Poder Judicial de la Nación

Causa: “Vargas Aignasse, Guillermo S/ Secuestro y desapariciones”; Expte.

V - 03/08.-

San Miguel de Tucumán, 03 de Mayo de 2.011.-

AUTOS y VISTOS:

Las presentaciones efectuadas por el Sr. Fiscal General

Subrogante Dr. Leopoldo Oscar Peralta Palma -fs. 8407/8410-, por el Sr.
Defensor Público Oficial Ad Hoc Dr. Edgardo Adolfo Bertini en
representación del penado Antonio Domingo Bussi -fs. 8420/8423 vta.-, y por
el Dr. Horacio L. Guerineau en representación del penado Luciano Benjamín
Menéndez -fs. 8447/8450-; y las contestaciones a las vistas corridas al
Ministerio Público de la Defensa en representación del penado Antonio
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Domingo Bussi -fs. 8436/8437 vta-, al Ministerio Público Fiscal -fs.

8438/8439- y a la defensa del penado Luciano Benjamín Menéndez -
fs.8452/8453- y,

CONSIDERANDO:

Que el Ministerio Público Fiscal en su presentación de fs.

8407/8410 solicita se modifique la modalidad del cumplimiento de la pena de
prisión impuesta a Luciano Benjamín Menéndez y a Antonio Domingo Bussi, y
se ordene su ejecución en una institución dependiente del servicio
penitenciario; y, asimismo, que se remita la sentencia firme de autos al Poder
Ejecutivo Nacional -Ministerio de Defensa- a fin de que se aplique a los
condenados mencionados pertenecientes al Ejército la pérdida definitiva del
grado, la baja de las Fuerzas Armadas y la imposibilidad de readquirir estado
militar.-
Con relación al pedido de modificación de la modalidad de
cumplimiento de la pena el Sr. Fiscal General Subrogante en primer término
manifiesta que dicha solicitud es oportuna en razón de haber quedado firme la
sentencia dictada por este Tribunal el 04 de Septiembre de 2008.-

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 A continuación señala que los injustos por los que fueron
condenados Menéndez y Bussi son delitos de lesa humanidad; característica
dirimente y constitutiva que refleja la gravedad de los hechos investigados y
juzgados, y revela que sus autores no pueden cumplir condena sino en una
institución dependiente del servicio penitenciario.-
Sobre la calidad de los delitos y sus autores agrega que no se
juzgaron delitos comunes, ni delincuentes que de manera aislada cometieron
ilícitos para satisfacer objetivos personales; que, por el contrario, las
actuaciones versaron sobre personas que valiéndose de estructuras de poder
privaron de libertad, torturaron, asesinaron y ocultaron el cuerpo de sus
víctimas.-
Seguidamente cita jurisprudencia nacional y doctrina
internacional relativa al cumplimiento de la pena ante la comisión de delitos
de lesa humanidad o graves.-
En cuanto al pedido de destitución de Menéndez y Bussi, el
Ministerio Público Fiscal señala que ambos han sido condenados a prisión
perpetua y que, por ello, en el marco de las prescripciones de los artículos 12
y 19 -en particular el inciso 1- del Código Penal corresponde aplicar la Ley
26.394 (artículos 1, 13 inciso 23, 14 y 19 del Anexo IV -Código de Disciplina
de las Fuerzas Armadas-) en cuanto prevé que las faltas gravísimas conllevan
la destitución, sanción que consiste en la pérdida definitiva del grado, la baja
de las Fuerzas Armadas y la imposibilidad de readquirir estado militar.-
De otra parte hace mención a los artículos 184 bis y 187 bis del
C.P.P.N. -que regulan las obligaciones de la autoridad militar frente a la
comisión de delitos-, incorporados al citado cuerpo normativo por los
artículos 24 y 25 -respectivamente- del Anexo I de la Ley 26.394.-
Respecto del principio de aplicación de la ley penal más benigna
explica que la sanción de destitución que solicita en los términos de la ley
26.394 es tratada en similares términos a los empleados por la ley vigente al
momento de los hechos, la Ley 14.029, circunstancia que lo releva de ahondar
en la cuestión.-
También indica que el Código de Justicia Militar derogado en el
artículo 533, al regular la degradación -actualmente denominada destitución-,
señalaba que consiste en la declaración formal de que el delincuente es

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indigno de llevar las armas y vestir el uniforme de los militares de la

República.-
Finalmente manifiesta que esta cuestión ya fue analizada en la
causa 13/84, en su Capítulo IX referente a la graduación e individualización de
la pena.-
Que el Ministerio Público de la Defensa en representación del
penado Antonio Domingo Bussi -fs. 8420/8423 vta.- y la defensa del penado
Luciano Benjamín Menéndez -fs.8447/8450-, habiendo tomado conocimiento
que la sentencia dictada por este Tribunal el 04 de Septiembre de 2008 ha
quedado firme, solicitan se declare para el caso la inconstitucionalidad del
artículo 19 inciso 4 del Código Penal; y, asimismo se mantenga el arresto
domiciliario como modalidad de cumplimiento de la pena.-
Respecto del planteo de inconstitucionalidad sostienen que la
inhabilitación absoluta como accesoria de la pena privativa de la libertad
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superior a tres años -regulada por el artículo 12 de Código Penal- en cuanto

