DERECHO CIVIL I 2021

E SC U E L A D E D E R E C H O
PROF. JORGE FANTA de la VEGA
UNIVERSIDAD BOLIVARIANA

GUÍA PARA CLASES ACTIVAS 18 20 de Octubre.

Como de costumbre, desarrolle la siguiente guía apoyándose en el Curso de Derecho Civil
Parte General y Sujetos del Derecho, basado en las clases de Arturo Alessandri R. y
Manuel Somarriva U. redactadas y ampliadas por Antonio Vodánovic H.
Estas guías tienen por objeto apoyar la clase activo- participativa, no constituyendo apuntes de
clases. Deben complementarse con lo comentado y debatido en el aula. Posibilitarán que el
alumno realice una reflexión compresiva y crítica de la jurisprudencia, de la doctrina, de los
principios y de las normas jurídicas concernidas.

SUJETOS DEL DERECHO Y NUEVO PARADIGMA. Dr. J. Fanta

En el neoconstitucionalismo latinoamericano se reconocen los derechos de la naturaleza, en

particular en Ecuador el año 2008 y en Bolivia el año 2009. Estos procesos, si bien surgen
como realidades jurídicas propias de los pueblos andinos, se desarrollan en un marco jurídico
mayor que encuentra también su desarrollo en la Europa continental y anglosajona.
Llama la atención que durante la edad media se reconoció al mundo animal no humano
alguna dignidad que guardaba una relación con lo humano. Sin embargo, en la misma medida
que se fueron configurando con mayor nitidez los derechos subjetivos de los humanos y
acentuando la tajante separación entre materia y espíritu con un desprecio por el cuerpo, se le
priva de derechos a los animales y a los humanos que se comporten como tales al alejarse del
espíritu. El humano preocupado sólo por el cuerpo era el criminal, o sea, el más próximo al
animal. La continuidad entre el animal y el humano se había mantenido durante siglos: los
animales eran animales, los criminales, los herejes, las mujeres y los colonizados, como
humanos inferiores eran medio animales (Cfr. Zaffaroni 2011).
En verdad el ser humano no ha respondido adecuadamente al desafío que plantea la vida y el
entorno natural. En vez de procurar una armonía que posibilite llegar a una paz, se ha
quedado en la mera declaración de querer el cambio, sin que se atienda a los aspectos
corporales y emocionales requeridos para un acuerdo y compromiso de transformación.
Ciertamente ha realizado todo lo contrario: violencia injusta, elaboración de armas de
exterminio masivo, explotación irracional de la naturaleza, expoliación de sus semejantes,
discriminación, todo con el resultado de configurar un mundo de hambrientos, esclavos,
pobres, civilizaciones consideradas inferiores, seres no humanos y humanos sin derechos y
sin dignidad. Y paradójicamente, al mismo tiempo que se comienzan a reconocer los derechos
3
humanos fundamentales en el sentido moderno, se profundizó en la negación de los derechos
de los animales y de la naturaleza. Las tesis contractualistas limitan la ética y el derecho a las
relaciones entre seres humanos y excluyen de aquel ámbito ético-jurídico a los enemigos, a
los disidentes y colonizados. He aquí los primeros atisbos de racismo en base a una mirada
biologista reduccionista que lleva a las tragedias conocidas en los últimos dos siglos.
La mirada cartesiana corona al ser humano como señor y dueño de todo lo demás, en cuanto
único ser con alma. Sin embargo, lentamente y de modo no visible se ha ido avanzando en el
reconocimiento de la personalidad jurídica de entes considerados cosas y lo no pensable se
fue volviendo pensable.
Por ello, las nuevas miradas que se desarrollan en la cultura occidental, y que se encuentran
desde tiempos inmemoriales en las cosmovisiones de los pueblos originarios, guardan
estrecha relación con un ir dejando atrás en la historia un antiguo referente cultural que
concebía lo jurídico como la legalidad de unos pocos y a la paz como la tranquilidad de estos
mismos. No es casualidad que los mismos que inicialmente propugnaron la defensa de los
animales ante el maltrato, fuesen abolicionistas de la esclavitud e impulsores de la protección
de la niñez ante la explotación capitalista y propulsores de la erradicación de la
discriminación contra las mujeres, integrando en una mirada la valoración de las emociones,
del cuerpo, del convivir en la armonía de la diversidad ecológica, social y cultural.
Los estados sociales de derecho sólo comprenden un ambientalismo jurídico en donde el vivir
en un medio ambiente libre de contaminación es un derecho humano. En mi concepto falta
mucho por comprender y asumir desde el ámbito del derecho.
El pensamiento de Jonas también incide en el ámbito ecológico. En sus reflexiones señala que
el único ser vivo con responsabilidad, dada su capacidad de elegir su conducta, es el ser
humano. Ante un estado de vulnerabilidad de la naturaleza y la conciencia del humano de
ello, surge el imperativo de cuidar y proteger los sistemas naturales. De allí emana, en su
comprensión, la necesidad de obrar de modo tal que los efectos de nuestro accionar no
destruyan la posibilidad futura de la vida. (Jonas, 1995).
El pensamiento sistémico ha posibilitado que se avance en el ámbito jurídico en el
reconocimiento de los derechos de la naturaleza y el respeto a los ciclos naturales, desde una
ética del cuidado y la responsabilidad.
(…)
De la hipótesis Gaia emana una ética para con el planeta que forma parte de un nuevo paradigma
que integra una mirada jurídica. Hoy ya no es algo utópico una concepción de los sujetos de
derecho que incluye a la naturaleza y sus ciclos como detentadores de derechos. (Cfr. Zaffaroni,
2011).
Siendo sustentada la cooperación por distintas disciplinas como la base de la supervivencia de
nuestra especie y del planeta, y no la competencia, el capitalismo por esencia competitivo
constituye el principal obstáculo para la supervivencia del planeta y de toda la vida que se
desarrolla en él. Por ello el neoconstitucionalismo latinoamericano que plasma entre sus normas
3
al buen convivir, junto a pensadores latinoamericanos como Leonardo Boff, sustentan un
socialismo cooperador en el marco de una democracia participativa.
Las reflexiones de Boff, ecólogo y teólogo brasileño, impulsan de modo importante el proceso de
reconocimiento de los derechos de la naturaleza en perspectiva jurídica. Leamos con atención las
siguientes afirmaciones:
La misma lógica que explota clases y somete naciones es la que depreda los
ecosistemas y extenúa el planeta Tierra. La Tierra –como sus hijos e hijas
empobrecidos- precisa liberación. Todos vivimos oprimidos bajo un paradigma de
civilización que nos exiló de la comunidad de vida, que se relaciona con violencia
sobre la naturaleza y que nos hace perder la reverencia ante la sacralidad y la
majestad del universo…La Tierra es un organismo vivo, es la Pachamama de
nuestros indígenas, la Gaia de los cosmólogos contemporáneos. En una perspectiva
evolucionaria, nosotros, seres humanos, nacidos del humus, somos la propia Tierra
que llegó a sentir, a pensar, a amar, a venerar y hoy a alarmarse. Tierra y ser
humano, somos una única realidad compleja, como bien lo vieron los astronautas
desde la Luna o desde sus naves espaciales… Nosotros no vivimos sobre la Tierra.
Nosotros somos Tierra (“adamah-adam, humus-homo-homem”), parte de la Tierra.
Entre los seres vivos e inertes, entre la atmósfera, los océanos, las montañas, la
superficie terrestre, la biósfera y la antropósfera, rigen interrelaciones. No hay
adición de todas estas partes, sino organicidad entre ellas. (Cit en Zaffaroni 201, p.
87)
Del análisis de las dos constituciones ya citadas y que contemplan una nueva mirada en esta
materia del buen vivir y convivir, es el caso Ecuatoriano el que reviste mayor interés, ya que
reconoce los derechos de la naturaleza y el respeto a los ciclos naturales, marcando una ruptura
con las constituciones anteriores al sustentar una mirada biocéntrica. Por su parte la constitución
Boliviana, no obstante importantes avances, no logra desapegarse de una mirada determinada por
un progreso de cuño moderno. En los estudios sobre reforma constitucional en Chile no he
encontrado referencia en cuanto se haya debatido o propuesto el reconocimiento de los derechos
de la naturaleza.

