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ISSN: 2550-6722
Universidad Nacional de Chimborazo
RESUMEN
En este artículo se resume investigación asociada a las valoraciones desde el derecho penal a la
corrupción. Es común conocer fenómenos de la corrupción a nivel mundial y la república del
Ecuador no escapa a esta problemática. Son varias las contradicciones e interferencias que se
manifiestan en la lucha contra la corrupción. En la actualidad en Ecuador, la Constitución
delimita las funciones y atribuciones de varias instituciones que tienen el encargo de combatir
la corrupción. El objetivo a lograr en esta investigación es identificar las potencialidades que
desde el Derecho Penal y la Constitución ecuatoriana existen para combatir la corrupción en el
país. La metodología científica investigativa parte del paradigma cualitativo, sustentado en
métodos tales como análisis y síntesis bibliográficos, método de expertos e histórico lógico. Se
concluye que subsisten conflictos y vacíos en la legislación ecuatoriana que ofrecen resquicios
para la aparición y desarrollo de hechos de corrupción; es tarea de los profesionales del derecho
rellenar estos resquicios.
ABSTRACT
The present article resumes the investigation associated to the assessments from the criminal
law to corruption. It is common to know phenomena of the worldwide corruption and the Ecua-
dor does not escape to this problems. Contradictions are varied and interferences that manifest
themselves in the fight against corruption. At the present time in Ecuador, the Constitution
delimits functions and attributions of several institutions that have the assignment of combat-
ting corruption. The objective to achieve in this investigation is identifying the potentialities
that from Criminal Law and the Ecuadorian Constitution they exist to combat the corruption in
the country. The scientific investigating methodology departs from the qualitative paradigm,
held in methods such like analysis and synthesis bibliographic, method of experts and historic
logician. One comes to an end that subsist conflicts and vacuums in the Ecuadorian legislation
that offer chinks for the appearing and development of doings of corruption; it is task of the
professionals of the right to refill these chinks.
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tadora del ordenamiento jurídico, ella esta- acusado. Así expresa Viteri (2003:202): “La
blece de manera inequívoca el más perfecto certeza excluye la duda”.
conocimiento de lo que realmente significa.
Se puede decir que se apoya en varias Por su parte, Abarca (2003:68) expresa que:
columnas vertebrales como el valor inmenso
de la justicia, la proporcionalidad de la Para la eficaz administración de justicia
es dable afirmar que la prueba puede ser
igualdad, y la significación del precedente
positiva o negativa. La primera, cuando la
judicial. Hernández Gil expresa: finalidad es llevar al juez a la certeza de la
existencia de la infracción, o de la certeza
….que la persona es, fortuna el centro sobre la culpabilidad del o de los acusa-
mismo de la Constitución. La justicia es dos; y, la segunda cuando se establece la
el punto de referencia de cualquier otro inexistencia del delito o la inculpabilidad
valor en cuanto significa proporcionali- del acusado. Cuando los actos procesales
dad, equilibrio, armonía y síntesis que son que se pretendieron probar no han llevado
algunos de sus más importantes compo- al Juez a una u otra certeza, entonces se
nentes. La igualdad es siempre igualdad plantea que no han cumplido con la finali-
relativa porque lo improcedentemente dad que pretendían.
desigual exige un tratamiento correc-
tor…. (1971:177)
En el Código Orgánico Integral Penal ecua-
toriano existen como sanciones económicas
Asimismo, Sánchez de la Torre opina que:
las penas punitivas, multas basadas en el
…hace posible la existencia de los proce- salario o remuneración mínima mensual.