importa la suspensión del goce de jubilaciones, pensiones o retiros, sean éstos
civiles o militares -artículo 19 inciso 4 del citado cuerpo legal- supone una
clara violación a la Constitución Nacional que de ser aplicada colocaría a sus
defendidos en una irrazonable situación de desamparo legal.-
En particular entienden que el artículo 19 inciso 4 del Código
Penal vulnera al derecho de propiedad tanto en su uso y disposición (artículo
14 C.N.), como en su inviolabilidad (artículo 17 C.N.) en tanto privar a
Menéndez y Bussi de sus beneficios jubilatorios supone una intromisión del
Estado en la esfera privada de las personas sin fundamento racional alguno
fuera de los de carácter estrictamente retributivo y talional.-
También señalan que la norma en cuestión ataca el derecho a la
seguridad social consagrado por el artículo 14 bis constitucional en cuanto
priva a sus representados del derecho fundamental a la protección previsional
en la vejez o en la enfermedad, contingencias que aquejan a sus defendidos en
razón de ser personas mayores de 80 años y que padecen de enfermedades
crónicas.-
Agregan que el artículo 19 inciso 4 del Código Penal se
contrapone con el artículo 16 de la C.N.-principio de igualdad ante la ley- en
razón de que la distinción que establece para el goce o no de derechos entre

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personas condenadas a penas privativas de la libertad de hasta tres años, y las
que lo fueren por un término mayor carece de todo fundamento fuera de
razones subjetivas o asociadas con las condiciones personales del autor.-
Además indican que la norma cuya inconstitucionalidad pretenden
sea declarada al regular el ejercicio de un derecho -el consagrado por el
artículo 14 bis de la C.N.-lo altera, contraviniendo con ello al artículo 28 de la
Carta Fundamental.-
De otra parte consideran que el artículo 19 inciso 4 de Código
Penal vulnera los principios de trascendencia mínima del poder punitivo del
Estado al extender las consecuencias de la pena al cónyuge y al entorno
familiar del condenado; de humanidad, que goza de jerarquía constitucional en
los términos del artículo 75 inciso 22 constitucional y dimana de los artículos 5
de la Declaración Universal de Derechos Humanos (D.U.D.H), 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C.P) y 5 inciso 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.); de buena fe y el
principio pro homine.-
Por último expresan que los beneficios previsionales que perciben
sus defendidos tienen carácter alimentario, que son el resultado de los aportes
que efectuaron durante toda su vida laboral; y que tanto los mencionados,
como sus cónyuges, son personas mayores que deben afrontar gastos médicos
por padecer enfermedades crónicas o producto de la ancianidad.-
En cuanto al pedido de mantenimiento del arresto domiciliario
como modalidad de cumplimiento de la pena, las defensas de Menéndez y
Bussi señalan que ambos se encuentran incluidos en las previsiones del artículo
32 de la Ley 24.660 que al regular los casos en los que procede el arresto
domiciliario contempla el estado de salud y la edad.-
Sobre el estado de salud expresan que ambos condenados padecen
enfermedades que no pueden ser tratadas adecuadamente en establecimientos
penitenciarios, pero que al mismo tiempo no requieren alojamiento en
establecimientos hospitalarios.-
Con relación a Menéndez agregan que por prescripción médica se
ha indicado a consecuencia de sus dolencias respiratorias su aislamiento, y que
a raíz de ello en la audiencia de debate en causa “Romero Niklison” se dispuso

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su no concurrencia a la sala de juicio, ámbito en el que con anterioridad había

sufrido una descompensación que determinó su internación.-
Respecto de Bussi señalan que su estado de salud también es
precario, y que ello se ha evidenciado tanto por la decisión de separarlo del
juicio oral en causa “Jefatura”, como por lo resuelto por el Juzgado Federal N°
1 con relación a la disposición de suspender su participación en todas las
causas -autos “Jefatura II Grupo”- y someterlo a exámenes médicos
trimestrales.-
Asimismo en cuanto al estado de salud de ambos condenados
destacan que las enfermedades crónicas que padecen pueden ser controladas
con tratamientos ambulatorios, que la internación hospitalaria genera el riego
de contagio intrahospitalario, y que la situación de encierro y sus condiciones
tiene efecto destructivo.-
En cuanto a la edad, señalan que siendo que ambos tienen más de
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80 años se cumple con ello otra de las circunstancias previstas por la ley como
habilitante del beneficio de la detención domiciliaria por situación especial.-
Por último expresan que el estado de la salud y la edad de sus
defendidos hacen de éstos personas pertenecientes a lo que se denomina como
grupo vulnerable y que la ley 24.660 contempla en sus previsiones, según
resulta de su texto y de su espíritu.-
Al contestar las vistas que les fueran corridas el Ministerio Público
de la Defensa, en representación del penado Antonio Domingo Bussi -fs.
8436/8437 vta. y la defensa del penado Luciano Benjamín Menéndez -
fs.8452/8453- manifiestan que se oponen a la solicitud del Ministerio Público
Fiscal de que sus defendidos cumplan la pena impuesta en cárcel común y sean
destituidos. De otra parte, reiteran su pedido de mantenimiento para el
cumplimiento de la pena de la modalidad arresto domiciliario y de declaración
de inconstitucionalidad del artículo 19 inciso 4 del Código Penal.-
Respecto de la solicitud de la acusación pública de que sus
defendidos cumplan la pena impuesta en cárcel común, señalan que dicho
pedido resulta totalmente arbitrario e ilegítimo, se apoya en argumentos
peligrosistas (gravedad de los delitos, condiciones personales del autor, etc.) y
deja de lado la grave situación de salud de Menéndez y Bussi.-