Buen vivir: manifestación originaria del nuevo paradigma jurídico

La conciencia de la buena vida se observa de modo claro y definido entre los pueblos
originarios de América. He centrado la mirada en los pueblos andinos por ser los de mayor
cercanía geográfica y de relevancia jurídica en esta materia.
La hipótesis Gaia de James Lovelok, elaborada desde la cultura occidental, tiene su
correspondencia milenaria en las culturas de los pueblos originarios. La concepción de un sistema
autoorganizado está en la base del nuevo paradigma científico al igual que la constatación de la
necesidad de una conducta ética en correspondencia a lo constitutivo de lo humano y que, a la
vez, toma conciencia de la vulnerabilidad del medio en que se desarrolla.
Al respecto el magistrado Zaffaroni (2011, p. 84) señala:
3
 “De la hipótesis Gaia se deriva una ética hacia Gaia, ensayada en alguna
medida por todos los autores que se ocupan del tema, como corolario final de sus
obras específicas. La perspectiva de una ética desde dentro de Gaia y como parte de
ella configura un nuevo paradigma –sin ánimo de abusar de la palabra-, pues importa
reconocer los derechos de todos los otros entes que comparten con nosotros la tierra y
reconocerles -al menos- su derecho a la existencia y al pacífico desarrollo de sus
vidas”.
Ante la depredación del planeta y la destrucción del entorno natural en que se desarrolla la vida
humana, unido al irrespeto a los ciclos naturales y al deterioro del relacionamiento humano
producto de un capitalismo -por naturaleza- alienante del ser humano, ha comenzado a
reconocerse desde Latinoamérica la necesidad, en términos políticos, de un socialismo
cooperador.
Vivimos en una cultura que se plantea desde el conflicto y la violencia, enfoque que comienza a
cambiar con el desarrollo de nuevas miradas. Situados desde el conflicto, la paz es simplemente
la ausencia de guerra. En una nueva mirada holística, la paz es el producto de la justicia llevada al
caso concreto, en un orden natural y humano complejo que supone la armonía del ser humano
con los ciclos de la naturaleza y en su convivir con otros.
Los ciclos de la naturaleza en el planeta son la manifestación de un sistema natural similar a un
ser vivo en la teoría Gaia y que igualmente tiene correspondencia con la concepción de la
Pachamama de los pueblos originarios americanos. El ser humano, en una perspectiva
evolucionaria en el decir de Boff, somos la tierra que llegó a sentir, a pensar, a amar, a venerar,
de modo que entre la naturaleza y el ser humano rigen interrelaciones complejas, sin que se trate
de la suma de partes sino una organicidad. (Cfr. en Zaffaroni, 2011). Un buen vivir, algo mas allá
de un bienestar, está en la base de las demandas socio-políticas de los últimos tiempos a nivel
planetario.
En el ámbito jurídico-político la concepción milenaria del buen vivir de los pueblos originarios,
se ha manifestado en un neo constitucionalismo en los países de Ecuador y Bolivia. Nótese que
las palabra armonía, madre tierra, espiritualidad, sabiduría, liberación, paz y solidaridad, todas
ellas, son expresadas en el Preámbulo de la Constitución del Ecuador del año 2008. Dice así:
“RECONOCIENDO nuestras raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de
distintos pueblos,
CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital
para nuestra existencia,
INVOCANDO el nombre de Dios y reconociendo nuestras diversas formas de
religiosidad y espiritualidad,
APELANDO a la sabiduría de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad,
COMO HEREDEROS de las luchas sociales de liberación frente a todas las formas
de dominación y colonialismo,
Y con un profundo compromiso con el presente y el futuro,
Decidimos construir
Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la
naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay;
3
 Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las
colectividades;
Un país democrático, comprometido con la integración latinoamericana – sueño de
Bolívar y Alfaro-, la paz y la solidaridad con todos los pueblos de la tierra; y,
En ejercicio de nuestra soberanía, en Ciudad Alfaro, Montecristi, provincia de
Manabí, nos damos la presente: Constitución de la República del Ecuador”.
Luego en el capítulo VII se contiene la regulación de los derechos de la naturaleza. A modo de
contrapunto, señalo que en Chile, receptor y depositario de la tradición jurídica de matriz
posrevolución francesa, el Código Civil señala que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles y que los muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
ellas a sí mismas como los animales o semovientes, sea que sólo se muevan por una fuerza
externa, como las cosas inanimadas.1 Puede observarse que el mundo natural se concibe como
cosas a disposición del ser humano, sin que pueda constituir un sujeto de derechos. Así, la
doctrina civilista sostiene que bienes son las cosas útiles al hombre.
Desde la concepción de mundo del buen vivir, la naturaleza es el lugar desde donde se realiza la
vida y no son objetos o “cosas animadas o inanimadas” que pueden prestar utilidad al ser
humano. Desde esta nueva mirada se formula el artículo 71 de la Constitución Política del
Ecuador que dispone:
“La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a
que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus
ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”.
En la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, de modo similar, se reconocen los
derechos de la naturaleza. Sin embargo, en definitiva se desvirtúa esta primera intención y
producto de un apego a una concepción de progreso propio de la modernidad, se termina
abandonando la perspectiva biocentrica.
Respecto de Chile solo se encuentran fallos judiciales que hacen un acercamiento débil a esta
mirada. Contamos con un voto de minoría en la Corte Suprema a propósito de un recurso de
protección a favor de los lobos marinos de la bahía de Valparaíso producto de una resolución
administrativa que autorizaba su exterminio. Se expresó lo que sigue:
Recurso de protección rechazado (Nº 8 art. 19 de la C. Pol.). Resolución
administrativa que autoriza exterminio de lobos marinos no merece reproche de
ilegalidad. Recurso de protección sólo alcanza a las personas y no a otros seres
vivientes. Hay voto en contra.
 Santiago, 25 de febrero de 1999.
... Se confirma la sentencia apelada de veintidós de diciembre pasado, escrita a fojas
89.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Jordán quien fue de opinión de
acoger el recurso y para ello tiene someramente en consideración:
Es un hecho público y notorio que constituye una realidad nacional, la destrucción o
eliminación paulatina del medio ambiente creado por la naturaleza, en cuanto a la
1
Artículos 566 y 567 del Código Civil de Chile
3
 fauna y flora, de tal manera que su no recuperación para el futuro, con las perniciosas
consecuencias inherentes, es prácticamente irreversible…la medida que pretende
adoptar la Subsecretaria de Pesca, constituye, por su índole, una amenaza que implica
arbitrariedad, pues compromete un medio ambiente libre de contaminación, con
respecto a lo cual obviamente se debe tutelar la preservación de la naturaleza que
constituye un todo, una unidad que involucra la creación misma con todos los
seres, elementos y materias que la integran y que convergen al equilibrio
ecológico...”2 El subrayado es del autor.
Un segundo ejemplo que ilumina nuestro paisaje jurisprudencial lo constituye el denominado
caso malón, en el cual se considera la cosmovisión de los pueblos originarios y que es
recogida en un informe pericial y considerado para dictar sentencia en materia penal:
“SENTENCIA DE REEMPLAZO. Santiago, once de enero de dos mil doce.
Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE:
QUINTO: Que este amparo de la tierra y de su identidad cultural, revela que para este
pueblo indígena las infracciones que vulneran la propiedad son de una gravedad
relevante, no tanto por el detrimento patrimonial de la víctima, sino casi
exclusivamente por atentar contra un orden colectivo y el mentado equilibrio del
cosmos. Así, por ejemplo, recúrrase a los relatos del cacique Pascual Cocha, y al
video “Wichan” (El Juicio), extraído de dicho texto. Igualmente: “…La madre tierra
debe ser defendida por sus hijos; los mapuches somos hijo de la tierra; esto lo
comprendieron los antepasados porque todo está hecho de lo mismo: las montañas,
los ríos, las estrellas, la gente, las piedras y el gran espíritu…”. “…El amor a la
madre tierra es un valor mapuche que se manifiesta a través de la ritualidad
ancestral, es por ello que los ancianos enseñan que hay que pedir permiso al Gen o
espíritu dueño del lugar donde se va a extraer algún elemento de la naturaleza ya
que todo lo que existe cumple una función, nada está por estar y la gente es parte de
un todo armónico cósmico y universal por lo que para el mapuche lo superior y lo
inferior no existe…”. “…El mapuche no separa el universo de la naturaleza, del
hombre y la sociedad, no se siente dueño y señor de la naturaleza porque se es parte
de ella; por lo tanto no existe lo superior o inferior sino lo diverso, lo diferente y esa
es la maravilla de la vida ya que el orden cósmico no es o será jamás homogéneo…”.
En síntesis, la propiedad privada “no existía en la concepción mapuche, sólo apareció
y se consideró consecuentemente la apropiación de lo que era propiedad de otros un
delito, desde la interiorización de este concepto por los mapuches”, luego del
exterminio y su colonización por parte de los españoles.
…Más allá de una respuesta talional ocasional de contornos difusos, y del malón
como expresión concreta de guerra defensiva o de venganza familiar desplegada
generalmente ante el fracaso de las instancias reparatorias previas, el esfuerzo
colectivo por restituir el estado de cosas al momento anterior al conflicto parece la

2
Rol E. Corte Suprema N° 259-99
3
 solución predominante y alternativa al imperativo categórico retribucionista (también
de entera vigencia) de Kant”3.
Esta invocación a la Pachamama en las Constituciones de Ecuador y Bolivia, y en la
Jurisprudencia chilena, hablan de la exigibilidad de una conducta ética para con los semejantes y
con el entorno natural en donde se reproduce y realiza la vida.
En igual sentido se manifiesta Jonas (1995) al desarrollar el principio de responsabilidad
señalando que debemos obrar de tal modo que los efectos de nuestra acción sean compatibles con
la permanencia de una autentica vida humana sobre la tierra.
Finalmente un tema que se abre para el desarrollo de nuevos estudios es la posible relación entre
la cosmovisión de los pueblos originarios sobre la Pachamama y la concepción jungiana del
arquetipo de la Gran Madre. El inconsciente colectivo sustentado por Jung comprendería a la
concepción pachamámica, como una manifestación concreta de un vestigio de la evolución
humana marcada en forma indeleble en todos los seres humanos (Cfr. Zaffaroni, 2011).

* * *

Doctrina: Humberto Maturana. Por: Sentidos Comunes 2014

Humberto Maturana ( 1928) estudió medicina en la Universidad de Chile y luego biología
en Inglaterra y Estados Unidos. Es uno de los científicos más destacados de Chile, cuyo
trabajo (en solitario y junto a Francisco Varela) ha sido reconocido en todo el mundo. Una
de sus obras más conocidas es “El árbol del Conocimiento”, la que escribió junto a Varela
en 1984. En 1994 dio una entrevista a La Tercera en la que habla sobre el aborto, la Iglesia
Católica y la vida. Aquí compartimos algunos extractos.

“Creo que la iglesia Católica está muy limitada. Está cerrada frente a lo que pasa con la
humanidad y a la entrega de conocimientos. iEs la familia, son el hombre y la mujer
quienes tienen que decidir sobre su vida! Ni el Estado ni la Iglesia pueden decidir por ellos. Cada
vez que la iglesia se opone a entregar conocimientos, niega autonomía a las personas y se
transforma en una institución retrógrada y, en último término, tiránica”.
“Si uno quiere defender la vida ni siquiera debería tomar antibióticos, porque las bacterias
son seres vivos.  Hablar de la defensa de la vida, en general, es una mentira, porque los seres
vivos vivimos de comernos a otros seres vivos. ¡Todos! Yo creo que lo que uno debe defender, si
se quiere defender algo, es al ser humano en su vida íntegra. Y un embrión no es un
ser humano. El ser humano surge en el momento en que se establece la relación amorosa entre la
madre y ese ser que está creciendo en ella. Si esa relación no se establece, no hay ser humano”.

3
Segunda Sala de la Corte Suprema. Causa Rol 2.683-2012. Once de Enero de 2012.
3
“Si uno piensa que lo que necesitamos no es una economía de libre mercado, lo acusan de
comunista o de esto otro … No tenemos libertad reflexiva, no tenemos libertad de configurar un
proyecto de país en el cual existan ciertas cosas que impliquen libre mercado y otras que
impliquen protección nacional”.
“Vivo en este mundo natural, que es espontáneo y es divino. En último término, no tengo para
qué tener la soberbia de pretender decir algo sobre Dios. Me basta con pensar que vivo en este
mundo natural y que es mi responsabilidad cuidarlo, sobre todo cuando está en mis manos…
destruirlo”.
“Hay poca libertad personal. La persona es libre en el momento en que puede ser responsable de
sus preferencias y de sus decisiones. Es decir,cuando es responsable de sus responsabilidades.
Pero no se entregan suficientes conocimientos como para que eso sea posible”.
“Considero que el aborto es una medida extrema, que las mujeres adoptan porque es necesario
para sus vidas. Para mí, es una acción legítima que ella o la familia decidan perder un bebé que
no desean. Es un embrión destinado a sufrir la negación, porque no se le quiere. Y se hace más
daño teniendo un hijo a la fuerza que no teniéndolo. Ahora, decir que el aborto es legítimo no me
inhabilita para señalar que, en el fondo, es un acto sagrado, porque es una vida por otra vida.
No estoy recomendando el aborto; lo que sí me parece es que las personas tienen que tener los
conocimientos y el entendimiento para decidir consciente y responsablemente. Y quien
debe decidir, por supuesto, es la mujer, porque se trata de su vida y de su cuerpo”. 
Fuente: La Tercera, 1994.

