realizando básicamente tres sub juicios o exámenes:
Ju~ciode adecuación> La intervención de la norma o medida li­
miradora de_ los _derechos f.und.amentalesdebe ser adecuada para
=­
alcanzar la finalidad constitucional perseguida por el o los dere­
~undame~tal~s. Una intervención es ilegttima cuando hace
1~r~ahzable la finalidad proyectada o cuando no tiene efecto po­
sitivo para lograr el fin propuesto.
• Juiciod: necesidad.­ La intervención debe ser la estrictamente
neces~na para alcanzar el fin legítimo perseguido. Se busca que
no exista otra norma o medida más restrictiva, sino la menos
gravosa para el derecho fundamental que lleve a la realización
de la norma o medida limitadora.
• Juicio de proporcionalidad.­ La intervención debe establecer
un balance entre_ los efectos positivos que se buscan realizar y
los.efectos negativos que se tratan de aminorar. La menor afec­
tación de un derecho esta en relación inversamente proporcio­
nal al mayor logro del otro bien o derecho perseguido.
Como las pretensiones de tutela de los derechos fundamen­
tales se presentan también en relación o contradicción con otros
derechos fundamentales o bienes constitucionales; el conflictivis­
mo entre l~s derechos ha llevado a la jurisprudencia a resolver las
c.ontroversias que se le presentan, a través del test de la razonabi­
lidad y ~rop~~cionalidad (artículo 200 in fine). El mismo promueve
la coordinación de los distintos bienes jurídicos constitucionales
cons~rvando su contenido esencial, a través de la ponderación pro­
po:c10nal de valores o bienes, donde no cabe sacrificar a uno por
otro. De es:e ~odo, se _debe respetar el núcleo duro de cada de­
recho constitucional en conflicto, afectándose mutuamente solo en
su ~od~, forma, espa.cio ~ tiempo de ejercicio, siempre que exista
racionalidad y no arbitrariedad en la recíproca delimitación de I
dere c.h?s en con r1 ·ícto. p ara lo cual la jurisprudencia
. .
constitucional
ha u~l1zado el test de la razonabilidad y proporcionalidad de con­
formidad con ~os tr~s sub juicios o exámenes de adecuación, necesi­
dad y proporcionalidad señalados.
INTRODUCCIÓN
27
6. SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La Constitución ha previsto el régimen de excepción (artículo
137), en virtud del cual el Presidente de la República, con acuerdo
del Consejo de Ministros, pueda decretar por plazo determinado,
en todo o en parte del territorio nacional, el estado de emergencia
o el estado de sitio, dando cuenta al Congreso de la República. El
estado de emergencia se podrá declarar por sesenta días prorroga­
bles, cuando se produzca la perturbación de la paz, del orden inter­
no, una catástrofe o graves circunstancias que afecta la vida de la
Nación; en cuyo caso puede resh·ingirse o suspenderse el ejercicio
de los derechos fundamentales a la libertad y seguridad personales,
inviolabilidad de domicilio, reunión y libertad de tránsito. El Presi­
dente puede disponer que las Fuerzas Armadas asuman el control
del orden interno.
Mientras que se podrá declarar por cuarenta y cinco días, pro­
rrogable sólo por el Congreso, el estado de sitio, en caso de guerra
exterior, guerra civil o peligro inminente de que se produzcan, se­
ñalando los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe
o suspende. Esta forma generalizada de suspensión de los derechos
fundamentales es lo que la doctrina denomina la "dictadura consti­
tucional". Pero, tiene un límite establecido en la Convención Ameri­
cana de los Derechos I Iumanos, al señalar que; "En caso de guerra,
de peligro público o de otra emergencia que amenace la indepen­
dencia o seguridad del estado parte, éste podrá adoptar disposicio­
nes que en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no enlrañen discriminación alguna fundada en mo­
tivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social" (artículo
27­1 CADH).
Más aún, la Convención señala también que: "La disposición
precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados
os
en los siguientes artículos: 3 (Derecho de Reconocimiento de la Per­
sonalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); (Principio
de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de
 28 CESAR LANDA ARROYO
'I Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19
l (Derechos del Niño): 20 (Derecho a ]a Nacionalidad), y 23 (Derechos
Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protec­
ción de tales derechos" (artículo 27­2 CADH).