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 Agregan que el traslado a una cárcel común, al no contar dicho
ámbito con la cobertura médica adecuada para el tratamiento de las dolencias
de sus defendidos, implicaría el sometimiento a padecimientos innecesarios y
mortificantes que agravarían las condiciones de detención al máximo,
distorsionando con ello el fin de la pena.-
También señalan que sin ingresar en el análisis de cuál es el fin de
la pena, éstos no deben confundirse con la modalidad de su cumplimiento; que
el fin de la pena puede satisfacerse con independencia de su modalidad de
cumplimiento.-
Finalmente entienden que toda medida tendiente a modificar la
modalidad de cumplimiento de la pena -arresto domiciliario- de sus defendidos
implicaría colocarlos en una situación de vulnerabilidad mortal contraria a las
prescripciones de la Ley 24.660.-
Al contestar la vista que le fuera corrida, el Ministerio Público
Fiscal -fs. 8438/8439- solicita que el Tribunal rechace los pedidos de las
defensas de declaración de inconstitucionalidad del artículo 19 inciso 4 del
Código Penal y de mantenimiento para el cumplimiento de la pena de la
modalidad prisión domiciliaria.-
Con relación a ambas solicitudes entiende que debieron haber sido
opuestas en su oportunidad, esto es, durante la audiencia, los alegatos o la vía
recursiva habilitada.-
Respecto del planteo de inconstitucionalidad, entiende que
constituye una maniobra que se distancia del debido proceso legal en tanto se
encamina a dilatar el efectivo cumplimiento de la pena.-
Agrega que la referencia de las defensas a la norma atacada omite
considerar que la suspensión de los beneficios previsionales para el penado
especifica que el importe de los mismos será percibido por los parientes que
tengan derecho a pensión; lo cual, como la doctrina y la jurisprudencia
dominantes lo han entendido, revela que la medida importa una medida de
protección al condenado que por el artículo 12 del citado cuerpo legal queda
sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.-
También manifiesta que no corresponde se confunda la
inhabilitación absoluta con la muerte civil en tanto las consecuencias jurídicas

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de la primera no constituyen sino lógicas restricciones derivadas de la

privación por largo tiempo de la libertad ambulatoria.-
Sobre la pretendida vulneración al derecho a la seguridad social la
acusación pública se remite a sus consideraciones precedentes, y con relación a
la afectación a la igualdad ante la ley, señala que las defensas parecen no
comprender que la distinción que la ley penal de fondo realiza entre penas
privativas de la libertad de hasta tres años y de más de tres años responde a la
diferencia que existe con relación a la modalidad de cumplimiento de la pena,
entre cumplimiento condicional o efectivo. Tampoco entiende que haya una
afectación al principio de trascendencia mínima de la pena.-
En cuanto al pedido de las defensas de mantenimiento para el
cumplimiento de la pena de la modalidad arresto domiciliario el Ministerio
Público Fiscal hace remisión a los argumentos expuestos en su presentación de
fs. 8407/8410. No obstante, destaca que el cumplimiento de la pena en cárcel
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común responde no solo a los principios de justicia e igualdad ante la ley, sino
también a razones de estricto carácter procesal. Y también subraya la
circunstancia de que los delitos juzgados no son comunes en tanto sus autores
se valieron del aparato estatal y de los lugares que en él ocupaban para
perpetrarlos.-
Sobre la pérdida del estado militar que la confirmación de la
sentencia condenatoria en autos conlleva, expresa que se trata de una cuestión
sobre la cual al Tribunal no le corresponde entender y que, en todo caso, deberá
ser oportunamente planteada ante las autoridades competentes.-

Voto de los Sres. Jueces de Cámara Dres. Gabriel Eduardo

Casas y Carlos Enrique Ignacio Jiménez Montilla.-

A efectos de examinar las cuestiones planteadas por las partes se

procederá a su estudio por separado y sucesivamente. Antes de hacerlo, sin
embargo, es necesario tener en cuenta dos extremos. El primero es que todas
ellas refieren a consecuencias de la aplicación del poder punitivo del Estado. El
segundo es que las cuestiones planteadas resultan oportunas en razón de que la
sentencia dictada por este Tribunal el 04 de septiembre de 2008 en los
presentes autos se encuentra firme en razón de haber sido desestimadas las

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quejas interpuestas por las defensas de Menéndez y Bussi ante la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación.-