* * *

La Pachamama y el humano. Por Eugenio Raúl Zaffaroni. Extracto.

1. Presentación
El tema de la pretendida exclusividad del humano como titular de derechos nos llamó
siempre la atención. Las dudas de los penalistas sobre el bien jurídico en los delitos de
maltratamiento de animales son elocuentes al respecto. Se renuevan con los llamados delitos
ecológicos, pero finalmente la cuestión es lanzada a una lid teórica mucho más amplia por el
neoconstitucionalismo latinoamericano, de forma que no deja espacio para eludirla.
Hemos seguido meditando sobre el tema y lo reformulamos parcialmente en la Lectio con
que recibimos el Doctorado h.c. de la Universidad Andina Simón Bolívar en Quito en setiembre
de 2010. …
2. La ambivalente relación del humano con el animal
El neoconstitucionalismo latinoamericano depara sorpresas. Entre ellas no es menor el
reconocimiento de los derechos de la naturaleza en las Constituciones del Ecuador (2008) y de
Bolivia (2009), que citaremos textualmente más adelante.
3
 Lejos de ser nuevo, el tema replantea la cuestión de los derechos de entes no humanos. …
…el humano les atribuyó virtudes y defectos propios y exclusivos de él. La torpeza del
asno, la fidelidad del perro, la nobleza del caballo, la satanidad del gato, la abyección del cerdo,
etc., son valoraciones humanas conforme a las que jerarquizó a los animales (coronando
heráldicamente al oso primero y al león más tarde, lo que permanece vigente para injuriar o
exaltar a otro humano, en tanto que los animales, por supuesto, no se han dado por enterados.
Tampoco sabemos lo que piensan acerca de nosotros, pero seguramente no tendrán un buen
concepto.
Esta jerarquización fue dotada de un supuesto carácter científico cuando, valiéndose de las
semejanzas físicas con algunos animales, los fisiognomistas clasificaron jerárquicamente a los
humanos y de su parecido con tal o cual animal quisieron deducir caracteres psíquicos y morales,
tradición que después de pasar por la frenología de Gall entró en el campo parajurídico para dar
status científico a la criminología con Lombroso y los positivistas, consagrando valores estéticos
como fundamento de jerarquizaciones racistas, asociando lo feo con lo malo o primitivo. De este
modo, los humanos clasificaron a los animales y luego se clasificaron a sí mismos en base a lo
que antes habían colocado en los animales.
En la edad media y hasta el Renacimiento –es decir, entre los siglos XIII y XVII- fueron
frecuentes los juicios a animales, especialmente a cerdos que habían matado o comido a niños, lo
que unos justificaban pretendiendo que los animales –por lo menos los superiores- tenían un poco
de alma y otros negándolo, pero insistiendo en ellos en razón de la necesidad de castigo ejemplar.
Sea como fuere se ejecutaron animales y hasta se sometió a tortura y se obtuvo la confesión de
una cerda. Los tribunales citaban y sancionaban con excomunión a sanguijuelas, ratas y otras
plagas.
Existe una amplísima bibliografía al respecto desde hace muchísimos años, donde entre
otras curiosidades se recuerda a Barthélemy de Chassanée, célebre jurista que en 1531 escribió
sus Consilia, libro en que resumía los requisitos formales para el juicio a animales4.
Suelen entenderse estos procesos como prueba de que a partir del siglo XIII y hasta el
Iluminismo se reconocía a los animales la condición de persona o por lo menos de responable,
por lo que algunos analistas de la discusión actual se preguntan qué es lo que produjo un cambio
tan marcado en el siglo XVIII.
No creemos que haya nada sorprendente en esto, porque no ha habido un reconocimiento
secular de personalidad y luego, insólitamente, un desconocimiento de esa capacidad. A nuestro
juicio, durante esos siglos persistió una relación ambivalente, que de algún modo reconocía que
en el animal había alguna dignidad, algo que si bien no era del todo humano, guardaba relación
estrecha con lo humano, …
Esto no llevó al reconocimiento de ningún derecho en la forma en que hoy entendemos
ese concepto, pues la idea actual de derecho subjetivo, si bien no niego que se pueda rastrear
desde muchos siglos antes, se formaliza frente al poder del estado en el siglo XVIII. …al mismo
tiempo que se le reconocieron derechos al humano, en el sentido moderno del término, se le
negaron rotundamente al animal

4
3
 El camino venía preparándose desde el platonismo. La separación tajante entre cuerpo y
alma y el desprecio al cuerpo prepararon el capitalismo y al mismo tiempo relegaron al animal a
la condición de puro cuerpo y al humano atento al cuerpo a una condición cercana al animal . El
humano no debía preocuparse por el sufrimiento en la tierra, porque su destino estaba en su alma
que iría al Paraíso. El humano sólo preocupado por el cuerpo era el criminal, o sea, el más
próximo al animal. Si se penaba a este medio animal, el propiamente animal también podía ser un
chivo expiatorio, algo mimético podía descubrirse en él.

La continuidad entre el animal y el humano se había mantenido durante siglos: los

animales eran animales, los criminales, los herejes, las mujeres y los colonizados, como
humanos inferiores eran medio animales. …
René Descartes fue el más coherente a este respecto, coronó al humano como el único
animado y dueño y señor de todo lo demás, de lo inanimado. …
Por ende, Kant, como la expresión más alta de la tesis contractualista, limitó la ética y el
derecho a las relaciones entre humanos, aunque -al igual que Hobbes- digamos de paso que no
sólo dejaba fuera del contrato a los animales sino también a algunos humanos enemigos, rendija
con la que despejaba el camino para el colonialismo y la eliminación de disidentes, que recorrería
luego la burguesía europea triunfante por los senderos biologistas del racismo, hasta acabar en los
genocidios de los siglos XIX y XX.
…
En síntesis, el poder colonizador generado a partir de la revolución mercantil y el
neocolonizador originado en la revolución industrial, que partió de Europa y se extendió por todo
el planeta, fue muy ambiguo en su relación con los animales y pueden distinguirse en su
pensamiento diferentes momentos. Así, podemos señalar:
1. La concepción teocrática según la cual el Creador puso a un ser superior por ser el
único dotado de una verdadera alma en un habitat previamente creado a su servicio como amo y
señor, corresponde al antiguo régimen, aunque un resabio mimético le permitía hacer del animal
un chivo expiatorio sobre el cual canalizar la venganza mediante el poder punitivo y evitar que la
violencia se concentrase en algunos humanos, poderosos o dignos de lástima.
2. El residuo mimético debía ser extirpado de raíz para hacer del humano no sólo el señor
absoluto de la naturaleza y posibilitarle su explotación, sino para imponérsela como imperativo
derivado de su razón, abriendo paso a un mundo en que el dominio y la explotación de ésta no
tuviera limitación alguna; pero el recurso de Descartes, pretendiendo que el animal es una
máquina y el humano el único con alma, no podía ser digerido por el racionalismo.
3. El contractualismo racionalista –Kant- balbuceó límites éticos, aunque no podía
incluirlos en el contrato y, por ende, no podía reconocerles derechos. La reacción pragmática
utilitarista de Bentham no pudo menos que reconocer derechos a los animales, en el particular
sentido de éstos en su marco teórico.
4. Spencer acabó con el problema del alma y reconoció una continuidad del cuerpo en que
los animales evolucionaban por eliminación de los inferiores, que llegaba a los humanos y que
también reconocía grados de evolución entre éstos, con lo cual los únicos titulares plenos de
derechos serían los humanos superiores, destinados a tutelar a los inferiores sin mucha
exageración, para no privarlos de su evolución. Los animales merecían cierta piedad, pero era
3
obvio que no tenían derechos en sentido estricto, los humanos inferiores sólo a no ser
esclavizados.

3. La cuestión pasa al derecho con la criminalización del maltrato a los animales

La pregunta acerca de los derechos de los animales llega al plano jurídico por la vía del
derecho penal, cobrando particular fuerza en la segunda mitad del siglo XIX.
Es curioso, pero el sentimiento –por así llamarlo- mimético no pudo ser eliminado del
derecho, y a un siglo de la desaparición de las penas a animales resurgió con particular fuerza en
Europa y Estados Unidos de la mano del movimiento legislativo que llevó a penar el
maltratamiento de animales. El intuicionismo que llevaba a ver en el animal algo análogo a lo
humano, que siglos antes había habilitado las penas a los animales y que se creyó cancelado por
el Iluminismo, movió a los legisladores a sancionar múltiples leyes de protección a éstos contra el
maltrato y la crueldad.
Si bien el origen histórico de la tipificación de este delito parece remontarse al common
law, lo cierto es que los pioneros fueron los ingleses…Es interesante destacar que la originaria
sociedad inglesa estaba compuesta por filántropos que también fueron abolicionistas de la
esclavitud e instaron a la protección de los niños contra la explotación laboral de su tiempo.

4. El animal como sujeto de derechos

A nuestro juicio, el bien jurídico en el delito de maltrato de animales no es otro que el
derecho del propio animal a no ser objeto de la crueldad humana, para lo cual es menester
reconocerle el carácter de sujeto de derechos.
El argumento de que no es admisible el reconocimiento de derechos porque no puede
exigirlos (ejercer las acciones, hacerse oír judicialmente) no se sostiene, porque son muchos los
humanos que carecen de capacidad de lenguaje (oligofrénicos profundos, fetos) o que nunca la
tendrán (descerebrados, dementes en los últimos estadios) y, sin embargo, a nadie se le ocurre
negarles este carácter, so pena de caer en la tesis genocida de las vidas sin valor vital de una de
las cúspides del pensamiento penal, considerada por la mayoría como un pecado de ancianidad o
algo parecido. La otra alternativa sería colocarse en la posición extrema y radical de afirmar un
especismo excluyente cuya dignidad se hallaría en los genes (los genes humanos serían en
definitiva los titulares de derechos) o volarse al creacionismo bíblico textual más insólito y
afirmar que esos genes tienen un origen divino completamente diferente, sólo sostenido hoy por
algunas sectas aisladas contra toda la evidencia científica.
La presión de la fortísima corriente animalista llegó decididamente al derecho por la vía
de su rama civil y cunde hoy la tendencia europea a liberar a los animales de la condición de
cosas y concederles un lugar intermedio entre el humano y las cosas, como entes capaces de
sentir y de sufrir. Son ejemplares a este respecto las nuevas disposiciones de los códigos civiles,
como el artículo 641a del suizo en la versión vigente desde el 1º de abril de 2003 o el parágrafo
90ª del código civil alemán. Este último dice expresamente: Los animales no son cosas. Serán
tutelados mediante leyes especiales. Se les aplican los preceptos correspondientes a las cosas
sólo en la medida en que no se disponga lo contrario.
Es incuestionable el paralelo entre la abolición jurídica de la esclavitud y este avance
animalista. Basta recordar que la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos que
3
desató la guerra de secesión privilegiaba la propiedad sobre la libertad de los esclavos hace
apenas un siglo y medio. El reconocimiento de la personalidad jurídica de entes considerados
cosas avanzó en el derecho a través de los siglos y lo no pensable se fue volviendo pensable, tal
como lo expresó Stone, quien analizó este proceso de ampliación de sujetos en el common law en
un extenso trabajo, después de reabrir el debate a comienzos de los años setenta del siglo pasado
interponiendo una acción judicial de protección de los árboles que, si bien fue rechazada, contó
con algunos votos judiciales favorables5.

