Autor: WALTER PURIZACA CASTRO

HISTORIA DEL

DERECHO PENAL

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

PIURA- PERU
 Derecho Penal General

HISTORIA DEL DERECHO PENAL

1. INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo constituye un aporte minucioso sobre la Historia del Derecho Penal
en forma universal, sobre todo de las diferentes naciones y sus aportes más importantes
, y como se ha desarrollado nuestro Derecho Penal en esta parte del mundo desde los
inicios de la civilización, pasando por las diferentes fases de la historia en general.

Muchos autores relacionan la Historia como un complemento del Derecho Penal, por el
sentido que tuvo este para los diferentes gobiernos, fue el medio de intimidación
utilizado por los gobernantes hasta llegar al sentido humano y justo que se trata de
aplicar en la actualidad.

Estamos en este documento haciendo de su conocimiento sobre los diferentes códigos

puestos de manifiesto en los diferentes países, señalando además los diferentes delitos
y sus respectivas penalidades y sanciones.

Intentamos con estos datos tener una idea más clara de las diferentes aportes ,de los
diferentes autores, en las diversas escuelas que se han creado para analizar el Derecho
Penal y las diversas teorías que han venido sucediéndole en el paso por las etapas de la
Historia , sus repercusiones y todo lo negativo y momentos malos que también
hubieron, respecto a la aplicación del Derecho Penal.

Es un camino que iniciamos con los sistemas, tabú, talonial, composicional hasta llegar
a las diferentes escuelas, en forma general; y a nivel local desde la época precolombina
hasta nuestro actual código vigente.

Espero que este trabajo sirva de complemento para quienes nos encontramos inmersos
en el campo del Derecho a fin que nos sirva para analizar sobre las diferentes teorías,
fórmulas, la Doctrina, y podamos reconstruir el derecho penal de una manera
dogmática, científica, para que sirva al propósito de su creación, una administración
justa y la correcta aplicación de la sanción.

El Autor
2. ESQUEMA:

1. INTRODUCCIÓN
2. ESQUEMA
3. DESARROLLO DEL TEMA:

TÍTULO : HISTORIA DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO I. HISTORIA GENERAL DEL DERECHO PENAL

1. INTRODUCCIÓN.
2. DERECHO PENAL PRIMITIVO
2.1. EL TABU:
2.2.La Venganza:
2.3 . Sistema talional:
2.4.La expulsión de la paz:
2.5.Sistema composicional:
2.6. Evolución Posterior :
3. EDAD ANTIGUA
3.1. China
3.2. India.
3.3. Persia.
3.4. Caldeo-Asiria.
3.5. Egipto.
3.6. Israel.
3.7. Derecho Penal Griego.
3.8. Derecho Penal Romano.
a. Monarquía
b. La República
c. El Imperio-
4. EDAD MEDIA.
A. DERECHO PENAL GERMANICO
B. DERECHO PENAL CANONICO.
C. LOS GLOSADORES Y LOS PRACTICOS.
1. ITALIA.
2. ESPAÑA.
3. ALEMANIA.
D. DERECHO HISPANICO
1. PERIODO VISIGODO.
2. LOS FUEROS LOCALES.
3. EL FUERO REAL DE ESPAÑA.
4. LAS PARTIDAS
5. ORDENAMIENTOS Y RECOPILACIONES.
5. EDAD MODERNA.
1. LA RECEPCIÓN EN ALEMANIA.
2. EL HUMANISMO
A. EN HOLANDA.
B. EN INGLATERRA.
 C. EN FRANCIA
3. ESCUELAS PENALES
A. La Dogmática
B. El Derecho Penal Liberal
C. LA ESCUELA CLÁSICA: (la Escuela Liberal)
D. Positivismo
1. El Otro Positivismo
2. La Crisis Del Positivismo Jurídico
2.1. Neokantismo (Edmund Mezger)
2.2. Finalismo
E. Corolario

CAPITULO II. HISTORIA DEL DERECHO PENAL PERUANO.

1. Introducción
2. DERECHO PENAL PRECOLOMBINO.
3. DERECHO PENAL INDIANO.
4. DERECHO PENAL EN LA REPÚBLICA
A. Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre
B. Código Penal de Santa Cruz de 1836.
C. El primer Código Penal peruano (1863).
D. LOS PROYECTOS DE REFORMA DE 1874, 1878, 1900-1902 Y 1916.
E. El Código Penal de 1924.
1. Factores de la recepción del derecho penal extranjero en el Perú
2. Fuentes legales del Código Penal de 1924**
F. EL ANTEPROYECTO CORNEJO-JIMENEZ.
G. PROYECTO DE CODIGO PENAL DE 1972.
H. PROYECTO DE CODIGO PENAL DE 1984
I. PROYECTO DE CODIGO PENAL DE ABRIL DE 1986.
J. NUEVO CODIGO PENAL

4. RECOMENDACIONES
5. SUGERENCIAS
6. BIBLIOGRAFÍA
3. DESARROLLO DEL TEMA

TÍTULO: HISTORIA DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO I. HISTORIA GENERAL DEL DERECHO PENAL

1. INTRODUCCIÓN.

Penalistas como Raimundo del Río estiman que el Derecho Penal y la historia se
relacionan porque la ley penal, como expresión que es del estado moral y social de un
grupo constituye un antecedente valioso para apreciar las diversas etapas a de su
desarrollo y su progreso, y porque la Historia permite al penalista valorar o corregir sus
instituciones, mostrándole la influencia que éstas tuvieran en las realidades pasadas
Vinculaciones que son estrechas como confirma el profesor Hugo Cesar Cadima y se
patentizan aún más, de una manera descollante que excluye toda discusión , que el
Derecho Penal tiene su propia Historia y ella está ligada al movimiento general de la
civilización , poniéndose así de manifiesto en primer lugar , en referencia a las más
distantes épocas de la antigüedad comprendidas en los imprecisos límites de la
protohistoria, que las informaciones y datos no son del todo exactos ni susceptibles de
de rigurosa comprobación científica, por provenir ellos de narraciones mitológicas,
relatos, poemas, tradiciones, pictografías, costumbre, etc., que no constituyen,
precisamente una fuente legítima y segura. Razón por la cual, Jiménez de Asua apunta
que: “ Trazar la evolución de un Derecho o de una institución jurídica atendiendo tan
solo el texto legislativo que nos llega , es falsearla, aunque parezca paradójico que se
traicione la Historia por atenernos escuetamente al testimonio legislativo escrito.
Muchos documentos legales , por ejemplo, lo ofrecen las Partidas de España- se
dictaron por los Reyes y no rigieron hasta varios siglos después”.

Igual criterio sostiene Cuello Calon, cuando afirma que el Derecho Penal que se aplicó
en los tiempos antiguos, fue un derecho consuetudinario o establecido por las sentencias
de los tribunales , y por desgracia, muchas de aquellas costumbres y gran parte de esa
jurisprudencia han desaparecido sin dejar huella alguna, y agrega el profesor de la
Universidad de Madrid; “ Así , antes de comenzar el estudio de las Legislaciones
Criminales de los diversos pueblos es preciso hacer esta salvedad: que tratándose de
épocas remotas, el derecho legislado no puede siempre tomarse como expresión fiel del
que efectivamente estuvo en vigor…Al hablarse de legislaciones Criminales de la
antigüedad no debe pensarse en colecciones sistematizadas de preceptos penales
análogos a los códigos modernos. Estas fueron desconocidas en los tiempos antiguos .
Aquellas colecciones de leyes reunían a veces sin orden ni método alguno, preceptos de
la más diversa índole, de carácter civil , político, religioso, con otros de carácter penal,
financiero o administrativo, así no puede hablarse de códigos penales propiamente
dichos, hasta en tiempos muy próximos a los nuestros”.

Carlos Montan Palestra, anuncia que el indudablemente el delito ha surgido cuando el

hombre, en las relaciones con sus semejantes, transgredió aquellos principios que, en
esa época primitiva, se consideraron fundamentales , apareciendo contra esa trasgresión
las diversos formas de la pena , constitutivas del elemento diferencial y más típico del
Derecho Penal; y que , “ no ha sido siempre uniforme la consideración de la gravedad
de los delitos , ni las consecuencias que ellos acarreaban a quienes los cometían:
tampoco puede afirmarse que las primeras formas delictivas estuviesen siempre
constituidas por la violación de los intereses nacidos de las exigencias biológicas
indispensables; su apreciación ha dependido de la importancia y significación que en
cada época y lugar , se atribuyera al interés lesionado”.

2. Derecho Penal Primitivo

La mente primitiva desconoce totalmente la relación causal. Desconoce las causas de
los hechos para explicárselo por vía sobrenatural. Para esta mentalidad la real causa que
produce el resultado , no es sino una mera circunstancia ocasional, o cuando más , el
instrumentos utilizado por la fuerza sobrenatural y oculta.

