Corporación

Defensoría Militar

Apuntes sobre Derecho

Internacional Humanitario
e inseguridad jurídica

Cuadernos de
trabajo
No. 4

Bogota D.C., (Colombia). Año 2017

© Corporación Defensoria Militar

© CUADERNO DE TRABAJO No. 4

Apuntes sobre Derecho Internacional Humanitario e inseguridad jurídica
ISBN 978-958-57295-7-5
Impreso en Colombia
Printed in Colombia

Hecho el depósito que exige la ley.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este cuaderno, por medio de cual-
quier proceso reprográfico o fónico. (Ley 23 de 1982).
Esta edición y sus características son propiedad de la Defensoría Militar. 2017

Diseño Carátula
Corporación Defensoría Militar

Fotografias
Banco fotográfico Corporación Defensoría Militar

Corrección de estilo
Laura Andrea Gaitán Aya
Politóloga

Corporación Defensoria Militar

Reconocida como Organización de la Sociedad Civil de la OEA
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 CORPORACIÓN DEFENSORÍA MILITAR
Equipo de trabajo

MG (R) Emilio E. Torres Ariza Director Ejecutivo

Coordinadores regionales:

Dr. Nelson J. Sánchez Hernández Regional Centro

Dr. Álvaro Antonio Álvarez Nader Regional Norte

Dr. Miguel Augusto Cruz Vidal Regional Oriente

Dr. Jaime Martínez Cortés Regional Sur

Dra. Luz Elena Tapias Stahelin Regional Occidente

Dra. Nury Patricia Rivera Real Regional Orinoquía

Dr. Rafael Zuluaga Ramírez Regional Noroccidente

Dr. Rafael Eduardo Veloza Rodríguez Regional Nororiente

Dr. Jaime Eduardo Gómez Álvarez Regional Santander

Dr. Franklin Danilo Layton Rojas Regional Tolima

Dr. John Fernando Vásquez Orjuela Grupo Disciplinario

4 a a militar
herido en
combate
Atención médic
 DEFENSORÍA
MILITAR

ÍNDICE GENERAL

Presentación............................................................................................ 7
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO..................................................... 9
GENERALIDADES Y ANTECEDENTES
AUTORA: DIANA MARCELA CUBIDES W......................................................................................................9
INTRODUCCIÓN......................................................................................................................................... 11
1. CONCEPTUALIZACIÓN.......................................................................................................................... 12
2. ANTECEDENTES Y FUENTES. ............................................................................................................... 15 5
3. CONCLUSIONES:................................................................................................................................... 23
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................................ 24
Cuadernos
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................................................... 25 de trabajo
No. 4
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD........................................................... 27
CONTENIDO DIFERENCIADO COMO
LÍMITE DEL USO DE LA FUERZA
AUTOR: JOSÉ E. HERRERA NOVOA............................................................................................................ 27
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................ 28
1. CONTENIDO Y ALCANCE DE LA PROPORCIONALIDAD EN SITUACIONES NO REGULADAS
POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO........................................................................... 29
2. LA PROPORCIONALIDAD DE UN ATAQUE MILITAR............................................................................. 31
3. CONCLUSIONES: .................................................................................................................................. 37
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................................................... 38

LA INSEGURIDAD JURÍDICA DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA:................. 41

HACIA UNA SOLUCIÓN DESDE
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
AUTOR: CAMILO TERREROS PIEDRAHITA.................................................................................................. 41
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................ 42
 2. CONCEPTUALIZACIÓN: “INSEGURIDAD JURÍDICA”............................................................................ 43
3. ANÁLISIS A LOS PROYECTOS DE LEY................................................................................................. 44
4. CONCLUSIONES.................................................................................................................................. 54
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................................ 56

Apuntes
sobre el
Derecho
Internacional
Humanitario
e
inseguridad
jurídica

6
 DEFENSORÍA
MILITAR

Presentación
La suficiencia del conocimiento de las reglas regulan el uso de la fuerza por parte de los
miembros de la Fuerza Pública, en desarrollo de las hostilidades o de actividades tendientes
a la preservación o mantenimiento del orden público no relacionadas con aquellas, constituye
condición necesaria de la adecuada planeación y ejecución de las operaciones militares y de
los operativos policiales, así como de la labor de verificación judicial posterior.
En el planeamiento de una operación, el comandante militar debe estimar múltiples fac-
tores que inciden en su ejecución, entre los que se cuenta el entorno jurídico, máxime cuando
los resultados operacionales lo pueden conducir a él mismo, como a sus subordinados, a 7
rendir cuentas ante la justicia. El Comandante militar está llamado a ser sumamente cauteloso
a la hora de definir el tipo de operación que se va ejecutar y, a consecuencia de ello, el grado
de fuerza autorizado. De ahí que cuando, desde la planeación, las reglas que regulan el empleo
de la fuerza no son claras, el Comandante y sus subordinados se exponen al riesgo de incurrir Cuadernos
de trabajo
en comportamientos que, al paso de los años, pueden acarrearles gravísimas consecuencias. No. 4

Pero el problema no sólo está en la claridad o precisión de las normas regulatorias que
se tienen en cuenta en la planeación, sino también, y más grave aún, en las eventuales distor-
siones que de la realidad –las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho
investigado—y la normativa aplicable hagan los operadores judiciales o disciplinarios.
La experiencia litigiosa de la Defensoría Militar ha puesto de manifiesto el gran número
de casos en los que autoridades judiciales, incluidas las adscritas a la Justicia Penal Militar,
incurren en apreciaciones jurídicas equivocadas, que conllevan a decisiones abstraídas de la
realidad o que desconocen el auténtico sentido de las reglas que regulan el uso de la fuerza
en las hostilidades o en cualquier otra situación en las que rigen, principalmente, las reglas
del Derecho Internacional Humanitario. Esto ha conllevado a que los miembros de la Fuerza
Pública, esencialmente los militares, se quejen recurrentemente de la incertidumbre jurídica
en la que operan.
En los últimos años, dicho fenómeno, el de la inseguridad o incertidumbre jurídica, se
ha instalado en el centro de la agenda legislativa del Gobierno Nacional, y motivado iniciativas,
incluso del propio Congreso de la República, dirigidas a contrarrestarlo. Todas coinciden, desde
distintos enfoques, en identificar a la confusa relación de complementariedad entre el Derecho
 Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, como fuente
principal de la incertidumbre denunciada.
En esta edición de los Cuadernos de Trabajo de la Defensoría Militar, se exponen en
forma sucinta conceptos genéricos y antecedentes del Derecho Internacional Humanitario;
asimismo, se ofrece un análisis de uno de los más problemáticos puntos de convergencia entre
éste y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: el principio de proporcionalidad.
Finalmente, se presenta un breve estudio sobre la manera en que en el Congreso de la República
se ha discutido el tema, a partir del análisis de los proyectos de actos legislativos y de ley más
representativos.
De esta manera, con aportes académicos como el presente, la Defensoría Militar pretende
incentivar el estudio sobre dicho fenómeno y aportar elementos para el análisis y la reflexión,
contribuyendo al mejor entendimiento de la problemática.

Apuntes
sobre el
Derecho Mayor General EMILIO ENRIQUE TORRES ARIZA
Internacional Director General Ejecutivo
Humanitario
e Corporación Defensoría Militar
inseguridad
jurídica

8
 DEFENSORÍA
MILITAR

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Generalidades y antecedentes
Autora: Diana Marcela Cubides W.1

Resumen
Es de suma importancia la correcta identificación del marco normativo aplicable a la hora
de adelantar la defensa técnica de un miembro de las Fuerzas Militares que se ve inmerso en
una investigación de tipo penal y/o disciplinaria, como consecuencia de su resultado en una
operación militar. De ahí la pertinencia de iniciar el análisis de conceptos del Derecho Interna-
cional Humanitario, que regula los conflictos armados, sean estos de carácter internacional o
no internacional, que involucra tanto normas que regulan el comportamiento hostil de quienes 9
toman parte en el conflicto en relación a los medios y métodos (Derecho de la Haya), como
aquellas que buscan proteger determinadas personas y bienes (Derecho de Ginebra).
Palabras clave: Derecho Internacional Humanitario, fuentes consuetudinarias, fuentes Cuadernos
convencionales, Derecho de la Haya, Derecho de Ginebra, principios. de trabajo
No. 4
Abstract:
It is very important the correct identification of the regulatory framework applicable to
advance the technical defense of a member of the armed forces who is immersed in an inves-
tigation of criminal or disciplinary proceedings-type as a result of its result in a military ope-
ration. Hence, the relevance of initiating the analysis of concepts of international humanitarian
law, which regulates armed conflict, whether international or not international. Involves both
standards that they regulate the hostile behavior of those who take part in the conflict, means
and methods (Law of The Hague), such as those seeking to protect certain people and assets
(Law of Geneva).
Key words: International Humanitarian Law, Customary sources, Conventional sources,
Law of The Hague, Law of Geneva, Principles.
1 Abogada, egresada de la Universidad La Gran Colombia-Seccional Armenia, Quindío.
Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad
Externado de Colombia, con experiencia investigativa como integrante del Semillero de Políticas
Públicas durante el pregrado e investigadora del Departamento de Análisis y Prospectiva de
la Defensoría Militar. Abogada de la Defensoría Militar defensora la Regional Tolima, a cargo
de procesos en las áreas de Derecho Penal Militar, Derecho Disciplinario  y Responsabilidad
Fiscal.
 ilitar
fensoría M
o Corporación De
10 Banco fotográfic
 DEFENSORÍA
MILITAR

INTRODUCCIÓN
La investigación, juzgamiento y, por supuesto, la defensa de un miembro de la Fuerza
Pública por conductas relacionadas con las hostilidades, encuentra en la adecuada identificación
del marco normativo uno de los más complicados retos. Más allá del debate probatorio propio
del caso para la demostración fáctica del hecho y la determinación de la responsabilidad del
investigado, puede ser éste el asunto de mayor importancia a la hora de establecer la legalidad
o ilegalidad de un resultado operacional.
De la identificación de este marco normativo dependerá, en gran medida, la dinámica
argumental y la labor probatoria del proceso, así como el sentido de la sentencia que ponga 11
fin al mismo. Siendo la evaluación del uso de la fuerza un factor necesario a efectos de
determinar la responsabilidad del militar que se investiga, desde el inicio, tanto la autori-
dad judicial como la defensa deben determinar si la situación en la que ocurrió la conducta
corresponde a aquellas que están expresamente reguladas por el Derecho Internacional Cuadernos
de trabajo
Humanitario o si, por el contrario, son de las reguladas por el Derecho Internacional de los No. 4
Derechos Humanos.
No obstante, en la práctica éste parece ser un asunto de poco significado para las au-
toridades judiciales y de gran importancia para la propia defensa del militar, cuando para ésta
última, ello debiera ser el primero y más importante asunto a identificar con la finalidad de
definir su estrategia defensiva. Por ello, la Corporación Defensoría Militar da inicio a la elabo-
ración de breves análisis en los que proporciona herramientas conceptuales útiles para que
sus profesionales adviertan la importancia, contenido y alcance de los marcos normativos que
regulan el uso de la fuerza. De manera especial, gracias a la colaboración de la Relatoría del
Tribunal Superior Militar, se abordará el estudio descriptivo y crítico, de las providencias en
las que dicho Tribunal, desde el año 2010, se ha pronunciado sobre el Derecho Internacional
Humanitario y las reglas que limitan el empleo de la fuerza en casos concretos.
En el presente documento, serán presentados a manera introductoria los conceptos
fundamentales del Derecho Internacional Humanitario, así como sus antecedentes, fuentes,
características y principios. Con estos análisis se pretende auscultar la interpretación con-
creta que el Tribunal Superior Militar ha llevado a cabo sobre el particular y la eventual línea
jurisprudencial que ha seguido para resolver los casos que involucran o hacen necesaria
la aplicación del Derecho Internacional Humanitario. Asimismo, en estos documentos se
 analizarán algunos pronunciamientos de las Cortes colombianas, como la sentencia
C-358/1997 y la más reciente la C-084/2016.

1. CONCEPTUALIZACIÓN
El Derecho Internacional Humanitario (DIH) corresponde al régimen jurídico de carácter
internacional, como lo indica su denominación trata y regula los conflictos armados, sean estos
de carácter internacional o interno.
En este caso es considerado como un conjunto de normas, consuetudinarias y escritas,
que restringen la libre elección de medios y los métodos de combate por parte de quienes
participan directamente en las hostilidades, con el propósito de limitar sus efectos. De esta
manera, el DIH surge de una necesidad de humanizar los conflictos armados, reduciendo lo
máximo posible sus efectos, especialmente a favor de los bienes y personas que no participan
en el mismo o de quienes han dejado de hacerlo.
En ese sentido, el DIH parte por reconocer la inevitabilidad de las confrontaciones arma-
Apuntes
sobre el
das, internacionales o internas, por lo que su humanización no se traduce en la prohibición de
Derecho estas sino en la limitación de sus efectos.
Internacional
Humanitario
e
De este modo el DIH contiene la guerra, no prohíbe. Las siguientes definiciones, entre
inseguridad muchísimas otras, bastan para considerar al DIH como un “derecho de mínimos”, dado que
jurídica
coinciden en concebirlo como un conjunto de normas que fijan límites humanitarios a la ca-
pacidad y acción hostil de los Estados y de toda aquella persona que participe directamente
en las hostilidades.
El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) organismo que trabaja por la comprensión y
difusión del Derecho Internacional Humanitario, entre otras labores, en el 2015, lo define como:

Normas internacionales de origen convencional o consuetudinario, especialmente destinadas a los

problemas de índole humanitaria que derivan directamente de los conflictos armados, internacio-
nales o no, y limitan, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a utilizar los
métodos y medios de hacer la guerra de su elección y proteger a las personas, los bienes afectados
o que puedan verse afectados por el conflicto (Comíte Internacional de la Cruz Roja , 2015, pág. 29).

Este mismo organismo ha definido el derecho relativo a las hostilidades con conceptos
equivalentes, como derecho de los conflictos armados, aduciendo que éste corresponde a:

Un conjunto de normas destinadas a limitar, por razones humanitarias, los efectos de los conflictos
armados. Su origen se remonta al derecho consuetudinario, y su primera codificación data de 1864.
El derecho de los conflictos armados protege a las personas que no participan o han dejado de
participar en las hostilidades y limita los medios y métodos de guerra permitidos. El derecho de
los conflictos armados también se conoce como “derecho internacional humanitario” o “derecho
de la guerra” (Comíte Internacional de la Cruz Roja , 2015, pág. 12)

Estas definiciones hacen especial énfasis en el origen consuetudinario del Derecho Inter-
nacional Humanitario, lo cual constituye uno de sus más importantes rasgos distintivos como
sistema de normas. Las reglas humanitarias en la guerra, como lo veremos más adelante, son
12 tan antiguas como la guerra misma; por lo que su fuente principal, y originaria, se encuentra
en los hábitos y prácticas de guerra rutinarias de los guerreros, las cuales variaban en función DEFENSORÍA
MILITAR
del modo particular en que estos concebían al enemigo y a la propia guerra. El proceso de
positivización de estas costumbres, aún hoy, dejan espacio para que los “usos y costumbres”
de la guerra continúen nutriendo el régimen jurídico regulatorio de los conflictos armados
(Henckaert, 2005).

El derecho internacional humanitario tiene su origen en las prácticas militares consuetudinarias que
se desarrollaron con el tiempo y en todos los continentes. No todos los ejércitos aplicaron “leyes
o costumbres de la guerra”, como se ha denominado tradicionalmente esta rama del derecho, y
no lo hacían necesariamente con todos los enemigos, no tampoco todas las normas eran iguales.
Sin embargo, típicamente se podía observar una pauta de restricción del comportamiento hacia los
combatientes y civiles basada principalmente en el concepto de honor del soldado.

El contenido de estas normas incluía, generalmente, la prohibición de conductas consideradas

innecesariamente crueles o deshonrosas, y no fue desarrollado solamente por los propios ejércitos,
sino que influyeron también en él los escritos de líderes religiosos (Henckaerts & Doswald Beck,
2007, pág. 29).