…si consideramos que el derecho penal no es constitutivo sino que es sancionador, o sea, que no
crea los bienes jurídicos, sino que éstos le vienen dados por todo el orden jurídico, tampoco tiene
autonomía para decidir quién es su titular. Esto se verifica apartando el código penal de la
cuestión y comprobando que casi todas las conductas que tipifica no sólo constituyen delito sino
que también son ilícitos a la luz de alguna o algunas de las otras ramas jurídicas y, sobre todo,
que ninguno de los bienes jurídicos lesionados dejan de serlo si prescindiésemos de las
tipificaciones.

5. Entra el juego la cuestión ecológica

Siendo claro que los penalistas no discuten una cuestión penal, sino jurídica general, no es
de extrañar que ésta sea objeto de discusión en un plano que supera el del mero animalismo, pues
la pregunta amplía su ámbito cuando se plantean las cuestiones ecológicas y lo que pasa a
discutirse es si la naturaleza –y no sólo los animales- puede ser sujeto de derechos.
El reconocimiento de los derechos avanzó por impulso de los animalistas, …Pero lo
cierto es que a partir de Estocolmo –y aún antes- la cuestión ecológica entró en la disputa de la
mano de los ecologistas, a veces cruzados con los animalistas y otras de acuerdo con ellos.
La atención a los daños ambientales producidos en el último siglo y sus consecuencias
han sido reclamadas en todos los tonos, dando lugar a reacciones dispares concretadas en
propuestas y movimientos también diferentes -muchas veces conocidos como movimientos o
ideologías verdes- y a la postulación de un general y difuso reclamo de vida respetuosa de la
naturaleza, que se reflejan de modo muy significativo en el campo jurídico.
En el campo del derecho –lo que podríamos llamar el ecologismo jurídico- no avanzó
mucho hasta el presente en el reconocimiento de sujetos de derecho diferentes del ser humano. Su
manifestación jurídica dio lugar al desarrollo de una nueva rama del derecho –el derecho
ambiental- y, como no podía ser de otra manera, inmediatamente pasó al derecho penal, como la
tutela penal del medio ambiente o derecho penal del medio ambiente, al tiempo que se producía
una considerable profusión de convenciones, declaraciones y proyectos en el plano internacional,
dando lugar al derecho ambiental internacional, que permanece vinculado o cercano al derecho
internacional de los Derechos Humanos6.
El ecologismo jurídico en general reconoce al medio ambiente la condición de bien
jurídico y como tal lo asocia a lo humano por la vía de los bienes colectivos o bien de los
derechos humanos, no faltando autores que directamente dan por presupuesto que se vincula a la
5
Cfr. Christopher D. Stone, Should Trees Have Standing?,
Standing?, Los Altos, California, 1974, págs. 3 y sgts.
6
La evolución internacional desde los primeros documentos en Antônio Augusto Cançado Trindade, Directos Humanos
e meio-ambiente. Paralelo dos sistemas de proteçao internacional,
internacional, Porto Alegre, 1993.
3
protección de la vida humana, lo que también parece ser compartido por la mayoría de los
penalistas. La propia tutela constitucional del medio ambiente seguía claramente la tradición de
considerarlo como un derecho humano.
Puede decirse, pues, que el ecologismo jurídico es en realidad un ambientalismo jurídico,
donde campea la idea de que el medio ambiente sano es un derecho del humano.
De toda forma, para algunos penalistas esta referencia a la titularidad humana presenta
algunos problemas, como por ejemplo, que la afectación al humano no es presente, sino respecto
de personas que aún no existen, como son las generaciones futuras,
Reconocer la existencia de sujetos de derecho no humanos en el derecho ambiental no es
sencillo, pues con ello se pone en seria crisis el concepto tradicional de derecho.

No obstante, el ecologismo no jurídico, es decir, el que llevan adelante principalmente los

científicos, tiende a moverse en otra dirección.
…
6. Los pensadores europeos y norteamericanos
Como uno de los precursores del actual pensamiento ecológico profundo -quizá su primer
formulador moderno en el campo ecológico-, debe considerarse a Aldo Leopold (1887-1948), en
particular en el capítulo sobre ética de la tierra de su publicación póstuma7. Afirma que existe
una base ética común a todos los seres existentes en la tierra y que, si bien el humano tiene
derecho a valerse y alterar la naturaleza, no puede perder una suerte de instinto comunitario que
surge de la convivencia y de la cooperación, de la interdependencia con el suelo, las plantas y los
animales, pero que éstos conservan el derecho a seguir existiendo, en alguna parte incluso en
forma inalterada.
Desde el siglo XVIII proviene la línea utilitarista de la ecología profunda, que obviamente
se remonta a Bentham, y que reconoce como continuador a Henry Salt (1851-1939), quien en
1892 publicó su libro Los derechos de los animales reivindicando los presupuestos de esta
escuela. El exponente contemporáneo de esta corriente es el australiano Peter Singer.
En su libro Liberación animal (1975) Singer no pretende que los derechos animales sean
idénticos a los humanos, pues partiendo de la búsqueda general de minimización del sufrimiento
propia del utilitarismo, reconoce diferencias importantes, pero que no justifican la pretensión de
negar todos los derechos. Puede decirse que en alguna medida en un antecedente del llamado
ecofeminismo, pues considera que hay un notorio paralelismo entre los argumentos que en su
momento negaban los derechos de la mujer y los que ahora se emplean para negar los de los
animales. Recordemos que desde el famoso trabajo de Stone a comienzos de los años setenta, la
ampliación de los sujetos de derecho se sostiene como una constante en el progreso jurídico.
Afirma que la negación de los derechos del animal configura un especismo paralelo al
racismo, pues la negación de derechos por el mero hecho de pertenecer a otra especie o por tener
alas no es muy diferente de hacerlo por el color de la piel. Si bien el animal tiene menor
inteligencia que el humano, no puede negarse que hay humanos sin inteligencia o con inteligencia
menor que la del animal y nada autoriza a tratarlos con crueldad o a experimentar sobre ellos, lo
que es verdad, sin duda, y sólo puede legitimarse mediante el especismo.

7
3
 Otro filósofo de gran importancia y cuya ética se halla en el centro de la discusión
ecológica profunda fue Hans Jonas (1903-1993). Judío alemán casi toda su vida exiliado, lo
cierto es que comenzó sus estudios filosóficos con Heidegger y su influencia se puede rastrear en
su obra.
Jonas parte de que el humano es el único ser vivo que tiene responsabilidad, porque
pueden elegir alternativas de acción, lo que por cierto no es ninguna novedad filosófica, pero lo
es la marcada urgencia en asumir la responsabilidad frente al poder de que actualmente dispone.
La responsabilidad moral arranca de la verificación de la vulnerabilidad de la naturaleza, que
puede hacer desaparecer la especie. De allí parte el imperativo humano de proteger a la
naturaleza, que aumenta en la medida en que somos conscientes de la facilidad con que la
podemos destruir, o sea, de la experiencia de vulnerabilidad. Su imperativo podría sintetizarse en
obra de tal manera que los efectos de tu acción no destruyan la posibilidad futura de la vida.
En verdad, el siglo XX ha sido llamado el siglo de los genocidio, pero cabe pensar si la
invención de chivos expiatorios no ha sido toda una fabricación de miedos que si bien no
respondió a una intencionalidad conspirativa, sin duda fue funcional al ocultamiento del peligro
real de extinción de la especie, que se hizo manifiesto a partir de Hiroshima y Nagasaki. Todo el
siglo XX ha sido un constante proceso de desviación del miedo a objetos no temibles para
masacrarlos, impidiendo el reconocimiento cierto del mayor objeto temible, que es la destrucción
planetaria.

7. Desde los científicos: la hipótesis Gaia

Contando con que la perspectiva del siglo XXI no permite despreciar ninguna
contribución al esclarecimiento de los derechos de la naturaleza, estimamos de altísimo valor
todos los pensamientos a que nos hemos referido, lo que no empalidece con la circunstancia de
que consideremos que es más contundente el análisis por parte de los científicos y desde el que
desprenden consecuencias éticas y jurídicas.
En esta vertiente creemos que una inmejorable síntesis la ofrece la hipótesis Gaia de
James Lovelock, pese a que otros científicos la consideran en el nivel de una obra de divulgación.
La valoración técnica en cuanto a la originalidad del aporte es una cuestión que deberán seguir
discutiendo los científicos pero, por nuestra parte y a nuestros efectos, nos parece una exposición
clara y contundente.
El inglés James Lovelock dedicó muchos años de su vida a la elaboración y
perfeccionamiento de la llamada hipótesis Gaia, nombre de la diosa griega de la Tierra. Según
esta hipótesis el planeta es un ente viviente, no en el sentido de un organismo o un animal, sino
en el de un sistema que se autorregula, tesis vinculada a la teoría de los sistemas 8, a la cibernética
y a las teorías de los biólogos Maturana y Varela.
Se trata en principio de una revolución en el concepto de evolución. A doscientos años del
nacimiento de Darwin, se sostiene hoy que su teoría no fue bien comprendida, sino más bien
deformada por Spencer, con su particular concepto de la supervivencia del más apto. Para Darwin

