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Derecho Constitucional Jueves 27 de agosto del 2015

Comentario crítico a una reciente
sentencia del Tribunal
Constitucional. Uso de la fuerza
por parte de las Fuerzas
Armadas, en pos de la República.
[1]
David Lovatón Palacios

Introducción
“En pos de la República, Ensayos de historia política e intelectual” (Mc
Evoy, 2013) es el título de un excelente libro de la historiadora Carmen Mc
Evoy sobre valerosos pero aislados esfuerzos políticos e intelectuales, en
parte de nuestra historia republicana durante los siglos XIX y XX, que
bregaron por ideales republicanos como la igualdad ante la ley o la
sujeción de las fuerzas armadas al orden constitucional.
El Tribunal Constitucional (TC) publicó el pasado 18 de agosto en su página
web, una importante sentencia expedida en el Exp. N° 00022-2011-PI/TC,
un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por 6,430 ciudadanos en
contra de diversos artículos del Decreto Legislativo N° 1094 (Código penal
militar policial) y del Decreto Legislativo N° 1095 (Reglas de empleo y uso
de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas). Un pronunciamiento del
máximo intérprete de la Constitución, por un lado, en torno a la
constitucionalidad de los delitos de función tipificados y que pueden
perpetrar militares y policías, y, por otro lado, respecto a las prerrogativas
y límites de las Fuerzas Armadas en el uso de la fuerza en supuestos de
estados de excepción, conflicto armado o protestas sociales.
Sin duda, son materias no sólo de relevancia constitucional sino también
de trascendencia para nuestra aún frágil democracia, pues por un lado la
tipificación inconstitucional de los delitos de función históricamente fue
utilizada en el Perú para favorecer la impunidad de graves violaciones de
derechos humanos y, por otro lado, el uso excesivo e inconstitucional de la
fuerza por parte de las Fuerzas Armadas puede acarrear graves
violaciones de derechos humanos en contextos de protesta social.
En tal sentido, si bien saludamos la expedición de esta sentencia luego de
cuatro años, pues constituye un esfuerzo por reconducir al cauce
constitucional ambas normas, a la vez consideramos que el actual TC dejó
pasar una oportunidad privilegiada para retomar, en esta materia, la línea
jurisprudencial que había iniciado el TC de la transición democrática y que
en parte fue abdicada por el TC que lo sucedió y que, como todos
sabemos, culminó en medio de serios cuestionamientos y escándalos.
Es importante precisar que este comentario crítico no es un
cuestionamiento ético a los distinguidos magistrados del TC, cuatro de los
cuales son además nuestros colegas en la Facultad de Derecho de la PUCP.
Precisamente por la alta estima académica y personal por todos y cada
uno de ellos, esperábamos que se animaran a dar un paso más grande en
pos de fortalecer nuestro sistema republicano[2].
1. Se mantiene intervención de las Fuerzas Armadas por fuera del
artículo 137º de la Constitución