Como afirma Sebastián Soler, contrariamente a lo que una observación superficial

sugeriría, las primitivas formas de ilicitud no estarían marcadas por la trasgresión de
bienes biológicamente elementales, sino por el contrario son artificiosas y estrictamente
sociales.
La regla para poner blanco sobre negro en la historia del derecho penal esta dada por la
importancia que en cada etapa se ha dado a la víctima. Desde que ella era la causa
eficiente y la justificación de la pena, hasta que el conflicto fue confiscado por el Estado
a la víctima para poder construir poder.
“La historia de la legislación penal es la de los avances y retrocesos de la confiscación
de los conflictos (del derecho lesionado de la víctima) y de la utilización de ese poder
confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la
necesidad de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano o del
Estado”1
Formas prehistóricas del sistema penal:

2.1. EL TABU:
Las sanciones de esta época primitiva tienen un carácter marcadamente expiatorio y
religioso, pues la violación del tabú trae aparejada una determinada desgracia, sólo
morigerada por la pena o el procedimiento expiatorio. La infracción engendra sus
consecuencias independientemente de las intenciones del agente, de manera
automática. La responsabilidad no es siempre individual ni siquiera exclusivamente
humana. Tiene las siguientes características: a) las primitivas prohibiciones
responden a razones estrictamente sociales; b) las sanciones tienen un matiz
marcadamente expiatorio y religioso; c) la sanción es automática y por ello
objetiva(el ser humano o la cosa es el objeto del castigo); d) la responsabilidad no
queda circunscrita al individuo que ha roto la prohibición sino que a menudo se
extiende a todos los componentes del grupo y cualquiera de sus miembros pude ser
objeto de la reacción provocada.

2.3.La Venganza:
En aquellos delitos en los que existe una exacta distribución compensatoria como en
el robo, la venganza aparece como una indemnización forzada. La venganza de

1
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Der. Penal Parte General, Ediar, 2002. 2° edición.
 sangre surge como un reclamo del alma de la víctima del homicidio, y conserva un
sentido de necesidad mágica.

2.4 . Sistema talional:

Aquí estamos frente a un poder moderador. La venganza por primera vez se limita a
un vademécum de penas imponibles, se circunscribe al equivalente exacto del daño
sufrido. En el código de Hammurabi se encuentran numerosas formas de ley
talional. Es la primera forma de restricción del poder punitivo. El Talión es una
forma de progreso que lleva mesura a la pena: no más de un ojo por un ojo.
También se encuentra en la legislación mosaica y en la ley de las XII Tablas.

2.6.La expulsión de la paz:

Consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al que pertenece.
Destierro y ostracismo.

2.7.Sistema composicional:
Entre los pueblos que llegaron a tener moneda de cambio, consiste en compensar las
ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. No era sin embargo una directa
transacción entre la víctima y el victimario, sino que era un procedimiento público
en el que una parte del pago estaba destinada a recobrar la protección del poder
público.

2.6.Evolución Posterior :
Tras la consolidación de los Estados, estos abandonan la venganza de sangre y otras
formas primitivas de represión por perturbar la paz y destruir la familia, consagrándose
la pena pública y señalándose a los delitos, los que aparecen en primer lugar los que
atentan contra el estado(delitos de lesa majestad) y más tarde los que atacan al orden
público, a los bienes religiosos y públicos, luego el homicidio, las lesiones, los delitos
que atacan al honor, la propiedad privada, etc. La pena es retributiva e intimidatoria ,
siendo las penas más graves la puesta fuera de la ley, fuente de la interdicción del agua
y del fuego, la esclavitud penal, la confiscación de bienes, la muerte civil y la pena de
muerte. Aparece la “acción judicial”(el damnificado tiene potestad de elegir entre la
venganza, la reconciliación o someterse a la jurisdicción judicial). Aparece la noción de
“acción Popular” como origen de la denuncia del Derecho Procesal contemporáneo. En
ésta época se señala que la responsabilidad no es siempre humana, pues las penas
podían aplicarse también a los animales, las cosas y aun a los muertos(características
que corresponden Tambièn a algunas leyes de la Edad Media y al Derecho penal
Hebreo, Árabe, persa y griego.

3. EDAD ANTIGUA

Autores como Hugo Cadima estiman que casi todos los pueblos del antiguo oriente
ofrecen como carácter común, hallarse confundidos el Derecho con la religión, el delito
con el pecado, la pena con la expiación. Según Jiménez de Asua es característica de
esos tiempos el autoritarismo teocrático-político en el que los reyes o emperadores
tenían carácter divino, y resultaría imposible querer hallar un código penal como hoy lo
concebimos.
3.1. China
Abarca 74 volúmenes ,entre las que Jiménez de Asua cita el Código Imperial “Tatsing-
leu lee”, que sienta las bases de la organización social; el “U-hin, famosa ley más
conocida como el libro de las “cinco penas” (marca en la cara, castración,
cercenamiento de los pies, amputación de la nariz, muerte) dictada por el emperador
Seine; el “Le’e”, el “Chu-King” (libro sagrado o libro de los libros); el Código de Hia
del año 2205 a.C.; el código de Sian del año 1783 a.C.; el Código de Ceu escrito por Lin
el año 1052 a.C. ; el “Yu-Hin-Pi”, cuerpo de leyes dictados por Yu; y el código de la
dinastía de los Chiang, entre otros.
Siendo el Derecho Chino altamente religioso y sagrado, los delitos más graves fueron
los cometidos contra la divinidad y el emperador.
L. Gambara señala entre la larga lista de delitos, los de alta traición; los de deslealtad
(destruyendo palacios, tumbas, templos); la deserción, induciendo a la emigración o
traicionando los intereses del imperio; el robo (ladrón y huir): el parricidio; el
homicidio; la rebelión; el destrozo o asesinato de tres o más miembros de una familia ;
el sacrilegio; la impiedad (faltar el respeto debido a los padres u otras personas de
quienes se recibió cuidados y protección, inducir querella contra los parientes próximos,
,insultar a estos, faltar al respeto de su memoria no guardando el luto de su muerte); las
heridas y maltratos inferidos a parientes y allegados; el incesto, etc.
Entre las penas , aparte de los “cinco suplicios”, figuraban: el ser arrojado debajo de las
ruedas de los carros de Budha cuando estos corrían a gran velocidad; los golpes de
bambú; el exilio y el destierro a mas de 50 leguas; el Kío o cepo por un mes ; los
bofetones; la exposición de los acusados en lugares públicos; la estrangulación; las
prisiones largas en cárceles llamadas “infiernos”; el “ling-ci” o destronamiento a
pedazos; la mutilación de manos y lengua a los tumultuarios; la marca con hierro
candente; el enterramiento en vida ; la tonsura; cegar; la exposición de las cabezas de
los ajusticiados al público; las torturas, etc.

3.2. India.
El Código más perfecto del Antiguo oriente fue el libro de las Leyes de Manú (Manava-
Dharma-Sastra) correspondiente a los siglos XIII o XII, al siglo XI según otros, antes de
nuestra era. El derecho de castigar provenía del Brama, la idea de penalidad se inspiró
en principios muy elevados, pero tal concepto se quebrantó por la división de castas y al
ser excluidos del castigo los iniciados en los libros sagrados aunque hubieran matado a
todos los habitantes de los tres mundos. El código de Manú ha llegado (de origen
brahamánico) desde tan remotas edades concediendo privilegios de penalidad al
distinguir la distinción de castas.
Fueron reconocidas en esta legislación la imprudencia y el caso fortuito como
atenuantes, se desconoció el talión.
Jiménez de Asua, nos recuerda que con posterioridad al código de Manú, hubo otro
legislador no menos eminente: YAJNAVALKYO que en el siglo XI de nuestra era
escribió en versos sánscritos un Código comentado.

3.3. Persia.
Se suceden dos épocas: la primitiva y la que recibe la influencia del Islamismo.
En la época primitiva o Remota, según el Vendidad, cuerpo de leyes que forma parte del
Zend-Avesta, se encontraron previstos el caso fortuito, la negligencia y el dolo; la pena
se aplicó al condenado para que expiara su negligencia y dolo; para que expiara su
culpa, se tornara puro y volviese a ser semejante a la luz(triunfo del bien sobre el mal);
las penas fueron muchas y crueles en exceso(mutilaciones hasta la muerte que se
ejecutó con horrible crueldad: despellejándose a los reos en forma lenta, sepultándolos
en vida, echándoles estaño fundido en los oídos, se les aplastaba la cabeza o se les
empalaba) aun fueron impuestas a los animales.
En la segunda época en la que el país formó parte del Estado Musulmán (año 656 d.C.)
al abrazar la religión mahometana, se condenó a las infracciones que atentaban contra la
majestad del soberano, quien era el mismo de aplicar las penas, de naturaleza cruel
como la muerte por lapidación, crucifixión, descuartizamiento, decapitación,
“scaffismo” y mutilaciones corporales. El Scaffismo se ejecutaba de modo que el
condenado fuera apretado entre dos botes iguales entre si, de manera que la cabeza, los
pies y las manos , se hallaban por fuera; entonces picábansele los ojos y echábasele miel
y leche encima de la cara y de los miembros, mandando entonces volver el cuerpo hacia
el sol. De inmediato el cuerpo era invadido por las moscas , que iban dilacerándolo; y
los vermes derivados de los excrementos del condenado terminaban royéndole los
intestinos. Esta horrible pena fue usada en Persia por mucho tiempo, el Rey Mitridates
sufrió esta pena por 17 días.

3.4. Caldeo-Asiria.
En el año 2250 a.d.C. se dictó en Babilonia el Código más antiguo del oriente: el
Código del Rey Hammurabi. Dicho cuerpo legislativo no contiene preceptos sagrados ni
religiosos; no contiene vestigios de venganza; aplica profusamente el talión que alcanza
a personas distintas del autor; distinguió a delitos voluntarios y los negligents;
contempló el caso fortuito; prescribió castigos como la pena de muerte, la marca, las
mutilaciones, la deportación y las multas.