I- Modalidad de cumplimiento de la pena.-

En el punto VIII de la sentencia del día 04 de septiembre de 2008
obrante a fs. 6.216/6276 el Tribunal -con una integración distinta respecto a
uno de los jueces- resolvió diferir su pronunciamiento respecto de la forma de
cumplimiento de la pena de prisión impuesta para la etapa de ejecución (libro
V del C.P.P.N.) y mantener hasta esa instancia la modalidad de cumplimiento
de la prisión preventiva vigente en autos, es decir, la que era en prisión
domiciliaria.-
En esa oportunidad, al fundarse tal decisión se sostiene: “Para
Luigi Ferrajoli, la pena es una sanción abstracta, cierta e igual. Las penas
modernas, dice, son un fruto de la revolución política burguesa, que marca el
nacimiento de la figura del "ciudadano" y del correspondiente principio de
abstracta igualdad ante la ley (Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Trotta,
España, 2000, p. 392). El hecho que se trata de una condena por delitos de
lesa humanidad, que implica una conducta que afecta a la humanidad toda por
la gravedad de la lesión a derechos esenciales de la persona humana en forma
masiva, cruel y sistemática, considera este Tribunal que no lo obliga a adoptar
una posición equivalente, que sacrifique la humanización de la pena lograda
por el Estado de Derecho.-
A su vez, Eugenio Raúl Zaffaroni es preciso y contundente: "la
detención domiciliaria está ahora regulada por el art. 10 del Código Penal y
por el art. 33 de la ley 24.660, de cuya combinación resulta que opera en las
siguientes hipótesis: a) para penas hasta seis meses, a las mujeres honestas, a
los mayores de sesenta años y a las personas valetudinarias, y b) para penas
superiores a seis meses, a los mayores de setenta años y a los enfermos
terminales". Agrega que el tema de la edad no ofrece dificultades
interpretativas. En cuanto a la expresión "podrá", señala que no hay ley
republicana que permita la arbitrariedad frente a lo que es un derecho (Cfr.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho penal, Ediar, 2000, p. 907).-
Resulta cierto que los hechos por los que se los condena son de
una extrema gravedad moral, pero la norma vigente no hace diferencias: el

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art. 33 de la ley 24.660 prevé dos supuestos sin excepciones. La aplicación

debe ser igualitaria, sin generar discriminaciones donde la ley no hace
diferencias. En sentido coincidente con la posición aquí sostenida, el fallo
recaído en la causa "Becerra, Víctor Daniel s/recurso de casación", de la Sala
IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, del 23/07/08, como así también
el fallo de la Sala III del mismo Tribunal, en la causa "Kearney, Miguel", del
17/6/08.-
Pues bien, Luciano Benjamín Menéndez tiene ochenta y un años
de edad y Antonio Domingo Bussi tiene ochenta y dos años de edad y padece -
conforme informe obrante a fs. 5834/5835- las siguientes enfermedades:
hipertensión arterial, dislipemia, cardiopatía isquémica crónica, fibrilación
auricular crónica, estenosis aórtica severa y apnea del sueño.-”.-
En esta instancia, habiendo la sentencia de condena quedado
firme, corresponde el pronunciamiento respecto de la modalidad de
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cumplimiento de la pena. Al respecto el Tribunal advierte que las situaciones

existenciales ponderadas en oportunidad de decidir el mantenimiento del
encarcelamiento domiciliario de Luciano Benjamín Menéndez y Antonio
Domingo Bussi en su calidad de procesados con prisión preventiva no han
variado al presente, momento en el que han adquirido la calidad de condenados
por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada formal y material.-
Ello en tanto el supuesto de la edad como condición que posibilita
el cumplimiento de la privación de libertad como prisión domiciliaria, que
resulta del plexo normativo en juego -artículo 10 del Código Penal y artículos
32 y 33 de la Ley 24.660- naturalmente continúa verificándose a la fecha. El
condenado Luciano Benjamín Menéndez tiene ochenta y tres años de edad y el
condenado Antonio Domingo Bussi ochenta y cinco-.
De otra parte, los informes médicos sobre el estado de salud de
ambos penados dan cuenta de su adversidad.-
Al respecto, con relación a Luciano Benjamín Menéndez debe
señalarse que en causa “Romero Niklison, María Alejandra S/ Su denuncia
por privación ilegítima de la libertad y otros delitos en perjuicio de María
Alejandra Niklison - Acumulados: ‘Romano, Miguel Armando y otros S/
Infracción Arts. 213 bis C.P.’, Expte. 358/78 y ‘Meneses, Adolfo Francisco
S/ Su pedido’, Expte. N° 1119/00”, Expte. N° R-30/09, durante el transcurso

