Derecho Constitucional Jueves 27 de agosto del 2015

Comentario crtico a una reciente

sentencia del Tribunal
Constitucional. Uso de la fuerza
por parte de las Fuerzas
Armadas, en pos de la Repblica.
[1]
David Lovatn Palacios

Introduccin
En pos de la Repblica, Ensayos de historia poltica e intelectual (Mc
Evoy, 2013) es el ttulo de un excelente libro de la historiadora Carmen Mc
Evoy sobre valerosos pero aislados esfuerzos polticos e intelectuales, en
parte de nuestra historia republicana durante los siglos XIX y XX, que
bregaron por ideales republicanos como la igualdad ante la ley o la
sujecin de las fuerzas armadas al orden constitucional.
El Tribunal Constitucional (TC) public el pasado 18 de agosto en su pgina
web, una importante sentencia expedida en el Exp. N 00022-2011-PI/TC,
un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por 6,430 ciudadanos en
contra de diversos artculos del Decreto Legislativo N 1094 (Cdigo penal
militar policial) y del Decreto Legislativo N 1095 (Reglas de empleo y uso
de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas). Un pronunciamiento del
mximo intrprete de la Constitucin, por un lado, en torno a la
constitucionalidad de los delitos de funcin tipificados y que pueden
perpetrar militares y policas, y, por otro lado, respecto a las prerrogativas
y lmites de las Fuerzas Armadas en el uso de la fuerza en supuestos de
estados de excepcin, conflicto armado o protestas sociales.
Sin duda, son materias no slo de relevancia constitucional sino tambin
de trascendencia para nuestra an frgil democracia, pues por un lado la
tipificacin inconstitucional de los delitos de funcin histricamente fue
utilizada en el Per para favorecer la impunidad de graves violaciones de
derechos humanos y, por otro lado, el uso excesivo e inconstitucional de la
fuerza por parte de las Fuerzas Armadas puede acarrear graves
violaciones de derechos humanos en contextos de protesta social.
En tal sentido, si bien saludamos la expedicin de esta sentencia luego de
cuatro aos, pues constituye un esfuerzo por reconducir al cauce
constitucional ambas normas, a la vez consideramos que el actual TC dej
pasar una oportunidad privilegiada para retomar, en esta materia, la lnea
jurisprudencial que haba iniciado el TC de la transicin democrtica y que
en parte fue abdicada por el TC que lo sucedi y que, como todos
sabemos, culmin en medio de serios cuestionamientos y escndalos.
Es importante precisar que este comentario crtico no es un
cuestionamiento tico a los distinguidos magistrados del TC, cuatro de los
cuales son adems nuestros colegas en la Facultad de Derecho de la PUCP.
Precisamente por la alta estima acadmica y personal por todos y cada
uno de ellos, esperbamos que se animaran a dar un paso ms grande en
pos de fortalecer nuestro sistema republicano[2].
1. Se mantiene intervencin de las Fuerzas Armadas por fuera del
artculo 137 de la Constitucin

Si se repara en la redaccin del referido artculo 137 de la Constitucin

peruana, es de notar que contiene muchas normas constitucionales
dirigidas a regular con cierto detalle estos supuestos claramente
excepcionales de intervencin de las Fuerzas Armadas (FFAA) en labores
de orden interno. En coherencia con tal excepcionalidad, la sentencia bajo
comentario inicia la evaluacin constitucional del Decreto Legislativo N
1095 sealando que tambin desde la perspectiva del Derecho
Internacional bajo la misma lgica de excepcionalidad, a nivel interno
de un Estado, ser su propia legislacin la encargada de regular aquellas
situaciones de insurgencia que ameriten un uso legtimo de la fuerza,
habilitndola en nuestro caso para la defensa del orden
constitucional o prohibindola, como actos que afrentan la ley y el
orden interno.[3]
Por ello, lamentamos que esta sentencia haya dejado pasar una gran
oportunidad para declarar inconstitucional el Decreto Legislativo N 1095,
por un lado, en el punto de mantener la posibilidad de intervencin de las
FFAA en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de
emergencia de conformidad con el artculo 137 de la Constitucin y, por
otro lado, en el punto de ampliar an ms los supuestos de dicha
intervencin inconstitucional de las FFAA, a travs de una frmula abierta
e indeterminada de servicios pblicos esenciales y en los dems casos
constitucionalmente justificados (artculo 4.3 del Decreto Legislativo N
1095).
1.1. Los servicios pblicos esenciales
Respecto al primer punto sealado en el prrafo anterior, la sentencia bajo
comentario no esgrime mayor argumento que basarse en la STC N 00022008-PI/TC[4] que en efecto valid este tercer supuesto
inconstitucional de intervencin de las Fuerzas Armadas en labores de
orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia, que haba
sido contemplado en el artculo 7 de la ya derogada Ley N 29166.
Cabe recordar aqu que este tercer supuesto inconstitucional de
intervencin de las FFAA en labores de orden interno sin previa
declaratoria de estado de emergencia, fue introducido en nuestro
ordenamiento por la Ley N 28222 del ao 2004, que originalmente
admiti este supuesto inconstitucional en forma mucho ms restrictiva
que la actual versin contenida en el Decreto Legislativo N 1095.
Si bien la Ley N 28222 abri cautelosamente una ventana inconstitucional
que en el ao 2008 la Ley N 29166 sigui abriendo, el ao 2010 el
artculo 4.3 del Decreto Legislativo N 1095 la termin de abrir de par en
par. Esta es la situacin que la sentencia bajo comentario ha validado.
Del anlisis del derrotero legislativo de este tercer supuesto de
intervencin inconstitucional de las FFAA en labores de orden interno sin
previa declaratoria de estado de emergencia, se desprende que si bien el
supuesto de hecho inicial que se pretenda enfrentar era un posible ataque
terrorista o del narcotrfico con armamento de guerra o explosivos que
poda rebasar la capacidad de la Polica Nacional, ahora a ese supuesto de
hecho inicial se le han sumado los siguientes cuatro supuestos:

Ataques terroristas o del narcotrfico, no necesariamente con

armamento de guerra o explosivos.

Ataques a instalaciones estratgicas para el funcionamiento del

pas, no necesariamente con armamento de guerra o explosivos.

Ataques a servicios pblicos esenciales, no necesariamente con

armamento de guerra o explosivos.

Ataques en los dems casos constitucionalmente justificados, no

necesariamente con armamento de guerra o explosivos.

Consideramos que esta ampliacin del abanico de supuestos de hecho en

los que ahora las FFAA pueden intervenir en labores de orden interno sin
previa declaratoria de estado de emergencia, se debe principalmente a
dos factores:

El incremento del nmero e intensidad de los conflictos sociales en

todo el pas, la mayora vinculados a industrias extractivas y su posible
impacto ambiental y social en perjuicio de las poblaciones locales. Con
frecuencia, estas protestas sociales tienen detrs legtimos reclamos o
temores ciudadanos en relacin a la contaminacin del agua o impacto
en la agricultura o en la salud.

La persistente inoperancia y descrdito policial para enfrentar estos

conflictos sociales en todo el pas.
De esta manera, los gobiernos democrticamente elegidos de Alejandro
Toledo, Alan Garca y Ollanta Humala, en vez de impulsar una profunda y
renovadora reforma policial, dirigida a hacerla ms confiable y eficaz, cada
vez ms han preferido echar mano de las FFAA para enfrentar estos
conflictos sociales.
Al respecto, reiteramos que consideramos no slo legtimo sino
indispensable que el Estado mantenga o restablezca el orden interno ante
conflictos sociales en los que se atente contra los derechos de otras
personas o contra la propiedad pblica y privada. Pero consideramos que
el cumplimiento de este deber constitucional[5] , debe hacerse a travs de
una Polica Nacional confiable y eficaz y que el Estado democrtico no
debe renunciar a ello.
Es el riesgo que precisamente advierte en su voto singular el magistrado
Espinoza-Saldaa, quien constata que fcilmente puede apreciarse que
aqu lo excepcional y lo actuado[sic] ha dejado de serlo, muy a despecho
de las buenas intenciones que puedan motivar esta alternativa[6] . Este
magistrado tambin deja constancia que el legislador del Decreto
Legislativo N 1095 ha ido mucho ms all de los supuestos previstos en el
artculo 137 de la Constitucin[7]. Este parecer es compartido por los
magistrados Ernesto Blume y Manuel Miranda.
En su voto singular, la magistrada Marianella Ledesma tambin advierte
de este peligro para la democracia: Nuestra Constitucin ya ha previsto
cmo un Estado constitucional debe responder excepcionalmente
(mediante la declaracin del Estado de Emergencia), ante situaciones
excepcionales como son aquellas de perturbacin de la paz o del orden
interno o que afecten la vida de la Nacin, de modo tal que dicha
respuesta excepcional no puede ser extendida por el Legislador de modo
ilimitado al regular la intervencin de las Fuerzas Armadas, sin declarar el
Estado de Emergencia, a casos constitucionalmente justificados.[8]
1.2. Los dems casos constitucionalmente justificados
Por otro lado, hay un segundo aspecto de la sentencia, tan grave como el
primero que acabamos de analizar. En la lnea de terminar de abrir las
puertas a la intervencin de las FFAA en labores de orden interno sin
previa declaratoria de estado de emergencia, el artculo 4.3 del Decreto
Legislativo N 1095 contempla el siguiente supuesto indeterminado que
habilitara tal intervencin militar: Prestar apoyo a la Polica Nacional, en
casos de servicios pblicos esenciales y en los dems casos
constitucionalmente justificados
De esta manera, el Decreto Legislativo N 1095 no ha limitado la
intervencin de las FFAA ante los supuestos iniciales de terrorismo y
narcotrfico, con uso de armas de guerra o explosivos, sino que la ha
ampliado a la proteccin de servicios pblicos esenciales y los dems
casos constitucionalmente justificados, con la intencin de permitir
tambin la intervencin de las FFAA ante supuestos de conflictos sociales.