3.5. Egipto.
Según Malet y C.Maquet, el Derecho Penal tuvo una severidad que corría pareja con el
rigorismo del régimen teocrático. Sus disposiciones que formaban parte de los “Cinco
Libros”, saturado de un puro espíritu religioso e inspirado en la idea de expiación,
infligían al delito, considerado como una ofensa a los dioses y ala potestad real.
Los delitos más graves , confundidos con los pecados, fueron : los cometidos contra los
animales sagrados(muerte al buey Apis, de los cocodrilos, al halcón, el gato), contra los
faraones y la familia real(atentados, desobediencias y ofensas), el homicidio, el perjurio,
el estupro, la falsedad, el adulterio y el espionaje(Jiménez de Asua).
Las penas fueron duras y crueles, especialmente para los esclavos y prisioneros:
lapidación, para algunos delitos; cercenamiento de la nariz, para la adúltera; castración
al estuprador; se cortaban las manos al falsario, la lengua al espía; a los malhechores se
les sometía a trabajos públicos y en las minas o a la esclavitud.

3.6. Israel.
La historia de los hebreos básicamente está contenida en la Biblia, y su legislación,
especialmente la Penal, en el Pentateuco (cinco primeros libros del Antiguo Testamento,
atribuidos a Moisés). Las normas penales se hallan especialmente en el Éxodo, en el
Levítico y en el Deutrinomio.
Los delitos fueron clasificados en cinco grupos bien delimitados: a) contra la divinidad,
por ejemplo, la violación del día sábado, tomar el santo nombre de Dios en vano; b)
contra sus semejantes, así los hijos contra su padre, el homicidio y las lesiones; c) contra
la honestidad(adulterio, seducción, violación y rapto); d) el robo y el hurto, así como la
usura; e) contra el honor(falso testimonio, falsa acusación, calumnia).
Las penas fueron muy numerosas, se admitió la pena de muerte (Goldstein).
3.7. Derecho Penal Griego.
Según afirma Cadima, proviniendo los escasos datos recogidos más de poetas, filósofos,
oradores y trágicos que de las propias legislaciones, pues fueron varias y diferentes
como varios y distintos fueron los Estados( la de Licurgo en Esparta, las de Dragón y de
Solón en Atenas, la de Zalcuco en Locris , la de Carondas en Catania, y la que hizo
famosa, en la Antigüedad a la ciudad de Gortyna, situada en la isla de Creta) es evidente
la falta de unidad jurídica y en consecuencia no se puede hablar de un Derecho Griego.
Según Gambarra, de tan heterogénea procedencia, han puesto de relieve, primero que
las sucesivas formas de penar, coinciden con las diferentes periodos históricos de la
civilización helena, y luego que esta al haber ido separando el elemento religioso y la
penalidad, al haber independizado la teocracia el poder político y civil, representa no
solo la tendencia dirigida a la atenuación del rigorismo punitivo, sino que también el
primer paso hacia la laicización del Derecho .Progresión del Derecho entre los griegos:
a. Periodo inicial donde la venganza privada recae sobre el delincuente y sobre sus
familiares, venganza que fue limitada posteriormente con el talión y la composición;
b. Un periodo, de carácter eminentemente religioso, donde el estado actúa por
delegación divina para establecer penas, el delito una falta contra religión y patria. El
delincuente es obligado a purificarse y la pena es una expiación.
c. En un tercer periodo llamado histórico o de legislación positiva , se fortalece el
estado, la penalidad se torna mas humana y los castigos tienen bases de naturaleza
moral, civil y política;
d. Dichos periodos no ofrecen rasgos diferenciales absolutos de uno u otro, se
mantienen entremezclados, aun cuando los conceptos nuevos van ganando terreno.
Este Derecho representa en su faz histórica , el paso entre el Derecho Oriental y el
Occidental.

3.8. Derecho Penal Romano.

Mientras algunos autores consideran que el derecho penal romano no llegó al grado de
perfección que tuvo el Derecho civil, tratadistas como Ferri, Rivarola y Serafín, han
sustentado la tesis opuesta.
a. Monarquía
Según Liszt, tuvo manifestaciones de carácter sagrado, se nos presenta en la expiatio y
execratio capitis, con la consecratio bonorun, como expulsión del reo de la comunidad
religiosa y como reconciliación de la Divinidad con el pecador arrepentido. En el
servicia peterna , en el Graus en las relaciones entre patrono y clientes, en la omisión de
la operación cesárea, en la muerte del buey que se destina al trabajo, en la lesión de las
leges sacratae y de las personas sagradas. También en el holocausto, en el homicidio
fortuito, era sagrado.
Tuvieron vigencia la venganza privada, el talión y la composición, aun después de
establecerse la diferencia entre el jus (derecho) y el fas (religión).
Jiménez de Asua, nos señala que los delitos que lesionaron los intereses jurídicos de la
comunidad, se agrupan en perduellio, es decir “la guerra mala y perversa” la guerra
contra la patria, como se dice modernamente: la alta traición, de donde mas tarde nace
el delito político. En cambio los delitos que atacan a los bienes de los particulares se
agrupan en torno del parricidium o muerte violenta dada al pater o jefe de la familia,
punto de partida de los delitos comunes.
Aparte de estos delitos fueron conminados con pena pública el falso testimonio, la sátira
difamatoria, el soborno al juez, la hechicería, las reuniones nocturnas, el hurto flagrante
y el incendio.

b. La República
Se inicia con la pérdida del carácter expiatorio de las sanciones penales, produciéndose
una lucha por el monopolio del poder público en la represión de los delitos y por
prohibir la venganza privada.
Sobresale en el primer período de la República, la Ley de las XII Tablas(ley escrita en
doce tablas de bronce , exhibidas en el foro y que se remonta al Siglo V a.d.C.),
contiene numerosas normas de Derecho Penal, en las Tablas VII, de los delitos y XII,
suplemento de las V últimas Tablas. Sus principios fundamentales son :
a) se determinan cuáles son los delitos privados, no admitiéndose fuera de estos casos la
venganza privada;
b) se afirma el principio del talión;
c) se establece la composición como medio de evitar la venganza privada por lo que
tiene función de pena subsidiaria;
d) se elevan al carácter de delitos públicos , además del perduellio y el parricidium, el
falso testimonio en la causa civil y el incendio doloroso(al incendiario debía serle
aplicada la pena de muerte por medio del fuego;
e) el ejercicio de la venganza privada se sigue admitiendo en el caso de mutilación y
encubrimiento;
f) la Ley de las XII Tablas mantiene la sanción precívica de la declaración de sacer
respecto a algunos hechos, y para los demás, las penas son la de muerte (suplicium),
que se fija para los libelos y ultrajes públicos difamatorios, para el patrono que defrauda
al cliente, para los salteadores o grupos de noche y en la ciudad(Tabla VIII),la pena de
multa(damnum), por ej. De 25 ases para la injuria(Tabla VIII);
g) en cuanta el elemento subjetivo, se requiere el dolo y se distingue entre el homicidio
doloso y el culposo; para este último se fija el pago de un carnero a los parientes
próximos;
h) la legislación penal se basa en la igualdad social y política; no se conoce la tortura
como medio para obtener la confesión;
i) se admite la defensa legítima opuesta al ladrón que obra en la noche, y en el caso de
que se resista por las armas ( Tabla VIII).

En la época clásica, el derecho penal romano sufre una nueva modificación en su

estructura, puesto que ya desde los Gracos, pero principalmente con las Leyes Cornelio
y Julia, se prohíbe la venganza privada, siendo la represión función exclusiva del poder
público; la jurisdicción familiar se reduce y se limitan los poderes del pater, la
naturaleza de la pena se vuelve intimidatoria. Las principales leyes de esta etapa del
Derecho Penal romano, son:
a) la Lex Cornelio Majestatis, que reprime toda acción contra el estado y su orden
fundamental;
b) b) la Lex Julia de Adulteriis, que3 establece la pena y procedimiento criminal y
no civil, en los casos de ofensa a la castidad, constituyendo esta innovación
penal una de las más intensas y duraderas que la historia conoce;
c) La Lex Julia de Majestate(Octavio César);
d) La Lex Plautia que trata del crimen vis (coacción) ejercida sobre magistrados y
senadores;
 e) La Lex Cornelio de Sicarios et venefisiis, que se ocupa de los asesinos y
ladrones;
f) La Lex Pompeia de Parricidio, que incluye el homicidio de los parientes
próximos en la pena pública, estableciendo la pena del destierro en lugar del
culleum (saco y echarle agua), con Augusto y Adriano se volvió después al
culleum (Fontan Palestra).

c. El Imperio-
Se nota un recrudecimiento en las penas, se restablece la pena de muerte, para los
parricidios, después Adriano la extiende a crímenes más graves , se establecen nuevas
penas: la condena en las minas(at metalla) y la pena de trabajos forzados (at opus). Se
establece el carácter de la función correctiva de la pena y la enmienda, al lado de la
función intimidatorio; se tiene en cuenta la preterintención, y se estima la provocación y
la ebriedad, admitiéndose la excusa de la ignorantia juris.
En la época imperial el Derecho Penal romano estuvo integrado en las Constituciones
imperiales, se conocieron de modo fragmentado en el código Theodosiano (libros IX y
XV), en el código Justinianeo y en las Novelas.