De otro lado, la Organización de los Estados Americanos (OEA), al definir el DIH,

enfatiza en su carácter “limitador”; en su opinión, que comparte el resto de la doctrina
especializada, las reglas que lo integran condicionan el comportamiento de quienes to-
man parte en un conflicto armado, con el fin de evitar afectaciones a bienes y personas
protegidas. Este tipo de definiciones destacan la utilidad del DIH como “instrumento de
contención” de la guerra: 13
La rama del derecho internacional destinado a limitar y evitar el sufrimiento humano en tiempo de
conflicto armado. En este sentido, el DIH limita los métodos y el alcance de guerra por medio de
normas universales, tratados y costumbres, que limitan los efectos del conflicto armado con el Cuadernos
objetivo de proteger a personas civiles y personas que ya no estén participando en hostilidades. de trabajo
(OEA, 2004) No. 4

Una definición similar es ofrecida por el CICR:

El derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas que, por razones humanitarias,
trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o
que ya no participan en los combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra…es parte
del derecho internacional, que regula las relaciones entre los Estados. Está integrado por acuerdos
firmados entre Estados –denominados tratados o convenios–, por el derecho consuetudinario
internacional que se compone a su vez de la práctica de los Estados que éstos reconocen como
obligatoria, así como por principios generales del derecho(…) El DIH se aplica en situaciones de
conflicto armado (CICR, 2004).

Por su parte, Diana Hernández Hoyos explica el DIH desde una perspectiva sumamente
significativa. Para esta tratadista, este sistema normativo, regulador de la guerra, encierra una
compleja tensión entre los imperativos humanitarios y las necesidades militares, de manera
que su adecuado equilibrio constituya su objetivo esencial.

Hace parte del Derecho Internacional Público. Se encuentra formado por normas jurídicas, de origen
convencional o consuetudinario, que se aplican a los conflictos armados internacionales o internos, y
buscan lograr un equilibrio entre las necesidades militares y los imperativos humanitarios, paliando,
de esta forma, los efectos de la guerra. (Hernandez Hoyos, 2016, pág. 27)
 Aunque desde lo teórico parece no ofrecer ninguna dificultad el entendimiento del DIH
como lo propone la profesora Diana Hernández, en la práctica el logro de dicho equilibrio puede
resultar bastante problemático.
La Real Academia de la Lengua Española define el término “imperativo” como “deber
o exigencia inexcusable” mientras que “humanitario” como “que mira o se refiere al bien
del género humano”, “benigno, caritativo, benéfico” y “que tiene como finalidad aliviar los
efectos que causan la guerra u otras calamidades en las personas que las padecen” (Real
Academia de la Lengua Española, 2016). A partir de esto, se entiende por “imperativo huma-
nitario”, en el contexto de la definición que ofrece esta tratadista, como el inexcusable deber u
obligación de las partes en conflicto de prevenir o aliviar el sufrimiento humano causados por
sus acciones de guerra.
Entretanto, por “ventaja militar” debe entenderse el fin primordial, estratégico o táctico,
de quienes toman parte en las hostilidades consistente en procurar el debilitamiento de la fuerza
militar contraria (enemigo). De esta manera, la ventaja militar constituye un factor dinamizador,
además de esencial, de la guerra.
Apuntes
sobre el
Derecho Las autoridades modernas en materia de leyes de la guerra siguen remitiéndose a la definición
Internacional de la necesidad militar que se especifica en el artículo 14 del Código de Lieber, según la cual “la
Humanitario necesidad militar, tal y como la entienden las naciones civilizadas modernas, es la necesidad de
e
inseguridad tomar las medidas indispensables para lograr los propósitos de la guerra y que son lícitas según
jurídica las leyes y los usos modernos de la guerra”. Teniendo en cuenta esta formulación de “indispen-
sables para lograr los propósitos de la guerra”, se entiende, por lo común, que el principio de la
necesidad militar justifica sólo el grado de fuerza necesario para conseguir la derrota militar y la
pronta sumisión del enemigo. En efecto, en la Declaración de San Petersburgo se declaraba, ya
en 1868, que “el único objetivo legítimo que los Estados deben proponerse durante la guerra es la
debilitación de las fuerzas militares del enemigo”.

(…)El principio de necesidad militar constituye en sí y por sí mismo un importante factor de res-
tricción, porque prescribe que, para ser lícita, la violencia en la guerra ha de ser ante todo necesaria
desde el punto de vista militar” (Geiss, 2006, pág. 12).

En la definición del contenido y alcance del DIH, este concepto tiene una importancia
fundamental, en la medida en que constituye un elemento necesario en la determinación de la
proporcionalidad de los ataques; por lo que la amplitud o estrechez de su comprensión incide
determinantemente en la protección que ofrece el DIH.
En ese sentido, para la doctrinante Diana Hernández Hoyos, el concepto de necesidad
militar es el que justifica el uso de la violencia y la adopción de medidas que no estén prohibidas
por el derecho de la guerra y que se requieren para dominar militarmente al enemigo, acudiendo
no solo a los medios, métodos y objetivos permitidos por el DIH, sino que a su vez estos sean
necesarios e indispensables para la derrota (Hernandez Hoyos, 2016, págs. 251-252).
El profesor Alejandro Anaya Muñoz propone una definición del DIH, en la que igualmente
hace referencia al límite que estas disposiciones suponen a los medios y métodos de guerra
en la medida en que posibiliten el debilitamiento bélico del enemigo. La idea de Anaya Muñoz
asimismo tiene que ver con un principio natural de la guerra: “la economía de fuerzas”; según
14 el cual es necesario que en el desarrollo de la guerra se haga uso eficiente de los recursos
disponibles, de modo que se emplee la fuerza que sea necesaria para afectar la capacidad DEFENSORÍA
MILITAR
armada del contrario.

Rama del Derecho Internacional Público conformada por un conjunto de normas que busca, por
razones humanitarias, proteger y asistir a las personas que no participan, o por cualquier razón
han dejado de participar en conflictos armados pero que se ven afectadas por los mismos. Por otro
lado, el Derecho Internacional Humanitario limita los medios y métodos de la guerra de manera que
se restrinja el uso de la violencia a la cantidad estrictamente necesaria para debilitar el potencial
bélico del enemigo. (Anaya Muñoz, y otros, 2005, pág. 56)

Las anteriores definiciones, apenas algunas de las incontables que se han propuesto
para explicar el DIH, contienen elementos suficientes que permiten explicar el concepto de este
sistema de normas desde varios puntos: El primero de ellos corresponde a que es un conjun-
to de normas de origen tanto convencional, como consuetudinario; el segundo, que dichas
normas contienen obligaciones para el desarrollo de las hostilidades en cuanto a los medios y
métodos de guerra, así como también, normas que protegen a personas y bienes específicos;
para finalmente concluir que ello ocurre, con el único objetivo de: “por razones humanitarias,
prevenir o aliviar los sufrimientos que se dan con ocasión a los conflictos armados”.

2. ANTECEDENTES Y FUENTES.
“Deben, pues, observase en la guerra, aquellos pactos que fijan de conducta para el caso de so-
brevenir un rompimiento entre los contratantes, verbigracia, el tiempo que se dará a los súbditos
del uno para retirarse del territorio del otro, la neutralidad de un puerto, ciudad o provincia de uno
15
de ellos, etcétera. Aún es más necesaria la observancia de los pactos que se celebran en la guerra
misma, como son las capitulaciones de plazas, las convenciones de tregua, las relativas al canje
o rescate de los prisioneros, y otras variadas de que después se hará mención. Porque no todo
debe cesar, ni todos los vínculos de la humanidad se rompen entre las naciones que se hacen la Cuadernos
de trabajo
guerra; y bien lejos de superarse en ellas la obligación de guardar fe, nunca es más importantes a No. 4
los hombres; pues en el curso de la guerra hay mil ocasiones en que, para poner a raya sus furores
y moderar las calamidades que acarrea, la salud de ambos beligerantes exige que traten y estipulen
sobre varias materias, sin lo cual la guerra degeneraría en una atroz y desenfrenada licencia, y sus
males no terminarían jamás” (Bello, 1946, pág. 307).

Como se dijo antes, el DIH tiene su origen en las prácticas reiteradas de guerra que,
aunque no eran homogéneas, limitaban el comportamiento de quienes en ella intervenían. En
el pasado, los líderes militares ocasionalmente ordenaban a sus tropas dirigir sus acciones de
guerra estrictamente sobre las posiciones del enemigo, brindarle buen trato a los rendidos y
posibilitar la asistencia médica a los heridos y enfermos.
La reiteración de dichas prácticas, fue dando origen a reglas consuetudinarias de buena
conducta entre los combatientes, cuya positivización posterior se hizo necesaria hace un par
de siglos en aras de brindar mayor certeza y dotarlas de obligatoriedad. De esta manera se
empezaron a conocer como “Usos y costumbres de la guerra”.
Así pues, previo a iniciarse el proceso de positivización de estas costumbres, en tratados
universales, la regulación de la guerra era una preocupación evidente de las fuerzas enfrenta-
das, lo que resolvían, generalmente, con órdenes unilaterales a sus tropas de conducirse en
cierta forma y/o en acuerdos bilaterales que fijaban límites a la confrontación, con el fin de
 permitir el cese de hostilidades para sepultar a los combatientes caídos, facilitar el intercambio
de prisioneros, aliviar el sufrimiento o el asedio sobre las poblaciones o, simplemente, como
una forma de oxigenar a sus propias tropas. Ejemplo de estos durante nuestra independencia,
pueden citarse, siguiendo al profesor colombiano Luis Ociel Castaño Zuluaga, (Cataño Zuluaga,
2012) los siguientes:
- Tratado de armisticio de El Tampo, 1812. Celebrado entre don Francisco Mosquera
y Bonilla, comandante de armas del Valle del Cauca y don Joaquín Paz por parte
de las fuerzas de Pasto, durante el periodo conocido como “La Patria Boba”. En
dicho documento, las partes se comprometieron a suspender las hostilidades,
retirarían sus tropas a un día de distancia de la ciudad de Popayán, permitir el libre
transporte y comercio, el canje de prisioneros y la devolución de esclavos a sus
dueños (Zuluaga, 2012, págs. 333-368).
- Suspensión de hostilidades en la Nueva Granada de 1812.

- Intento de canje de prisioneros después de Boyacá, 1819. Previo al fusilamiento

Apuntes del General José María Barreiro y 37 prisioneros de guerra, el día 11 de enero de
sobre el
Derecho
1920, y tras la batalla de Boyacá, Bolívar ofreció al Virrey Juan Sámano un inter-
Internacional cambio de prisioneros, motivándola en que:
Humanitario
e
inseguridad “El derecho de guerra nos autoriza para tomar justas represalias: nos autoriza para destruir
jurídica a los destructores de nuestros prisioneros, y de nuestros pacíficos conciudadanos; pero yo,
lejos de competir en maleficencia con nuestros enemigos, quiero colmarlos de generosidad por
centésima vez. Propongo un canje de prisioneros para liberar al general Barreiro, y a toda su
oficialidad. Este canje se hará conforme a las reglas de la guerra entre las naciones civilizadas;
individuo por individuo, grado por grado, empleo por empleo. La Angostura del Magdalena
será el lugar señalado para efectuar este acto de humanidad y de justicia” (CASTAÑO ZULUAGA
pp.154-155, 1961).

- Tratado de Trujillo sobre la regulación de guerra, celebrado entre los Gobiernos de

España y Colombia del 26 de noviembre de 1820. Este instrumento tiene un valor
fundamental a la hora de explicar la finalidad del Derecho Internacional Humanitario
y el modo en que éste evolucionó desde precarios catálogos de reglas de conducta
entre combatientes, hasta el complejo sistema de regulación con el que hoy se
cuenta. En este sentido, llama la atención que en el Tratado, las partes expresaran
su deseo de “economizar la sangre cuanto sea posible”, dado que se identifica
con el fin esencial que caracteriza a las reglas actuales sobre la conducción de las
hostilidades, cual es la limitación de la guerra.
El Tratado de Trujillo previó reglas de contenido similar a principios básicos del Dere-
cho Internacional actual, como el de distinción e inmunidad de la población civil, el respeto y
trato humanitario a los prisioneros de guerra, el principio de no reciprocidad y de buena fe
en el cumplimiento de sus reglas por los Ejércitos de las partes que lo suscribieron. Merece
destacarse que desde esa época se calificaba el establecimiento de restricciones de la guerra
como el resultado de la civilidad y la racionalidad; lo paradójico es que la guerra en sí misma

16
constituye una de las más representativas expresiones de incivilidad e irracionalidad social, así DEFENSORÍA
MILITAR
se le impongan límites2 (Ej. El artículo 22 del Código Lieber)3.

Deseando los Gobiernos de España y de Colombia manifestar al mundo el horror con que ven
la guerra de exterminio que ha devastado hasta ahora estos territorios, convirtiéndolos en un
teatro de sangre; y deseando aprovechar el primer momento de calma que se presenta para
regularizar la guerra que existe entre ambos Gobiernos, conforme a las leyes de las naciones
cultas, y a los principios más liberales y filantrópicos, han convenido en nombrar Comisionados
que estipulen y fijen un tratado de regularización de la guerra; y en efecto, han nombrado el
Excmo., señor General en Jefe del Ejército expedicionario de Costa Firme, Don Pablo Morillo,
Conde de Cartagena, de parte del Gobierno español; a los señores Jefe Superior Político de
Venezuela, el Brigadier Don Ramón Correa, Alcalde primero constitucional de Caracas, Don
Juan Rodríguez Toro, y Don Francisco González de Linares; y el Excmo. Señor Presidente de la
República de Colombia Simón Bolívar, como Jefe de la República, de parte de ella, a los señores
General de Brigada Antonio José de Sucre, Coronel Pedro Briceño Méndez, y Teniente Coronel
José Gabriel Pérez, los cuales autorizados competentemente han convenido y convienen en
los siguientes artículos.

Art. 1° La guerra entre España y Colombia se hará como la hacen los pueblos civilizados, siempre
que no se opongan las prácticas de ellos a alguno de los artículos del presente Tratado que debe
ser la primera y más inviolable regla de ambos Gobiernos.

Art. 2° Todo militar o dependiente de un ejército tomado en el campo de batalla aun antes de decidirse
ésta, se conservará y guardará como prisionero de guerra, y será tratado y respetado conforme a
su grado hasta lograr su canje. 17
Art. 3° Serán igualmente prisioneros de guerra y tratados de la misma manera que éstos, los que
se tomen en marchas, destacamentos, partidas, plazas, guarniciones y puestos fortificados, aunque
éstos sean tomados al asalto, y en la marina los que lo sean aun al abordaje.
Cuadernos
de trabajo
Art. 4° Los militares o dependientes de un ejército que se aprehendan heridos o enfermos en los No. 4
hospitales, o fuera de ellos, no serán prisioneros de guerra, y tendrán libertad para restituirse a
las banderas a que pertenezcan luego que se hayan restablecido. Interesándose tan vivamente la
humanidad en favor de estos desgraciados, que se han sacrificado a su patria y a su gobierno,
deberán ser tratados con doble consideración y respeto que los prisioneros de guerra, y se les
prestará por lo menos la misma asistencia, cuidado y alivio que a los heridos y enfermos del ejército
que los tenga en su poder.

Art. 5° Los prisioneros de guerra se canjearán clase por clase y grado por grado, o dando por
superiores el número de subalternos que es de costumbre entre las naciones cultas.

2 El profesor CASTAÑO ZULUAGA termina por concluir, que mucho antes de que se materializara un corpus
juris, las ideas humanitaristas de personalidades ilustradas y liberales, sirvieron para racionalizar en un buen
grado las guerras de la independencia hispanoamericana. Así, se acordaron treguas, canje de prisioneros,
se indultaron y amnistiaron combatientes, se firmaron capitulaciones y se brindó trato humanitario a
heridos, enfermos y derrotados, así como a quienes no participaran en las hostilidades.
3 “Artículo 22. Al tiempo que la civilización ha avanzado durante los últimos siglos, de igual forma ha avanzado
con firmeza la distinción, particularmente en la guerra en tierra, entre el individuo privado perteneciente a
un país hostil, y el país hostil en sí mismo con sus hombres armados. Cada vez se reconoce más el principio
de que el ciudadano desarmado debe ser perdonado en su persona, propiedad y honor, tanto como las
exigencias de la guerra lo permitan.” (Subrayado fuera de texto)
 Art. 6° Se comprenderán también en el canje, y serán tratados como prisioneros de guerra, aquellos
militares o paisanos que individualmente o en partidas hagan el servicio de reconocer u observar,
o tomar noticia de un ejército para darlas al Jefe de otro.