no necesariamente con armamento de guerra o explosivos.  Ataques a “servicios públicos esenciales”.Si se repara en la redacción del referido artículo 137º de la Constitución peruana.3º del Decreto Legislativo Nº 1095 la terminó de abrir de par en par.3º del Decreto Legislativo Nº 1095). no necesariamente con armamento de guerra o explosivos. Los servicios públicos esenciales Respecto al primer punto señalado en el párrafo anterior. no necesariamente con armamento de guerra o explosivos.  Ataques a “instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país”.1. como actos que afrentan la ley y el orden interno. 1. habilitándola —en nuestro caso para la “defensa del orden constitucional”— o prohibiéndola. la sentencia bajo comentario no esgrime mayor argumento que basarse en la STC Nº 00022008-PI/TC[4] que —en efecto— validó este tercer supuesto inconstitucional de intervención de las Fuerzas Armadas en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia. en el punto de ampliar aún más los supuestos de dicha intervención inconstitucional de las FFAA. . a través de una fórmula abierta e indeterminada de “servicios públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados” (artículo 4. Del análisis del derrotero legislativo de este tercer supuesto de intervención inconstitucional de las FFAA en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia. por un lado. se desprende que si bien el supuesto de hecho inicial que se pretendía enfrentar era un posible ataque terrorista o del narcotráfico con armamento de guerra o explosivos que podía rebasar la capacidad de la Policía Nacional. En coherencia con tal excepcionalidad. que originalmente admitió este supuesto inconstitucional en forma mucho más restrictiva que la actual versión contenida en el Decreto Legislativo Nº 1095. la sentencia bajo comentario inicia la evaluación constitucional del Decreto Legislativo Nº 1095 señalando que —también desde la perspectiva del Derecho Internacional— “…bajo la misma lógica de excepcionalidad. en el punto de mantener la posibilidad de intervención de las FFAA en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia de conformidad con el artículo 137º de la Constitución y. fue introducido en nuestro ordenamiento por la Ley Nº 28222 del año 2004. que había sido contemplado en el artículo 7º de la ya derogada Ley Nº 29166. no necesariamente con armamento de guerra o explosivos. a nivel interno de un Estado. será su propia legislación la encargada de regular aquellas situaciones de insurgencia que ameriten un uso legítimo de la fuerza. lamentamos que esta sentencia haya dejado pasar una gran oportunidad para declarar inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 1095. Esta es la situación que la sentencia bajo comentario ha validado. Cabe recordar aquí que este tercer supuesto inconstitucional de intervención de las FFAA en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia. por otro lado. es de notar que contiene muchas normas constitucionales dirigidas a regular —con cierto detalle— estos supuestos claramente excepcionales de intervención de las Fuerzas Armadas (FFAA) en labores de orden interno.”[3] Por ello. ahora a ese supuesto de hecho inicial se le han sumado los siguientes cuatro supuestos:  Ataques terroristas o del narcotráfico.  Ataques “en los demás casos constitucionalmente justificados”. Si bien la Ley Nº 28222 abrió cautelosamente una ventana inconstitucional que en el año 2008 la Ley Nº 29166 siguió abriendo. el año 2010 el artículo 4.

con uso de armas de guerra o explosivos.Consideramos que esta ampliación del abanico de supuestos de hecho en los que ahora las FFAA pueden intervenir en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia. hay un segundo aspecto de la sentencia.[8] 1. sin declarar el Estado de Emergencia. sino que la ha ampliado a la protección de “servicios públicos esenciales” y “los demás casos constitucionalmente justificados”. Es el riesgo que precisamente advierte en su voto singular el magistrado Espinoza-Saldaña. a «casos constitucionalmente justificados»”. el Decreto Legislativo Nº 1095 no ha limitado la intervención de las FFAA ante los supuestos iniciales de terrorismo y narcotráfico. se debe principalmente a dos factores:  El incremento del número e intensidad de los conflictos sociales en todo el país. Este magistrado también deja constancia que el legislador del Decreto Legislativo Nº 1095 ha ido mucho más allá de los supuestos previstos en el artículo 137º de la Constitución[7]. reiteramos que consideramos no sólo legítimo sino indispensable que el Estado mantenga o restablezca el orden interno ante conflictos sociales en los que se atente contra los derechos de otras personas o contra la propiedad pública y privada.3º del Decreto Legislativo Nº 1095 contempla el siguiente supuesto indeterminado que habilitaría tal intervención militar: “Prestar apoyo a la Policía Nacional. quien constata que “fácilmente puede apreciarse que aquí lo excepcional y lo actuado[sic] ha dejado de serlo. En la línea de terminar de abrir las puertas a la intervención de las FFAA en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia. con la intención de permitir también la intervención de las FFAA ante supuestos de conflictos sociales. En su voto singular. Este parecer es compartido por los magistrados Ernesto Blume y Manuel Miranda. estas protestas sociales tienen detrás legítimos reclamos o temores ciudadanos en relación a la contaminación del agua o impacto en la agricultura o en la salud. en vez de impulsar una profunda y renovadora reforma policial. ante situaciones excepcionales como son aquellas de “perturbación de la paz o del orden interno” o “que afecten la vida de la Nación”. la magistrada Marianella Ledesma también advierte de este peligro para la democracia: “Nuestra Constitución ya ha previsto cómo un Estado constitucional debe responder “excepcionalmente” (mediante la declaración del Estado de Emergencia). Al respecto. Alan García y Ollanta Humala. De esta manera. tan grave como el primero que acabamos de analizar.  La persistente inoperancia y descrédito policial para enfrentar estos conflictos sociales en todo el país. Los demás casos constitucionalmente justificados Por otro lado. la mayoría vinculados a industrias extractivas y su posible impacto ambiental y social en perjuicio de las poblaciones locales. en casos de… servicios públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados…” De esta manera. muy a despecho de las buenas intenciones que puedan motivar esta alternativa”[6] . los gobiernos democráticamente elegidos de Alejandro Toledo. cada vez más han preferido echar mano de las FFAA para enfrentar estos conflictos sociales. debe hacerse a través de una Policía Nacional confiable y eficaz y que el Estado democrático no debe renunciar a ello. . dirigida a hacerla más confiable y eficaz.2. de modo tal que dicha respuesta excepcional no puede ser extendida por el Legislador de modo ilimitado al regular la intervención de las Fuerzas Armadas. el artículo 4. Con frecuencia. Pero consideramos que el cumplimiento de este deber constitucional[5] .