4. EDAD MEDIA.

A. DERECHO PENAL GERMANICO

Después de la caída del Imperio Romano de Occidente el año 476 d.d.C., se inicia el
predominio de los pueblos bárbaros y especialmente en el campo del Derecho, el
germánico (siglos VI al XI), con notable progreso, según Raymond Gettel, se adaptaron
en lo fundamental y siguieron las ideas de los pueblos vencidos, reconociendo así la
persistencia y eternidad del Imperio que habían destruido. Se consideran dos épocas:
Primera época, anterior a las invasiones, Grispigni, considera que el Derecho
germánico se rigió por costumbres, con penas de carácter sagrado, expiación religiosa y
de la venganza de sangre como deber del grupo familiar;
Para las infracciones que lesionaban sólo los intereses de los particulares(del individuo
o de una familia), encontrábase vigente, la Faída (fehde) o estado de inimicitia, de
guerra privada, constitutiva de la venganza de sangre(Blutrache), por parte de las
victimas o los suyos, que la ejercitaban más por deber que como un derecho, aún contra
su parentela(Sippe).
Segunda época, corresponde al periodo de las invasiones bárbaras, siendo de este
tiempo el edicto de Rotario(año 643), las leyes de Liutprando y la de caqui(año 743), en
los que no se asigna a la pena carácter expiatorio, sino que descansa ya en la idea de la
venganza del poder público, el Estado solo reprime los hechos contrarios a sus propios
intereses, primero se imponen a la faida ciertas limitaciones para evitar que la venganza
sea desproporcionada, luego se le prohíbe para los delitos menores y más tarde para los
delitos más graves, hasta que el poder público asume por completo la punición, dejando
a los particulares sólo el resarcimiento del daño.
El poder público reprime a quien no respeta la paz con la pena de bando, nadie podía
dar hospitalidad ni alimentos al condenado, por el contrario debía matarle.

Así como fue restringida la faida, así también en reemplazo de la venganza de

sangre(blutrache), se abrió paso la composición, sea privada o judicial. Luego dieron
origen a la fijación de carteles, cartabones, que señalaban las tarifas del avenimiento y
transacción pecuniaria por cada género de delitos cometidos. Se estableció por la
composición judicial, el pago de tres diferentes sumas: el Wergeld o Weregeldum(de
wehr, defensa, y geld, moneda), la busse y el Friedensgeld (fredus o fredum). El
Friedensgeld o fredum fue el precio de la paz pagado al fisco por la turbación del orden
público, cantidad que se adicionaba al wergwld, del que afirma Altmann, se pagaba bien
como una pena o como un pago del servicio prestado por el poder, al evitar la venganza.

B. DERECHO PENAL CANONICO.

Tuvo vigencia al llegar la edad Media, su jurisdicción se extiende por razón de las
personas y de la materia; sus fuentes son: los Libri Poenitentiales,el Decretum
Gratiani,de 1140, las Decretales de Gregorio IX, de 1232, el Liber Sextus de Bonifacio
VIII, de 1298 y las Constituciones de Clemente V llamadas Clementinae, 1313( del
conjunto de estas fuentes, salvo los Libri Poenitentiales ,resultó el Corpus juris canoci,
que recogió lo legislado por la Iglesia hasta el Siglo XV.
Principales ideas del Derecho Canónico en materia penal:
a) El elemento subjetivo: se reaccionó enérgicamente contra la concepción
objetivista del delito, predominante en el derecho germánico, dándose
significación plena al elemento subjetivo de la infracción, no ignoró la penalidad
de la tentativa pero con carácter restringido.
b) Clasificación de los delitos: delicta eclesiástica(atentan contra el Derecho
Divino y son de competencia de la iglesia); delicta mere secularia( que lesiona
tan solo el orden humano y se penan por el poder laico).
c) Las penas: para San Agustín es esencialmente retribución(concepción sostenida
en La Ciudad de Dios y Las Confesiones); para Santo Tomás de Aquino la pena
tiene diversos fines(venganza, intimidación, enmienda , y siguiendo a
Aristóteles la incluye dentro de la justicia conmutativa, se entrega lo igual por
igual). La pena tiene 03 orígenes: el propio delincuente(arrepentimiento), la
procedente de los hombres y la emanada de Dios(Montan Palestra).
El Derecho canónico humanizó la represión y robusteció la justicia pública,
combatió la venganza de sangre; Según Enrico Pessina lo esencial es la justa
retribución y la reparación por la subordinación de la voluntad al imperio de la
ley.

Penas Canónicas: la reclusión en celdas(origen de las penas privativas de la libertad),

la internación en monasterios, las penitencias públicas(actos de arrepentimiento y
humillación), la excomunión(expulsión de la iglesia y la prohibición de sus
sacramentos.
Merece señalarse que la iglesia creo en la Edad Media la institución del asilo y que este
tuvo gran relevancia cuando el Cristianismo llegó a ser religión del Estado por el Edicto
de Milán en la época de Constantino.
El Derecho Canónico adelanto ideas é instituciones de índole reformadora que tuvo
relevancia en el siglo XIX, se erigió como precursor de la “sentencia Indeterminada”,
inflingió una trato más severo a los delincuentes al “brazo Secular” encargado de
ejecución de penas crueles e inhumanas(Tribunales de la Inquisición y el Santo Oficio,
utilizaron la tortura para obtener la “confesión”, para castigar los delitos contra la fe.
C. LOS GLOSADORES Y LOS PRACTICOS.

Según Montan Palestra, la opinión de los autores adquiere enorme importancia y

concluye con el fenómeno llamado recepción . Se llama así al surgimiento de las
instituciones del Derecho romano a través de los ordenamientos, recopilaciones y demás
textos legales, sobre todo en Alemania y España.
Este predominio de los tratadistas se extiende hasta la Edad Moderna por la obra de los
prácticos . En el siglo XII y los comienzos del XVII, deben distinguirse 03 periodos: el
primero que va desde el año 1100 al 1250, corresponde a los glosadores, aclaran e
interpretan el corpus iuris de Justiniano; luego sobre este trabajo se desarrolla el trabajo
de los posglosadores o comentaristas, que se extiende, desde 1250 hasta 1450; los
comentaristas además de estos trabajos estudian Tambièn el derecho vigente y las
costumbres prácticas de los tribunales locales; a partir del Siglo XVI, los trabajos se
sistematizan por los prácticos y se dan normas de carácter general.

1. ITALIA.
Se citan los libros de los glosadores Guido Da Suzara (S.XIII) De ordine
maleficiorum, y una obra análoga de Rolandino de Romancus; Alberto de Gandino
escribe el Tractatus de maleficio(considerada como la primera obra orgánica de
materia penal, siguió el método práctico exponiendo el Derecho penal). En el siglo
XVI se distinguen Julio Claro(1525-1575), escribió Opera manía sive practica
civiles ataque criminales y el libro Practica criminales, y Próspero
Farinaccio(1544-1616) autor de Praxis et theoricae crimalis. Merecen igual
mención Hipólito de Marsiliis (siglo XVI, Egidio Bosi, Tiberio de Ciani.

2. ESPAÑA.
En el siglo XVI, Alfonso de Castro, evidencia el nacimiento de la ciencia penal,
aplica al Derecho penal las ideas jurídicas de Santo Tomás de Aquino en su obra De
potestate legis poenalis(1550) traducido como La fuerza de la ley penal ( esgrime
las siguientes ideas en materia penal: la ley penal sólo rige para los delitos pasados y
no para los futuros; no admite la retroactividad cuando perjudica al reo ,define al
delito como acto desordenado y dice que su origen está en mirar a los casos
presentes y hacer caso omiso de los futuros; reconoce excepciones y limitaciones a
la culpabilidad, pudiendo el juez disminuir la pena por razones de edad, sexo y otras
que acompañen al delito o al delincuente; la pena de muerte debe ser impuesta solo
por delitos muy graves, etc).
Sobresale Diego Cavarrubias, quien estudió el dolo indeterminado y el dolo
eventual, sobre las bases agustino-tomista, entre sus obras se citan “De sentenia
excomuniones(1554), Opera omnia (1581) , entre otras.
Antonio Gómez, autor de “Comentario a las Leyes de Toro”. Se citan entre otros
prácticos de menor importancia a Diego de cantera(Cuestiones criminales,1589),
Gabriel de Monterroso y Alvarado (Práctica civil y criminal e instrucción de
escribanos,1563), Nicolás Antonio(trató sobre la pena del Destierro,1641), Juan
Vela Acuña(Tractatus de poenis,1596.

3. ALEMANIA.
Tuvieron importancia Berlich y Carpzovio( publicaron respectivamente
Conclusiones practicables y práctica nova imperiales saxonica rerum criminalium.
D. DERECHO HISPANICO
Relevancia cobra en esta parte del mundo, porque rigió durante el periodo colonial y
aun en los primeros años de la vida republicana, siendo en muchos casos , fuente
legal de muchos dispositivos penales en nuestras legislaciones.