Art. 7° Originándose esta guerra de la diferencia de opiniones: hallándose con vínculos y relaciones
muy estrechas los individuos que han combatido encarnizadamente por las dos causas; y deseando
economizar la sangre cuanto sea posible, se establece que los militares o empleados que habiendo
antes servido a cualquiera de los dos Gobiernos hayan desertado de sus banderas y se aprehendan
bajo las del otro, no puedan ser castigados con pena capital. Lo mismo se entenderá con respecto
a los conspiradores y desafectos de una y otra parte.

Art. 8° El canje de prisioneros será obligatorio, y se hará a la más posible brevedad. Deberán, pues,
conservarse siempre los prisioneros dentro del territorio de Colombia, cualquiera que sea su grado
y dignidad; y por ningún motivo ni pretexto se alejarán del país llevándose a sufrir males mayores
que la misma muerte.

Art. 9° Los Jefes de los ejércitos exigirán que los prisioneros sean asistidos conforme quiera el
Gobierno a quien éstos correspondan, haciéndose abonar mutuamente los costos que causaron.
Los mismos Jefes tendrán derecho de nombrar comisarios, que trasladados a los depósitos de
Apuntes
sobre el los prisioneros respectivos, examinen su situación, procuren mejorarla, y hacer menos penosa su
Derecho existencia.
Internacional
Humanitario
e Art. 10. Los prisioneros existentes actualmente gozarán de los beneficios de este Tratado.
inseguridad
jurídica Art. 11. Los habitantes de los pueblos que alternativamente se ocuparen por las armas de ambos
Gobiernos, serán altamente respetados, y gozarán de una y absoluta libertad y seguridad, sean
cuales fueren o hayan sido sus opiniones, destinos, servicios y conducta con respecto a las partes
beligerantes.

Art. 12. Los cadáveres de los que gloriosamente terminen su carrera en los campos de
batalla, o en cualquier combate, choque o encuentro entre las armas de los dos Gobiernos,
recibirán los últimos honores de la sepultura, o se quemarán cuando por su número, o por
la premura del tiempo, no puede hacerse lo primero. El ejército o cuerpo vencedor, será el
obligado a cumplir con este sagrado deber, del cual, sólo por una circunstancia muy grave
y singular podrá descargarse, avisándolo inmediatamente a las autoridades del territorio en
que se hallan para que lo hagan. Los cadáveres que de una y otra parte se reclamen por el
Gobierno o por los particulares, no podrán negarse, y se concederá la comunicación nece-
saria para trasportarlos.

Art. 13. Los Generales de los ejércitos, los Jefes de las divisiones y todas las autoridades estarán
obligados a guardar fiel y estrictamente este Tratado, y sujetos a las más severas penas por su
infracción, constituyéndose ambos Gobiernos responsables a su exacto y religioso cumplimiento,
bajo la garantía de la buena fe y del honor nacional.

Art. 14. El presente Tratado será ratificado y canjeado dentro de sesenta horas y empezará a cumplirse
desde el momento de ratificación y canje; y en fe de que así lo convenimos y acordamos nosotros
los Comisionados de España y de Colombia, firmamos dos de un tenor, en la ciudad de Trujillo a
las diez de la noche del 26 de noviembre de 1820.

Ramón Correa. Antonio José de Sucre.

Juan Rodríguez Toro. Pedro Briceño Méndez.
18 Francisco González de Linares. José Gabriel Pérez.
 El presente Tratado queda aprobado y ratificado en todas sus partes. DEFENSORÍA
MILITAR
Cuartel general de Caracas, 26 de noviembre de 1820.

PABLO MORILLO.
Josef Caparros, Secretario.

Se aprueba, confirma y ratifica, el presente Tratado en todas y cada una de sus partes. Dado, firmado
y sellado con el sello provisional del Estado, y refrendado por el Ministro de la Guerra, en el Cuartel
general en la ciudad de Trujillo, a 26 de noviembre de 1820.

SIMÓN BOLÍVAR
Por mandato de S.E.
Pedro Briceño Méndez.

En las postrimerías del siglo XIX, previo a la aparición de organismos multilaterales, como
la Sociedad de Naciones (1919) y la Organización de Naciones Unidas (1945), en un período
en que la “soberanía” constituía un principio absoluto, fundamental en el desarrollo de las re-
laciones entre los Estados, se dio inicio a un proceso de positivización que no se ha detenido
hasta la actualidad, y que tuvo entre los años 1949 y 1977 los más significativos avances.
En 1863, en plena guerra civil norteamericana, el presidente de los Estados Unidos de
América, Abraham Lincoln, publicó las “Instrucciones para el Gobierno de los Ejércitos de
los Estados Unidos en Campaña”, más conocidas como “Código Lieber”. Estas directrices
gubernamentales estaban contenidas en 157 artículos, en los que desarrollaron en extenso todo 19
un régimen de comportamiento de las tropas, frente al adversario, los civiles y sus bienes; entre
las declaraciones más importantes de este código se pueden citar: el rechazo de toda crueldad
y mala fe entre combatientes, los actos de venganza personal y las ofensas al oponente (art.
2º); el límite a la necesidad militar, especialmente para proscribir acciones tendientes a pro- Cuadernos
de trabajo
ducir sufrimiento en sí o por venganza, así como emplear la tortura para obtener información No. 4
o confesiones y recurrir a actos de perfidia (Art. 16); la distinción entre hombres armados y
desarmados, con el fin de procurar el mayor grado de protección de la vida, honor y bienes de
estos últimos (Art. 22, 35, 68); la protección de los prisiones de guerra (Art. 56). Una especial
mención a los artículos 44 y 68 de este Código, en los que se evidencia el sentido y alto grado
de perfeccionamiento de estas reglas de conducción de las hostilidades:

Artículo 44. Toda violencia sin sentido cometida en contra de personas en el país invadido, toda
destrucción de propiedad no dirigida por el oficial autorizado, todo robo, pillaje o saqueo, incluso
después de tomar un lugar por la fuerza, toda violación, daño, mutilación o asesinato de sus
habitantes quedan prohibidos bajo pena de muerte o bajo cualquier otro castigo severo que sea
adecuado de acuerdo con la gravedad de la ofensa.

Un militar, oficial o soldado raso por el acto de cometer tal violencia y desobedecer a un superior que
le ordene abstenerse de ella puede ser asesinado legalmente en el momento mismo por tal superior.

Artículo 68. Las guerras modernas no son guerras de aniquilación mutua, en las cuales el objetivo
es el asesinato del enemigo. La destrucción del enemigo en la guerra moderna y, de hecho, la guerra
moderna en sí, son formas de obtener aquel objetivo del beligerante que yace más allá de la guerra.

La destrucción innecesaria o vengativa de la vida no es legal.

 El Código Lieber indudablemente inspiró los subsiguientes desarrollos normativos en la
materia; de ahí su importancia histórica en la evolución del derecho aplicable a los conflictos
armados.
El 22 agosto de 1864, en el marco de la Conferencia Diplomática celebrada en Gine-
bra, fue firmado el “Convenio para mejorar la suerte que corren los militares heridos de los
ejércitos en campaña”; este instrumento multilateral fue el primero en su género, proyectado
como un conjunto de reglas humanitarias universales. Esencialmente, el Tratado fijó reglas
de protección al personal sanitario y las instalaciones destinadas a brindar asistencia médica
durante las guerras, al tiempo que, a la manera en que lo hizo el Código Lieber un año atrás,
instituyó límites a la acción sobre el adversario, concretamente cuando se encuentra herido
o enfermo.
Sobre esta oscura época, Frits Kalshoven Y Liesbeth Zegved en el 2001 indicaron, entre
otros, que a mediados del siglo XIX el cuidado que se daba a los heridos era rudimentario e
insuficiente en sentidos como la escasez de personal idóneo, las condiciones de los tratamientos
y los medios para enfrentar las diferentes situaciones (falta de antibióticos, plasma de sangre);
Apuntes
sobre el adicional a que los hospitales de campaña eran bombardeados, y se hacía fuego contra los
Derecho camilleros (Kalshoven & Zegved, 2001, pág. 29).
Internacional
Humanitario
e
A pesar de las conocidas circunstancias, narran los autores, que Henry Dunant “profun-
inseguridad damente afectado por la miseria de que había sido testigo, se retiró durante un tiempo de la
jurídica
vida activa y escribió su experiencia en un libro que tituló Recuerdo de Solferino. Publicado en
1862, el libro produjo una conmoción inmediata en toda Europa, en especial en los círculos de
elite, donde se comprendió claramente que la situación debía cambiar” (Kalshoven & Zegved,
2001, pág. 30).
Posterior a ello un grupo de ginebrinos, entre los cuales estaba Henry Dunant, fundaron
el «Comité Internacional de Ayuda a los Heridos» al que poco después, se dio el nombre
de Comité Internacional de la Cruz Roja y por invitación del Gobierno suizo, se celebró una
conferencia en Ginebra, en el año 1864, que aprobó, el 22 de agosto, un Convenio para el
mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña (Kalshoven
& Zegved, 2001, pág. 30).
El desarrollo posterior de este tipo de normas humanitarias, centradas en la protección
de quienes hayan dejado de participar en las hostilidades a causa de heridas, enfermedades o la
voluntad de deponer las armas, ha dado origen a lo que se conoce en la doctrina especializada
como el Derecho de Ginebra. Al Convenio de 1864, se suman como parte de esta línea normativa
a el Convenio de 1899 que amplía la aplicación de los principios de aquél a favor de heridos,
enfermos y náufragos en el mar, el convenio de 1929, que reforzó la protección humanitaria,
tras lo experimentado en la Primera Guerra Mundial, especialmente en lo que respecta a los
prisioneros de guerra. Estas normas, finalmente fueron la base de los Convenios de 1949, que
perfeccionaron las reglas humanitarias existentes, y establecieron nuevos límites a la guerra a
favor de la población civil y sus bienes.
Paralelo a la evolución del denominado “Derecho de Ginebra”, se desarrolló otra línea
20 normativa igualmente orientada a la limitación de las confrontaciones, pero a través de res-
tricción a la libertad de selección de medios y métodos de guerra por quienes tomen parte en DEFENSORÍA
MILITAR
las hostilidades, al que se le ha conocido como el “Derecho de La Haya”.
Teniendo como antecedente fundamental el Código Lieber (1863), en 1868, en San
Petersburgo, se hizo una Declaración en torno al empleo de proyectiles livianos, explosivos,
fulminantes o inflamables, prohibidos a consecuencia de su capacidad para producir sufri-
mientos innecesarios. En dicha Declaración, nuevamente se asoció el deber de las naciones de
atenuar los efectos de la guerra a su grado de civilidad, y se hizo una de las más importantes
proclamaciones sobre los límites de las guerras modernas:

Considerando:

Que la única finalidad legítima que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilita-
miento de las fuerzas militares del enemigo;

Que, a este fin, basta con poner fuera de combate al mayor número posible de hombres;

Que esta finalidad quedaría sobre pasada por el empleo de armas que agravarían inútilmente los
sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate, o bien harían que su muerte fuese inevi-
table (CICR, 1996).

Este concepto de limitación de la guerra deslegitima toda acción que signifique el uso
indiscriminado o desmedido de la fuerza, y ayuda a precisar otros conceptos igualmente im-
portantes como la ventaja militar y la necesidad militar. Sin embargo, lo declarado no puede 21
interpretarse como una prohibición al hecho más natural de la guerra: la muerte del adversario
en armas.
Tal limitación se orienta a reducir el sufrimiento humano hasta la medida del propósito Cuadernos
de trabajo
militar por excelencia, el cual no puede ser otro que lograr la derrota de la contra parte. Dicho No. 4
sea de paso, si la restricción llevara implícita la prohibición de causar la muerte del contrario,
en la Declaración de 1868, como en los instrumentos internacionales de la misma naturaleza
que le siguieron, se hubiera decretado la prohibición del uso de todo artefacto o método de
guerra con la capacidad de producir la muerte de personas.
De lo que versa la Declaración es de la conciliación de las leyes humanitarias y de las
necesidades de la guerra, no en la negación o en la deslegitimación de estas.
Con esto en claro, los delegados de los 29 Estados que participaron en la Conferencia
Internacional de Paz de 1899 en La Haya, debatieron sobre las reglas para conducción de las
hostilidades en base en la Declaración de Bruselas de 1874. El resultado fue la aprobación
del Convenio sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, que contenía normas
relativas a la calidad de beligerante, la distinción entre personas combatientes y las que
no, trato debido a los prisioneros de guerra, el límite al derecho de los beligerantes de
elegir los medios para causar daño al enemigo y la prohibición de emplear ciertas armas y
prácticas de guerra. Este Convenio fue ligeramente modificado en la Segunda Conferencia
Internacional de Paz de La Haya, 1907, al tiempo que se aprobó un nuevo Convenio que
reguló las guerras navales.
 En 1929 se aprobó el Protocolo sobre la prohibición del empleo en la guerra, de gases
asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos; de esta manera se reguló en extenso
la prohibición hecha en la Declaración de 1899 (Artículo 23 del Reglamento sobre las leyes y
costumbres de la guerra terrestre), motivado por uso en la primera guerra mundial.
En los años posteriores hubo intentos fallidos por aprobar instrumentos que regularan
la guerra aérea y el uso de submarinos; sólo en 1954, en La Haya, se aprobó la Convención
para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.
Durante el período de postguerra, bajo los auspicios de la Organización de Naciones
Unidas, el Comité Internacional de la Cruz Roja hizo importantes esfuerzos por lograr ampliar
la codificación de normas regulatorias de guerra, lo que dio como resultado la firma de los
Convenios de Ginebra de 1949. Por ese entonces, la preocupación más evidente de la comu-
nidad internacional, además del enjuiciamiento de criminales de guerra y la regulación de las
armas nucleares, giraba en torno a la necesidad de establecer reglas que limitaran los efectos
de los conflictos interiores que habían proliferado exponencialmente al término de la Segunda
Guerra Mundial. Pese a la resistencia de algunas potencias que reivindicaban su derecho de
Apuntes
sobre el auto determinarse, en los Convenios de Ginebra de 1949 se incorporó un artículo (3º), que
Derecho vendría a convertirse en la base de los desarrollos normativos de 1977, y por cuya importancia
Internacional
Humanitario le ha valido la denominación de “miniconvenio”.
e
inseguridad Este artículo 3º introdujo a los cuatro Convenios, reglas aplicables a todo conflicto armado
jurídica
que no tuviera el carácter de internacional, estableciendo estándares mínimos de protección
a las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluyendo quienes hayan
depuesto las armas, heridos o enfermos. Si bien el Protocolo Adicional II de 1977, trató en
extenso las cuestiones relativas a los conflictos armados sin carácter internacional, el artículo
3º continúa siendo una fuente importante de obligaciones por quienes toman parte en este tipo
de confrontaciones armadas.
En el período comprendido entre 1949 y 1977, se promulgaron importantes Declaraciones
y Resoluciones que desarrollaban las reglas de la guerra existentes. Entre ellas se destaca la
Resolución XXVIII dictada en la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en la
ciudad de Viena en 1965, en la que se establecieron principios básicos aplicables en desarrollo
de las hostilidades (Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna
Roja, 13a edición, 1994):
a) Que no es ilimitado el derecho de las partes en un conflicto a adoptar medios para
causar daño al enemigo.
b) Que está prohibido lanzar ataques contra la población civil como tal;
c) Que en todo momento ha de distinguirse entre las personas que participan en las
hostilidades y los miembros de la población civil, a fin de que se respete a estos
últimos lo más posible.
Si bien estos principios se inspiran en reglas sobre la guerra ya existentes, este tipo
de pronunciamientos revisten una especial importancia en razón a que refrendan su carácter
22 vinculante, comoquiera que reafirman su normativo, e impulsaron el movimiento hacia la ac-
tualización de la normativa que finalmente se concretó con la aprobación de los Protocolos de DEFENSORÍA
MILITAR
1977, Adiciones a los Convenios de Ginebra.
Con posterioridad se debe citar como los más importantes instrumentos regulatorios
de la guerra; la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas
convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados
de 1980 y sus Protocolos: Protocolo sobre fragmentos no localizables (P.I); Protocolo sobre
prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampas y otros artefactos (P.II);
Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (P.III); Protocolo
sobre armas láser cegadoras (P.IV) y el Protocolo sobre los Restos Explosivos de Guerra (P.V).
Finalmente, tras la trascendental labor cumplida por los Tribunales Internacionales Ad
Hoc para la ex Yugoslavia en 1993 y Ruanda en 1994, en el procesamiento de graves crímenes
contra la humanidad, la paz y los usos de la guerra, en 1998 fue aprobado el Estatuto de Roma
el 17 julio de 1998, para el establecimiento de una Corte Internacional con carácter permanente
la cual entró en vigor el 1 de julio de 2002.
No obstante su desarrollo actual, el Derecho Internacional Humanitario se enfrenta a nue-
vos y complejos retos, como la “guerra contra el terrorismo” o el surgimiento de conflagraciones
atípicas como la protagonizada por el autodenominado “Estado Islámico”. Estas situaciones
han evidenciado la incapacidad de las naciones de proscribir la guerra como forma de resolver
diferencias y pone de presente que en cualquier rincón del globo pueden surgir eventos para
los que las codificaciones actuales parecen quedar obsoletas. 23
3. CONCLUSIONES:
El Derecho Internacional Humanitario (DIH), esencialmente, constituye un sistema de Cuadernos
de trabajo
normas, convencionales y consuetudinarias, cuyo fin es la regulación de la guerra, con el fin No. 4
contener sus efectos. Habiendo fracasado el empeño de la comunidad internacional de pros-
cribir eficazmente la guerra, este tipo de normas pretenden establecer límites a los conflictos
por dos vías: i) la prohibición de atacar directos a la población civil y sus bienes, así como la
protección de heridos, náufragos y prisioneros de guerra (Derecho de Ginebra); ii) la restric-
ción de la libertad que tienen las partes de elegir y emplear los medios y métodos para hacer
la guerra (Derecho de la Haya).
En la actualidad, el amalgamiento de estas dos vertientes del DIH ha sido tal que es difícil
identificar con claridad los límites entre uno y otro. En todo caso, a efectos de cumplir con el
propósito de este Derecho, la diferenciación resulta inocua.
Si bien el conjunto de reglas que regulan el comportamiento de quienes toman parte en
las hostilidades, en desarrollo de conflictos armados internacionales e internos, se identifica con
la denominación “Derecho Internacional Humanitario”, estas tuvieron desarrollo en momentos
y espacios diferentes; en el desarrollo de las codificaciones actuales y en la interpretación de
su alcance, han cumplido un histórico papel los usos y costumbres de la guerra, anteriores a
la preocupación universal por la guerra.
Dichas normas jurídicas tienen un ámbito de aplicación: los conflictos armados, sean
estos internacionales o sin este carácter. El DIH se ha encargado de definirlos, de establecer
 sus características, naturaleza, elementos y demás aspectos relevantes a la hora de distinguir
el uno del otro; ello con el único objetivo de como lo plantea la primera definición analizada,
buscar un equilibrio entre las necesidades militares y los imperativos humanitarios. Pero ¿Cómo
equilibrar necesidades militares con los principios de la humanidad?: Imponiendo límites a la
guerra, en concreto, al empleo de la fuerza por parte de quienes participen en las hostilidades.
La complejidad de los conflictos actuales, sumado a los avances tecnológicos que inci-
den en la dinámica de las nuevas conflagraciones bélicas, plantean nuevos retos para el DIH.
A pesar de la flexibilidad de las normas y los principios que componen esta rama del Derecho
Internacional, su proceso de formación parece no haber logrado su fase conclusiva. Como la
guerra, el derecho tendrá que evolucionar; y ahora, con mayor celeridad.