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de la audiencia de debate oral y público -según resulta del acta del juicio
respectiva-, teniendo presentes los informes médicos presentados los días 02 y
03 de marzo de 2.011, este Tribunal -con una integración distinta respecto a
uno de los jueces- dispuso que Menéndez a partir del día 09 de Marzo de 2.011
continuara compareciendo al juicio, aunque participando de éste desde su
domicilio, comunicado con la Sala de Audiencias por medio del sistema de
videoconferencia a raíz de su estado de salud.-
Asimismo, corresponde traer a consideración que en causa
“c/Herrera, Rubén Nelson; Herrera, Pedro Javier; Gentil, Miguel Raúl;
Menéndez, Luciano Benjamín; Mulhall, Carlos Alberto; Zanetto, Joge
Héctor; Guil, Joaquín y Soraire, Andrés del Valle s/ Encubrimiento en
concurso ideal con el tipo penal de omisión de represión de delincuentes;
homicidio calificado en dos hechos en concurso real y lesiones; coacción
agravada y lesiones, en perjuicio de Miguel Ragone, Santiago Catalino
Arredes y Margarita Martínez de Leal”, Expte. 3115/09, que se tramita ante
el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta, se dispuso que Menéndez
participe en las audiencias de debate oral y público que comenzaron el día 05
de abril de 2.011 a través del sistema de videoconferencia, debido a su estado
de salud. Asimismo, el día 06 de Abril de 2011 -según resulta del acta del
juicio agregada a los presentes autos a fs. 8501/8504- ratificó que Menéndez
continuara participando del juicio desde su domicilio en Tucumán mediante tal
modalidad por razones de salud, conforme lo manifestado por el Médico
Forense de la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán Dr. Raúl Antonio
Asial, que dio cuenta que Menéndez presentaba un estado de hipertensión
arterial y un cuadro de neumonía que impedían que el mismo fuera trasladado a
la provincia de Salta; y, asimismo, que la ponderación de los antecedentes
médicos reflejaban una afección crónica de larga evolución y no revertible.-
En cuanto a Antonio Domingo Bussi, resulta necesario tener en
cuenta que en causa “Jefatura de Policía de Tucumán s/secuestros y
desapariciones”, Expte. J-29/09, en el curso de la audiencia de debate oral y
público, por resolución de este Tribunal -aunque con una integración distinta
respecto a uno de los jueces- el día 30 de marzo de 2010 se dispuso su
separación del juicio oral y público por razones de salud, de conformidad con
lo prescripto por el artículo 365 inciso 5 y concordantes del C.P.P.N. En dicha

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 Poder Judicial de la Nación

oportunidad fueron ponderados los informes sobre el estado de salud de Bussi

presentados por los peritos médicos forenses de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, Dres. Rando y Rudelier. El Dr. Rando examinó las condiciones
físicas de Bussi y concluyó “que su estado de salud le impide participar en las
audiencias del actual proceso oral y público y que el paciente, a la fecha, debe
permanecer internado”. El dictamen también fue suscripto por los Dres.
Castellanos, Barrionuevo y Lacroix. De otra parte, el Dr. Rudelir -médico
psiquiatra- examinó las condiciones psíquicas del imputado Bussi y consideró
que “al momento actual sus facultades mentales se encuentran compensadas,
presentando una autonomía psíquica suficiente como para comprender la
situación que atraviesa y el alcance de las imputaciones que se le efectúan”.
En idéntico sentido se pronunció el perito de parte -médico psiquiatra- Matías
Apestey. Tales aseveraciones no son puestas en crisis por el médico psiquiatra
de Bussi Martín Ernesto Wilde, sin perjuicio de su indicación de reposo.-
USO OFICIAL

En la resolución que se menciona, no obstante la separación

ordenada, también se dispuso que se efectúe un monitoreo del estado de salud
de Bussi mediante exámenes médicos bimestrales a cargo del Médico Forense
de la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán Dr. Raúl Antonio Asial,
especificando que el profesional que se menciona debería tomar contacto
periódico con los médicos tratantes e informar al Tribunal cualquier novedad.
Es en ese marco que el Dr. Asial informa a este Tribunal el 12 de Abril de 2011
-fs. 8471/8484- “Antonio Domingo Bussi presenta una descompensación de su
cuadro de Insuficiencia Cardíaca Crónica (cardiopatía dilatada con baja
fracción de eyección). Las recaídas que sufre su patología son una
consecuencia natural de la evolución de su enfermedad. Dicho cuadro es de
carácter crónico, progresivo e irreversible.”.-
En consecuencia, por las razones consideradas, corresponde
disponer que el cumplimiento de las penas dispuestas en autos se efectúe bajo
la modalidad de prisión domiciliaria, manteniéndose así la modalidad de
prisión preventiva domiciliaria cumplida en autos por los ahora condenados.-

II- Destitución del penado.-

En cuanto al pedido del Ministerio Público Fiscal de remisión de
la sentencia dictada en autos al Ministerio de Defensa del Poder Ejecutivo de la

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Nación a efectos de que se aplique a Luciano Benjamín Menéndez y Antonio
Domingo Bussi, por su calidad de penados con prisión perpetua con sentencia
firme, la sanción disciplinaria de destitución, el Tribunal dispone comunicar al
ministerio referido la sentencia recaída en autos, haciéndose saber asimismo
que la misma se encuentra firme, a efectos de la destitución -conforme puntos
VI y VII de la parte resolutiva de la sentencia ya mencionada-, en el marco de
las prescripciones de la Ley 14.029 vigente al momento de los hechos y las de
la Ley 23.394.-