1. PERIODO VISIGODO.
Figuran entre sus monumentos legales : el Código de Eurico(466-484) y la Lex
romana visigothorum o Brevario de Alarico (500). Cobra mayor interés la Lex
Visigothorum o Ley visigótica, llamada más tarde Fuero Juzgo, comenzada por
Chindasvinto (641-652) y continuada por Recesvinto (649-672), parte de él esta
consagrada al Derecho penal: la pena tiene como fin ora la intimidación , ora la
prevención de los delitos; las penas son personales(deben caer sobre el autor del
delito; en la letra consigna el principio de la igualdad ante la ley; la penalidad es
severa(pena de muerte, mutilaciones como el arrancar los ojos, castración, penas
infamantes). Diversas críticas ha merecido el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces:
“las leyes visigodas son pueriles , zurdas e idiotas”(Montesquieu); el valor más
descollante de este código es haber organizado el poder penal como función pública.

2. LOS FUEROS LOCALES.

Producida la invasión de los sarracenos y desaparecida la monarquía visigoda, se
produce una anarquía en materia penal. Aparecen muchos fueros: leoneses,
castellanos, aragoneses, entre otros; todos con un sello localista y sin el orden que
poseía la legis visigoda, reaparecen las formas germanas de la horca, la lapidación,
el despeñamiento y la muerte en la hoguera ; procesalmente se aceptan los juicios de
Dios, la prueba del fuego, la del agua caliente y la del duelo.

3. EL FUERO REAL DE ESPAÑA.

Llegado al trono Alfonso ¯ encontró una anarquía legislativa, producto de los
fueros locales diversos, proponiéndose unificar la legislación, dando a su reino un
código único, el Fuero real(1255), luego se le unieron las Leyes de Estilo(decisiones
de los tribunales que en número de 252 se añadieron al Fuero Real, reflejando la
tradición jurídica española a diferencia de Las Partidas con influencia romana y
canónica.
Según Cuello Calon es un verdadero Código real emanado de la monarquía, con
influencias germánicas; la pena se torna pública; los homicidios ejecutados “a
sabiendas” se castigan con pena de muerte , pero se admiten causas de justificación
que eximen de responsabilidad; en los delitos de falsedades la pena es cruel(pérdida
de la mano para el escribano que falsea un documento); los delitos contra la
propiedad se penan con retribución económica; los delitos religiosos eran
sancionados muy severamente(herejes a la hoguera).

4. LAS PARTIDAS.
Concluida la redacción del Fuero Real, al año siguiente(1256) comenzaron a
redactarse las Siete Partidas del Rey Alfonso X, código que se inspira en el Derecho
romano y en el canónico(la Partida I referente a las fuentes del Derecho-Derecho
eclesiástico). Los más importantes aspectos del Derecho penal están reunidos en la
7ª. Partida; se definen a los delitos como “Malos fechos que se facen a placer de la
una parte e a daño e a deshonra de la otra”; se enumeran causas de exención: son
irresponsables el loco, el furioso y el desmemoriado, los menores de 14 años en
 delitos de lujuria y para los demás delitos los menores de 10 años y medio: entre los
delitos se señalan los homicidios(voluntarios, justificados y cometidos por
imprudencia), los delitos contra la propiedad, los delitos religiosos que son penados
severamente.

5. ORDENAMIENTOS Y RECOPILACIONES.
Fue preocupación de los diferentes gobiernos españoles, lograr el ordenamiento
legal de su país, lo que se produce a través de diversos ordenamientos y
recopilaciones iniciados en la Edad Media y se prolonga hasta la edad moderna, se
citan:
a) El Ordenamiento de Alcalá(cortes de Alcalá en 1348), el Ordenamiento para los
fijosdalgo hecho en Nájera por Alfonso VII, parcialmente las Partidas y los
Ordenamientos de Valladolid de 1325 y de Segovia de 1347.
b) El Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas Reales de Castilla(1483,
provenientes del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcalá y de alguna
disposición proveniente de las Partidas(las leyes penales se hallan contenidas en
el Libro VII, se trata con gran rigor a los judíos y moros;
c) Las Leyes de Toro(1505), fueron el resultado del trabajo de revisión del Dr.
Palacios Rubios de las Ordenanzas dictadas por encargo de la Reina Isabel, de
mayor importancia para el derecho privado;
d) La nueva Recopilación, compilación del derecho anterior, encargada por Felipe
II a tres juristas para formar un código claro y abreviado(1567), el Derecho
penal se halla en su Libro VIII, donde abarca las diferentes ramas del derecho
sin alteración notable y menos en la parte penal;
e) La Novísima Recopilación, sancionada en 1805 y fue el trabajo del jurisconsulto
Juan de la Reguera Valdelomar por encargo del rey Carlos IV, consagra en su
Libro XII la materia penal donde se denotan disposiciones influidas por el
sentido de humanización, manifestado en otros países, introduce para los reos
más graves la llamada “cláusula de retención” como un verdadero precedente de
la sentencia indeterminada; por lo demás contiene disposiciones de mayor
severidad contra los gitanos y vagos sin profesión.

5. EDAD MODERNA.
1. LA RECEPCIÓN EN ALEMANIA.
En Germania a fines de la Edad Media, con posterioridad a la amalgama de los
derechos romano, canónico y bárbaro; resurge el primero, modificado, se le conoce
con el nombre de “recepción” del Derecho romano. Recibe el Derecho romano,
primero en la Bambergenesis (Constiutio Criminales Bambargenesis) ordenanza
criminal realizada por Juan de Scharzemberg para El Obispado de Bamberg y luego
en el código de Carlos V, llamada La Carolina; en 1507, el autor trata de dar
autoridad y certidumbre al ordenamiento jurídico. La Carolina (1532, publicada por
Carlos V, es el primero y único Derecho penal común de Reich hasta 1870. Admite
la interpretación analógica, la actividad punitiva se pone en manos del estado
desapareciendo en forma definitiva el sistema del wergeld , acepta como formas de
culpabilidad el dolo y la culpa, reconoce la tentativa, castiga la participación, el
procedimiento penal se torna inquisitivo por influencia del Derecho canónico. La
 Carolina fue la piedra angular para la evolución posterior del Derecho penal en
Alemania.

2. EL HUMANISMO

A. EN HOLANDA.
Hugo Grocio publica en 1625 De jure beli ac pacis, con postulados a favor del
derecho penal público, abandona las tradiciones romanas y afinca esta disciplina en
la naturaleza racional humana, como ciencia autónoma; prescribe que es contractual
el sustento del Derecho penal, pues el que comete un delito se obliga a sufrir una
pena.

B. EN INGLATERRA.
Hobbes(1679),Espinosa (1677) y Locke (1704) entienden que el fin de la pena es
la corrección o eliminación de los delincuentes y la intimidación de los ciudadanos;
la pena es considerada como retribución jurídica por mandato divino.

C. EN FRANCIA
Contribuyen para destruir la arbitrariedad en el terreno penal, Montesquieu,
Voltaire y JJ. Rosseau, este último en su contrato social opina sobre la pena de
muerte y fija su criterio sobre el fundamento filosófico y jurídico de la pena.
Especial referencia merece la famosa obra “Dei delitti e delle pene” y su autor
Cesare Bancaria(1764), sostuvo que la justicia humana es muy distinta de la divina
y que el derecho penal nada tiene que ver con esta última. La filosofía penal liberal
se funda en el pensamiento de Beccaria en una fórmula que resulta del Contrato
Social de Rousseau, el principio de la legalidad de las penas: nadie pude ser
castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por una ley y a
nadie puede ser impuesta que no esté previamente establecida en la ley, que acabó
con la arbitrariedad de los jueces y que llega hasta nuestros días como piedra
angular del Derecho penal., a fin de destacar su universalidad: nullum crimen, nulla
poena sine lege.
Para Beccaria, son requisitos especiales para la eficacia de la sanción: prontitud,
publicidad y conocimiento de su carácter. Dentro de la revolución Francesa se
proclama la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre2(1789), se
modifican todos los códigos de Europa.
Con la obra de Francisco Carrara, culmina la tendencia humanista; según Montan
Palestra, si con Beccaria comienza el proceso de evolución jurídica del derecho
Penal, es Carrara quien ha de llevarlo a su mas alta expresión, a través de su
Programa del curso de derecho criminal(1859). El Sumo maestro de Pisa, como se
le ha llamado, analiza, distingue, define y da al derecho penal el método y la
autonomía propios de una disciplina científica.

Es así como el Derecho llega hasta la aparición de las Escuelas penales.

3. ESCUELAS PENALES

A. La dogmática
La dogmática es el método científico de estudio de un derecho positivo dado. La
dogmática supone la distinción entre el derecho positivo (de lege lata) y el posible (de
lege ferenda), y se ocupa del primero. Es el estudio de la construcción del derecho
vigente, sobre bases científicas.
La dogmática como sistema comienza mucho antes de Rudolf Von Ihering, quien es
caratulado como su iniciador dentro del derecho privado. Es incuestionable que el
estudio de textos jurídicos nació mucho antes en la Edad Media con los glosadores,
posglosadores y los prácticos. “Es posible que hasta Von Ihering se hiciese prosa sin
saberlo, y porque no se lo sabía se lo hacía con escasa precisión, pero, de todos modos
se hacía prosa.”2 Se la hacía sin un metalenguaje depurado (como llegó a ser la ‘Teoría
del Delito’ a comienzos del siglo XX), pero lo cierto es que siempre que hubo saber
jurídico hubo dogmática.