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 Apuntes
sobre el
Derecho
Internacional
Humanitario
e
inseguridad
jurídica

helicoptero
26 Traslado d
e herido en
 DEFENSORÍA
MILITAR

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Contenido diferenciado como

límite del uso de la fuerza
Autor: José E. Herrera Novoa4

Resumen.
La relación de complementariedad entre el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos y el Derecho Internacional Humanitario suele ser mucho más problemática de lo que en 27
teoría se plantea. Uno de los aspectos que hacen compleja esta vinculación entre tales cuerpos
normativos, tiene que ver con la interpretación que se haga de la proporcionalidad, como
principio regular del uso de la fuerza. El presente artículo plantea y desarrolla brevemente el
Cuadernos
asunto, con miras a provocar una reflexión sobre las implicaciones que en la práctica judicial de trabajo
derivan de la distorsión del alcance y contenido de esta particular regla. No. 4

Palabras clave: Derecho Internacional Humanitario, Derechos Internacional de los

Derechos Humanos, proporcionalidad, lex specialis.
Abstract: The relationship of complementarity between the International Human Rights
Law and International Humanitarian Law tends to be much more problematic of which in theory
arises. One of the aspects that make complex this linkage between such regulatory bodies, has
to with the interpretation make the proportionality, principle regulating the use of force. This
article poses and briefly develops the topic, with a view to cause a reflection about the implica-
tions arising in judicial practice of the distortion of the scope and content of this particular rule.
Key words: International Humanitarian Law, International Human Rights Law, propor-
tionality, lex specialis.

4 Abogado, especialista en Derecho Penal y en Derecho Disciplinario, Magister en Derecho, Magister

en Derecho Internacional y Justicia Penal Internacional. Candidato a Doctor en Derecho Procesal
Contemporáneo. Fue Oficial del Ejército Nacional, magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura.
Docente universitario, consultor y litigante. Actualmente se desempeña como asesor jurídico en el Senado
de la República y Coordinador del Departamento de Análisis y Prospectiva de la Defensoría Militar.
 INTRODUCCIÓN
“El uso de la fuerza o de armas de fuego para hacer cumplir la ley es, obviamente, una medida
extrema. Esta afirmación se desprende de la naturaleza del derecho a la vida como derecho hu-
mano fundamental. Desde luego, en un conflicto armado la situación es muy distinta. Conviene,
por ende, explicar los principios que subyacen al uso de la fuerza, sobre todo porque algunos
de ellos, como los de necesidad y proporcionalidad, se aplican tanto a tareas de mantenimiento
del orden como a conflictos armados, pero con significados completamente diferentes.” (CICR,
2012, pág. 50)

La relación de complementariedad entre el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos –en adelante DIDH— y el Derecho Internacional Humanitario –en adelante DIH—,
como cuerpos normativos aplicables a los conflictos armados5, supone en la práctica com-
plejas tensiones que conducen a interpretaciones equivocadas de las reglas que regulan
la conducción de las hostilidades y, concretamente, el uso de la fuerza en el desarrollo de
operaciones militares.
Entre una de las más problemáticas de estas tensiones se cuenta la interpretación del
Apuntes
sobre el principio de la proporcionalidad. La determinación del contenido y alcance de esta específica
Derecho regla, se complejiza en la medida en que los instrumentos de ambos cuerpos normativos em-
Internacional
Humanitario plean idéntica denominación a este principio regulador del empleo de las armas de fuego que
e incide directa y necesariamente en el grado de fuerza jurídicamente permitido, tanto para el
inseguridad
jurídica funcionario encargado de hacer cumplir la ley como para quien tome parte en las hostilidades
en el marco de un conflicto armado de cualquier tipo.
En el presente artículo se abordarán aspectos conceptuales a partir de los cuales se
logre hacer una diferenciación clara sobre el alcance diferenciado de este principio en ambos
sistemas de normas (DIH-DIDH) y su incidencia en la manera en que se planean y ejecutan las
operaciones militares. Así lo advierte el español Javier Guisándes Gómez:

La íntima relación entre los campos de aplicación del Derecho Internacional Humanitario (DIH
y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), puede generar una situación
de complacencia que no plantee inquietudes sobre la valoración del PP (Principio de propor-
cionalidad), ni sobre su evaluación cuantitativa, cuando realmente tanto su significado como
los criterios para su interpretación dependen drásticamente según la luz de la normativa
internacional que se utilice.

Un elemento clave a la hora de interpretar el PP es sin duda alguna el escenario en el que se

desarrollen los hechos, pues a pesar de la intrínseca correspondencia y, en ocasiones, del amplio
solape entre el DIDH y el DIH, el hecho de que el escenario sea de paz o de conflicto armado es
definitorio para su interpretación y, por lo tanto, para sus consecuencias. (GUISANDEZ GOMEZ,
2011, pág. 6)

5 La Resolución 2444 (XXIII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 19 de diciembre 1968, entre otras
posteriores que la desarrollan, prevé que en el marco de los conflictos armados el núcleo duro de derechos
humanos y, por ende, los instrumentos jurídicos que los contemplan, no se suspenden; en consecuencia, ha
sido aceptado de manera pacífica que la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en situaciones
que lo ameriten no excluye completamente las normas que integran el Derecho Internacional de los
28 Derechos Humanos, estableciéndose de este modo una relación de complementariedad, cuyas tensiones
sólo pueden ser solucionadas satisfactoriamente recurriendo al principio de lex specialis.
 1. CONTENIDO Y ALCANCE DE LA PROPORCIONALIDAD EN SITUACIONES DEFENSORÍA
MILITAR
NO REGULADAS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.
La reflexión traída en su integridad textual, enseguida del título de este artículo, advierte
de modo magistral sobre el cuidado que habrá de observarse a la hora de determinar qué se
entiende por uso proporcional de la fuerza. Para el Comité Internacional de la Cruz Roja pese
a denominarse igual, el alcance del principio de proporcionalidad está condicionado al ámbito
específico de regulación, de manera que el que ha de atribuírsele en situaciones suscitadas en
el seno de un conflicto armado, difiere sustancialmente del que le corresponde en cualquier otra
situación. A consecuencia de lo advertido, por la que pudiera ser considerada la más respetada
de las autoridades en la materia, de entrada es incuestionable que el examen de proporcionali-
dad sobre el empleo de las armas de fuego en desarrollo de una operación militar, planeada y
ejecutada bajo los reglas propias del Derecho Internacional Humanitario, no puede asimilarse,
ni arrojar idénticos resultados, al que pudiera hacerse al mismo uso de la fuerza, en situaciones
no constitutivas o relacionadas con un conflicto armado.
El recurso mismo al empleo de la fuerza, difiere notablemente en uno y otro contexto;
de ello igualmente llama la atención el Comité Internacional de la Cruz Roja al señalar que “el
uso de la fuerza o de las armas de fuego para hacer cumplir la ley es, obviamente, una
medida extrema” en tanto que “en un conflicto armado la situación es muy distinta”. (CICR,
2012, pág. 50) (Subrayado fuera de texto)
En efecto, como bien lo anota el Comité y da cuenta el sentido intrínseco de ambos ám- 29
bitos normativos, el uso letal de la fuerza en un contexto de alteración del orden público que
no alcance a constituir o esté relacionado con el desarrollo de las hostilidades (Ej. Tensiones
o disturbios), representa el último recurso del que dispone un funcionario encargado de hacer
Cuadernos
cumplir la ley ante una situación que requiera de su reacción6. En situaciones como estas el de trabajo
empleo de las armas de fuego sólo es justificable, salvo contadas excepciones, y por tanto No. 4

legítimo, ante el fracaso de las demás acciones no letales o disuasivas. Se pretende con esto
racionalizar el empleo de las armas de fuego a un grado tal que quede reducido a especialísimos
eventos de suma gravedad, asegurando un uso diferenciado de la fuerza que permita mayor
protección a la vida e integridad de las personas.
De este modo lo dictan los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de
Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, aprobados
en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, entre el 27 de agosto de 1990 y el 7 de septiembre
del mismo año.

6 “a) La expresión “funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” incluye a todos los agentes
de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las
facultades de arresto o detención.
b) En los países en que ejercen las funciones de policía autoridades militares, ya sean
uniformadas o no, o fuerzas de seguridad del Estado, se considerará que la definición de
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley comprende a los funcionarios de esos servicios.”
Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Adoptado por la
Asamblea General en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979.
 “2. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley establecerán una serie de
métodos lo más amplia posible y dotarán a los funcionarios correspondientes de distintos tipos de
armas y municiones de modo que puedan hacer uso diferenciado de la fuerza y de las armas de
fuego. Entre estas armas deberían figurar armas incapacitantes no letales para emplearlas cuando
fuera apropiado, con miras a restringir cada vez más el empleo de medios que puedan ocasionar
lesiones o muertes. Con el mismo objetivo, también debería permitirse que los funcionarios en-
cargados de hacer cumplir la ley cuenten con equipo autoprotector, por ejemplo, escudos, cascos,
chalecos a prueba de balas y medios de transporte a prueba de balas a fin de disminuir la necesidad
de armas de cualquier tipo (…).

4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utili-
zarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de
armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten
ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto.”

Considerando que existen situaciones que per se o por su desarrollo no hacen posible
excluir completamente el uso de las armas de fuego, esta misma declaración de principios fija
estrictos límites a dicho recurso extraordinario; con esto, el empleo de las armas de fuego se
Apuntes
torna en excepcionalísimo.
sobre el
Derecho 5. Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer
Internacional
Humanitario
cumplir la ley:
e
inseguridad a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo
jurídica
que se persiga;

b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana; 7 (Subrayado
fuera de texto).

7 Ello mismo ya había sido establecido en el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la
Ley, ya citado:
“Artículo 3.
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario
y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.
Comentario:
a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados
a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de
un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla,
no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de
proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse
que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.
c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de
armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un

30 presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas
y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que
se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.”
 Lo previsto en este principio supone un uso de la fuerza disuasivo, diferenciado y de DEFENSORÍA
MILITAR
intensidad progresiva, en el entendido de que en situaciones no relacionadas con el con-
flicto armado o que no se den como parte de las hostilidades, que ameriten la intervención
de la Fuerza Pública, para el caso colombiano, los efectivos de ésta deberán acudir en primer
término a medidas disuasivas que no impliquen el empleo de sus armas, seguido de acciones
de creciente intensidad que pueden llegar en última instancia a su uso letal. De ese modo lo
determinan los principios 9 y 10:

9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las
personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o
lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que
entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente
ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que
resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso,
sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para
proteger una vida.

10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas
de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se
pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara
un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil
dadas las circunstancias del caso.

Ahora bien, en lo que atañe a la proporcionalidad del uso de la fuerza, lo trascrito es 31

suficiente para afirmar que dicho examen se logra por vía de un ejercicio de balanceo entre dos
valores específicos: la gravedad del delito y el grado de intensidad de la fuerza empleada
por el funcionario8. Es en este contexto en que importa determinar el peligro que representaba Cuadernos
el delito o el agresor a fin de contrastarlo con el tipo de respuesta del funcionario, de tal manera de trabajo
No. 4
que quien esté llamado a efectuar dicho examen le corresponderá determinar si el uso de las
armas que se hubiere dado por parte de éste en el caso concreto respondía a una agresión
o peligro extraordinariamente grave que hiciera inane cualquier otra medida de disuasión o
empleo de fuerza no letal.

2. LA PROPORCIONALIDAD DE UN ATAQUE MILITAR

Por supuesto que en el marco de las hostilidades esto es sustancialmente diferente, como
ya fue advertido. En efecto, el Derecho Internacional Humanitario, lex specialis en relación con
el comportamiento de quienes toman parte de las hostilidades, concibe y regula el empleo de
la fuerza letal como inherente, connatural, a la guerra misma. Luego es comprensible que esta
simple lógica sirva para cortar aguas en una relación que, en no pocos sectores incluidos los
judiciales, se concibe como armoniosa entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y el Derecho Internacional Humanitario.