III- Suspensión del goce de jubilaciones del penado.-

Con relación a la solicitud de las defensas de que se declare, para
el caso, la inconstitucionalidad del artículo 19 inciso 4 del Código Penal, se
tiene presente que la A.N.S.E.S. a fs. 8505/8515 informa -a requerimiento de lo
dispuesto por Presidencia de este Tribunal como medida previa a fs. 8491- que
Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi son beneficiarios de
Retiro Militar (caja otorgante IAF, Instituto de Ayuda Financiera del Ejército).-
La mencionada dependencia también informa que Menéndez es
titular del beneficio N° 75-0-0014339-0, con fecha de alta Enero 1980 y que
Bussi es titular del beneficio N° 75-0-0022486-0, con fecha de alta Abril
1982.-
Siendo ello así, cabe tener presentes los argumentos esgrimidos
por las defensas y explicitados supra.-
Pues bien, sobre la base de los extremos que se señalan, el
Tribunal considera que en relación al presente caso corresponde declarar la
inconstitucionalidad del inciso 4 del artículo 19 del Código Penal en cuanto
preceptúa “La inhabilitación absoluta importa:…La suspensión del goce de
toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido
por los parientes que tengan derecho a pensión…” por los fundamentos que a
continuación se analizan.-
Como circunstancia dirimente a efectos del pronunciamiento por
la inconstitucionalidad de la norma citada resulta necesario dejar establecido
que la suspensión de beneficios previsionales del condenado inhabilitado
vulnera los derechos constitucionales consagrados en los artículos 14 y 17 -
derecho de propiedad-, 14 bis -derechos de la seguridad social-, 18 -finalidad

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de la pena- y 28 -principio de razonabilidad- de la Constitución Nacional; y,

asimismo, en el marco del artículo 75 inciso 22 del citado texto constitucional,
los artículos 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (D.U.D.H), 7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C.P) y 5 inciso 2
de la Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.) en cuanto
refieren a la dignidad de la pena.-
Con relación al derecho de propiedad, la norma que se analiza
importa un menoscabo tanto a su libre uso y disposición -artículo 14 C.N.-,
como a su inviolabilidad -artículo 17 C.N.-. Al respecto, preciso es señalar que
los beneficios previsionales constituyen un derecho de carácter patrimonial
adquirido con anterioridad a la oportunidad en que devienen exigibles que
integra la propiedad en sentido constitucional, según la doctrina y la
jurisprudencia lo han señalado amplia y reiteradamente. Y tal naturaleza de
derecho patrimonial adquirido no resulta conmovida por la circunstancia de
USO OFICIAL

que los beneficios previsionales se encuentren supeditados a la condición de

encontrarse el destinatario de los mismos en alguna de las contingencias de
desamparo -v.g. ancianidad, muerte del cónyuge- que el derecho de la
seguridad social propende cubrir.-
A su vez, no puede ser otra la naturaleza de los beneficios
previsionales desde que el más Alto Tribunal ya en el año 1925, en “Bourdieu
c. Municipalidad de la Capital” -Fallos 145:307-, ha sostenido que el término
propiedad, tal como resulta empleado en los artículos 14 y 17 del texto
constitucional, comprende todos los intereses que un hombre puede poseer
fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad y se integra con todos los
derechos que tengan un valor reconocido, ya sea que surjan de las relaciones de
derecho privado o de actos administrativos. Lo dicho también resulta válido
para los haberes de retiro de los militares.-
No obstante, los beneficios previsionales también han recibido
consagración constitucional expresa en el artículo 14 bis que especifica el
carácter integral e irrenunciable de los mismos.-
De otra parte, la norma sub examine supone un ataque al principio
de razonabilidad; el cual, si bien no resulta recogido por la letra del artículo 28
de la Carta Fundamental, la doctrina y la jurisprudencia entienden que dimana
de éste, estableciendo una línea que separa la reglamentación legítima de la

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norma constitucional, de la que la altera. Naturalmente no constituye tarea
sencilla la localización de una norma infraconstitucional de un lado u otro de la
mencionada línea. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado
pautas de razonabilidad. En particular, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación al proceder al control de razonabilidad en distintos pronunciamientos
ha desarrollado diversos standards de razonabilidad tales como la
proporcionalidad entre medios empleados y fines perseguidos, la relación entre
costos y beneficios en términos del impacto de la norma sobre los derechos
personales y el interés público o el interés estatal urgente frente a normas
intensamente intrusivas con respecto a la esfera de derechos de los ciudadanos
(Cfr. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada
y Concordada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 248-257).-
A fin de explicitar por qué aquí se establece que el inciso 4 del
artículo 19 del Código Penal al reglamentar la materia previsional la
desnaturaliza, es menester atender al standard de la proporcionalidad. Al
respecto, como ya lo ha sostenido el Tribunal Oral en lo Criminal N° 14 de la
Capital Federal en su sentencia del 08 de Agosto de 2005 en causa N° 2070,
cabe advertir que en materia previsional lo esencial es cubrir los riesgos de
subsistencia y que ello demanda interpretar las leyes concernientes a dicho
ámbito conforme a la finalidad que con ellas se persigue, cuidando de no
desnaturalizarla con un excesivo rigor de los razonamientos. Así, tratándose de
la norma penal que se analiza, se verifica una extralimitación en el marco
razonable del legislador en la reglamentación de derechos que revela
arbitrariedad; y no por falta de proporcionalidad sino por absoluta ausencia de
relación entre el medio elegido y el fin buscado. En otros términos, en nada
contribuye a la cobertura de los riesgos de subsistencia privar a una persona
mientras dure una condena de un derecho constitucionalmente reconocido para
atender a sus necesidades de vida.-
También en materia previsional es oportuno reparar en la
incoherencia del legislador en la reglamentación del ámbito que se menciona,
en tanto mientras que por la norma cuestionada en su constitucionalidad
dispone para los penados la suspensión del goce de los beneficios previsionales
o haberes de retiro, por el inciso g) del artículo 107 de la Ley 24.660 se
establece que en el trabajo de los penados deberá respetarse la legislación