sos sociales estableciendo criterios regu- Las restituciones pueden causar el equívoco
ladores capaces de resolver las contradic- de suponer que el dinero o los bienes entre-
ciones de toda índole que harían difícil gados utilizados en el acometimiento del
tanto la personalización de cada indivi- delito, deben ser devueltos por el cohecha-
duo en el caso de su libertad como el
dor. Se añade a eso que existen modos de
progreso de la sociedad mediante la orga-
nización del esfuerzo común requerido corromper que no consisten precisamente en
para el acceso a un bienestar sin discrimi- la entrega de dinero o de cosas que tengan un
nación de personas. (1999:43) valor pecuniario fácilmente calculable, sino
que también pueden referirse a ofertas o
El problema para la eficaz administración de promesas que no pueden ser valoradas en
justicia provee que el juez requiera de certe- dinero. Del cohecho activo, en cuanto al
za, esta es llevada por uno de los medios de ofrecimiento o recepción, las palabras direc-
prueba legalmente reconocidos por la ley, ta o indirectamente, así como que el benefi-
bien sabido que la legislación procesal cio de acometimiento del delito sea para sí
rechaza la presunción de presunciones, esta mismo o para otra persona. Además, se
su vez se funda en el indicio que debe tener incorpora como sanción, si hubiere lugar a
por objeto un hecho que la sido llevado al ello, la nulidad de los actos que hubieren
proceso por cualquiera de los medios de sido realizados en virtud del acometimiento
prueba establecidos por la ley. de esta infracción. Ocultación y aprovecha-
miento de bienes.
El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
riano, en la forma en que se encuentra no Debe incorporarse una reforma en el que se
admite que la duda de un juez pueda signifi- castiga a quienes hubieren obtenido benefi-
car solo la atenuación de la pena, la duda cios mediante el ocultamiento o aprovecha-
necesariamente lleva a la absolución del miento de bienes obtenidos mediante la
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ante un juez o autoridad competente y con de conductas humanas, por otro lado, no
observancia del trámite propio de cada habría inconveniente de orden semántico
procedimiento principio de legalidad que que se pueda hablar de deportistas, de direc-
recoge también el Código Orgánico Integral tores de empresas o de sacerdotes “corrup-
Penal, y que se relaciona así mismo con tos”, en el mismo sentido podría hablarse de
disposiciones del Código de Procedimiento gobernantes o congresistas corruptos.
Penal. La antijuridicidad es un elemento que Empero, lo que sí es cierto es que en los
subyace en todo el sistema penal y que actos o actividades de corrupción interviene
aparece “Son infracciones los actos sancio- siempre, por lo menos, un decisor.
nados por las leyes penales…”. Es Muriel (2000:94), quien enfatiza:
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Existen definiciones muy generales como la Ante esta cita, es que ya en la época romana,
de Ibáñez (1996:28), donde la corrupción se aparece el término de crimen repetundarum.
manifiesta como:
Acerca del delito de Cohecho, es una moda-
…aquellas formas de actividad ilegal
lidad delictiva clásica en materia de corrup-
mediante las cuales, sujetos que gestionan
espacios de poder político y cuentan con ción y denominada Cohecho. Sobre el cohe-
capacidad de emitir decisiones de cho recoge el espíritu de la ley en el Código
relevancia en el plano económico, preva- Penal de la República de México y dice que
liéndose de esa posición, se apropian de cohechar, es la acción de sobornar a un
una parte del beneficio correspondiente a funcionario público para que haga o deje de
quienes por su mediación contratan con la hacer algo contrario a lo que sea justo en el
administración pública, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su vez
caso de que se trate”, definición de la que
un privilegio. claramente se desprende que este delito se
comete por acción o por omisión, aunque
Sin embargo, la definición más utilizada por esta reflexión legal, pueda ser polémica.