B. El derecho penal liberal

El Marqués de BECCARÍA: César Bonesana (Beccaria) en su libro ‘De los delitos y las
penas’ que sería la consumación del pensamiento del Iluminismo en el campo penal,
(1764) no pretende hacer ciencia del derecho penal, sino simplemente marcar los
lineamientos de la política criminal. Beccaria sienta las bases que servirán
posteriormente para construir una ciencia penal guiada por la idea de establecer un
sistema de garantías al sujeto, y que al mismo tiempo den el marco legitimante a la
intervención represiva del Estado. Beccaria pone las bases para el establecimiento de un
derecho penal de un Estado de Derecho.3 Beccaria es el menos penalista (en lo que a
técnica jurídica o a elaboración de sistema se refiere) del momento fundacional del
derecho penal liberal.4
“Beccaria no ofrecía a los jueces ningún sistema, sino que criticaba desde una
perspectiva iluminista el sistema penal de su tiempo. Si este pensamiento se hubiese
limitado a producir tales discursos, no hubiese modificado en nada las decisiones
judiciales, es decir, la práctica del derecho. Pero los iluministas y liberales originarios
no abjuraban de la técnica jurídica, sino que aún no la integraban. Fue la siguiente
generación la que integró en el discurso jurídico penal la técnica de los prácticos con las
ideas del racionalismo liberal. Para ello tuvieron que apelar al derecho natural
contractualista (Febuerbach sostenía que la filosofía era fuente del derecho penal,
Carrara afirmaba que su sistema lo deducía de la razón), porque carecían de
constituciones o normas de jerarquía superior a la ley penal ordinaria , en las que basar
sobre ideas liberales su construcción técnica. Los sistemas que elaboraron los liberales
eran iusnaturalistas porque no podían ser otra cosa...”5
“Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en
forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios
en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la época. Sobre
todo, Beccaría es el primero que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica
de la ley”. Así definía Don Luís Jiménez de Asúa a ese gran espíritu liberal que fue
Beccaria, en una conferencia en la Universidad Nacional de Córdoba en su vuelta al
país en 1955.
Junto a Beccaria debemos hacer mención a Montesquieu, Marat y Voltaire (Defensa de
los oprimidos). Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el
Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la cesión

2
Zaffaroni, E. R. Conferencia pronunciada en Córdoba, en abril de 2002. Puede verse parte de
sus textos en www.carlosparma.com.ar
3
Ver por todos, Bustos Ramírez, Juan: ‘Introducción al derecho penal”, Temis, 1998.
4
Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
5
Zaffaroni, E. R.: conferencia en Córdoba, 2002.
de mínimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservación de
las restantes libertades.
La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de
reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal,
resumido en términos de humanización general de las penas, abolición de la tortura,
igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc.
Podemos decir que su obra ha corroborado por escrito las exigencias jurídico-penales de
su tiempo, lo que explica el éxito de su libro y su rápida trascendencia legislativa,
porque en muy poco espacio de tiempo sus propuestas se formalizaron en una ley.
Como confirmación de la filiación liberal de Beccaria, resta consignar que uno de los
más prolíficos difusores de su obra fue Voltaire en Francia. Después de este pequeño
libro de política criminal, Beccaria termina sus días escribiendo sobre economía.

C. ESCUELA CLÁSICA: (la Escuela Liberal)

“No resulta fácil establecer el estatuto de las discontinuidades con respecto a la historia
en general. Menos aún sin duda con respecto a la historia del pensamiento. ¿Se quiere
trazar una partición?. Todo límite no es quizá sino un corte arbitrario en un conjunto
indefinidamente móvil. ¿Se quiere recortar un período? Pero, ¿se tiene acaso el derecho
de establecer en dos puntas del tiempo, rupturas simétricas a fin de establecer entre ellas
un sistema continuo y unitario?”6.
El positivismo impone arbitrariamente a todos los heterogéneos pensadores que los
antecedieron el nombre de ‘Escuela Clásica’. Sólo de esa circunstancia epistemológica
surge este rótulo.7
La lista de expositores de esta supuesta ‘escuela’ se abre con Francesco Carmignani.
Sus ‘Elementos de Derecho Criminal’ proponen un sistema de derecho penal derivado
de la razón, a causa de la anarquía legislativa de la península itálica. Entre pensadores
como Pagano y Feuerbach, Carmignani es el más afortunado de los primeros que
trazaron un sistema científico del derecho penal en lengua no germana.
“El derecho penal liberal requiere un marco liberal, o sea, una constitución; ante la
ausencia, primitivismo o rudimentariedad de este instrumento, la intencionalidad
política liberal de Carmignani en la construcción del sistema lo llevaba a procurarlos en
la razón y a pretender deducirlos de ella.”8
Siguiendo el sistema de Carmignani, pero superándolo ampliamente, aparece en el
escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como ‘el Maestro de Pisa’.
En su ‘Programma del Corso di Diritto Criminale’ (1859) la construcción del sistema de
derecho penal alcanza los niveles más altos de depuración técnica, tanto que cuando
muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolición del derecho penal
liberal, y deja “una de las obras más difíciles de superar que puedan leer ojos de
penalista”, en el decir de Jiménez de Asúa.9
“Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen
definitivo. Conviene recordar que Carrara le confía a sus discípulos el encargo de
dedicarse más bien al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al derecho
material, el cual creía asentado para siempre.”10

6
Foucault, Michel: ‘Las palabras y las cosas’, XXI, 2002, Bs As.
7
El término ‘Escuela Clásica’ lo utilizó Ferri al principio de forma peyorativa, porque pretendía
incluir bajo este término a todos los autores que se habían ocupado de problemas jurídico-
penales antes del surgimiento del Positivismo criminológico que él defendía.
8
Zaffaroni, Alagia, Slokar, op. cit.
9
Opúsculo de Der. Penal y Criminología N° 16, Lerner, Cba.
10
Jiménez de Asúa, op. cit.
Después de estos años de consolidación del pensamiento penal liberal vienen los años
del desplome. Se creía que la libertad estaba asegurada para siempre, pero siempre hay
que estar velando las armas, como Don Quijote, presto a defender el ideario liberal.
La Revolución Francesa había proclamado las insignias de LIBERTAD, IGUALDAD Y
FRATERNIDAD. En cada una de esas banderas, el derecho penal construyó su ciencia:
LIBERTAD: ‘nullum cirmen sine lege’. A este principio liberal el naciente nazismo
impone el ‘nullum crimen sine poena’.
IGUALDAD: el tipo objetivo, tan deseoso de ser igual, que el Código francés de 1810
no quiso aceptar los atenuantes ni agravantes por presunta vulneración del aquel
principio de igualdad. Después comprendieron que estaban equivocados, porque
sabemos que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los seres
desiguales. Este principio liberal se destruye oponiendo al derecho penal de acto el
derecho penal de autor.
FRATERNIDAD: la guillotina fue un síntoma de fraternidad, todas las clases morían
del mismo modo y sin experimentar sufrimiento.
En Rusia los avances antiliberales llegaron tan lejos que se ideó un Código Penal (el de
Krylenko) sin dosimetría ni parte especial.