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 Poder Judicial de la Nación

laboral y de seguridad social vigente, lo que implica que el mismo es

remunerado y, en lo que aquí interesa, supone la realización de aportes. En
definitiva, reviste total inconsistencia que al condenado inhabilitado que resulta
incluido en el sistema previsional en calidad de aportante por las actividades
laborales que desarrolla en una unidad penitenciaria, se lo excluya de dicho
sistema al privárselo de los beneficios previsionales. Y agréguese a ello que la
situación que se examina resulta aún más contradictoria si se repara en el hecho
de que mientras la inclusión en el sistema previsional a los efectos de la
realización de aportes se reconoce al penado que cumple pena privativa de la
libertad en una unidad penitenciaria, la exclusión en el sistema previsional por
la suspensión del goce de los beneficios previsionales alcanza aún al penado
que cumple pena privativa de la libertad bajo prisión domiciliaria, modalidad
de cumplimiento de la pena que coloca en cabeza del penado la atención de sus
necesidades de subsistencia.-
USO OFICIAL

En cuanto a la vulneración por la norma cuestionada del artículo

18 C.N.; y, por el artículo 75 inciso 22 del citado texto constitucional, los
artículos 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (D.U.D.H), 7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C.P) y 5 inciso
2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.), de lo que
aquí se trata en el presente caso es de poner de manifiesto que el inciso 4 del
artículo 19 del código de fondo trasunta una finalidad de mortificación
innecesaria en el patrimonio de quien sufre una pena privativa de la libertad.-
Si bien la finalidad de la pena en la norma constitucional y en las
internacionales ya mencionadas puede ser materia de discusión si resulta
consagrada o no expresamente, todas ellas recogen la idea de readaptación
social del penado y de dignidad de la pena; eventualmente, también carácter
retributivo, pero con seguridad, la falta de consagración de la finalidad de
castigo de la pena. Es que como lo expresara el preámbulo del Proyecto
Alternativo de un nuevo Código Penal alemán (1966), la pena es una
“amarga necesidad en la comunidad de seres imperfectos que son los
hombres”.-
Y lo afirmado con relación a la finalidad de la pena, asimismo,
resulta corroborado por los lineamientos de la política penitenciaria nacional
actual. Sobre el punto, con mayor precisión, no puede omitirse considerar que

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la Ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad promulgada el
08 de Julio de 1996, esto es, con posterioridad a la última reforma
constitucional que otorga jerarquía constitucional a los tratados sobre
derechos humanos, en su artículo 1 establece: “La ejecución de pena
privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr
que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo
con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.”.-
Como se observa, lo que refleja la norma citada es la expresa
consagración de la finalidad de readaptación social del condenado, en
consonancia con el marco hermenéutico que brinda la Constitución reformada
(Cfr. Edwards, Carlos Enrique, Ejecución de la pena privativa de la libertad,
Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2007, p. 6-8). Ello sin entrar a considerar que
el fin preventivo general de la pena, cual ratificación de la vigencia de la norma
y restablecimiento de la confianza comunitaria, no determina de ninguna forma
que resulte necesario confiscar el haber de retiro.-
Al margen de la vulneración de normas constitucionales, no puede
dejar de destacarse que un examen de la evolución legislativa del precepto
cuestionado revela que el Proyecto de 1891 -que se aproxima al texto vigente-
cuando incluía entre las consecuencias de la inhabilitación absoluta a la pérdida
de toda jubilación, pensión o goce de montepío aludía a beneficios graciables,
no a la conclusión de un ciclo de aportes previos. Solo con posterioridad las
palabras “jubilaciones” y “pensiones” se aplicaron a situaciones distintas a las
que originaron la norma (Cfr. Terragni, Marco A., “Artículo 19” en Baigún,
David, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 1997, Vol. 1, p. 221-
231). Los haberes de retiro militares también se encuadran en un régimen
contributivo. Dicha circunstancia deja pendiente el interrogante en torno a la
finalidad de la norma atento a que en sus orígenes no tuvo la carga infamante
que tiene en el texto vigente, en el sentido de consagrar una incapacidad moral
para el ejercicio de un derecho.-

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 Poder Judicial de la Nación

Si bien lo haberes de retiro de los militares tienen un régimen

propio, ello no obsta a ratificar el carácter desproporcionado que adquiere la
pena accesoria de su privación, quitándole prácticamente el derecho a atender
su propia subsistencia, sobre todo al momento de la vejez y que, en el caso de
carecer de familiares con derecho a pensión, directamente se torna en condena
directa a la indigencia.-