los científicos sociales es la elaborada por el
profesor Wolpe Joseph (1980:22), vinculado El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
de alguna forma a la administración pública riano sobre el delito de cohecho trata desde
para quien: el artículo 285 hasta el artículo 291, condi-
cionando elementos constitutivos del delito,
…es una conducta que se desvía de las aunque se encuentran dentro de los realiza-
obligaciones de orden público normales dos contra la administración pública. En
debido a intereses personales (familiares estos artículos se especifican algunas
o de allegados) o beneficios monetarios o
circunstancias en que pude ser cometido el
de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influen- delito, sus protagonistas, formas de coima,
cias con fines personales. procedimientos, retribuciones, el cohecho
simple en forma tácita y el cohecho agrava-
Esta definición, afirma Beraldi (1996:56), do, cohecho de jueces y árbitros, sanción
incluye conductas tales como “el cohecho para el cohechador, penas de prisión y reclu-
(uso de gratificaciones con el fin de influen- sión, penas pecuniarias, la obligación de
ciar el juicio de una persona de cierta jerar- reparar el daño y la devolución de las
quía), nepotismo (elección por vínculos coimas.
familiares y no por méritos personales) y
malversación de fondos (apropiación ilícita Ya, referido al peculado, viene del latín
por particulares de recursos públicos)”. peculare, esto es robar el ajeno peculio.
Según el Diccionario de la Real Academia
Lo que, a juicio de este autor Beraldi, de la Lengua Española, peculado: “es el
concuerda con lo expuesto por Sandlers delito que consiste en el hurto de caudales
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del erario público, hecho por aquel a quien el artículo 129 que expresa: “La Asamblea
está confiada su administración”. El tratadis- Nacional podrá proceder al enjuiciamiento
ta Cabanellas aborda el peculado como la político de la Presidenta o Presidente, o de la
sustracción, apropiación o aplicación indebi- Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repú-
da de los fondos públicos, por aquel o a blica, a solicitud de al menos una tercera
quien está confiada su custodia o administra- parte de sus miembros, en los siguientes
ción”. Por su parte, Sebastián Soler casos: , el numeral 2 expresa: “Por delitos de
(1999:167), señala que “el peculado consti- concusión, cohecho, peculado o enriqueci-
tuye fundamentalmente en un abuso de la miento ilícito”, y en el artículo 233 señala:
función pública”. “Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los
A tenor de Pérez (2003:44), citado por el Dr. actos realizados en el ejercicio de sus
Luis Abarca en su obra Lecciones de Proce- funciones, o por sus omisiones, y serán
dimiento Penal (2003:146) dice: responsables administrativa, civil y penal-
mente por el manejo y administración de
…es la correcta aplicación de las cosas o fondos, bienes o recursos públicos.
efectos confiados a una persona, con el
encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción Las servidoras o servidores públicos y los
adquiera su auténtica naturaleza es nece- delegados o representantes a los cuerpos
sario que las cosas o caudales sean públi- colegiados de las instituciones del Estado,
cos o que la persona deba responder estarán sujetos a las sanciones establecidas
porque se le han entregado específica- por delitos de peculado, cohecho, concusión
mente para que los intervenga. y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes
El peculado se encuentra tipificado y sancio- serán imprescriptibles y, en estos casos, los
nado en el Código Orgánico Integral Penal y juicios se iniciarán y continuarán incluso en
es el delito propio, porque es de sujetos ausencia de las personas acusadas. Estas
activos cualificados con cualidad exigida de normas también se aplicarán a quienes parti-
naturaleza jurídica, como es la investidura y cipen en estos delitos, aun cuando no tengan
la función del empleado público encargado las calidades antes señaladas.
por razón de su cargo del manejo de cauda-
les, así este delito hasta antes de la vigencia Antes de la vigencia de la actual Constitu-
de la actual Constitución Política del Ecua- ción Política del 2008, solo puede cometer
dor como delito propio, a partir de esa fecha, por lo general, el funcionario público que
también los particulares pueden ser sujetos dispusiere o consintiere que otro disponga
activos de esta infracción penal, de acuerdo los causales o efectos públicos que tengan a
al Artículo 121 de la Constitución indicada. su cargo por razón de sus funciones, esto es,
sujetos de este delito son solamente los
En la Constitución vigente que fue promul- funcionarios que en razón de sus cargos,
gada y aprobada en el año 2008, este delito tienen a su disposición caudales o efectos
hace referencia al delito en mención, en el públicos, de tal modo que los que no son
artículo 131 que expresa: “no podrán ser funcionarios públicos, hasta antes de la
candidatas o candidatos de elección popu- vigencia de la Constitución Política de 1998,
lar”, y el numeral 2 dice “Quienes hayan o no están equiparados, o siendo funciona-
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada rios públicos no tengan a su cargo caudales o
por delitos sancionados con reclusión, o por efectos públicos, no pueden ser sujetos
cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado; activos del delito de peculado.