8 Javier Guisández, en el artículo mencionado en la nota supra 3, afirma que:

“…a la luz del DIDH, el Índice de Proporcionalidad (IP) se definirá como la proporción o cociente entre la Agresión u
ofensa recibida y la Reacción o Defensa que realicemos en respuesta de aquella.
Dicho con otras palabras, sería necesaria una acción previa del agresor para que hubiese una reacción, y ésta tendría
que ser proporcional a aquella.”
 El entendimiento de la complejidad de la relación entre ambos ordenamientos normativos
sería más fácil, de aceptarse que la dinámica de las hostilidades no es siquiera asimilable a la
de cualquier otra situación de desorden público, que no habilite la aplicación automática del
Derecho Internacional Humanitario (Ver artículo 3º Común a los Convenios de Ginebra de 1949,
que se trascribe más adelante).
La dinámica de las hostilidades implica, necesariamente, que el planeamiento y la ejecu-
ción de las operaciones militares, en última medida, no tiene otro fin distinto que el de dirigir
ataques contra objetivos militares con lo que se contribuirá al debilitamiento de la capacidad
logística u operativa de la contraparte o, en otras palabras, su esfuerzo de guerra.
En consecuencia, el Derecho Internacional Humanitario autoriza el empleo de las armas,
incluido su uso letal, dirigidos a las personas o bienes que, de conformidad con estas mismas
normas, constituyan objetivos militares. En forma clara es explicado por la doctrina:

El Principio de Proporcionalidad tiene relación directa con el concepto de necesidad militar. Desde
el punto de vista militar se tiene la obligación de vencer al adversario, lo que implica el empleo de
Apuntes violencia o fuerza para conseguir ese específico y único objetivo de guerra: someter al enemigo.
sobre el (Hernandez Hoyos, 2016, pág. 385)
Derecho
Internacional
Humanitario
Al efecto, es útil lo normado en el Artículo 3º Común a los Convenios de Ginebra y el
e artículo 52 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949:
inseguridad
jurídica
Artículo 3 - Conflictos no internacionales

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una
de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar,
como mínimo, las siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por en-
fermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas
con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión
o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo

(…)

Artículo 52 - Protección general de los bienes de carácter civil

1. Los bienes de carácter civil no serán objeto de ataques ni de represalias. Son bienes de carácter
civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido del párrafo 2.

2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes,
los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o
utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o
neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida.

3. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles, tal como un
lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente a la
32 acción militar, se presumirá que no se utiliza con tal fin.
 Ello se aviene con una popular máxima que explica la finalidad de las reglas propias del DEFENSORÍA
MILITAR
Derecho Internacional Humanitario, según la cual éste “no prohíbe la guerra, la limita”, por lo
que legitima el uso anticipado y letal de las armas sobre objetivos militares. A diferencia de lo
que ocurre en situaciones no constitutivas de conflictos armados o no relacionadas con estos,
el uso letal de la fuerza no es el último recurso con el que cuentan las partes enfrentadas, por
el contrario, es apenas lógico que sea el primero y más elemental. Vale la pena insistir una vez
más: el Derecho Internacional Humanitario concibe como lícitos los ataques letales directos
sobre objetivos militares.

Esta es la única lectura que admite el artículo 57 del mismo Protocolo Adicional:

Artículo 57 - Precauciones en el ataque

2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones:

a) quienes preparen o decidan un ataque deberán:

i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son
personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de
objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente
Protocolo no prohíben atacarlos;

ii) tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para
evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar 33
incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil;

iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o
heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos Cuadernos
en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;(Subrayado fuera de texto) de trabajo
No. 4
Por difícil de comprender que esto resulte –desde una concepción básicamente huma-
nitaria—, el Derecho que regula la guerra asume como inevitable la pérdida de vidas y bienes
civiles protegidos, dada la complejidad connatural a las acciones de guerra; bajo el concepto
de “daños incidentales” comprende las eventuales afectaciones a bienes y personas protegidas,
las que sólo se considerarán lícitas, y por tanto permitidas, en la medida en que no supongan
un exceso en consideración de la ventaja militar concreta y directa prevista.

Esto tiene implicaciones de hondo calado al momento de examinarse la proporciona-

lidad de un determinado ataque en contra de objetivos militares; pues a diferencia de los
valores que se compensan en cualquier otra situación, en las hostilidades importa única y
exclusivamente compensar la ventaja militar concreta y directa prevista con el ataque
y los daños de inevitable ocurrencia que incidentalmente pudieran producirse a per-
sonas y bienes protegidos. Para nada importa, a la hora de definir si el ataque fue o no
proporcional, el peligro real o concreto que represente el objetivo militar o la superioridad
táctica o la posición ventajosa que tenga quien lanza el ataque por sobre quien es objeto del
mismo; para el Derecho Internacional Humanitario sólo será desproporcionado el ataque que
produzca daños excesivos en bienes y personas protegidas analizados frente a la ventaja
militar que se obtuvo.
 Esto convierte en ineludible, para el Comandante militar, el deber de determinar, desde
la planeación de una operación enmarcada en las reglas del DIH, tanto el objetivo militar como
los eventuales daños incidentales que su ejecución provocará en bienes y personas protegidas.
Si bien el DIH autoriza ataques sobre objetivos militares aún con el riesgo de producir muertes
de personas que no participen en las hostilidades o causar daños a sus bienes, ello no avala
que el mismo se efectúe sin siquiera considerarse previamente el tipo y gravedad de los daños
incidentales aparejados con los ataques.
Y no podría ser de otra manera. Si se parte de firmar que la proporcionalidad de un ata-
que militar sobre un objetivo se determina en función de comparar la ventaja militar concreta
que reporta dicha acción y los daños incidentales que provocará, es apenas lógico que, en la
planeación de la operación, se determinen los valores concretos a comparar. De lo contrario,
el ataque bien podría catalogarse de indiscriminado.
Guisández Gómez hace una apuesta por intentar determinar la proporcionalidad, o el
índice de proporcionalidad (IP), resultante de la siguiente notación matemática: IP= VM/DC
(Ventaja Militar/Daño Colateral). En palabras de este autor:
Apuntes
sobre el
Derecho A la luz del Derecho Internacional de los Conflictos Armados (DICA), el Índice de Proporcionalidad
Internacional (IP) se definirá como una proporción (cociente) entre la Ventaja Militar (VM) alcanzada o cuando
Humanitario menos la que se espera alcanzar, y los daños generados a las personas y bienes protegidos, también
e
inseguridad calificados de manera genérica como Daños Incidentales o Colaterales (DC); es decir, utilizando
jurídica una notación matemática, diríamos que el IP=VM/DC.

Aprovechando el lenguaje matemático y haciendo exclusión de otro tipo de consideraciones,

podemos decir que, si la VM, es decir el numerador, valiera infinito, admitiría como denominador
(DC) cualquier valor finito.

Trasladando esta aseveración al terreno operacional, esta situación sólo se daría en el caso de que
el objetivo a batir fuera de tal magnitud, que su neutralización, destrucción u ocupación implicara
el fin de las hostilidades.

De igual manera, cuanto menor sea el denominador (DC), menor podría llegar a ser la VM preten-
dida, por lo que la aplicación de la fuerza contra un objetivo, siempre que cumpliera los requisitos
para recibir la calificación como tal, no necesitaría de cálculos y valoraciones muy complicados.
(GUISANDEZ GOMEZ, 2011, pág. 6)

Sin embargo, un importante sector de la doctrina estima que en la práctica la asignación

de valores resulta una cuestión difícilmente objetivable y controversial. Teniendo en cuenta que
los daños colaterales están representados en muertes de civiles y bienes que no constituyen
objetivos militares, coinciden en considerar que difícilmente se podría estimar como legítimo
asignar un valor que las identifique dentro de la ecuación formulada. Guisández tampoco ofrece
respuesta sobre cuál debe ser el valor del IP para considerarlo como suficiente para tener por
proporcional el ataque a ejecutarse o ejecutado.
Hencraerts y Doswald-Beck destacan lo complejo de la determinación en el nivel táctico;
no así en el estratégico. Estos autores cuestionan la ausencia de claridad sobre términos fun-
damentales en la ecuación que daría lugar a determinar la proporcionalidad o no de un ataque
34 militar, como “ventaja militar” y “causación incidental de daños”.
 Sin duda, lo dispuesto en estos párrafos puede poner a las personas involucradas en problemas DEFENSORÍA
MILITAR
muy difíciles. ¿Qué es exactamente una «ventaja militar concreta y directa prevista»? ¿Cuándo es
de prever que un ataque «causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños
a bienes de carácter civil, o ambas cosas»? Y, más difícil aún, ¿cuál es el término medio entre
estas dos proposiciones? Obviamente, no se puede esperar hacer una ponderación muy sutil: el
atacante está obligado a abstenerse de atacar sólo si «se advierte» la desproporción entre las dos
posibilidades. No obstante, la decisión no queda por completo al criterio subjetivo del atacante: lo
decisivo es si un atacante normalmente alerta y bien informado y que haga un uso razonable de la
información que tiene, podría haber previsto el daño excesivo infligido a la población civil.

El lenguaje y el razonamiento de estas disposiciones son tan intrincados, que su correcta aplicación
quizá sólo sea posible en las altas esferas de mando. En el caso de una pequeña unidad de patru-
lla, o de una unidad de guerrilla, sólo se puede (y se debe) esperar que se respeten los principios
básicos de esas detalladas disposiciones: que las personas civiles y los bienes de carácter civil no
sean objeto de ataques; que no se empleen innecesariamente armas pesadas contra los objetivos
militares; que no se efectúe un ataque cuando cualquier persona sensata podría imaginar que el
significado militar del objetivo elegido es sumamente limitado en relación con la gravedad del daño
que evidentemente ese ataque podría causar a la población civil. Asimismo, habría que tener en
cuenta que una pequeña unidad, por lo general, no tiene muchas opciones en cuanto a métodos y
medios de combate y, además, se confronta a diversas limitaciones (falta de tiempo y equipos de
información rudimentarios) a la hora de evaluar todos los aspectos pertinentes de la situación. En
definitiva, el problema se reduce a que incluso una pequeña unidad, al efectuar su misión, debe
recordar su obligación fundamental de preservar la población civil lo más posible. (HENCKAERTS,
2007, pág. 127)

En nuestra opinión, basta con que en el proceso de planeación y ejecución de la operación 35

militar el Comandante se encuentre suficientemente informado sobre el objeto de su ataque,
los riesgos de provocar muertes o daños en personas o bienes protegidos, que le permitan
determinar la ventaja real que dicho ataque proporcionará a favor de sus fuerzas en la dinámica
Cuadernos
de la confrontación, sea ésta del nivel estratégico, operacional o táctico. Así, partir de datos de trabajo
como naturaleza, ubicación, funcionalidad e importancia del objetivo militar, proximidad a la No. 4
población civil, accesibilidad y medios de transporte de propias tropas, tipo de unidades y
armamento de que se dispone, entre otros, resultan fundamentales para que el Comandante
militar tome una decisión que no vaya en camino de provocar un daño excesivo en bienes y
personas protegidas frente a la ventaja directa que se pretende alcanzar.
En todo caso, lo planteado por Guisández es valioso en la medida en que permite escla-
recer el sentido y contenido de este fundamental principio en el desarrollo de las hostilidades,
y diferenciarlo del que caracteriza el uso de la fuerza por parte de funcionarios de policía o
militares en situaciones no regladas por el DIH, como las tensiones internas y los disturbios
interiores. En estas últimas, el IP sería el resultado de comparar la ofensa con la respuesta
(IP=O/D) (GUISANDEZ GOMEZ, 2011, pág. 8), como ya fue dicho antes.
Sin embargo, no son pocas las oportunidades en que el examen judicial seguido a una
acción militar llevada a cabo en el marco de las hostilidades, se centra en establecer el número
de integrantes de las fuerzas enfrentadas y hasta su capacidad armada, resultando en aprecia-
ciones tan absurdas como el mismo ejercicio de comparación efectuado. Por lo que tampoco
son extraños a la práctica judicial colombiana, juicios y largas e injustas condenas en contra de
militares por la supuesta desproporción en el uso de sus armas de fuego, en consideración a la
superioridad táctica que, en el caso concreto, ostentaba la unidad con respecto al número de
 bandidos objeto del ataque, no obstante constituir objetivos militares. Los valores comparados,
en casos como el aludido, corresponderían a los mismos que deberían examinarse en cualquier
otro evento no reglado por las normas regulatorias de la guerra. Cannizzaro así lo explica:

El principio de Proporcionalidad permite comparar y valorar los daños que una operación militar
puede ocasionar a las personas y bienes civiles, con la ventaja militar directa y concreta que se
busca conseguir. Se trata, en consecuencia, de la evaluación anticipada de las pérdidas civiles y
las ventajas militares de un ataque bélico lícito (Hoyos, 2016, pág. 384).

(…) la regulación jurídica de los medios y métodos de guerra está dominada por el principio de la
paridad de los beligerantes y el principio concomitante del respeto debido por cada uno de ellos
a los intereses y valores de índole humanitaria. Por eso, la interacción que domina la evaluación
de la proporcionalidad en el jus in bello está relacionada en este caso con la ventaja militar que
cada beligerante intenta alcanzar y con el daño que sufran los valores humanitarios, en particular
—aunque no sólo— entre los civiles y las personas protegidas. Es de sobra sabido que ésta es la
estructura conceptual en que se basa la evaluación de la proporcionalidad estipulada en el artículo
51.5 b) del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 referente a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales, que considera indiscriminados y, por lo tanto,
Apuntes prohibidos “los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos
sobre el entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en
Derecho relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”. Los elementos de esta cláusula llevan
Internacional
Humanitario
a la conclusión de que se ha convertido hoy en una norma del derecho consuetudinario, aplicable
e incluso más allá del ámbito ratione personae del Protocolo I.
inseguridad
jurídica
Las normas que no imponen una forma de conducta específica a los beligerantes, sino que requieren
en lugar de ello una prueba de proporcionalidad, se aplican en situaciones en las que el equilibrio
entre los valores no está predeterminado por la ley, sino que debe alcanzarse en función de cada
situación concreta, teniendo en cuenta la importancia relativa de los diversos intereses a la luz
de las necesidades reales de la situación en cuestión. A falta de una regla abstracta de conducta,
la labor de conciliar intereses enfrentados se asigna al Estado que emprende la acción, que debe
aplicar una norma de proporcionalidad.

(…)

La proporcionalidad no es una norma de conducta, sino una norma que exige un equilibrio entre
valores antagónicos, como son el interés del beligerante en llevar a cabo una acción militar, por una
parte, y el interés de los civiles que, aunque ajenos a la conducción de las hostilidades, pueden ser
las víctimas de esa acción. (CANNIZZARO, 2006) (Resaltado fuera de texto)

Así, la proporcionalidad del uso de la fuerza en una y otra situación difiere en la medida
en que, mientras en situaciones que no habilitan la aplicación del Derecho Internacional Huma-
nitario se busca regularla, en procura de limitar al máximo los daños en la integridad física de
las personas que son objeto de la misma, en el conflicto armado se pretende igualmente limitar
la fuerza a fin de proteger la integridad de quienes no deben ser objeto de ataques directos. En
esa medida, el principio de proporcionalidad como límite al empleo de la fuerza letal por quie-
nes han tomado parte en las hostilidades procura evitar afectaciones innecesarias en bienes y
personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario en relación con la ventaja militar
que puedan reportar los ataques sobre objetivos militares, por lo que no conlleva una prohi-
bición de estos ni mucho menos una graduación en la letalidad de la fuerza empleada, como,
36 irregular y equivocadamente, algunos operadores judiciales han pretendido y, en ocasiones,
han llevado a largas condenas.
 3. CONCLUSIONES: DEFENSORÍA
MILITAR

Apropósito de la distorsión del Derecho Internacional Humanitario

El obligado corolario de lo que se acaba de precisar, bien pudo haber sido anticipado
por el Comité Internacional de la Cruz Roja, en desarrollo de un estudio comparativo entre el
contenido de los principios regulatorios del uso de fuerza en situaciones de hostilidades y las
de desorden público que no conlleven estas.
El Organismo internacional, obligadamente conocedor de la inadecuada aplicación de
los conceptos propios de las reglas que regulan los dos tipos de escenarios en el examen
de legalidad del empleo de la fuerza por parte de los servidores públicos, presentó en modo
sumamente claro el contraste conceptual de cada situación:

El uso de la fuerza o de armas de fuego para hacer cumplir la ley es, obviamente, una medida
extrema. Esta afirmación se desprende de la naturaleza del derecho a la vida como derecho humano
fundamental. Desde luego, en un conflicto armado la situación es muy distinta. Conviene, por
ende, explicar los principios que subyacen al uso de la fuerza, sobre todo porque algunos de ellos,
como los de necesidad y proporcionalidad, se aplican tanto a tareas de mantenimiento del orden
como a conflictos armados, pero con significados completamente diferentes.