8
3
–sostienen los biólogos contemporáneos- el más apto habría sido el más fecundo y no el más
fuerte en el sentido físico.
El reconocimiento de la simbiosis como fuerza evolutiva importante –se ha escrito- tiene
implicancias filosóficas profundas. Todos los organismos macroscópicos, incluidos nosotros
mismos, son prueba viviente de que las prácticas destructivas a la larga fallan. Al final, los
agresores se destruyen a sí mismos, dejando el puesto a otros individuos que saben como
cooperar y progresar. Por ende, la vida no es sólo una lucha competitiva, sino también un
triunfo de la cooperación y de la creatividad. De hecho, desde la creación de las primeras
células nucleares, la evolución procedió mediante acuerdos de cooperación y de coevolución
siempre más intrincados9.
Las observaciones de Lovelock se basan en las constantes regulaciones que impiden el
menor desequilibrio que causaría la destrucción de la biosfera, pero al que la propia biosfera
contribuye de manera imprescindible. No se trata de una regulación física o química a la que es
ajena la vida, sino que ésta forma parte de la propia regulación del planeta. La tierra regula,
mantiene y recrea las condiciones de la vida valiéndose también de los entes vivientes: es obvio
que no podríamos sobrevivir sin entes vivientes que producen oxígeno y ellos tampoco sin
nosotros que producimos sus nutrientes. En términos de Varela y Maturana, se trata de un sistema
autopoiético10.
Más recientemente Lovelock se encarga de divulgar su teoría y en un libro breve 11 expone
la situación actual del planeta, señalando que nuestra intervención depredadora, especialmente en
la atmósfera, altera los equilibrios autorreguladores de Gaia, molestándola seriamente.
Desde esta perspectiva no somos algo externo ni huéspedes de Gaia, sino parte de ella.
Lovelock rechaza airadamente la metáfora de la nave espacial tierra, según la cual ésta sería algo
muerto, una máquina, que tampoco es verdadera en el sentido de que no seríamos los tripulantes,
sino como máximo unos pasajeros o polizontes desconcertados. Somos parte de esa vida
planetaria, parte del planeta y, como todas las otras partes, nos incumbe contribuir a la
autorregulación y no perturbar sus finos equilibrios y reequilibrios.
Teniendo en cuenta que aparecimos como parte de este planeta en tiempos muy recientes,
las consecuencias que de eso extrae Lovelock son bastante estremecedoras. Para graficar nuestra
presencia en el tiempo se ha simulado la vida de la tierra, desde la formación del planeta en una
semana, como en la Biblia, pero nosotros aparecemos apenas once segundos antes de la
medianoche del domingo y la historia escrita menos de un segundo antes de la medianoche12.
La tesis de Lovelock es que si perturbamos demasiado el equilibrio planetario, Gaia
decidirá toser o estornudar y prescindir de nosotros rápidamente, para permitir a la vida
recomponerse en otros seres complejos menos incómodos o más cooperadores, lo que no deja de
tener lógica si percibimos el fenómeno en dimensión temporal geológica.

9
Fritjof Capra, La rete della vita,
vita, Milano, 1997, pág. 269.
10
Francisco Varela – Humberto Maturana, De máquinas y seres vivos. Autopoiesis: la organización de lo vivo, Sgo. de
Chile, 1997.
1997.
11
James Lovelock, The Revenge of Gaia.Why the Earth is Fighting Back – and How We Can Still Save Humanity,
Humanity,
Penguin Books, London, 2006 (trad. La venganza de la Tierra. Por qué la Tierra está rebelándose y cómo podemos todavía
salvar a la humanidad,
humanidad, Planeta, Barcelona, 2007).
12
Cfr. David Brower, Let the Mountains Talk, Let the Rivers Run,
Run, New York, 1995.
3
 8. La ética derivada de Gaia
De la hipótesis Gaia se deriva una ética hacia Gaia, ensayada en alguna medida por todos
los autores que se ocupan del tema, como corolario final de sus obras específicas. La perspectiva
de una ética desde dentro de Gaia y como parte de ella configura un nuevo paradigma –sin ánimo
de abusar de la palabra-, pues importa reconocer los derechos de todos los otros entes que
comparten con nosotros la tierra y reconocerles –al menos- su derecho a la existencia y al
pacífico desarrollo de sus vidas.
…
La ética derivada de Gaia no excluye la satisfacción de necesidades vitales, pues la vida
es un continuo en que todos sobrevivimos, pero excluye la crueldad por simple comodidad y el
abuso superfluo e innecesario. Explica que no es lo mismo sacrificar animales para lucir costosos
abrigos que pescar con carnada, y que es preferible hacerlo con carnada que hacerlo con redes y
desperdiciar la mitad de los ejemplares recogidos para quedarse con los más valiosos en el
mercado.
No puede llamar la atención que la hipótesis Gaia, tributaria de un evolucionismo que
retorna y reinterpreta a Darwin –y descarta a Spencer- y que se rige por la regla de constante y
mayor complejidad creciente en base a cooperación y simbiosis, haya llamado la atención de
autores teístas, precedidos por una fuerte corriente evolucionista, en la que se destacan desde la
primera mitad del siglo pasado Bergson y Teilhard de Chardin.

Ante esta perspectiva y la necesidad de cooperación como regla de la supervivencia,

considera que es el capitalismo –esencialmente competitivo- el principal obstáculo para la
salvación de la humanidad en la tierra y concluye que se impone un nuevo socialismo
cooperador.
La misma lógica –escribe- que explota clases y somete naciones es la que depreda los
ecosistemas y extenúa el planeta Tierra. La Tierra –como sus hijos e hijas empobrecidos-
precisa liberación. Todos vivimos oprimidos bajo un paradigma de civilización que nos exiló de
la comunidad de vida, que se relaciona con violencia sobre la naturaleza y que nos hace perder
la reverencia ante la sacralidad y la majestad del universo. Más adelante, expresamente asume
Gaia y precisa su concepto: La Tierra es un organismo vivo, es la Pachamama de nuestros
indígenas, la Gaia de los cosmólogos contemporáneos. En una perspectiva evolucionaria,
nosotros, seres humanos, nacidos del humus, somos la propia Tierra que llegó a sentir, a pensar,
a amar, a venerar y hoy a alarmarse. Tierra y ser humano, somos una única realidad compleja,
como bien lo vieron los astronautas desde la Luna o desde sus naves espaciales. También lo hace
en otra parte: Nosotros no vivimos sobre la Tierra. Nosotros somos Tierra (“adamah-adam,
humus-homo-homem”), parte de la Tierra. Entre los seres vivos e inertes, entre la atmósfera, los
océanos, las montañas, la superficie terrestre, la biósfera y la antropósfera, rigen
interrelaciones. No hay adición de todas estas partes, sino organicidad entre ellas.
Dejando entre paréntesis la interpretación teológica, creemos que en el futuro será
indispensable la cita de Boff por la precisión con que sintetiza Gaia y la situación de la
humanidad en el momento actual y en la perspectiva del tiempo geológico. También porque en
dos palabras –y al pasar- resalta lo que de modo muy particular y desde nuestra región abre el
salto de Gaia al derecho, y nada menos que al derecho constitucional: Gaia es la Pachamama.
3
 11. El paso al derecho en el constitucionalismo andino: la Pachamama y el sumak
kawsay
En el preámbulo de la Constitución de la República del Ecuador de 2008 se dice:
Celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra
existencia, y después señala que decide construir: Una nueva forma de convivencia ciudadana,
en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay.
El capítulo VII de la Constitución de Montecristi se refiere a Derechos de la naturaleza, o
sea que desde el título reconoce la cuestión medioambiental como propia de la naturaleza y a ésta
como titular de derechos.
En consonancia con esta posición, el artículo 71º dispone: La naturaleza o Pachamama,
donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y
el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos. // Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad
pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos
derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. // El
Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la
naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.

En el preámbulo de la Constitución Política del Estado boliviano, sometida al voto

popular en 2009, se dice: Cumpliendo con el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de
nuestra Pachamama y gracias a Dios, refundamos Bolivia.
El artículo 33º prescribe: Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable,
protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y
colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos,
desarrollarse de manera normal y permanente.
El artículo 34º complementa el anterior disponiendo: Cualquier persona, a título
individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercer las acciones
legales en defensa del medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones
públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente.
Si bien este texto de la Constitución boliviana enuncia la cuestión ambiental como un
derecho de carácter social y económico, encabezando el capítulo referido a tales derechos, y con
ello parece inclinarse por la tendencia ambientalista prevalente de considerarlo un derecho de los
humanos, en su texto no deja de referirse a otros seres vivos, lo que importa reconocerles
derechos.
En cuanto a sus consecuencias prácticas, habilita a cualquier persona, de modo amplio, a
ejercer las acciones judiciales de protección, sin el requisito de que se trate de un damnificado,
que es la consecuencia inevitable del reconocimiento de personería a la propia naturaleza,
conforme a la invocación de la Pachamama entendida en su dimensión cultural de Madre Tierra.
Es clarísimo que en ambas constituciones la Tierra asume la
3
condición de sujeto de derechos, en forma expresa en la ecuatoriana y algo tácita en la boliviana,
pero con iguales efectos en ambas: cualquiera puede reclamar por sus derechos, sin que se
requiera que sea afectado personalmente, supuesto que sería primario si se la considerase un
derecho exclusivo de los humanos.
De este modo el constitucionalismo andino dio el gran salto del ambientalismo a la
ecología profunda, es decir, a un verdadero ecologismo constitucional. La invocación de la
Pachamama va acompañada de la exigencia de su respecto, que se traduce en la regla básica ética
del sumak kawsay, que es una expresión quechua que significa buen vivir o pleno vivir y cuyo
contenido no es otra cosa que la ética –no la moral individual- que debe regir la acción del estado
y conforme a la que también deben relacionarse las personas entre sí y en especial con la
naturaleza.
No se trata del tradicional bien común reducido o limitado a los humanos, sino del bien de
todo lo viviente, incluyendo por supuesto a los humanos, entre los que exige complementariedad
y equilibrio, no siendo alcanzable individualmente.
Siendo una regla de convivencia que en modo alguno niega la utilización de la naturaleza
y ni siquiera de la técnica, sino que exige respeto a todo lo humano y no humano, tiene
implicancias de todo orden en el plano político y económico y, naturalmente, enfrenta
decididamente al suicida festival del mercado encarnado en un capitalismo desenfrenado13
En el avance de una civilización depredadora, hace más de medio siglo alguien detectó los
signos de una neurosis civilizatoria, como resultado de su incapacidad para incorporar la muerte,
traducida en la acumulación ilimitada de bienes, sintetizándolo en que la incapacidad para
incorporar la muerte a la vida la llevaba a incorporar la vida a la muerte, o sea, en términos
freudianos, a la celebración de Tánatos14.
Contra este modelo civilizatorio, el nuevo constitucionalismo latinoamericano opta por
proclamar una convivencia con todos los seres vivientes dentro de la Tierra, denunciando
coyunturalmente al fundamentalismo de mercado de las últimas décadas del siglo pasado, aunque
desde una perspectiva mucho más amplia y universal.
De este modo, Gaia, que entre nosotros se llama Pachamama
y no llega de la mano de elaboraciones científicas, sino como manifestación del saber de la
cultura ancestral de convivencia en la naturaleza, se incorpora al derecho constitucional como
otro aporte del constitucionalismo latinoamericano al universal, así como en Querétaro –en 1917-
se inauguró nada menos que el constitucionalismo social.
Más de quinientos años de colonialismo, neocolonialismo, genocidio y dominación, no
pudieron borrar de las culturas de los pueblos andinos el culto a la Tierra y el ideal de
convivencia armoniosa del sumak kawsay, que hoy –removidas las capas que lo oprimían- vuelve