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Es preciso recalcar que es requisito para que nario tenga la disponibilidad material o
exista el delito de peculado, que los bienes jurídica o la posesión de la misma en sentido
objeto material deben ser administrados por jurídico-penal.
el empleado público, que estuviere en su
poder en virtud o razón de su cargo, como lo Ya referido al enriquecimiento ilícito,
señala el artículo 257 del Código Orgánico también referencia al acto de enriquecerse
Integral Penal. Al respecto, el tratadista Puig por medios contrarios a la ley; noción
(2010:15), al estudiar esta expresión dice también aplicable al funcionario público que
“por razón de sus funciones”, debe interpre- se aprovecha de su poder y autoridad para
tarse en el sentido de que el funcionario realizar negociaciones ilegales que obtiene
tenga los caudales por disposición de la ley, gracias al soborno.
así si lo recibió de alguien que voluntaria-
mente se lo entrega no comete este delito. El modus operandi de estos delincuentes es
muy variado, es el contrabando científico, el
De tal modo que si el empleado público peculado, el mercado de las influencias, el
sustrae fondos que no están a su cargo o que cohecho la concusión, al agio en sus múlti-
lo están, pero no en razón de sus funciones, ples fases de especulación, las negociacio-
sino por encargo temporal o accidental o nes incompatibles que determinan a los altos
simplemente de hecho, cometerá una apro- funcionarios a interesarse por el endeuda-
piación indebida o hurto o abuso de confian- miento agresivo que genera magníficas
za o estafa, pero jamás peculado y esto tiene comisiones que regla el prestamista extran-
su razón de ser porque como he señalado jero, préstamo invertido en obras ornamen-
esta figura delictiva del peculado en la legis- tales y casos de matriz productiva, como son
lación es un abuso de confianza calificado, las hidroeléctricas, el prevaricato, el nepotis-
porque es la Administración Pública la que mo.
deposita en el empleado, aquí la entrega de
dineros públicos o privados se lo hace al Ya referido al delito de colusión, se conside-
servidor público por razón de la función ra a la asociación delictiva que realizan los
pública, es decir tomando en cuenta la servidores públicos con contratistas, provee-
calidad de la persona que lo administra o dores y arrendadores, con el propósito de
custodia. obtener recursos y beneficios ilícitos, a
través de concursos amañados o, sin realizar
Sin embargo, no todo hecho de apropiación éstas (adjudicaciones directas) a pesar de
indebida cometida por un empleado o que así lo indique la ley o normativa corres-
funcionario público constituye Peculado, pondiente.
sino solo el que realiza en relación con una
tenencia o posesión calificada por razón de El diccionario Enciclopédico de Derecho
la función o del servicio, así debe haber Visual, al delito de colusión lo determina
íntima relación de causa a efecto entre el como el convenio, contrato, inteligencia
cargo y la posesión, pues el Código Orgáni- entre uno o más personas, hecha en forma
co Integral Penal tipifica y sanciona el pecu- fraudulenta y secreta, con el objeto de enga-
lado y es claro en señalar: “...que estuviere ñar o perjudicar a un tercero. Acción Coluso-
en su poder en virtud o razón de su cargo...” ria es aquella que se ejerce con la intención
(Artículo 257, 2014:102), y en razón del de perjudicar a otro, quien por este hecho
ejercicio de la función pública, ya que lo que ilícito luego se encuentra obligado a la repa-
interesa es que el servidor público o funcio- ración del daño que ha causado.
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