En consecuencia, los derechos fundamentales que sean suspen­
didos en los estados de sitio no son ilimitados y siempre que sean
vulnerados puedan ser recurridos judicialmente para su tutela. Este
mandato que también alcanza a los estados de emergencia permite
que los procesos constitucionales sean invocados durante los estados
de excepción (at. 200 in fine). En cuyo caso el órgano jurisdiccional
examinará la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo,
atendiendo a los siguientes criterios (artículo 23 CPC):
• Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han
sido suspendidos.
• Si tratándose de derechos suspendidos,las razones que susten­
tan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con
las causas o motivos que justificaron la declaración de los esta­
dos de excepción; o,
• Si tratándose de derechos suspendidos el acto restrictivo del
derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado
atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación del he­
cho evaluada sumariamente por el juez.
Estas disposiciones convencionales, constitucionales y legales
se integran en la jurisprudencia constitucional para consagrar el con­
trol parcial de los actos viola torios de los derechos fundamentales en
los estados de excepción. Por cuanto, dichos regímenes no pueden
anular los derechos y menos aún las funciones del Poder Judicial. En
todo caso, le corresponde al juez constitucional controlar dichos ac­
tos arbitrarios contra los derechos fundamentales suspendidos bajo
las reglas interpretativas de la razonabilidad y proporcionalidad se­
ñaladas en el punto anterior.
Ello, sin embargo, tiene un limite expreso cuando es la propia
norma que declara el estado de excepción la que constituiría una
violación al orden constitucional material y formal, en la medida
que: "No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de
emergencia o de sitio" (artículo 200 in fine). De modo que, el modelo
JNTROOUCC:Ó!'I 29
constitucional ha descartado el control total ­abstracto­ de la de­
claratoria de los estados de excepción; lo cual se presenta como una
antinomia del prnceso de acción popular (artículo 200­5) previsto
para incoar decretos ­que es la_nor_ma con la cual_se ~:creta un esta­
do de emergencia o sitio ­ que infringen la Constitución o la ley por
el fondo o por la forma. Dilema sobre el cual no se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional.
Dada las nuevas amenazas al Estado constitucional como el ac­
cionar conjunto del narcotráfico y el terrorismo, se ha creado una
situación de anormalidad constitucional que ha llevado a legalizar
mediante Ley N 29166 al accionar supletorio de las Fuerzas Armadas
en casos de necesidad y urgencia ante la incapacidad de restablecer el
orden interno por parte de la Policía Nacional, que ha sido sanciona­
do por el Tribunal Constitucional (Exp. N 00002­2008­Pl/TC). Pero,
incorporando los límites establecidos en los estándares internacio­
nales sobre el uso de la fuerza letal, a fin de garantizar los derechos
fundamentales de las personas; lo que no es óbice para su control
constitucional (artículo 200 in fine).
Finalmente, la praxis de la jurisprudencia constitucional de
los derechos fundamentales sólo puede ser válida en la medida que
se ejecuten sus fallos, el Congreso corrija las deficiencias legales
o supla los vacíos o deficiencias de su regulación, así como que el
Poder Judicial, el Poder Ejecutivo y los particulares, entre otros, los
respete con lealtad constitucional. En la medida que el quehacer
jurisprudencia} de los derechos fundamentales no puede ni debe
reemplazar ordinariamente las tareas del legislador democrático ni
al del juez ordinario, so pena de desvirtuar el principio de control
y balance de pod.eres, en cambio sí puede en democracia limitar
los excesos ­prohibición de exceso­ y corregir excepcionalmente
los defectos ­ prohibición de defecto­ de los poderes públicos y
privados.
Ello sin embargo, no debe crear una falsa hiperinflación de ex­
pectativas ciudadanas que termine generando una sobrecarga pro­
cesal, que al final incida en la propia deslegitiroación de la justicia
constitucional cierta y oportuna. Pero sería más grave que el Tribu­
nal Constitucional, por su composición o coyunturas institucionales,
quede subordinado a los poderes políticos, a los grupos de presión
­
30 CÉSAR LANDA ARROYO

económicos, mediáticos y de los grandes estudios de abogados, bási­

camente. Motivo por el cual esta obra va dirigida a aquellos operado­
res y defensores de los derechos fundamentales, como un instrumen­
to de consulta y de defensa de los derechos humanos en el marco de
la supremacía constitucional.
CÉSAR LANDA
Lima, setiembre de 2009