considera como “servicios públicos esenciales” todos los siguientes servicios: “a) Los sanitarios y de salubridad.[11] De esta manera. y los de inhumaciones y necropsias. e) Los de establecimientos penales. d) Los de sepelio. el artículo 83º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. al disponer que “las conductas ilícitas atribuibles al personal militar” de competencia de la justicia militar. limpieza. En esa misma línea.” Como se puede apreciar.La sentencia bajo comentario no expulsa del ordenamiento tales supuestos indeterminados. sino que también culmina con una fórmula abierta e indeterminada de “otros que sean determinados por Ley”. Tales ilícitos deberán ser de competencia de la justicia ordinaria. h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional. puedan ser procesados por la justicia militar policial. transporte y hasta administración de justicia—. dicho supuesto indeterminado de intervención de las FFAA quedó validado. electricidad. c) Los de electricidad. 2. j) Otros que sean determinados por Ley. pues sigue dejando abierta la posibilidad para la intervención de las FFAA frente a legítimas protestas sociales. sólo serán aquellas que configuren un delito de función. penitenciario. a pesar que cuatro magistrados votaron para que ello ocurriera respecto al supuesto de “los demás casos constitucionalmente justificados”[9]. desagüe. también resulta plausible que la sentencia bajo comentario haya precisado que —bajo ninguna circunstancia— los grupos . gas y combustible. y que ello puede resultar contrario. el supuesto indeterminado de “los demás casos constitucionalmente justificados” sólo debe ser interpretado como “servicios públicos esenciales” ya definidos por la legislación laboral. prima facie. Ni las protestas sociales ni las violaciones de derechos humanos quedan comprendidas dentro del Decreto Legislativo Nº 1095 Sin duda es muy positivo que la sentencia bajo comentario haya interpretado constitucionalmente el artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1095. Este razonamiento de la sentencia bajo comentario no sólo es incoherente sino peligroso. en contra de lo decidido por la mayoría absoluta del pleno del TC —cuatro de siete—. i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República. el TC aleja cualquier posibilidad de que el artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1095 pueda ser instrumentalizado para que violaciones de derechos humanos y hasta ilícitos comunes que eventualmente pudiesen perpetrar efectivos de las FFAA en el marco de actuación que permite el referido decreto legislativo. f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones. b) Los de limpieza y saneamiento. En efecto. a pesar que el propio TC “…hace notar el carácter abierto e impreciso de este extremo de la disposición impugnada. a pesar que el propio Decreto Legislativo Nº 1095 ya hace referencia expresa a los mismos. g) Los de transporte. Así. agua.”[10] Para la sentencia bajo comentario. es un listado no sólo excesivamente amplio — que incluye los servicios de salud. a la lógica de excepcionalidad y temporalidad que rige la intervención de las FFAA en zonas que no han sido declaradas en estado de emergencia. agua y desagüe.