13
No nos ocupamos aquí te todas sus posibles implicancias, desarrolladas en diferentes obras a partir del trabajo
doctrinario sobre estos textos. V. al respecto Alberto Acosta, El Buen Vivir en el camino al post-desarrollo. Una lectura desde la
Constitución de Montecristi,
Montecristi, Friedrich Ebert Stiftung, 2010, y la bibliografía allí indicada. Del mismo autor: La maldición de la
abundancia, Quito, 2009. También recomendamos la obra de Fernando Huanacuni Mamani Vivir Bien / Buen Vivir, Vivir, La Paz, 2010;
la de Eduardo Gudynas El mandato ecológico, Derechos de la Naturaleza y políticas ambientales en la nueva Constitución ,
Quito, 2009; y la obra colectiva compilada por Alberto Acosta y Esperanza Martínez (con ensayos de Eduardo Galeano, Nina
Pacari, entre otros) Derechos de la Naturaleza, el futuro es ahora,
ahora, Quito, 2009.
14
Cfr. Norman O. Brown, La vita contro la morte. Il significato psicoanalitico della storia,
storia, Bompiani, 1986.
3
a la superficie como mensaje al mundo y en especial a la especie humana en riesgo de colapso y
extinción.
La supervivencia de esta cosmovisión revela un formidable vigor que se sobrepone a
siglos de explotación y sometimiento, lo que sucede también con otras culturas en el ámbito de
nuestra región: el colonialismo y el neocolonialismo, con su fuerza y también con sus tentaciones
culturales y materiales no pudieron eliminar las cosmovisiones de nuestros pueblos originarios ni
tampoco las transportadas del África.
La fuerza de esas cosmovisiones, que sobrevivieron sincretizadas, ocultas, disimuladas,
transmitidas oralmente, son la prueba evidente de su autenticidad y enraizamiento en la
comprensión de la realidad de los grupos humanos más despreciados por la soberbia de los
sucesivos dominadores.
No caben muchas dudas acerca de la minimización –e incluso
ridiculización- que pretenderá hacerse respecto de estas incorporaciones constitucionales, a las
que seguramente se tildarán como mera expresión de folklorismo. No faltarán quienes le asignen
el mero papel de curiosidades.
Pero no será la primera vez que esto sucede. No olvidemos que el cambio de paradigma
jurídico más importante del siglo pasado se estableció en un instrumento con escaso valor
positivo en su momento y con una fórmula aparentemente simple y elemental: todo ser humano
es persona. De ese modo, la comunidad internacional archivó el paradigma racista en el artículo
primero de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, pero lo expresó sólo en
forma de declaración, lo que no tiene mucho valor preceptivo en el derecho internacional público,
alcanzado sólo décadas después, al considerarla parte de la Carta de la ONU y al ratificarse los
Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y Económicos, Sociales y culturales.
Tampoco podemos olvidar que la contribución más original de América Latina al
constitucionalismo comparado fue la incorporación de los derechos sociales en la Constitución
Mexicana de 1917. Los diputados con formación jurídica de la época, provenientes de la
academia, la resistieron, porque consideraban que era cuestiones que debía resolverlas la
legislación ordinaria o infraconstitucional, pero se incorporaron por la presión de los diputados
provenientes del campesinado y de las otras clases subalternas mexicanas. También los
intelectuales de su tiempo ridiculizaron al constitucionalismo social, que dos años más tarde -en
1919- se inauguraría en Europa con la Constitución de Weimar.
Por otra parte, cabe observar al respecto que la más creativa tendencia de la doctrina del
derecho constitucional europeo contemporáneo releva muy particularmente la cultura
constitucional y defiende la idea de la formación de una cultura constitucional europea pero
también universal y las recíprocas influencias.
El más lúcido sostenedor de esta tesis –y atento comparatista- es Häberle, quien sostiene
que junto a los tres capítulos tradicionales de la teoría del estado (pueblo, poder y territorio) es
menester incorporar la cultura y con ella incorpora nada menos que la constitución. Claramente
expresa que el poder del estado debe entenderse como cultural y no como un factum brutum, que
no se trata de un fenómeno natural sino cultural15.
15
Cfr. Peter Häberle, El Estado constitucional,
constitucional, UNAM, Máxico, 2003, pág. 21. En castellano puede verse también:
Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar , Lima, 2004; Diego Valadés (Comp.), Conversaciones académicas con
Peter Häberle,
Häberle, UNAM, 2006. Del mismo autor: Das Grundgesetz zwischen Verfassungsrecht und Verfassungspolitikm
3
 En esta circunstancia del mundo –con la superviviencia humana en emergencia- y en
trance de sancionar constituciones para pueblos cuya cultura ancestral sobrevivió en las más
negativas contingencias, verificando con su resistencia su potencial cultural, puestos a definir la
posición del ser humano en la naturaleza y a señalar el camino de convivencia y armonía, no es
concebible que se marginen del texto legal los elementos claves con que esas culturas rigen esas
relaciones.
No se trata de una incorporación antojadiza y simbólica, de una ocurrencia vernácula, sino
de una definición que emerge de la cultura tradicional del pueblo esencial a la idea moderna de
constitución.
Desde la perspectiva culturalista del más puro constitucionalismo europeo se ratificaría
que una constitución auténticamente andina –una expresión cultural- no puede menos que aportar
su cultura a los más acuciantes problemas de la humanidad. Más aún: si no lo hiciese, estaría
negando uno de los elementos que la doctrina postula como indispensables para la renovación de
la teoría del estado.

La incorporación de la naturaleza al derecho constitucional en carácter de sujeto de

derechos abre un nuevo capítulo en la historia del derecho, respecto del cual nuestra imaginación
es pobre, porque nos movemos aún dentro del paradigma que niega derechos a todo lo no
humano.

16. Gaia y la Pachamama: dos caminos que se encuentran

Gaia llega de Europa y la Pachamama es nuestra, pero esos son sólo nombres de la
Tierra, en la que no sólo estamos, sino de la cual formamos parte. Se trata de un encuentro entre
una cultura científica que se alarma y otra tradicional que ya conocía el peligro que hoy le vienen
a anunciar y también su prevención e incluso su remedio. Es como si los niños de Hegel le
dijesen hoy al viejo sabio: tonto, ya lo sabíamos antes que tú llegaras. Nos venciste por bruto,
pero por bruto tampoco te diste cuenta de lo que hacías.
Esa misma civilización –con toda su tecnología- está hoy vivamente alarmada y sus
mentes más lúcidas advierten sobre la posibilidad de la venganza de Gaia. Y en esta tierra de
niños vienen a coincidir con la sabiduría ancestral de los despreciados como inferiores. Y es en la
región de las pretendidas razas que su soberbia le llevaba a subestimar como inferiores o sin
historia, donde por vez primera se consagra en las constituciones la personalidad jurídica de la
naturaleza, con la naturalidad que brinda una cosmovisión quizá anclada en el resabio
inconsciente de la experiencia de miles de años de supervivencia, pero en cualquier caso central
en su cultura.
Pero además, como la raíz ideológica de la cultura del Buen Vivir es por completo ajena al
exabrupto cartesiano, puede fundar una ética entre todos los entes que formamos parte del planeta
sin renunciar a la señalización dignificante del humano, resolviendo más ingenuamente –en el
sentido de replantear las preguntas primeras- los interrogantes en que con frecuencia queda

Ausgewählte Studien zur vergleichenden Verfassungslehre in Europa,

Europa, Baden-Baden, 1996; Die Verfassung des Pluralismos.
Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft,
Gesellschaft, Athenäum, 1980; Kommentierte Verfassungsrechtsprechung,
Verfassungsrechtsprechung, Athenäum,
1979.
3
enredada la ética elaborada en los países centrales, sin desconocer que ésta nos brinda nuevos
elementos de reelaboración y perfeccionamiento.
Se trata de una feliz coincidencia de centro y periferia del poder planetario que debe
celebrarse, en la esperanza de que aún se produzca a tiempo. De lo contrario, el futuro del planeta
será de los pulpos.

Eugenio Raúl Zaffaroni

Buenos Aires, Enero de 2011.

  

B. Ecología Política de la Naturaleza en las Constituciones de Bolivia y Ecuador

Eduardo Gudynas
En Bolivia y Ecuador se han aprobado nuevas constituciones como resultado de complejos
procesos de refundación política. Estos presentan diversas innovaciones, e incluso se los ha
presentado como ejemplo de un “nuevo constitucionalismo”, abordando temas como Estados
plurinacionales o el “buen vivir”. En el presente artículo se analiza uno de los aspectos
involucrados en esas reformas: los temas ambientales. A partir de un análisis desde la ecología
política se describen muy resumidamente los contenidos ambientales más importantes en las
nuevas constituciones de Bolivia y Ecuador. En los dos casos esa temática es abordada como
parte de los derechos de tercera generación, junto a otros económicos y sociales. Pero más allá de
ese punto, los textos divergen radicalmente: en la Constitución de Bolivia la industrialización de
los recursos naturales es una meta, mientras que en el caso ecuatoriano se presentan por primera
vez a la Naturaleza como sujeto de derechos. A pesar de sus aspectos positivos en otros campos,
el texto boliviano termina reproduciendo el apego de la modernidad por el progreso, mientras que
la opción ecuatoriana permite una ruptura con esa perspectiva bajo un giro biocéntrico.