La sentencia bajo comentario no expulsa del ordenamiento tales

supuestos indeterminados, a pesar que cuatro magistrados votaron para
que ello ocurriera respecto al supuesto de los dems casos
constitucionalmente justificados[9]. As, en contra de lo decidido por la
mayora absoluta del pleno del TC cuatro de siete, dicho supuesto
indeterminado de intervencin de las FFAA qued validado, a pesar que el
propio TC hace notar el carcter abierto e impreciso de este extremo
de la disposicin impugnada, y que ello puede resultar contrario, prima
facie, a la lgica de excepcionalidad y temporalidad que rige la
intervencin de las FFAA en zonas que no han sido declaradas en estado
de emergencia.[10]
Para la sentencia bajo comentario, el supuesto indeterminado de los
dems casos constitucionalmente justificados slo debe ser interpretado
como servicios pblicos esenciales ya definidos por la legislacin laboral,
a pesar que el propio Decreto Legislativo N 1095 ya hace referencia
expresa a los mismos. Este razonamiento de la sentencia bajo comentario
no slo es incoherente sino peligroso, pues sigue dejando abierta la
posibilidad para la intervencin de las FFAA frente a legtimas protestas
sociales.
En efecto, el artculo 83 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
considera como servicios pblicos esenciales todos los siguientes
servicios:
a) Los sanitarios y de salubridad.
b) Los de limpieza y saneamiento.
c) Los de electricidad, agua y desage, gas y combustible.
d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias.
e) Los de establecimientos penales.
f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones.
g) Los de transporte.
h) Los de naturaleza estratgica o que se vinculen con la defensa o
seguridad nacional.
i) Los de administracin de justicia por declaracin de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica.
j) Otros que sean determinados por Ley.
Como se puede apreciar, es un listado no slo excesivamente amplio
que incluye los servicios de salud, limpieza, electricidad, agua, desage,
penitenciario, transporte y hasta administracin de justicia, sino que
tambin culmina con una frmula abierta e indeterminada de otros que
sean determinados por Ley.
2. Ni las protestas sociales ni las violaciones de derechos
humanos quedan comprendidas dentro del Decreto Legislativo N
1095
Sin duda es muy positivo que la sentencia bajo comentario haya
interpretado constitucionalmente el artculo 27 del Decreto Legislativo N
1095, al disponer que las conductas ilcitas atribuibles al personal militar
de competencia de la justicia militar, slo sern aquellas que configuren
un delito de funcin.[11]
De esta manera, el TC aleja cualquier posibilidad de que el artculo 27 del
Decreto Legislativo N 1095 pueda ser instrumentalizado para que
violaciones de derechos humanos y hasta ilcitos comunes que
eventualmente pudiesen perpetrar efectivos de las FFAA en el marco de
actuacin que permite el referido decreto legislativo, puedan ser
procesados por la justicia militar policial. Tales ilcitos debern ser de
competencia de la justicia ordinaria.
En esa misma lnea, tambin resulta plausible que la sentencia bajo
comentario haya precisado que bajo ninguna circunstancia los grupos