D. Positivismo
En la segunda mitad del XIX ocurrieron 2 cosas que llevaron a un cambio de
orientación en los estudios del Der. en general y del DP en particular: el nuevo concepto
de ciencia y la variación del carácter del Estado.
Nuevo concepto de ciencia. Debido al gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la
Naturaleza, estimándose que la definición como ciencia sólo le corresponde a éstas y a
las Matemáticas, por estimarse que sólo en ellas concurren los rasgos de exactitud y
posibilidad de percepción por los sentidos. Sólo en ellas se puede utilizar el método
experimental, el método empírico. Así, arrebataban a la ciencia jurídica el carácter de
ciencia, pues le faltaba un objeto estable (las leyes cambian), ausencia de progreso y la
consideración de que no contribuían al desarrollo de la humanidad.
Variación del modelo de Estado. El liberal atravesaba una profunda crisis. La
Revolución Industrial, la aparición del proletariado (un elemento más de la lucha
política) y las revoluciones de 1848 recababan de los poderes públicos la adopción de
políticas intervencionistas. Se pedía un modelo de Estado Social intervencionista. En
cuanto al DP, el aumento de la criminalidad pedía también una política de intervención
contra ella.
Debido al nuevo concepto de ciencia y al afán por superar el Estado Liberal no
intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la
criminalidad, nace el positivismo. Ahora se estima que la lucha contra la criminalidad
debe hacerse de una forma mucho más global, se pide que el Estado intervenga
directamente, que no se limite a aplicar el DP cuando sea quebrantado, sino que además
actúe sobre el delincuente en algunos casos y que en otros actúe sobre los factores
externos que lo llevaron al delito buscando, en última instancia, la reducción de las tasas
de criminalidad.
Las críticas ancestrales contra estos autores se fundan en que se olvidan de las garantías
individuales y se deja de lado todo estudio del Der. positivo, del delito como ente
jurídico. Lo que tiene en cuenta es la peligrosidad social del delincuente, sin diferenciar
entre peligrosidad social y criminal (realización de un delito).
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue César Lombroso quien cambió el enfoque
del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable.
Lombroso era un alienista italiano que escribe ‘L’uomo delinquente’ en 1876, y pone en
el centro de la escena penal al delincuente como fenómeno patológico. Elabora
irreflexivas teorías en las que se afirma que el delincuente tiene una predisposición
anatómica al delito. Le llevan a admitir la existencia de un delincuente nato por una
malformación en el occipital izquierdo.
Para Lombroso el que delinque es un ser atávico, un europeo que no ha terminado su
desarrollo embriofetal, y por ello el resultado era un ser parecido al salvaje colonizado:
no tenía moral, se parecía físicamente al indio o al negro, tenía menor sensibilidad al
dolor.
Con ello se había llegado a una ‘biologización del delito’, así la criminología nacía
académicamente como un saber ordenado a señalar signos y síntomas de una especie
humana inferior.11
¿Cómo funcionaban en la práctica estas alienadas teorías de Lombroso? La policía
seleccionaba personas con los caracteres que proporcionaba la teoría lombrosiana, y
Lombroso (es decir el científico) verificaba que los presos tuviesen esas características.
La conclusión de Lombroso era que esas características eran causa del delito, cuando en
realidad eran (y todavía lo son) causa de la prisionización.
Pero como bien explica Zaffaroni, Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri
será quien le de trascendencia jurídica a la locura de Lombroso. Ferri rotula como
‘delincuente nato’ al ‘uomo delinquente’ de Lombroso, y ávido de rotulación también
crea esa cosa amorfa e inexistente que llama ‘escuela clásica’, supuestamente fundada
por Beccaria y capitaneada por Carrara, donde agrupa a todos los que lo antecedieron y
piensan distinto que él.
El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un
hombre, sino el síntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es síntoma de
peligrosidad, por ello la medida de la pena está dada por la medida de la peligrosidad y
no del acto ilícito. El delito es un síntoma, pero no el único. Con el ‘estado peligroso sin
delito’ se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara
peligrosidad predelictual.
Con Rafael Garófalo completamos el trío positivista italiano, y con él queda demarcada
la tesis de ‘guerra al delincuente’ y la ciencia penal alcanza su más ínfimo nivel de
contenido pensante.12 Con él surge la idea de un ‘delito natural’, ya que las culturas que
no compartían las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban
de la recta razón de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el
delincuente a la sociedad. El delito natural sería el que lesione los sentimientos de
piedad y justicia, que eran los pilares de la civilización occidental. En Rafael Garófalo
se encuentran prefigurados todos los argumentos que luego esgrimirán los
totalitarismos, un derecho penal protector de un modelo de sociedad autoconsiderado
superior13.

1. El Otro Positivismo (Versiones positivistas con tendencia al pensamiento)

Puede afirmarse la existencia de otras ramas del positivismo que no cayeron tan bajo en
su nivel científico: como las escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo
criminológico, y Binding y su positivismo jurídico) y el positivismo correccionalista
español en la figura de Dorado Montero14.

11
Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
12
Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
13
Véase como ejemplo el ‘sano sentimiento del pueblo’ al que apelaron entre otros el régimen
nazionalsocialista alemán.
14
Se recomienda el trabajo insigne de Manuel de Rivacoba y Rivacoba.
Franz Von Liszt ocupó todas las áreas académicas que consideraba lindantes con el
delito y formuló lo que llamó ‘gesante Strafrechtswissenschaft’(ciencia total del derecho
penal), en lo que incluiríamos al derecho penal de fondo, de forma, a la criminología, a
la criminalística, política criminal y sus derivados. Von Liszt aporta una sistemática
moderna al derecho penal, hasta antes de él no se tuvo una correspondencia con lo que
hoy se plantea en un tratado o manual de derecho penal.
Para Von Liszt el derecho penal es ‘la carta magna del delincuente’. Es decir, no
protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella.
Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos legales y
dentro de los límites establecidos por la ley.
En su célebre Programa de Marburgo (1882) habla de que “el derecho penal es la
infranqueable barrera de la política criminal”, es decir que la dogmática penal es la que
debe acotar el poder punitivo, ponerle límite al pensamiento policial que se encarnaba
en la política criminal.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin
preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevención tiene, a su juicio, un
triple contenido: corrección de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no
intervención en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuización de los
delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende así la pena
indeterminada. En todo caso, ya admite la doble vía penal: penas más medidas de
seguridad.
Karl Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas, donde
afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la
norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.
El exclusivo objeto de análisis del jurista, en la concepción de Binding, es el Der.
Positivo. Se excluye toda valoración meta jurídica. Cualquier problema que no quede
dentro del Der. no tiene importancia para el penalista. En definitiva, su labor se centra
en el estudio de las normas penales como objeto y esencia fundamental del delito. El
carácter estrictamente liberal de sus construcciones se ve sobre todo en su Teoría de la
Pena. Con Binding se consuma la configuración de la Escuela Clásica de DP, si bien ya
se le nota una actitud típicamente positivista. Clásico también porque pone mucho
interés en plasmar con toda precisión las garantías del ciudadano frente al Estado.
Defiende, por ejemplo, el retribucionismo como límite a los excesos del Estado, al igual
que lo plantearon Kant y Hegel. Sin embargo, como buen positivista, se diferencia de la
Escuela Clásica al aislar un sector de la realidad, el jurídico, estudiándolo al margen de
otros aspectos de la misma realidad (sociológico, criminológico, económico…). El
normativismo de Binding no se importó a la Argentina, a diferencia de las otras
corrientes.
Dorado Montero fue el primero en afirmar que todos los delitos son creaciones políticas
y el Estado es quien las determina a través de las leyes penales.

2. La Crisis Del Positivismo Jurídico

El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos
doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.

2.1. Neokantismo (Edmund Mezger)

En él se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela
Sudoccidental Alemana.
La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de
ciencia. El método de las Ciencias Naturales sólo da un conocimiento parcial, pues sólo
determina aquello que se repite. Es necesario añadir las ciencias del espíritu y otras
clases de métodos distintos a los científicos naturales. Es necesario referir los datos de
la realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a través de las Ciencias de la
Cultura, entre ellas el Derecho.
Por tanto, el Neokantismo distingue entre la Ciencias Naturales, que consideran su
objeto libre de valores y de sentido, y las Ciencias de la Cultura, que refieren su objeto a
valores y por tanto tienen sentido.
Para los neokantistas, tanto unas como otras son ciencias (al contrario que el
Positivismo) con la diferencia de que el objeto y el método es distinto. La ciencia del
Derecho es una ciencia del deber ser, porque en su objeto de conocer el Der. Positivo
tiene que acudir a valoraciones. Catalogar la ciencia del Der. de esta manera ha estado
en la base de los estudios jurídico-penales hasta nuestros días y ha producido efectos de
distinto signo:
Efecto positivo: ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmática penal al
delimitar con claridad qué es lo que le correspondía estudiar a la ciencia del DP
distinguiendo de aquello que le correspondía a las Ciencias de la Naturaleza, que en este
caso sería la Criminología.
Efecto negativo: llevó a una radical separación de ambas ciencias, dogmática penal y
Criminología.
El Neokantismo es, así, una nueva forma de volver al Positivismo Jurídico, pues ambas
parten del mismo hecho: el Der. Positivo.

2.2. Finalismo
El renacimiento del derecho natural en los primeros años de la segunda posguerra, era
un necesario volver a fundar el derecho penal en límites precisos y garantistas.
Pensemos que en esa instancia histórica los ensayos constitucionales europeos eran un
fracaso rotundo, los tratados internacionales de derechos humanos estaban en pañales
(sólo existía la ‘declaración’ de derechos humanos de 1948, pero una declaración no es
un tratado). Hasta antes de la posguerra se decía que toda ley era derecho, y ello llevó a
resultados atroces por todos conocidos. Después de la debacle se hacía urgente ponerle
límites al legislador, y como el derecho supranacional y supralegal estaba todavía en
gestación había que recurrir al derecho natural.
La más modesta de todas las ‘remakes’ de la doctrina del derecho natural fue la de Hans
Welzel con su teoría de las estructuras lógico reales. Se trataba de un derecho natural en
sentido negativo: no pretendía decir cómo debería ser el derecho, sino sólo lo que no era
derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en el
caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene
varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógicas de la
realidad. Según Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo
que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso
deja de se derecho. 15
Hans Welzel: Su punto de partida es muy distinto a los anteriores. Pone el acento
nuevamente en la dignidad de la persona y en la idea de legalidad, pero sin partir de la
existencia de un Der. Natural como algo dado a priori. Los resultados de las Ciencias
Culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el científico introduzca
en su consideración del objeto, sino que el objeto que se quiere analizar condiciona los
resultados del razonamiento científico.

15
Zaffaroni, conferencia, op. cit.
Sigue distinguiendo entre Ciencias de la Naturaleza y del Der. como los neokantistas.
Las primeras buscan el conocimiento de la realidad casual y las del Der. estudian la
realidad de las acciones humanas en su finalidad.
Así floreció el finalismo welzeliano como respuesta al neokantismo. Su originalidad no
fue de cambiar de lugar el dolo (eso ya lo habían hecho von Weber y Graf zu Dohna)
sino darle forma a su teoría dentro del marco histórico que le tocó vivir.