(…)
La Naturaleza en la nueva Constitución de Ecuador
La nueva Constitución ecuatoriana presenta una gran cantidad de artículos directa o
indirectamente referidos a temas ambientales.1 El marco básico incluye una sección sobre
“derechos de la naturaleza”, junto a otra referida a los derechos del “buen vivir” (incluyendo
normas sobre el “ambiente sano”), las que son entendidas como parte de las relaciones entre un
régimen de desarrollo y el buen vivir.
Se presentan en un mismo nivel tanto el término Naturaleza como el de Pachamama, y se lo
define como “donde se reproduce y realiza la vida” (art. 72). Esta es una formulación novedosa.
Por un lado, no es menor usar tanto el término Pachamama como Naturaleza, ya que el primero
está anclado en las cosmovisiones de los pueblos indígenas, y el segundo es propio del acervo
3
cultural europeo. Asimismo, conceptos como ecosistema o ambiente provienen de la cultura
occidental, y dejan de lado las visiones de los pueblos originarios.
La Constitución de Ecuador se asemeja a la boliviana en reconocer el derecho a un ambiente
sano. En efecto, se indica que la población debe vivir en un “ambiente sano y ecológicamente
equilibrado”, e incluso también se reconoce como de “interés público” la preservación y la
conservación (art. 14). En otras secciones se abordan distintos componentes de la gestión
ambiental, tales como las evaluaciones de impacto, la participación ciudadana, etc.
Pero el punto más destacado es que por primera vez se reconocen derechos propios a la
Naturaleza o Pachamama. Esta “tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el
mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”
(art. 72). Enseguida, se indica que “toda persona, comunidad, pueblo, o nacionalidad podrá exigir
a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza”, y que el “Estado
incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos para que protejan la naturaleza,
y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema” (art. 72).
Se avanza todavía más en esta línea reconociendo que la Naturaleza o Pachamama tiene
“derecho” a una restauración integral (art. 73). Se agrega que esa “restauración será
independiente de la obligación que tienen el Estado, y las personas naturales o jurídicas de
indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados”, y se
asignan responsabilidades al Estado para lograrlo.
La “restauración ecológica” es el proceso de asistir en recuperar sistemas ecológicos que han sido
degradados, dañados o destruidos.2 Esta puede ser una reducción del deterioro ambiental, o
avanzar hasta recuperar el estado inicial silvestre o natural. El planteo de la restauración
ecológica como derecho genera fenomenales desafíos en la gestión ambiental, ya que obligaríoa a
recuperar extensas zonas deterioradas en el país, y delimitar el concepto de “area silvestre”.
El concebir a la Naturaleza como sujeto de derechos también abre las puertas a cambios
sustanciales en cuestiones de representación legal y tutelaje. Si las plantas y animales tienen
derechos que le son propios, la pregunta siguiente es quiénes los representarán. Es evidente que
las formas de vida no-humanas no podrán apelar como tales al sistema judicial ecuatoriano, y por
lo tanto seré necesario arbitrar procedimientos nuevos de representación, tutelaje y amparo de
esos derechos. Estos puntos escapan al propósito de este artículo, pero alrededor de ellos se tejen
las polémicas sobre la futura ley, o leyes, orgánicas en temas ambientales (como los borradores
en análisis sobre leyes orgánicas sobre ambiente y aguas). En ese campo también se desenvuelve
una discusión entre dos posiciones: una que permite expresar el mandato biocéntrico de la
Constitución, y otra que apunta a reducirlo a un mínimo y basarse esencialmente en los derechos
ciudadanos de tercera generación.
Derechos ciudadanos y derechos de la Naturaleza
3
Casi todas las Constituciones de América Latina incorporan las cuestiones ambientales como
“derechos de tercera generación”, también conocidos como derechos económicos, sociales y
culturales (incluyendo el “derecho a un ambiente sano”). Esta postura está articulada con las
visiones de ciudadanía contemporáneas, cuyo ejemplo más conocido son los aportes de T.H.
Marshall.3
Esas posturas reconocen sucesivos derechos: civiles (incluyendo las libertades básicas), seguidos
por los políticos, y más recientemente los derechos sociales y económicos. La dimensión
ambiental se sumó a éstos últimos. Desde el punto de vista de la ecología política, esa posición
tiene mucha importancia al ingresar las cuestiones ambientales en la esfera política, en las
obligaciones del Estado y en la construcción de ciudadanía.
La Constitución de Bolivia sigue esa perspectiva. Otro tanto se observa por ejemplo en las de
Argentina, Brasil, Colombia, Perú o Venezuela. La única excepción es Uruguay, donde la última
reforma constitucional incorporó esta cuestión como de “interés general” en contraposición a los
intereses particulares.
En Venezuela, el otro país progresista que reformó su Constitución (en 1999), repite esa posición,
y presenta una sección sobre derechos ambientales. Se indica que las personas tienen un “derecho
individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y
ecológicamente equilibrado”, libre de contaminación, y se protejan las especies vivas (art. 127).
Se precisa que esto representa tanto un derecho como un deber, donde cada generación debe
proteger y mantener el ambiente, en “beneficio de sí misma y del mundo futuro”.
Pero esta posición también tiene diversos límites desde la perspectiva de la ecología política. Si
bien se incorpora la dimensión ambiental, ésta aparece en función de los intereses o utilidades
que la Naturaleza representa para las personas. El requisito de un “ambiente sano” implica ciertos
niveles de calidad, pero no por las especies que allí viven o por la integridad de los ecosistemas,
sino como indispensables, por ejemplo, para asegurar la salud humana. Asimismo, se reclama por
daños ambientales pero bajo una extensión de los derechos de propiedad de los humanos sobre el
ambiente; no se reacciona por la pérdida en biodiversidad sino por el daño de una propiedad.
La Constitución de Ecuador incluye un componente de este tipo, referido al ambiente como
derecho de tercera generación, pero lo hace junto al reconocimiento de los derechos propios de la
Naturaleza. Esta formulación aparece como muy acertada, en tanto permite mantener y potenciar
los aspectos positivos del reconocimiento de derechos ambientales de tercera generación en
paralelo con los derechos propios de la Naturaleza. Estos no se oponen, sino que se
complementan.
En la Constitución ecuatoriana, la Naturaleza pasa a ser sujeto de derechos, y por lo tanto se
admite que posee valores intrínsecos.4 Esto son valores que con propios del ambiente, y que no
dependen de la utilidad o apropiación del ser humano; es un valor inherente a los seres vivos y su
soporte físico. Esta postura tiene implicaciones en al menos en tres frentes: Etico, legitimando un
debate sobre los valores que encierra el ambiente no-humano; moral, en tanto se derivan
3
obligaciones tales como asegurar la preservación de la biodiversidad; y político, expresado en
aspectos que van desde la sanción de la Constitución a la elaboración de un nuevo marco legal.
En el reconocimiento de esos derechos propios se expresa una perspectiva “biocéntrica”, distinta
a una “antropocéntrica”, donde la Naturaleza es valorada por la utilidad o beneficio que encierra
(convencionalmente como valor de uso o de cambio). El biocentrismo defiende los valores
intrínsecos como independientes de la utilidad del mundo no-humano para los usos y propósitos
humanos.5
La Constitución ecuatoriana también encierra la particularidad de vincular los derechos clásicos
sobre el ambiente y los derechos de la Naturaleza al buen vivir (“sumak kawsay”). Si bien el
texto boliviano también trabaja la categoría del buen vivir, no elabora una dimensión ambiental.
En cambio, la postura ecuatoriana evita que las cuestiones ambientales queden aisladas, y
permiten una articulación con las estrategias de desarrollo (régimen del “buen vivir” en esa
Constitución). Es una postura más integral, articulando la dimensión social con la ambiental.
La situación boliviana es muy distinta, ya que prevalece en el texto constitucional una redacción
convencional al referirse a los derechos del ambiente bajo el paraguas de los derechos ciudadanos
de tercera generación. Pero la postura diverge aún más con los llamados a “industrializar” los
recursos naturales. Este mandato desarrollista es inusual, y reproduce una visión utilitarista sobre
la Naturaleza. Se convierte en una fuente de legitimación para la apropiación intensiva de los
recursos naturales, y genera amplios márgenes de maniobra para utilizar justificaciones de
flexibilizar o dejar en suspenso los requisitos ambientales en atención a esas supuestas
necesidades de progreso. Por lo tanto, seguramente tendrá efectos limitantes sobre la gestión
ambiental boliviana.
Otras de las diferencias claves es que mientras en el texto boliviano se habla de “recursos
naturales”, en el ecuatoriano el abordaje es sobre la “Naturaleza” o “Pachamama”. Estas
distinciones no son menores desde el punto de vista de la ecología política, ya que la primera es
funcional a una gestión de tipo instrumental, mientras la segunda permite aproximaciones más
diversas, tanto instrumentales como otras apropiadas y ajustadas a los contextos ecosistémicos.
En otras palabras, la primera opción se enfocaría por ejemplo en la eficiencia y optimización
tecnológica, y la segunda en las tecnologías apropiadas.
Mercantilización de la Naturaleza
El reconocimiento de valores intrínsecos es un freno muy importante a las tendencias
economicistas sobre el ambiente que prevalecen en América Latina. Se ha vuelto muy común
fragmentar la Naturaleza para convertirla en “bienes” y “servicios” que se ofrecen en el mercado.
El Capital Natural y la rentabilidad se convierten en criterios de gestión ambiental, y se protege
aquellos que puede ser útil o potencialmente beneficioso. Esta es una visión utilitarista de base
antropocéntrica.
3
La perspectiva biocéntrica rompe con esa postura, ya que se deben proteger todos los ecosistemas
y todas sus formas de vida, independientemente de su utilidad económica, goce estético o
impacto publicitario. Por lo tanto existe una igualdad valorativa, donde incluso las especies feas y
desagradables, sin valor comercial, o culturalmente repulsivas, deben ser protegidas con el mismo
ahínco. Asimismo, sitios poco llamativos o sin mucha biodiversidad (como un desierto) también
deben ser conservados.
Esto hace que el texto ecuatoriano encaje en la perspectiva de la sustentabilidad “super fuerte”,
donde se concibe a la Naturaleza con categorías más allá del simple concepto de Capital. 6 Esta
opción de sustentabilidad no implica una Naturaleza intocada, pero tampoco acepta alimentar un
consumo suntuario o la acumulación de capital generado por la explotación de los recursos
naturales. Los procesos productivos propios de la óptica biocéntrica son austeros, están más
preocupados por una buena vida, de donde se hace necesario avanzar a una economía post-
material. El texto boliviano, en cambio, se aproxima a la sustentabilidad débil, a la cual le resulta
suficiente un generencamiento ambiental basado en el mercado y soluciones tecnológicas, pero
no cuestiona la lógica de los procesos productivos.
Naturaleza y modernidad
El reconocimiento de los derechos propios de la Naturaleza representa un quiebre frente a las
posturas antropocéntricas, el dualismo (separación la sociedad de la Naturaleza) y la fe
inquebrantable en el progreso. Estos y otros aspectos son intentos de romper con el proyecto de la
Modernidad occidental. Ese propósito fue muy claro en la discusión sobre la temática ambiental
en el proceso constitucional de Ecuador (con aportes de políticos, como académicos, militantes
sociales y líderes indígenas).
En cambio, en el proceso boliviano esa opción avanzó más en el campo de la plurinacionalidad,