Voto en disidencia parcial del Sr. Juez de Cámara Subrogante

Dr. Guillermo Daniel Molinari.-

Que el suscripto adhiere a la decisión de los colegas preopinantes

respecto de la comunicación al Ministerio de Defensa, a los efectos de la
destitución de los penados; como así también de la declaración de
inconstitucionalidad del inciso 4 del artículo 19 del Código Penal en relación
USO OFICIAL

al presente caso.-
Que por su parte, en relación a la solicitud del Ministerio Público
Fiscal sobre la modalidad del cumplimiento de la pena de prisión impuesta a
Luciano Benjamín Menéndez y a Antonio Domingo Bussi, el suscripto no
adhiere a la decisión arribada por los Sres. Vocales preopinantes. En este
sentido, cabe señalar que las hipótesis de detención domiciliaria, antes
reducidas sólo a dos supuestos -que el imputado fuese mayor de setenta años o
que padeciera una enfermedad incurable en estado terminal- se ampliaron en
virtud de la reforma introducida por Ley Nº 26.472 (B.O. 20/01/2009). Con
ello, el actual artículo 33 de la Ley 24.660 prevé, además de los dos casos
antes señalados, que la detención domiciliaria procederá en los siguientes
casos: a) al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su
dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento
hospitalario; b) al interno que padezca una enfermedad incurable en período
terminal; c) al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario sea inadecuada por su condición implicándole un
trato indigno, inhumano o cruel; d) al interno mayor de setenta años; e) a la
mujer embarazada y f) a la madre de un niño menor de cinco años o de una
persona con discapacidad a su cargo. No obstante la ampliación de los casos

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de vulnerabilidad amparados legislativamente, se ha mantenido incólume la
fórmula que concede al magistrado interviniente la potestad de decidir si va a
disponer el otorgamiento del beneficio, al señalarse que “el juez de ejecución
o juez competente podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en
detención domiciliaria” [subrayado propio]. De ello se desprende que la
concesión de la prisión domiciliaria es una potestad del juez, que de ninguna
forma configura una regla de aplicación automática ante el cumplimiento de
alguno de los requisitos previstos. Corresponde entonces al tribunal efectuar
una valoración apriorística respecto de si tal modalidad de cumplimiento
puede conspirar contra los fines del proceso, con fundamento en la presencia
de indicadores objetivos y subjetivos de riesgos procesales. Otro aspecto que
el juez no puede soslayar lo constituye la seriedad y gravedad de la conducta
desplegada por los condenados. Ello, en principio, no es un aspecto
determinante, pero tampoco es irrelevante. Los ilícitos por los que Luciano
Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi fueron condenados, se
inscriben en el marco de un “plan sistemático de exterminio”, dirigido a
lograr la impunidad de sus ejecutores. La valoración integral de las
circunstancias que rodean a las causas por delitos de lesa humanidad y la
apreciación general del ordenamiento jurídico de la Nación, aconsejan que la
pena de prisión impuesta a los condenados se cumpla bajo la órbita del
Servicio Penitenciario, ya sea Provincial o Federal. Como ya lo señalara la
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en un caso similar, “es que la
solución de autos no puede hallarse sólo en el párrafo de un artículo con
prescindencia del resto de las disposiciones vigentes. ‘Un caso -explica Carlos
Cossio- siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento y nunca por una
sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita sobre la
superficie que la soporta aunque sea un solo el punto por el que toma
contacto’ (La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de
Libertad, 2da. edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, p. 454).” (Cám.
Fed. Apel. La Plata, “Incidente de prisión domiciliaria L., H. E.”, 23/08/2007).
Por lo expuesto, el suscripto estima que corresponde hacer lugar la
presentación del Ministerio Público Fiscal en relación a la modalidad del
cumplimiento de la condena impuesta a Luciano Benjamín Menéndez y

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 Poder Judicial de la Nación

Antonio Domingo Bussi y, en consecuencia, disponer su alojamiento en un

establecimiento dependiente del Servicio Penitenciario.-
En tal sentido se vota.-

Por lo que este Tribunal,

RESUELVE:

I) DISPONER que el cumplimiento de la pena de prisión impuesta

en autos a los condenados LUCIANO BENJAMÍN MENÉNDEZ y
ANTONIO DOMINGO BUSSI se cumpla bajo la modalidad de prisión
domiciliaria, conforme se considera (artículo 10 del Código Penal y artículos
32 y 33 de la Ley 24.660).-
II) COMUNICAR al Ministerio de Defensa del Poder Ejecutivo
USO OFICIAL

de la Nación la sentencia recaída en autos, haciéndose saber que la misma se

encuentra firme, a efectos de la destitución -según puntos VI y VII de la parte
resolutiva de la sentencia obrante a fs. 6.216/6276-, conforme se considera
(Ley 14.029 vigente al momento de los hechos y Ley 23.394).-
III) DECLARAR la inconstitucionalidad del inciso 4 del artículo
19 del Código Penal en relación al presente caso, conforme se considera
(artículos 14, 14 bis, 17, 18 y 28 de la Constitución Nacional, y en el marco
del artículo 75 inciso 22 del citado texto constitucional, los artículos 5 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos -D.U.D.H-, 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos -P.I.D.C.P- y 5 inciso 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos -C.A.D.H.-).-
IV) REGISTRESE - HAGASE SABER

Carlos E. I. Jiménez Montilla Gabriel Eduardo Casas Guillermo Daniel Molinari

Juez de Cámara Presidente Juez de Cámara
Subrogante

ANTE MI:

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