1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra y el artículo 3º común respecto de la regulación del «grupo armado»”. en este pasaje de la sentencia bajo comentario el TC concluye de la siguiente manera: “…se reafirma que los artículos 3. sino también del Derecho internacional de los Derechos Humanos (DIDH). también afianza esta afirmación tajante del TC de que las protestas sociales no pueden ser enfrentadas —así sean violentas— como conflictos armados por parte de las FFAA. [15](Subrayado nuestro). deben ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1. con el Derecho Internacional Humanitario y el propio texto constitucional. consideramos que el TC debió cerrar el círculo de su propio razonamiento constitucional sobre el particular y sustituir la expresión “grupo hostil” por la de “grupo armado”. único pasible de ser enfrentado militarmente por las FFAA. el TC sostiene que dicha expresión es imposible de conciliar con el bloque de constitucionalidad. referido a la expulsión de la expresión “punzo cortantes o contundentes en cantidad”.[12] De este modo. pueden ser considerados “grupo hostil” según la definición contenida en el artículo 3. piedras o palos (por ejemplo. Es decir. Sólo se expulsa del ordenamiento un elemento de la expresión “grupo hostil” a pesar que se reconoce que la expresión que corresponde es la de “grupo armado” Otro aspecto a destacar de la sentencia bajo comentario es la expulsión del ordenamiento —por inconstitucional— de la expresión “punzo cortantes o contundentes en cantidad” de la definición de “grupo hostil” contenida en el artículo 4.1 del Decreto Legislativo Nº 1095.[13] Resultaba evidente que responder militarmente a grupos u organizaciones ciudadanas que —en el marco de protestas sociales— podrían atacar a las FFAA con lanzas. 3.u organizaciones sociales que lleven a cabo protestas sociales. así incurran en condenables actos de violencia o delictivos. el TC también aleja el peligro —al menos en parte— de que el Decreto Legislativo Nº 1095 sea instrumentalizado para militarizar la respuesta estatal frente a las protestas sociales. era absolutamente desproporcionado no sólo desde la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario (DIH). Cuatro magistrados que advirtieron el riesgo de consagrar supuestos indeterminados —y adicionales a los previstos en el artículo 137° de la Constitución—. sus cuatros votos no fueron suficientes. desprendemos que para el TC la definición “grupo armado” es la más apropiada y rigurosa para marcar la frontera entre la legítima respuesta o militar o policial del Estado frente a posibles actos de violencia. destacamos y valoramos los votos singulares de los magistrados Eloy Espinoza-Saldaña —al que se sumaron los magistrados Ernesto Blume y Manuel Miranda— y Marianella Ledesma. Así es. en el extremo que se refieren al “grupo hostil”. El punto siguiente que comentamos. para la actuación de las Fuerzas Armadas en labores de orden interno. a la luz del DIH que la propia sentencia se encarga de incorporar al bloque de constitucionalidad para resolver el presente caso. en este caso.[14] Sin embargo. la definición de “grupo hostil” contenida en el Decreto Legislativo Nº 1095 no cumple con todos los elementos o requisitos para ser considerado un “grupo armado”. Así es.f y 5. en el caso de las protestas de pueblos indígenas).f del Decreto Legislativo Nº 1095. a la luz de este razonamiento del TC. Lamentablemente.f del Decreto Legislativo Nº 1095. [2] Sin embargo. pues el artículo 5° de la vigente Ley orgánica del TC exige una mayoría . ____________________ [1] Cabe precisar que el autor ha sido abogado de los demandantes en este proceso de inconstitucionalidad. Por ende.

[11] Fundamentos 342 y 343 de la STC N° 00022-2011-PI/TC. . [8] Fundamento 7 del voto singular de la magistrada Marianella Ledesma en la STC N° 00022-2011-PI/TC. [6] Séptimo párrafo del Fundamento 5 del voto singular del magistrado Eloy Espinoza-Saldaña en STC N° 00022-2011-PI/TC. [4] Fundamentos 389 y 390 de STC Nº 00022-2011-PI/TC [5] Artículo 44º de la Constitución. lamentablemente la Ley Orgánica del TC exige un mínimo de cinco votos para que una norma con rango de ley sea declarada inconstitucional y expulsada del ordenamiento.calificada de cinco votos para declarar inconstitucional una norma con rango de ley. [10] Fundamento 392 de la STC N° 00022-2011-PI/TC. [13] Fundamento 374 de la STC N° 00022-2011-PI/TC. [12] Fundamento 373 de la STC N° 00022-2011-PI/TC. Sólo faltó el voto de un magistrado para que ese aspecto fuese expulsado del ordenamiento. [9] Como ya adelantamos. [15] Fundamento 376 de la STC N° 00022-2011-PI/TC. [14] Fundamento 375 de la STC N° 00022-2011-PI/TC. [7] Tercer párrafo del Fundamento 5 del voto singular del magistrado Eloy Espinoza-Saldaña de la STC Nº 00022-2011-PI/TC. [3] Fundamento 329 de la STC N° 00022-2011-PI/TC.