(…)

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden recurrir a la fuerza únicamente cuando
todos los demás medios para lograr el objetivo legítimo resulten ineficaces (necesidad) y el
37
uso de la fuerza pueda justificarse (proporcionalidad) en relación con la importancia del objetivo
legítimo (legalidad) que se desea alcanzar. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
deben tener moderación al emplear las armas de fuego y actuar en proporción a la gravedad
del delito y al objetivo legítimo que se persiga (PB, principios 4 y 5). Solo podrán utilizar Cuadernos
de trabajo
la fuerza necesaria para lograr un objetivo legítimo. No. 4

(…)

En los conflictos armados, el uso de la fuerza está regulado por numerosos principios estableci-
dos o sugeridos en los diferentes instrumentos del derecho de los conflictos armados, en
particular el Convenio de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre
y reglamento anexo, de 1907, y en el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra
de 1949, de 1977. En pocas palabras, siempre que sea necesario el uso de la fuerza para cumplir la
misión, es preciso adoptar todas las precauciones factibles, sobre todo para confirmar que
los objetivos sean objetivos militares legítimos; las mismas precauciones deberán adoptarse en la
elección de los medios y métodos de ataque, a fin de evitar infligir daños incidentales excesivos a
las personas o bienes civiles y causar sufrimientos innecesarios o superfluos. Por ejemplo:

Conforme al principio de proporcionalidad, es preciso efectuar un balance entre, por un lado,

los posibles efectos, en términos de civiles muertos y heridos y daños a bienes de carácter civil,
que podría causar incidentalmente un ataque, y, por otro lado, la ventaja militar directa y concreta
prevista. Se prohíben los ataques que, previsiblemente, causen daños excesivos a las personas o
bienes civiles (en contraste, véanse las observaciones sobre los Principios Básicos, en la sección
5.2.1). (CICR, 2012, pág. 54) (Subrayado fuera de texto)

Sirva lo anterior para destacar, y de paso denunciar, la perversa distorsión del Derecho
Internacional Humanitario que provocan interpretaciones equivocadas o sesgadas de la realidad
 jurídica, frente al acontecer fáctico en el que se enmarcan los exámenes judiciales sobre la
legalidad de las acciones militares estrechamente ligadas a las hostilidades.
La inversión del contenido de los principios que regulan el uso de la fuerza o la generali-
zación de sus interpretaciones, sin consideración alguna de las particularidades que identifican
el marco fáctico general y las de cada evento en concreto, explican los juicios de valor desen-
tendidos de las diferencias entre los cuerpos normativos involucrados (DIH-DIDH).
Toda valoración judicial encaminada a verificar la proporcionalidad de una acción militar
cumplida en desarrollo de las hostilidades en el marco del conflicto armado interno, que parta
por determinar la capacidad armada y logística de las partes involucradas en un enfrentamien-
to, así como la superioridad táctica de una u otra (derivada de una posición ventajosa sobre
el terreno o la superioridad numérica de una de ellas), hace altamente probable que termine
por decretar la ilegalidad de sus resultados, omitiendo e ignorando que la proporcionalidad se
determina en función de la afectación incidental que un ataque directo contra un objetivo militar
pueda provocar en bienes y personas protegidas frente a la ventaja militar que se obtiene y no
en la existencia y la gravedad de un ataque previo al que se deba responder en defensa propia
Apuntes
sobre el o de un tercero.
Derecho
Internacional Esto último da cuenta de la inconveniencia de que en la interpretación de las reglas de
Humanitario
e
la guerra se introduzcan términos que aludan a instituciones extrañas a la dinámica de las
inseguridad hostilidades y a las reglas que regulan el comportamiento de las partes involucradas, como la
jurídica
“legítima defensa”. Si bien las normas de ius ad bellum, como el artículo 51 de la Carta de
Naciones Unidas, recurren a expresiones similares para identificar el derecho de los Estados
a responder a una agresión de que sean objeto, es indiscutiblemente pernicioso el empleo del
mismo término para evaluar cualquier acción militar en el nivel táctico, comoquiera que ello
implicaría el estudio de la proporcionalidad de sus resultados a partir de una lógica y dinámica
diferente a la propia de las hostilidades; siempre debería acreditarse la amenaza o agresión
previa y se constataría la proporcionalidad de la acción de respuesta en función de su gravedad.
En suma, por la asimetría característica de confrontaciones armadas como la colombiana,
en el mayor número de eventos, por no decir en su totalidad, el recurso a la fuerza letal por
parte de los miembros de las Fuerzas Armadas devendría en desproporcionado.

Referencias Bibliográficas
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causan males superfluos o dañan sin discriminación. Revista Internacional de la Cruz
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cuente, celebrado en La Habana, Cuba, entre el 27 de agosto de 1990 y el 7 de septiembre
del mismo año
Resolución 2444 (XXIII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 19 de diciembre 1968.

39

Cuadernos
de trabajo
No. 4
 Apuntes
sobre el
Derecho
Internacional
Humanitario
e
inseguridad
jurídica

ados
Desmoviliz
40
 DEFENSORÍA
MILITAR

LA INSEGURIDAD JURÍDICA DE LOS MIEMBROS DE LA

FUERZA PÚBLICA:

Hacia una solución desde

el Congreso de la República
Autor: Camilo Terreros Piedrahita9

Resumen
41
En el presente artículo se hace un recuento de las iniciativas legislativas de diverso ori-
gen, que han pretendido regular, armonizar o interpretar las normas del Derecho Internacional
Humanitario en Colombia. El artículo aborda el estudio de cuatro proyectos de ley tramitados
Cuadernos
durante el periodo legislativo 2010-2014, así como otras iniciativas de naturaleza similar durante de trabajo
el periodo 2014-2018, que han tenido esa misma finalidad. No. 4

Palabras clave
Derecho Internacional Humanitario, iniciativas legislativas, proyectos de ley.
Abstract
This article makes a recount of the legislative initiatives, of various origins, who have
tried to regulate, harmonize, or interpret the rules of the International Humanitarian Law in Co-
lombia. The article studies four bills processed in the 2010-2014 legislative period, as well as
other initiatives of similar nature during the 2014-2018 period, which have the same purpose.
Key words
International Humanitarian Law, Initiatives legislative, projects of law.

9 Politólogo de la Universidad de los Andes, Magister en DDHH y DICA de la Escuela Superior de Guerra.
Es cabildero registrado ante el Congreso de la República y dirige el Observatorio de Legislación Militar de
Colombia de la Defensoría Militar. Trabajó en la Comisión Primera del Senado, fue asesor en la Jefatura
Jurídica de la Fuerza Aérea Colombiana (FAC). Ha realizado estudios en desvinculación y recuperación de
menores en grupos armados ilegales.
 1. INTRODUCCIÓN
Este artículo de investigación profundiza en cuatro proyectos de ley y de acto legislativo
bajo la premisa de que, de haber sido aprobados, posiblemente hubieran solucionado el pro-
blema de inseguridad jurídica de los militares en Colombia, situación que es explicada a través
de la exposición de motivos de los diferentes proyectos, en los que se enuncia, que incluso
antes de que el término “inseguridad jurídica” fuera acuñado, ya existían serias preocupacio-
nes sobre los procesos judiciales a los que se verían sometidos los militares a falta de una
reglamentación adecuada.
Se busca desvirtuar la idea generalizada de que ni el legislador ni el gobierno han buscado
corregir los errores en las reglas del accionar de la Fuerza Pública y en su juzgamiento, para
esto se tomaron proyectos de partidos de oposición, como lo fue el MIRA, de la coalición, como
el Partido de la U y del mismo gobierno a través de sus ministerios.
Finalmente, se hace un recuento de más de una docena de proyectos que buscaban modi-
ficar la doctrina militar, reformar el sistema de juzgamiento, armonizar el DIH con la legislación
Apuntes nacional, modificar el Código Disciplinario Militar, regular la conducción de hostilidades y en
sobre el
Derecho la actual legislatura, medidas más desesperadas como crear un tribunal de garantías penales,
Internacional otorgar libertad anticipada,  dar rebajas de penas, crear incentivos por operaciones de orden
Humanitario
e público o suspender la detención preventiva de militares procesados.
inseguridad
jurídica
1.1. Metodología
Se seleccionaron para estudio los siguientes proyectos de ley:
v PL. 16-2012 Senado/ 192-2012 Cámara. Por el cual se reforman los artículos 116,
152 y 221 de la Constitución Política de Colombia.
v PL. 211-2013 Senado/268-2013 Cámara. Por medio del cual se desarrollan los
artículos 116 y 221 de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras dis-
posiciones.
v PL. 19-2011 Senado/ 166-2011 Cámara. Por medio del cual se establecen políticas
públicas que implementen el Derecho Operacional en el marco de la garantía y el
respeto de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario por
parte de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.
v PL. 129-2014 Cámara. Por medio del cual se establecen reglas para la investiga-
ción, acusación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública en el marco
del Derecho Internacional Humanitario aplicable en situación de hostilidades, se
tipifican algunas conductas y se dictan otras disposiciones.
El análisis de estos proyectos comprendió el estudio de su articulado, y la exposición
de motivos, para comprender las razones de los autores para dar vida a los proyecto de ley.

42
 2. CONCEPTUALIZACIÓN: “INSEGURIDAD JURÍDICA” DEFENSORÍA
MILITAR

Pese a que ningún proyecto de ley hace explicita una definición de “inseguridad jurídica”,
tratándose de miembros de la Fuerza Pública, se puede inferir a través de varias referencias
que los mismos hacen a tal fenómeno, que para el autor, por inseguridad jurídica se entiende:

“(…) las incertidumbres jurídicas que rodean la actividad de la Fuerza Pública cuando ésta debe
combatir a los grupos armados al margen de la ley (…) es una fuente de inquietud para los miem-
bros de las Fuerzas Militares (…) Es necesario en consecuencia tener un marco jurídico claro
que les permita actuar de manera efectiva y sin vacilaciones frente a las amenazas que atentan
contra el orden constitucional y contra los ciudadanos” (Exposición de motivos PL. 16-12Senado/
192-12Cámara, 2012), justificando así “la provisión de reglas claras para el cumplimiento de los
fines constitucionales de la Fuerza Pública” (Exposición de motivos PL. 16-12Senado/ 192-12Cá-
mara, 2012). (Proyecto de Ley 16/2012 Senado/ 192-2012 Cámara- Exposición de motivos, 2012).

El mismo proyecto motiva la necesidad de establecer un marco jurídico que permita una
aplicación clara y estable. Así lo consigna:

“consolidar un marco jurídico que ofrezca seguridad jurídica tanto a las Fuerzas Militares” promoviendo
“unas definiciones de rango constitucional claras y unos desarrollos legislativos posteriores que,
además de consolidar el marco que ofrezca seguridad jurídica tanto a las Fuerzas Militares como
a la Policía Nacional, aseguren que dicho marco sea interpretado y aplicado de manera consistente,
clara y estable”. (Proyecto de Ley 16/2012 Senado/ 192-2012 Cámara- Exposición de motivos, 2012)

De igual manera, proyectos de ley que fueron radicados con anterioridad a la populari- 43
zación del término “inseguridad jurídica”, dieron luces sobre su significado y advertían sus
peligros; tal es el caso del proyecto de combate a las bandas criminales (BACRIM), de autoría
del entonces Senador Juan Lozano, en el que señalaba que el proyecto buscaba evitar “la
incertidumbre jurídica que luego puede traducirse en penosos procesos contra Cuadernos
de trabajo
los hombres que visten los uniformes de la patria” (Proyecto de Ley 208-14 Cáma- No. 4
ra/133-13Senado, 2014-2013).
Este temor fue igualmente expresado en otros proyectos de ley, como el que pretendió
establecer reglas de investigación, acusación y juzgamiento para los miembros de la Fuerza
Pública:

“[Los militares de Colombia] (…) se han visto obligados a tomar las armas en defensa de los dere-
chos de todos y cada uno de los colombianos bajo la certeza de que su actuación es legal y legítima,
pero con el irónico miedo, no a las balas de los enemigos de la patria, sino a la nula aplicación o a las
erradas interpretaciones del marco normativo que rige su actuar, escenarios que acompañan cada
acto heroico con la amarga sensación de que puede ser su última operación en libertad” (Congreso
de la República de Colombia , 2014). (Congreso de la República de Colombia , 2014)

Estas referencias bastan para concluir que, la expresión “inseguridad jurídica”, ha

sido empleada en diferentes iniciativas legislativas que han pretendido introducir cambios a
la regulación de la actividad militar y policial, para aludir a un fenómeno de “incertidumbre”
generado por inexistencia o la mala y errada interpretación de reglas constitucionales o legales
claras, que regulen el uso de la fuerza en los distintos escenarios en los que los miembros de
la Fuerza Pública ejecutan operativos u operaciones.
 Dicho estado de ausencia de regulación o claridad normativa, ha sido identificado como
la causa de condenas a miembros de la Fuerza Pública en fallos y decisiones que no consultan
la lógica y los procedimientos de ejecución de las operaciones militares u operativos policiales
en cada situación, y que han llevado a la ampliación de la competencia de las autoridades judi-
ciales ordinarias respecto de hechos del conocimiento de la justicia castrense y han generado
el temor generalizado de militares y policías para actuar frente a una situación que implique el
uso de la fuerza.
Como se destaca en el presente artículo, las iniciativas legislativas han pretendido armo-
nizar las reglas que regulan las hostilidades, esencialmente las que habilitan el empleo de la
fuerza, con el derecho penal interno. Ello, en tanto que, si bien los instrumentos internaciona-
les que contienen las primeras hacen parte del bloque de constitucionalidad, y por lo mismo
devienen en vinculantes para las autoridades sancionatorias nacionales, su contenido entra en
tensión con reglas o instituciones jurídicas del derecho interno, aplicables en situaciones no
relacionadas con las hostilidades.

Apuntes
sobre el
3. ANÁLISIS A LOS PROYECTOS DE LEY
Derecho
Internacional 3.1. PL. 16-12Senado/ 192-12. Cámara. Por el cual se reforman los artículos 116,
Humanitario 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia.
e
inseguridad
jurídica
Autor: Ministro de Defensa Nacional – Juan Carlos Pinzón
Este proyecto dio lugar al Acto Legislativo No. 002/12, que contemplaba el siguiente
articulado:

ARTÍCULO 1°. Adiciónese el artículo 116 de la Constitución Política con los siguientes incisos:

Créase un Tribunal de Garantías Penales que tendrá competencia en todo el territorio nacional y en
cualquier jurisdicción penal, y ejercerá las siguientes funciones:

1. De manera preferente, servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso

penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública.

2. De manera preferente, controlar la acusación penal contra miembros de la Fuerza Pública, con el
fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral.

3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción
Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar.

4. Las demás funciones que le asigne la ley.

El Tribunal de Garantías estará integrado por ocho (8) Magistrados, cuatro (4) de los cuales serán
miembros de la Fuerza Pública en retiro. Sus miembros serán elegidos por la Sala de Gobierno de
la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Gobierno del Consejo de Estado y la Corte Constitucional
en pleno. Los miembros de la Fuerza Pública en retiro de este Tribunal serán elegidos de cuatro
(4) ternas que enviará el Presidente de la República. Ley estatutaria establecerá los requisitos
exigidos para ser magistrado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el mecanismo de
44
postulación de candidatos, el procedimiento para su selección y demás aspectos de organización DEFENSORÍA
y funcionamiento del Tribunal de Garantías Penales. MILITAR

Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer funciones asignadas

en este artículo, una vez entre en vigencia la ley estatutaria que lo reglamente.

ARTÍCULO 2°.Adiciónese al artículo 152 de la Constitución Política un literal g), así:

g) Las materias expresamente señaladas en los artículos 116 y 221 de la Constitución, de confor-
midad con el presente acto legislativo.

ARTÍCULO 3°. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así:

De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación
con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros
de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni
de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura
y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por
miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por
las cortes marciales o tribunales militares o policiales.

Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea 45
investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional
Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará
la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario.
Cuadernos
Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna de trabajo
conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, No. 4
excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representan-
tes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos
órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta
comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones
ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir.

La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal
Policial.

La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar.
Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente
del mando institucional.

Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especia-

lizada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en lo regule la ley, bajo la dependencia,
orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional.

Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión esta-
blecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán
la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.
 ARTÍCULO 4°.Transitorio. Los procesos penales que se adelantan contra los miembros de la
Fuerza Pública por los delitos que no tengan relación con el servicio o por los delitos expresamente
excluidos del conocimiento de la Justicia Penal Militar de acuerdo a los incisos 1 y 2 del artículo
3 del presente acto legislativo y que se encuentran en la justicia ordinaria, continuarán en esta. La
Fiscalía general de la Nación, en coordinación con la Justicia Penal Militar, contará con un periodo
de hasta un (1) año para identificar todos los procesos que se adelantan contra los miembros de la
Fuerza Pública, y trasladar a la Justicia Penal Militar aquellos donde no se cumplan los supuestos
para la competencia de la jurisdicción ordinaria. En el marco de esa coordinación, se podrá verificar
si algún proceso específico que cursa en la Justicia Penal Militar podrá ser de competencia de la
Justicia Ordinaria.

ARTÍCULO 5°. Transitorio. Facúltese por tres (3) meses al Presidente de la República para ex-
pedir los decretos con fuerza de ley necesarios para poner en marcha el Fondo de Defensa Técnica
y Especializada de que trata el presente ilícito legislativo. Los decretos expedidos bajo esta facultad
regirán hasta que el Congreso expida la ley que regule la materia.

Aunque la Corte Constitucional lo declaró inexequible, por vicios en el trámite para su

aprobación , decisión controvertida, incluso por el propio Presidente de la República (EL Heraldo,
2013), en la sentencia (C-740/2013), la importancia de esta fallida reforma constitucional radica
Apuntes
sobre el en que se trató de un esfuerzo por abordar una problemática en forma integral, haciendo especial
Derecho énfasis en establecer límites de competencia ciertos entre la justicia ordinaria y la militar, a partir
Internacional
Humanitario de la clarificación sobre el sistema normativo a aplicar en diferentes situaciones e instituyendo
e una instancia de revisión especial que velara por la intangibilidad de las garantías judiciales.
inseguridad
jurídica
Uno de los aportes más destacables del Acto Legislativo, fue su intento por dar claridad
sobre el marco regulatorio a aplicar por parte de los funcionarios judiciales al momento de
evaluar la legalidad de una operación militar u operativo policial, ejecutada en desarrollo del
conflicto armado. Al afirmar que en este tipo de evaluaciones o constataciones judiciales “se
aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario”, el legislador pretendió zanjar una
larga disputa argumental a favor de la aplicación del DIH en forma especial prevalente, escla-
reciendo a los operadores judiciales y sujetos procesales el marco normativo de referencia en
que se desarrollaría la actividad probatoria y debate argumental. Pese a su importancia, dicha
disposición suscitaba una fuerte controversia, por lo que era resistida fuertemente por un sector
de la academia que la consideraba como una negación del DIDH como fuente de regulación del
uso de la fuerza, aún en situaciones relacionadas con el conflicto armado.
Tras la declaratoria de inexequibilidad de este Acto Legislativo, el Congreso de la Repú-
blica aprobó una nueva reforma constitucional, mucho más austera y menos ambiciosa, que
incorporó al texto superior una alusión similar sobre la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario en la planeación, ejecución y evaluación –administrativa y judicial—de las opera-
ciones militares enmarcadas en el conflicto armado. Mediante el Acto Legislativo 001 de 2015,
modificatorio del artículo 221 constitucional, se estableció que

“(E)n la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública,
en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del
Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este.”

Pretendía así el legislador obligar, constitucionalmente, al juez para que diera aplicación
46 prevalente de las reglas del Derecho Internacional Humanitario, especialmente en situaciones
en que éstas y las reglas del DIDH entraban en tensión, como en la aplicación del principio
de proporcionalidad. Es más, pudiera afirmarse que la verdadera intención era que, al evaluar DEFENSORÍA
MILITAR
la legalidad de una determinada conducta, el Derecho Internacional Humanitario desplazara o
excluyera al DIDH en la valoración judicial, dados los problemas que la práctica acusaba por la
desatención de normas especiales o prevalencia de las reglas del DIDH en procesos referidos
a conductas acaecidas en desarrollo del conflicto armado. Así se expresó en la exposición de
motivos:

“Obligación de aplicar el DIH como marco sustantivo que debe regir el juzgamiento
de los miembros de la Fuerza Pública en situación de hostilidades:

La Corte Constitucional ha sostenido que el derecho internacional humanitario debe ser aplicado a
la conducción de las hostilidades en un conflicto armado interno. A pesar de haberlo reiterado en
numerosas sentencias, los operadores de justicia han hecho caso omiso de este mandato. Por eso
es necesario hacer explícita esta obligación en el texto mismo de la Constitución. Así lo expresó la
Comisión Asesora que motivó la construcción del anteproyecto para la reforma de la Justicia Penal
Militar, la cual culminó con el Acto Legislativo número 02 de 2013. En esa oportunidad, dicha co-
misión detectó una ausencia de aplicación del derecho internacional humanitario en providencias
en que se determina la responsabilidad penal de miembros de la Fuerza Pública, señalando que
esto ocurre tanto en la jurisdicción ordinaria como en la justicia penal militar.

De ahí la importancia de contar con un marco normativo que, de conformidad con el derecho inter-
nacional, establezca reglas especializadas para la conducta de la Fuerza Pública en la conducción de
las hostilidades, que son el resultado de una cuidadosa ponderación entre el principio humanitario
y la necesidad militar, conocido como Derecho Internacional Humanitario.
47
(...)

Pero existen providencias, tanto en la justicia penal ordinaria como en la justicia penal militar, que
Cuadernos
no aplican el DIH a la conducta de los miembros de la Fuerza Pública. Por el contrario, evalúan la de trabajo
posible responsabilidad de sus miembros con base en lecturas aisladas de conceptos del derecho No. 4
penal, como las causales de ausencia de responsabilidad de ¿legítima defensa? Y ¿estricto cumpli-
miento de un deber legal? El problema con estas causales es que están diseñadas principalmente
para evaluar la antijuridicidad de una conducta típica en tiempos de paz y en el contexto de la vida
civil. No tiene sentido exigir a los integrantes de Fuerza Pública que, durante un combate, deban
justificarse probando que se estaban protegiendo contra una ¿agresión injusta? que era ¿actual o
inminente? y que el uso letal de la fuerza era la única alternativa para evitar esa agresión por ser
¿necesario?. La lectura aislada del derecho penal diseñado para contextos de normalidad en la vida
civil puede terminar dejando a sus miembros en la disyuntiva entre no atacar a los grupos armados
ilegales o someterse a un proceso penal” (Corte Constitucional, 2016)

Sea cual fuere el propósito real de la reforma, la Corte Constitucional precisó su alcance,
afirmando que la disposición aprobada no suponía que la aplicación del Derecho Internacio-
nal Humanitario excluyera la aplicación complementaria del DIDH. Así, la Corte reafirmó su
conocida posición a favor de entender la relación entre ambos sistemas de normas como un
vínculo de complementariedad.

91. El DIDH y el DIH operan bajo el principio de complementariedad con base en el cual es necesario
proteger un conjunto de derechos humanos esenciales que deben ser respetados en todo momento
y lugar, frente a cualquier tipo de agresión violenta, sea ésta producto de una confrontación bélica o
no. El principio de complementariedad entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos señala que el DIDH y el DIH se aplican de manera concurrente,
 pues pese a que son dos sistemas normativos independientes y autónomos, son complementarios y
convergentes. Este principio también se encuentra consagrado en diversos tratados e instrumentos
internacionales de derechos humanos que establecen: (i) la prohibición de suspender el respeto de
los derechos humanos, (ii) la existencia de conductas ilícitas y prohibidas en todo tiempo y lugar,
y (iii) el carácter de protección doble y complementaria al ser humano.

(…)

La reforma constitucional introducida por el A.L. 01 de 2015, prevé que “En la investigación y
juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en rela-
ción con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas
del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”.
Bajo una interpretación armónica de este enunciado con otros principios, valores y preceptos de
la Constitución y del bloque de constitucionalidad, la aplicación del derecho internacional huma-
nitario en este ámbito de la administración de justicia, no puede excluir otras fuentes del derecho
como las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos, dado el carácter
complementario y convergente de estos cuerpos normativos que participan de un núcleo común
de protección, en tanto que bajo el principio de humanidad, uno y otro forman parte del régimen
internacional de protección de los derechos de la persona. Por integrar el bloque de constituciona-
Apuntes lidad sus normas y principios irradian la actuación de las autoridades judiciales.
sobre el
Derecho
Internacional Por consiguiente, el enunciado de una reforma constitucional que establece que en las investiga-
Humanitario ciones y juzgamientos que se adelanten contra los miembros de la fuerza pública por conductas
e
inseguridad relacionadas con el conflicto armado se aplicarán las normas y principios del derecho internacional
jurídica humanitario, sin que ello excluya la aplicación de otras fuentes del derecho como el derecho inter-
nacional de los derechos humanos, no tiene la entidad para subvertir el eje definitorio deber de
respetar, garantizar y proteger los derechos humanos, por cuanto dicho ámbito judicial, será
justamente el escenario en el que se pueden efectivizar algunas dimensiones del pilar fundamental
mencionado, esto es, la obligación de investigar y juzgar de manera seria e imparcial las graves
violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario,
bajo el principio de complementariedad y convergencia que orienta la aplicación de estos cuerpos
normativos. (Corte Constitucional, 2016)

Volviendo al Acto Legislativo 002/2012, podría atribuirse a éste, como principal logro, el
haber puesto sobre la mesa la necesidad de dar claridad a los miembros de la Fuerza Pública,
militares y policías, sobre las reglas que regulan el empleo de la fuerza, especialmente en situa-
ciones enmarcadas en el desarrollo de las hostilidades y, aún más, obligar al operador judicial
a conocer y aplicar las reglas especiales del Derecho de la Guerra a la hora de definir sobre su
legalidad. A partir de esta fallida reforma constitucional, el fenómeno de la inseguridad jurídica
que acusaban los militares dejó de ser un mito y un asunto de la incumbencia exclusiva de
quien sufría sus consecuencias.
3.2. PL. 211-13Senado/268-13Cámara. Por la cual se desarrollan los artículos 116
y 221 de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.
Autores: Ex Ministro de Defensa: Juan Carlos Pinzón, Ex Ministra de Justicia:
Ruth Stella Correa, Colación de partidos: La U, Conservador, Partido Verde,
Cambio Radical, Liberal.
Este proyecto de ley Estatutaria buscaba desarrollar el Acto Legislativo 002/2012:

48
 “Con el fin de establecer reglas para la investigación, acusación y juzgamiento de los miembros DEFENSORÍA
MILITAR
de la Fuerza Pública en el marco del Derecho Internacional Humanitario aplicable en situación de
hostilidades; el desarrollo de los principios de autonomía e imparcialidad de la justicia penal militar;
el funcionamiento de la comisión técnica de coordinación y la organización y funcionamiento del
Tribunal de Garantías Penales.” (Artículo 1º Objeto de la ley).

Sus casi 100 artículos fueron rápidamente discutidos y aprobados en el Congreso de la

República (marzo de 2013-junio 2013), y por supuesto, no estuvieron exentos de presiones
internacionales que obligaron incluso al entonces Ministro de Defensa a viajar a Washington a
explicar sus alcances. Dentro de los aspectos más controvertidos de su articulado se enlistaban
los siguientes: artículo 8°. Grupo armado, artículo 9°. Ataque; artículo 10. Blanco legítimo, ar-
tículo 11. Participación directa en las hostilidades, artículo 12. Bien civil; artículo 13. Objetivo
militar; artículo 14. Aplicación del Derecho Internacional Humanitario; artículo 15. Sujeción de
manuales operacionales, reglamentos y reglas de encuentro al Derecho Internacional Huma-
nitario; artículo 16. Necesidad militar y principio de humanidad, artículo 17. Valoración de la
conducta de los miembros de la Fuerza Pública; artículo 32. Responsabilidad del superior militar
o policial por las conductas de los subordinados; artículo 38. Ausencia de responsabilidad por
conductas ejecutadas por la Fuerza Pública respetuosas del Derecho Internacional Humanitario,
realizadas en situación de hostilidades.
Tras ser aprobado, el proyecto fue enviado a la Corte Constitucional para su control,
previo y automático; sin embargo, su suerte siguió a la del Acto Legislativo que desarrollaba
(C-388/2014). Lamentablemente, no se tuvo la oportunidad de conocer la posición de la
Corte Constitucional en asuntos tan complejos como los señalados debido a que al ser
49
declarado inexequible la reforma constitucional del Fuero Militar, los proyectos de ley que
la regularan también se veían afectados. Seguramente, los pronunciamientos de la Corte
Constitucional habrían dado lugar a declaratorias de inexequibilidad o de interpretaciones Cuadernos
condicionadas. El proyecto buscaba armonizar el Derecho Internacional Humanitario con el de trabajo
No. 4
Derecho Penal Interno, a fin de dar precisión a las reglas de interpretación y aplicación del
DIH, exigiendo a los funcionarios de los órganos judiciales tener “en cuenta la información
disponible a los miembros de la Fuerza Pública y la apreciación honesta y razonable
que éstos pueden hacer en ejercicio de su margen de apreciación” (Congreso de la
República de Colombia, 2013).
Esto incluía la regulación de figuras como la posición de garante, la responsabilidad del
superior y las causales de exoneración de responsabilidad y se abría la posibilidad de que el
Congreso determinara si estas eran causales de atipicidad.
También, mejorar la independencia y autonomía de la Justicia Penal Militar; cabe destacar
que este punto fue convertido después en el proyecto de ley que reestructura la Justicia Penal
Militar y que creó un cuerpo de carrera autónomo e independiente del mando institucional para
los militares que trabajan en ella.
Además, creaba un Tribunal de Garantías Penales, que estaría compuesto por cuatro ci-
viles y cuatro militares y que tendría, entre otras funciones, la facultad de dirimir los conflictos
de competencia entre la Justicia Ordinaria y la Justicia Penal Militar.
 3.3 PL. 19-11Senado/ 166-11Cámara. Por la cual se establecen políticas públicas
que implementen el Derecho Operacional en el marco de la garantía y el respeto
de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario por parte
de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. Autor: Partido Mira
Este proyecto de ley fue presentado por el partido MIRA (Movimiento Independiente de
Renovación Absoluta), organización que, para el período 2010-2014, logró tener un importante
número de Senadores y Representantes a la Cámara.
El partido MIRA siempre evidenció un especial interés en impulsar o acompañar inicia-
tivas legislativas no siempre favorables a la Fuerza Pública; ejemplo de ello son los proyectos
de degradación militar, que permitía disminuir el rango y las prestaciones de un militar si se
hallaba culpable de un delito (PL. 92/12Senado) o el que otorgaba el voto militar a los militares
(PL. 22/13Senado), entre otros.
Este proyecto en particular ha sido el único en procurar un reconocimiento legal del
Derecho Operacional, entendiéndolo como el “conjunto de normas jurídicas, nacionales
Apuntes e internacionales debidamente incorporadas al ordenamiento interno, y directrices guber-
sobre el namentales que regulan el empleo de la fuerza por parte de los miembros de las Fuerzas
Derecho
Internacional Militares y la Policía Nacional, en cumplimiento de sus misiones Constitucionales y conforme
Humanitario las particularidades de cada contexto operacional.” (Art. 2º del PL.)
e
inseguridad
jurídica
A partir de dicha definición, el proyecto pretendió dar claridad sobre los ámbitos de
aplicación del DIH y del DIDH, delineados a partir de las características particulares de cada
situación, lo que denominó “contextos operacionales”:

Artículo 4º. Finalidad. La presente ley tiene como finalidad promover la aplicación del derecho
operacional, definir políticas que garanticen el respeto y el cumplimiento de los Derechos Humanos
(DDHH) y el DIH durante la conducción de las operaciones y el desarrollo de operativos por parte de
las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en el marco de las hostilidades y en el mantenimiento de
la seguridad interna; identificar los regímenes jurídicos que rigen las operaciones militares y ope-
rativos policiales en virtud de los diferentes contextos operacionales; determinar la reglamentación
que regule los procesos y procedimientos de la presente ley; determinar las fuentes y aplicación de
los recursos necesarios para su implementación.