u organizaciones sociales que lleven a cabo protestas sociales, as incurran

en condenables actos de violencia o delictivos, pueden ser considerados
grupo hostil segn la definicin contenida en el artculo 3.f del Decreto
Legislativo N 1095.[12]
De este modo, el TC tambin aleja el peligro al menos en parte de que
el Decreto Legislativo N 1095 sea instrumentalizado para militarizar la
respuesta estatal frente a las protestas sociales. El punto siguiente que
comentamos, referido a la expulsin de la expresin punzo cortantes o
contundentes en cantidad, tambin afianza esta afirmacin tajante del TC
de que las protestas sociales no pueden ser enfrentadas as sean
violentas como conflictos armados por parte de las FFAA.
3. Slo se expulsa del ordenamiento un elemento de la expresin
grupo hostil a pesar que se reconoce que la expresin que
corresponde es la de grupo armado
Otro aspecto a destacar de la sentencia bajo comentario es la expulsin
del ordenamiento por inconstitucional de la expresin punzo
cortantes o contundentes en cantidad de la definicin de grupo hostil
contenida en el artculo 4.f del Decreto Legislativo N 1095. As es, el TC
sostiene que dicha expresin es imposible de conciliar con el bloque de
constitucionalidad, en este caso, con el Derecho Internacional Humanitario
y el propio texto constitucional.[13]
Resultaba evidente que responder militarmente a grupos u organizaciones
ciudadanas que en el marco de protestas sociales podran atacar a las
FFAA con lanzas, piedras o palos (por ejemplo, en el caso de las protestas
de pueblos indgenas), era absolutamente desproporcionado no slo desde
la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario (DIH), sino tambin
del Derecho internacional de los Derechos Humanos (DIDH).[14]
Sin embargo, consideramos que el TC debi cerrar el crculo de su propio
razonamiento constitucional sobre el particular y sustituir la expresin
grupo hostil por la de grupo armado, a la luz del DIH que la propia
sentencia se encarga de incorporar al bloque de constitucionalidad para
resolver el presente caso.
As es, en este pasaje de la sentencia bajo comentario el TC concluye de la
siguiente manera: se reafirma que los artculos 3.f y 5.1 del Decreto
Legislativo N 1095, en el extremo que se refieren al grupo hostil, deben
ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.1 del
Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra y el artculo 3 comn
respecto de la regulacin del grupo armado. [15](Subrayado nuestro).
Es decir, a la luz de este razonamiento del TC, la definicin de grupo
hostil contenida en el Decreto Legislativo N 1095 no cumple con todos
los elementos o requisitos para ser considerado un grupo armado, nico
pasible de ser enfrentado militarmente por las FFAA. Por ende,
desprendemos que para el TC la definicin grupo armado es la ms
apropiada y rigurosa para marcar la frontera entre la legtima respuesta o
militar o policial del Estado frente a posibles actos de violencia.
____________________
[1] Cabe precisar que el autor ha sido abogado de los demandantes en
este proceso de inconstitucionalidad.
[2] Sin embargo, destacamos y valoramos los votos singulares de los
magistrados Eloy Espinoza-Saldaa al que se sumaron los magistrados
Ernesto Blume y Manuel Miranda y Marianella Ledesma. Cuatro
magistrados que advirtieron el riesgo de consagrar supuestos
indeterminados y adicionales a los previstos en el artculo 137 de la
Constitucin, para la actuacin de las Fuerzas Armadas en labores de
orden interno. Lamentablemente, sus cuatros votos no fueron suficientes,
pues el artculo 5 de la vigente Ley orgnica del TC exige una mayora

calificada de cinco votos para declarar inconstitucional una norma con

rango de ley. Slo falt el voto de un magistrado para que ese aspecto
fuese expulsado del ordenamiento.
[3] Fundamento 329 de la STC N 00022-2011-PI/TC.
[4] Fundamentos 389 y 390 de STC N 00022-2011-PI/TC
[5] Artculo 44 de la Constitucin.
[6] Sptimo prrafo del Fundamento 5 del voto singular del magistrado
Eloy Espinoza-Saldaa en STC N 00022-2011-PI/TC.
[7] Tercer prrafo del Fundamento 5 del voto singular del magistrado Eloy
Espinoza-Saldaa de la STC N 00022-2011-PI/TC.
[8] Fundamento 7 del voto singular de la magistrada Marianella Ledesma
en la STC N 00022-2011-PI/TC.
[9] Como ya adelantamos, lamentablemente la Ley Orgnica del TC exige
un mnimo de cinco votos para que una norma con rango de ley sea
declarada inconstitucional y expulsada del ordenamiento.
[10] Fundamento 392 de la STC N 00022-2011-PI/TC.
[11] Fundamentos 342 y 343 de la STC N 00022-2011-PI/TC.
[12] Fundamento 373 de la STC N 00022-2011-PI/TC.
[13] Fundamento 374 de la STC N 00022-2011-PI/TC.
[14] Fundamento 375 de la STC N 00022-2011-PI/TC.
[15] Fundamento 376 de la STC N 00022-2011-PI/TC.