generando nuevas coberturas para los pueblos indígenas, pero no fructificó en la dimensión
ambiental. Es llamativo que esa postura antropocéntrica se mantuviera en una reforma política
que repetidamente invoca a las tradiciones indígenas. Si bien un examen más riguroso de esa
problemática está más allá del presente texto, es necesario tener presente que no todas las
posturas de los pueblos indígenas o comunidades campesinas son biocéntricas. En algunas de
ellas, a pesar de responder a otros procesos históricos y bases culturales, de todos modos aparece
un uso instrumental de la Naturaleza. Incluso existen diferentes construcciones para el concepto
de Pachamama.
De todos modos, el apego por el proyecto de la modernidad, que genera una apropiación
utilitarista de la Naturaleza, está fuertemente implantado en todos los países, incluso Ecuador. En
efecto, en ese aspecto la ecología política actual del gobierno Correa es muy similar a la de Evo
Morales, y a la observada en los demás países con gobiernos progresistas. En todos ellos se
mantiene la fe en el progreso, se insiste que se deben aprovechar las riquezas de la Naturaleza, y
se alientan diversos emprendimientos de apropiación de recursos naturales para volcarlos a los
mercados globales.7
3
Si bien existen diferencias importantes con las posturas de las anteriores administraciones, y en
especial las referidas a la forma en que se concibe el papel del Estado, a buscar una mayor
regulación de los mercados y avanzar hacia un cierto Estado de bienestar, lo cierto es que las
administraciones de izquierda, desde Hugo Chávez a Lula da Silva, apuestan una vez más a la
extracción de recursos naturales en forma intensiva, alientan su exportación hacia los mercados
globales, y defienden una idea del progreso basada en la explotación de la Naturaleza para
generar crecimiento económico.
Desde esa perspectiva, las normas y requisitos ambientales son entendidos como un impedimento
para el desarrollo. Los gobiernos cuestionan las medidas ambientales, se busca flexibilizar su
aplicación, y se critican a los grupos ciudadanos que defienden el ambiente. Basta como ejemplo
recordar que en 2006, Lula da Silva se quejaba de las “trabas al crecimiento impuesta por
ambientalistas, indios, comunidades negras y los fiscales” (las reacciones de las organizaciones
sociales se pueden encontrar por ejemplo, en Estado Sao Paulo, 25 noviembre 2006). En el
mismo sentido, el presidente Correa en su discurso al recibir el texto constitucional afirmó que
los “principales peligros” a su revolución ciudadana no provenían de la oposición, son del
“izquierdismo y el ecologismo infantil”, al que sumó el “indigenismo infantil” (discurso del 26
julio 2008). Por su parte, Evo Morales recientemente críticos a comunidades locales y
organizaciones ciudadanas que se oponían a la explotación petrolera en nuevas áreas del país.
Por lo tanto, las constituciones de Ecuador y Bolivia para el campo de la ecología política, son
ejemplos de las nueva formas que toma el debate sobre los usos y conceptualizaciones de la
Naturaleza. Es un campo en disputa, donde el marco constitucional boliviano brinda márgenes
más estrechos para abordar esas tensiones y en cierta manera persiste anclado en el pasado. Pero
el nuevo texto ecuatoriano ofrece muchas más oportunidades para una nueva gestión ambiental, y
por sobre todas las cosas está generando nuevas discusiones sobre alternativas de un
postdesarrollo más allá de la destrucción de la Naturaleza. Por ejemplo, en Ecuador se discute
sobre un desarrollo postpetrolero, debido a que se comprende que los impactos ambientales de la
explotación de hidrocarburos en la Amazonia superan los beneficios económicos. Una discusión
de ese tipo no es posible en Bolivia, ya que el mandato constitucional apunta a profundizar la
explotación petrolera. Queda claro que un giro biocéntrico es seguramente un ejemplo temprano
de la forma que deberán adoptar las futuras constituciones en América Latina si desean conservar
su patrimonio ecológico.
Eduardo Gudynas es senior researcher en el Centro Latino Americano de Ecología Social
(CLAES), en Montevideo, Uruguay. Contacto: egudynas@ambiental.net
1. Gudynas, E. 2009. La ecología política del giro biocéntrico en la nueva Constitución de Ecuador. Revista Estudios Sociales (Bogotá) 32: 34-47.
2. Definiciones de la Society for Ecological Restoration Ecology Internationational; ver Van Andel, J. & Grootjans, A.P. 2006. Concepts in
Restoration Ecology. In: Restorarion Ecology, eds. J. van Andel & J. Aronson, pp 16-28. Malden: Blackwell.
3. Por ejemplo, Marshall, T.H. 1950. Citizenship and social class and other essays. Cambridge University Press, Cambridge.
4. Ver por ejemplo O’Neill, J. 1993. Ecology, Policy and Politics. Human Well-being and the Natural World. London: Routledge.
5. Ver por ejemplo Devall, B. & G. Sessions, 1985. Deep Ecology: Living as if Nature mattered Salt Lake City: Smith.
6. Las delimitaciones entre las corrientes de desarrollo sostenible se analizan en Gudynas, E. 2004. Ecología, economía y ética del desarrollo
sostenible. Montevideo: Coscoroba.
7. La exportación de materias primas (recursos naturales) alcanza el 90% del total en Bolivia y Ecuador (datos para 2006 de la Comisión
Económica para América Latina).
3
C. El ser humano y su relación con la naturaleza. ¿la naturaleza y la tierra objeto de
propiedad o sujeto de derechos? Caso malón:
SENTENCIA DE REEMPLAZO. Santiago, once de enero de dos mil doce.
QUINTO: Que este amparo de la tierra y de su identidad cultural, revela que para este pueblo
indígena las infracciones que vulneran la propiedad son de una gravedad relevante, no tanto por
el detrimento patrimonial de la víctima, sino casi exclusivamente por atentar contra un orden
colectivo y el mentado equilibrio del cosmos. Así, por ejemplo, recúrrase a los relatos del cacique
Pascual Cocha, y al video “Wichan” (El Juicio), extraído de dicho texto. Igualmente: “…La
madre tierra debe ser defendida por sus hijos; los mapuches somos hijo de la tierra; esto lo
comprendieron los antepasados porque todo está hecho de lo mismo: las montañas, los ríos, las
estrellas, la gente, las piedras y el gran espíritu…”. “…El amor a la madre tierra es un valor
mapuche que se manifiesta a través de la ritualidad ancestral, es por ello que los ancianos
enseñan que hay que pedir permiso al Gen o espíritu dueño del lugar donde se va a extraer
algún elemento de la naturaleza ya que todo lo que existe cumple una función, nada está por
estar y la gente es parte de un todo armónico cósmico y universal por lo que para el mapuche lo
superior y lo inferior no existe…”. “…El mapuche no separa el universo de la naturaleza, del
hombre y la sociedad, no se siente dueño y señor de la naturaleza porque se es parte de ella; por
lo tanto no existe lo superior o inferior sino lo diverso, lo diferente y esa es la maravilla de la vida
ya que el orden cósmico no es o será jamás homogéneo…”.
En síntesis, la propiedad privada “no existía en la concepción mapuche, sólo apareció y se
consideró consecuentemente la apropiación de lo que era propiedad de otros un delito, desde la
interiorización de este concepto por los mapuches”, luego del exterminio y su colonización por
parte de los españoles.
Por otra parte, como en la mayoría de las culturas precolombinas, el sistema jurídico
mapuche es, esencialmente, un derecho de mediación, donde la infracción refleja una
potencialidad de puesta en riesgo de un equilibrio colectivo y de una paz social que resulta
preponderante. “…Una de las ideas que más fuertemente están presentes en la conciencia
jurídica de los indios es el convencimiento de que la justicia estatal no vela ni por los intereses
de la sociedad ni tampoco por los del propio reo. Al pensamiento de que los órganos
jurisdiccionales están corrompidos, son lentos e ineficaces, se equivocan constantemente y
tutelan los intereses de los poderosos, se une este otro que afirma que las sanciones estatales
despersonalizan al sujeto, lo excluyen de su entorno, provocan el contagio criminal y, en
definitiva, transforman negativamente el individuo…” . En síntesis, estas lógicas restaurativas
contradicen el paradigma hegemónico durkheimniano, para quien el castigo es, justamente, una
forma de acotar los efectos no queridos de las conductas desviadas y las normas socialmente
impuestas: “…El papel del castigo es demostrar la realidad y la fuerza de los mandamientos
morales…”. El código moral mapuche, anclado en sus creencias cosmogónicas, se define a través
de relaciones adecuadas entre los propios mapuches, luego entre mapuches y extranjeros, y entre
lo natural y lo que las culturas occidentales señalan como “sobrenatural”. Es importante rescatar
de qué manera Louis C. Faron destaca justamente que los términos dicotómicos de las
3
clasificaciones de Durkheim no siempre se reproducen en la sociedad mapuche. Es decir, esa
asociación entre castigo estatal y pretendida recuperación de los lazos de solidaridad o de los
códigos morales de las sociedades modernas, no reconocen antecedentes o identidades mecánicas
como las que se les asigna en momentos de reclamos reaccionarios de mayor rigor punitivo.
Parece, por ende, difícilmente sustentable esa suerte de evolucionismo institucional
imaginario desde sociedades pre-lógicas a sociedades “con conciencia de sí mismas” que, al
obtenerla en un estadio evolutivo superior, comienzan a reprimir las infracciones, según se
sugiere desde el positivismo criminológico y sociológico.
Las investigaciones cualitativas efectuadas respecto de otras civilizaciones que no
adoptaron el patrimonio cultural occidental reafirman la tesis inicial en la que la reparación
aparece también como el principal instrumento para dirimir las diferencias dentro de esas
comunidades.
Más allá de una respuesta talional ocasional de contornos difusos, y del malón como
expresión concreta de guerra defensiva o de venganza familiar desplegada generalmente ante el
fracaso de las instancias reparatorias previas, el esfuerzo colectivo por restituir el estado de cosas
al momento anterior al conflicto parece la solución predominante y alternativa al imperativo
categórico retribucionista (también de entera vigencia) de Kant.
Ningún Estado centralizado expropiaba esos conflictos, ni existían al parecer ámbitos
generadores de normas de tipo unificado (salvo en el caso de las guerras emprendidas en defensa
de los territorios invadidos) que profundizaran la violencia como forma de resolver,
paradójicamente, situaciones problemáticas y violentas. Esto, en tiempos de una banalización del
discurso punitivo, constituye un dato objetivo y relevante proporcionado por la realidad histórica,
cuyo olvido no nos está dispensado (El Derecho Penal de los Mapuches. Una aproximación
Comparativa en Tiempos de Retribucionismo Extremo”, Eduardo Luis Aguirre, Universidad
Nacional de la Pampa. Véase también un importante trabajo sobre la materia denominado “Los
Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile” Informe del Programa de Derechos Indígenas,
Universidad de La Frontera, año 2003, Primera Edición, entre otras monografías de relevancia).
En consecuencia, este derecho ancestral, al no ser incompatible con la Constitución
Política de la República, justifica plenamente ser considerado como una circunstancia atenuante
específica y personal que beneficia a la totalidad de los sentenciados, de modo que se considerará
al momento de imponer las penas por los injustos que han sido asentados en esta causa.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redactó el Ministro señor Ballesteros.
Rol 2683-2010.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime
Rodríguez E., Rubén Ballesteros U., Hugo Dolmestch U., y el abogado integrante Sr. Domingo
Hernández E. No firma el Ministro Sr. Segura, no obstante haber estado en la vista de la causa por
haberse procedido de conformidad al artículo 80 del Código Orgánico de Tribunales.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
3
En Santiago, a once de enero de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte
Suprema, quien no firmó.
***