Artículo 7º: Contextos Operacionales. En cumplimiento de sus misiones constitucionales, la

Fuerza Pública conduce operaciones en desarrollo de hostilidades y llevan a cabo operativos para
el mantenimiento de la seguridad interna. La identificación de cada uno de estos contextos opera-
cionales en la planeación de dichas actividades determina el régimen jurídico específico aplicable
a su ejecución y evaluación, regulando el empleo de la fuerza.

Parágrafo. Con sujeción a las disposiciones de la presente ley, corresponde a las Fuerzas Militares
y a la Policía Nacional el deber de establecer, definir y regular, por vía de la expedición de manuales o
reglamentos, -en los que se dicten reglas claras para el empleo de la fuerza-, el tipo de operaciones
y operativos a desarrollar por parte de sus unidades en los diferentes contextos operacionales.

Artículo 10: Régimen Jurídico Aplicable en el Mantenimiento de la Seguridad Inter-

na. Los operativos u operaciones que desarrollen la Policía Nacional y las Fuerzas Militares para
el mantenimiento de la seguridad interna, en relación con sus ámbitos competenciales, están
50 regidas por las normas que integran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las leyes
nacionales que las incorporan, normas de naturaleza penal, reglamentos y manuales, que regulan
 la respuesta institucional al fenómeno criminal, así como otras alteraciones al orden público interno DEFENSORÍA
MILITAR
o afectaciones a la convivencia ciudadana pacífica.

El empleo de la fuerza en este contexto, en virtud al régimen jurídico de que trata el presente artí-
culo se rige por los principios específicos de gradualidad, necesidad, proporcionalidad y legalidad.

(…)

Artículo 11: Régimen Jurídico Aplicable en la Conducción de Hostilidades. Las operacio-

nes u operativos de naturaleza militar que conduzcan las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en
desarrollo de las hostilidades, en relación con sus ámbitos competenciales, están regidas por las
normas que integran el Derecho Internacional aplicable a los Conflictos Armados, las leyes nacio-
nales que las incorporan, los reglamentos y manuales.

En el marco de este contexto, está legitimado el empleo anticipado y no gradual de la fuerza respecto
de personas y/o bienes que constituyan objetivo militar a la luz del DIH y con fundamento en los
principios específicos de humanidad, necesidad militar, distinción, limitación, proporcionalidad y
no intervención.

Con lo anterior, por primera vez una iniciativa legislativa se ocupaba de una cues-
tión que desde lo teórico no ameritaba regulación alguna: el alcance regulatorio del DIH
y del DIDH. Esto se debe a que desde esa época, se identificó como principal causa de la
inseguridad jurídica que alegaban, principalmente, los militares, la inadecuada aplicación
de las normas propias de cada sistema normativo por parte de los funcionarios judicia-
les, especialmente los de la justicia ordinaria. Así, gran parte de la responsabilidad por la 51
incertidumbre jurídica era atribuida a la falta de experticia y de conocimientos de fiscales
y jueces ordinarios sobre los procedimientos operacionales, en lo que tiene que ver con
su planeación y ejecución. Cuadernos
de trabajo
Al respecto, es interesante que el artículo 19 del proyecto de ley demandara del No. 4
Consejo Superior de la Judicatura la designación de jueces con conocimiento y experticia
en doctrina militar y policial para que asumieran las causas contra miembros de la Fuerza
Pública.

Artículo 19: Juzgamiento por Violación de los DDHH e Infracción Al DIH. El Consejo

Superior de la Judicatura designará jueces especializados, con especial conocimiento y experiencia
sobre la doctrina militar y policial, para el juzgamiento de los miembros de la fuerza pública por
presuntas violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario
en los casos que no sea competencia de la justicia penal militar.

Un objetivo de este proyecto, era obligar al Ministerio de Defensa a implementar reglas

de empleo de la fuerza en contextos operacionales diversos; por esta época, el Ejército había
sido utilizado para patrullar las calles del país a fin de ayudar a controlar las protestas, y uno
de los temores que nunca se solucionaron fue el cómo preparar a los soldados para el uso de
la fuerza en este escenario. Este proyecto buscaba solucionar la disyuntiva entre un escenario
de DDHH y uno de DIH.
Finalmente es importante señalar que el proyecto fue pionero en incluir dentro de sus
directrices la obligación de crear un sistema de Defensa Técnica para los miembros de la Fuerza
 Pública. En su tránsito por la Cámara de Representantes, con ponencia positiva para tercer
debate, el trámite del proyecto se estancó, siendo archivado por tránsito de legislatura10.
3.4. PL. 129-14 Cámara. Por la cual se establecen reglas para la investigación,
acusación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública en el marco
del Derecho Internacional Humanitario aplicable en situación de hostilidades,
se tipifican algunas conductas y se dictan otras disposiciones. Autores: Ex Mi-
nistro de Defensa: Juan Carlos Pinzón, Colación de Partidos: Cambio Radical,
Conservador, La U, Liberal.

Este proyecto es exactamente igual al PL. 211-13Senado/268-13Cámara, comentado en el punto

2.2 “Por la cual se desarrollan los artículos 116 y 221 de la Constitución Política de
Colombia y se dictan otras disposiciones” que desarrollaba el Acto Legislativo 002/2012,
declarado inexequible por la Corte Constitucional.

Este proyecto definía e interpretaba el DIH, su aplicación, las reglas para la conducción
de hostilidades, armonizaba el DIH con el Derecho Penal, establecía la responsabilidad y la
Apuntes ausencia de ésta del superior por las conductas de subordinados para los policías y militares,
sobre el delimitaba las competencias de jurisdicción entre la justicia militar y la ordinaria, tipificaba la
Derecho
Internacional ejecución extrajudicial y asignaba la competencia para su juzgamiento, garantizaba la indepen-
Humanitario dencia del mando institucional, creaba una comisión técnica de coordinación, un tribunal de
e
inseguridad garantías penales y una Fiscalía Militar y Policial.
jurídica
Pese a que el contenido material de este proyecto ya había sido aprobado en todos sus
debates (cuando hacía parte del PL. 211-13 Senado/268-13Cámara), no alcanzó a tener ni
siquiera su primer debate y terminó archivándose por tránsito de legislatura.
3.5. Otros proyectos de ley
Estos son algunos proyectos de ley que buscaban solucionar el problema de inseguridad
jurídica de los militares:
Proyecto de ley o de acto legislativo Autor Estado
PL. 156 DE 2015 SENADO. Archivado
Por medio de la cual se establecen rebajas de penas a los miembros de Centro por
la Fuerza Pública por hechos relacionados con operaciones militares y Democrático tránsito de
policiales autorizadas,en particular con operaciones de Orden Público. legislatura
PL 210 DE 2014 CÁMARA, PL. 85 DE 2013 SENADO
Por la cual se reestructura la justicia penal militar y policial,
se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, Sancionado
se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, Ministerio de como ley
se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan Defensa 1765 de
disposiciones sobre competencia para el tránsito al Sistema 2015
Penal Acusatorio y para garantizar su plena operatividad en
la jurisdicción especializada y se dictan otras disposiciones.

10 Constitución Política:
ARTÍCULO 162. Los proyectos de ley que no hubieren completado su trámite en una legislatura y que
52 hubieren recibido primer debate en alguna de las Cámaras, continuarán su curso en la siguiente, en el
estado en que se encuentren. Ningún proyecto podrá ser considerado en más de dos legislaturas.
 DEFENSORÍA
Proyecto de ley o de acto legislativo Autor Estado MILITAR
P.A.L. 167 DE 2014 CÁMARA, 022 DE 2014 SENADO Archivado
Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Centro por
Democrático tránsito de
Política de Colombia legislatura
PL. 091 DE 2013 CÁMARA
Por medio de la cual se modifican el Código Penal, el
Archivado
Código de Procedimiento Penal, la Ley del Procedimiento Ministerio de por
Sancionatorio Ambiental, el Código Nacional de Tránsito Defensa tránsito de
y el Código de Infancia y Adolescencia, con el fin legislatura.
de fortalecer las medidas contra la criminalidad y la
financiación del terrorismo, y se dictan otras disposiciones.
PL 17/2015 CÁMARA Antonio Archivado
“Por medio de la cual se dictan medidas para combatir Torres por
los grupos criminales armados y organizados dentro del Partido de tránsito de
territorio nacional. [Fuerza pública contra criminalidad]” la U legislatura
PL 208 DE 2014 CÁMARA, PL. 133 DE 2013 SENADO Juan Lozano Archivado
Por medio de la cual se dictan medidas para combatir los grupos por
criminales armados y organizados,dentro del territorio nacional. Partido de tránsito de
la U legislatura
PL. 108 DE 2014 CÁMARA. Archivado
Fiscalía
Por medio de la cual se crea el Tribunal por
General de la
Nacional de Garantías Constitucionales en tránsito de
Asuntos Penales y se dictan otras disposiciones.
Nación
legislatura 53
P L. 123 DE 2014 CÁMARA. Movimiento Archivado
Por medio de la cual se establecen incentivos a los político Cien por
Miembros de las Fuerzas Militares y de Policía en aras por Ciento tránsito de
Colombia legislatura Cuadernos
de compensar los ingentes esfuerzos que estos realizan de trabajo
en el Marco del Conflicto Armado Interno Colombiano. No. 4
PL. 129 DE 2014 CÁMARA Ministerio de Archivado
Por la cual se establecen reglas para la investigación, Defensa por
acusación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza tránsito de
Partido de legislatura
Pública en el marco del Derecho Internacional Humanitario la U
aplicable en situación de hostilidades, se tipifican
algunas conductas y se dictan otras disposiciones.
PL. 117 DE 2015 SENADO Ministerio de Aprobado
Por la cual se establecen las normas de conducta del Defensa primer
militar colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar debate
PL 03 DE 2015 SENADO Centro Pendiente
“Por el cual se reforma el artículo 11 y se adiciona el Democrático segundo
artículo 11A al Decreto Ley 1793 de 2000.” (Suspensión debate
por detención preventiva, soldados profesionales).
PL. 021 DE 2015 CÁMARA
Fiscalía Pendiente
“Por medio del cual se reforman algunos artículos de la ley 906 General de la segundo
de 2004, de la ley 599 de 2000, de la ley 65 de 1993 y se dictan Nación debate
otras disposiciones” (Reforma sistema penal acusatorio).
 Proyecto de ley o de acto legislativo Autor Estado
PL. 129 DE 2015 SENADO
“Por medio de la cual se contemplan beneficios penales y Archivado
tratamiento diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública Centro por
de Colombia que han sido condenados y son procesados por Democrático tránsito de
conductas punibles cometidas en operaciones u operativos legislatura
para el mantenimiento y el restableciendo del orden público”.
PL 139 DE 2015 CÁMARA.
“Por medio de la cual se crea el tribunal nacional de garantías Miguel Ángel Archivado
constitucionales para asuntos penales y se dictan otras Pinto por
disposiciones” Partido vencimiento
Liberal de términos

Fuente: Original del autor

Apuntes
4. CONCLUSIONES
sobre el
Derecho El tema de la inseguridad jurídica que permanentemente han reclamado los militares,
Internacional
Humanitario
se ha convertido en un asunto protagónico en la agenda legislativa del Congreso y del propio
e Gobierno Nacional, además de haber logrado trascender a la opinión pública como problema
inseguridad
jurídica
real que urge el ajuste del ordenamiento jurídico colombiano.
El impulso y aprobación en algunos casos, de iniciativas en dicho sentido, representan un
reconocimiento de que, en efecto, en la investigación y juzgamiento de miembros de la Fuerza
Pública por conductas relacionadas con el desarrollo de operaciones militares u operativos
policiales se ha incurrido en graves fallas por los operadores de justicia, especialmente en la
jurisdicción penal.
La inseguridad jurídica ha sido identificado como un fenómeno, producto de por
lo menos, dos situaciones:1) La falta de claridad de los alcances regulatorios de las
reglas existentes y, 2) La defectuosa aplicación de las normas por parte de operadores
judiciales y disciplinarios. Así, dicho fenómeno no es atribuido, en estricto sentido, a
la inexistencia de regulación de las hostilidades, sino a problemas en la interpretación
y aplicación normativa. En las exposiciones de motivos de las iniciativas legislativas
comentadas y relacionadas en este artículo, se atribuye, a su vez, este problema a la
falta de experticia y conocimiento de los funcionarios judiciales acerca de la forma en
que son planeadas y ejecutadas las operaciones militares y los operativos policiales, así
como a problemas de armonización entre normas internacionales (DIH-DIDH), y entre
éstas y las internas (Legislación penal).
En consecuencia, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República han coincidido en
impulsar iniciativas tendientes a crear instancias judiciales extraordinarias de revisión en cau-
sas adelantadas contra miembros de la Fuerza Pública ( Tribunal de Garantías Penales –Acto
Legislativo 002/12; PL. 12/13Senado), asegurar que los operadores judiciales tengan el sufi-

54
ciente conocimiento de la normativa aplicable (Acto Legislativo 001/1511, PL. 17/15Senado12) DEFENSORÍA
MILITAR
y definir el alcance regulatorio de las reglas aplicables al uso de la fuerza (PL. 19/11Senado).
Otra de las críticas que merece el modo en que se ha cumplido la agenda legislativa en
este particular asunto, está dada en el hecho de que dichas iniciativas han carecido del concurso
de sectores de la Sociedad Civil que podrían enriquecer el debate y contribuir al mejor diseño de
las disposiciones. Sería conveniente, y muy necesario, que al intentar la aprobación de iniciativas
legislativas de esta naturaleza, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República reconozcan la
valía de los aportes de una y otra parte en la construcción de cuerpos normativos rigurosos desde
lo técnico-doctrinal, que abarquen integralmente las múltiples aristas del fenómeno –la inseguridad
jurídica—y que consulten la experiencia litigiosa y conocimiento de organizaciones de la Sociedad
Civil que, como la Defensoría Militar, podrían aportar importantísimos insumos en ese sentido.
El exclusivismo práctico de la iniciativa legislativa, sea del Gobierno Nacional o del
Congreso de la República, puede conllevar a que una problemática tan apremiante termine
supeditado a la “conveniencia política”, en el caso del primero, o a la pobreza técnica-doctrinal,
en el caso del segundo.

Bibliografía
(s.f.).
Congreso de la República de Colombia. (27 de diciembre de 2012). Presidencia de la República 55
de Colombia. Obtenido de http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/actos-legislativos/
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Cuadernos
Congreso de la República de Colombia. (2013). PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 211. Obtenido de trabajo
No. 4
de Gaceta del Congreso: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_docu-
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EL Heraldo. (30 de octubre de 2013). Presidente Santos presenta recurso de nulidad tras caída
de fuero militar. Barranquilla, Atlántico, Colombia: http://www.elheraldo.co/nacional/
presidente-santos-presenta-recurso-de-nulidad-tras-caida-de-fuero-militar-130412.
Exposición de motivos PL. 16-12Senado/ 192-12Cámara, Por el cual se reforman los artículos
116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia (2012).

11 “(…) los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan
de las conductas de los miembros de  la Fuerza Pública  deberán tener formación y conocimiento
adecuado del Derecho Internacional Humanitario.”
12 Proyecto aprobado en Ley 1765/15, Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar o Policial, se
establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar
y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia
para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la jurisdicción
especializada y se dictan otras disposiciones.
 Proyecto de Ley 16/2012 Senado/ 192-2012 Cámara- Exposición de motivos, PL16/2012
Senado/ 192-2012 Cámara. Por el Cual se reforman los artículos 116, 152,221 de la
Constitución Política de Colombia (Cámara de Representantes 16 de marzo de 2012).
Proyecto de Ley, 129-14 (Cámara 2014).
Proyecto de Ley 208-14 Cámara/133-13Senado, 208-14 Cámara/133-13Senado (2014-2013).

Apuntes
sobre el
Derecho
Internacional
Humanitario
e
inseguridad
jurídica

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