Teoría de las estructuras lógico objetivas o lógico reales de Welzel

El objeto desvalorado no es creado por la desvaloración sino que es anterior a ella o
bien existe con independencia de la misma; el derecho, cuando desvalora una acción no
la crea, pues existe independientemente del desvalor jurídico. La desvaloración debe
respetar la estructura del ente que desvalora, puesto que su desconocimiento la hará
recaer sobre un objeto distinto o en el vacío. Estructuras lógico objetivas son las que
vinculan al legislador con el ser de lo que desvalora. Cuando desconoce una estructura
de esta naturaleza la legislación es imperfecta, fragmentaria, pero no por ello inválida,
porque la valoración sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto diferente. No
obstante, habría un límite en que ese desconocimiento invalidaría directamente la
norma: cuando lo que desconoce es la estructura del ser humano como persona.16

Resumen:
• Dogmática jurídica. Disciplina estrictamente jurídica cuyo único objeto
es el estudio del DP positivo.
• Política criminal. Se ocupa de valorar la legislación penal desde la
perspectiva de los fines que con ella se persiguen, proponiendo en el caso
de que considere que no los alcanza las correspondientes alternativas.
• Criminología. Su objeto de estudio es el delito entendido como un hecho
de la vida social o como un hecho de la vida del individuo.
CAPITULO II. HISTORIA DEL DERECHO PENAL PERUANO.

1. INTRODUCCIÓN

Perú, país subdesarrollado

El Perú es un país subdesarrollado. Esta situación es el resultado de un largo proceso
histórico, iniciado por la Conquista española .
El Perú precolombino se desarrolló de manera autóctona durante un lapso de diez mil
años y tuvo su expresión mayor en el Imperio de los Incas, que organizaron un Estado
militar y económicamente fuerte, logrando así el fortalecimiento de sólidos patrones
culturales, la adaptación a un medio geográfico difícil y cierto grado de creatividad .
Ese desarrollo independiente fue interrumpido por la Conquista y la Colonia, que
consistieron en el sometimiento y en la transformación de la sociedad indígena, lo que
significó la integración de América al sistema económico europeo, su transformación en
un gran reservorio de materias primas del mercado europeo, factor importante del
desarrollo industrial de Europa occidental. De esta manera, el Perú fue integrado al
sistema mercantil mundial.
La Conquista fue el inicio de un largo proceso de destrucción de las relaciones sociales
de los grupos que, unificados por la dominación inca, constituían el Imperio y, al mismo
tiempo, significó su reorientación conforme a los cánones europeos. Durante el período
colonial (300 años), las estructuras y normas de los conquistadores se desarrollaron en
continuo proceso de interrelación y oposición recíproca. Según Karen Spalding "el
resultado final fue la organización interna del área andina como un sistema colonial
basado en la sumisión de los miembros de la sociedad indígena hacia los de la sociedad
europea, quienes a su vez se hallaban controlados y explotados por una metrópoli
extranjera". La incorporación de la sociedad indígena al sistema socioeconómico
europeo, no en el sentido de "integración social'significó la imposición de patrones
sociales y culturales, le que determinó el cambio y modificación del proceso cultural
aborigen. Junto a su lenguaje, religión, sistema económico y político, los españoles
trajeron e impusieron su derecho".
La Independencia , produjo la ruptura de los lazos político-administrativos coloniales
con España; pero no la quiebra de la relación de dependencia económica con la
Metrópoli.
En ese aspecto, significó el paso a la esfera de influencia del imperio inglés.
Internamente, se redujo a un "intento de reconstrucción solamente en términos políticos
y declaratorios. La tenencia de la tierra cambia de manos y los financistas ingleses
adquieren o consolidan su influencia mediante préstamos. La condición de los indígenas
empeoró y los latifundistas "adquieren un poder de decisión local a un grado
desconocido y hasta inconcebible en el tiempo de la Colonia" .
Así, la colonización española, primero, y la República, después, ligaron el desarrollo del
Perú al sistema económico-cultural occidental, lo que determinó su condición de
colonia, de región proveedora de materias primas, de país subdesarrollado.
Todo este proceso ha dado lugar a un desarrollo desigual de la sociedad peruana. Existe
una marcada diferencia entre las situaciones en Lima y las provincias; en la sierra, la
costa y la selva; en las zonas industriales y agrícolas; en el medio urbano y en el rural.
No es da una uniformidad cultural en el país, y la separación de clases sociales es muy
acentuada.
2. DERECHO PENAL PRECOLOMBINO.

Se puede afirmar que la organización de las diversas culturas locales y regionales como
la Tiahuanaco, Nazca-Paracas, Mochica-Chimú y Chapín tuvieron nociones sobre el
delito y la pena asociadas a la moral y a la religión. Según Hermann Trimborn, eran
rigurosas, el simbolismo(el castigo debía ser público y ejemplar) y el talión. La pena
tiene como fin la recompensa o reparación.
Según Ángel Gustavo Cornejo, dice que en la organización social del Perú preincaico,
el derecho aparece como un atributo de la entidad social y representado por el curaca.
De acuerdo a los cronistas que la penalidad imperial, la exclusión de la venganza
privada, familiar o individual, era : “las infracciones a una ley establecida por el
conquistador(Inca), cuyo juzgamiento correspondía a alguna de las instancias instituidas
por el Inca. El Inca se reserva el juzgamiento criminal de los curacas , precisamente
para acentuar su situación privilegiada, para dar más fuerza a la jerarquía social,
esencial en un orden de clases.
Según Gracilazo, las leyes penales de los incas tenían carácter intimidatorio, tanto en su
aspecto general como individual “ porque de ejecutarse la pena legal, dice , con tanta
severidad, y de amar los hombres naturalmente la vida y aborrecer la muerte, venían a
aborrecer el delito que la causaba”. La finalidad de la pena está orientada a la
intimidación, para con ella garantizar la seguridad del régimen.
El derecho penal inca fue eminentemente prohibitivo y rigorista(Acosta y Gracilazo). El
sistema penal inca estableció la pena de muerte para el asesinato, adulterio, violación,
incesto, coito con las hijas del Sol, sodomía, hurto, hurto de bienes del Soberano,
deserción, indisciplina militar, pereza, algunos delitos fiscales, concusión(defraudación
de los recaudadores). Dentro de las formas de ejecución tenemos:
1. Por razón de las personas(nobles), por decapitación;
2. Modalidad infamante, la hoguera, asimismo para casos de sodomía y coito
sacrílego.
3. Forma ordinaria o común, la horca, para el asesinato, aborto, adulterio,
violación de mujer casada, incesto, sodomía.

Entre los castigos corporales se señalan: el tormento(adulterio con mujer sin

importancia y por infracción de los reglamentos de caza), flagelación( para coito
voluntario, incesto con pariente que no fuera virgen o esposa), paliza , para pequeños
hurtos(Cobo, Las Casas). Se empleo el encarcelamiento como prisión precautoria y
como prisión perpetua en casos de brujería.
Las Penas pecuniarias fueron de limitada aplicación: a) la confiscación(reos de elevado
rango, para los casos de deslealtad o desobediencia); b) el recargo de impuestos .
El Inca era el juez supremo y en su ausencia por las grandes distancias en el Imperio
desempeñaban la función judicial los Curacas.
En cuanto a los criterios de la responsabilidad penal, se señalan las siguientes notas
distintivas: a) mientras el derecho penal preincaico tuvo una base objetiva imponiendo
el castigo sólo en relación al daño material, el Derecho Inca incorporó el
propósito(elemento culposa) para determinar la sanción; b) se tuvo en cuenta la emoción
violenta como causa discriminante (sobre todo en los casos de homicidio cometido en
agravio de la adúltera); c) la penalidad incaica tenía en cuenta la edad del autor del
delito, o sea la conciencia de la ilicitud del acto, para los efectos de atenuar la
pena(según Gracilazo); d) sobre la reincidencia existió una escala de penas contra la
embriaguez, castigándose este vicio, al igual que en hurto; f) el derecho penal de los
incas investía a los funcionarios que a nombre del soberano administraban justicia de
amplio arbitrio para adecuar la pena a las circunstancias subjetivas del caso que
juzgaban.
Considero que en el Incario no existió un catálogo de delitos, las normas eran de
carácter general y que no existía una concordancia entre el delito y la pena, todo lo que
nos conduce afirmar que el Derecho Penal Inca era eminentemente casuístico.

3. DERECHO PENAL INDIANO.

Los españoles trajeron e impusieron, mediante la colonización, su cultura: idioma,

religión, sistema político y económico, derecho, etc. Diversas Leyes de Indias datan de
los primeros momentos del descubrimiento (la recopilación de estas leyes tuvo lugar en
1680). Las disposiciones legales españolas que estuvieron vigentes fueron las
contenidas en las Siete Partidas, La Nueva Recopilación, las del Estío, las de la
Novísima Recopilación y, asimismo, las del Fuero Real. La implantación de este orden
jurídico no comentó con una radical eliminación del Derecho indiano de carácter
consuetudinario. En un principio, se reconoció la vigencia de todas aquellas reglas que
no contradecían los principios básicos del orden español . A medida que avanzó y se
consolidó el sistema colonial decreció su importancia.
En esta etapa histórica, no es posible hablar de recepción de un derecho extranjero. Se
trata, más bien, de la imposición de un ordenamiento jurídico extraño a la población
aborigen, y ésta no desempeñó el rol de sujeto activo en este proceso, sino más bien fue
el objeto.
Junto con la imposición del ordenamiento legal positivo, los españoles importaron la
concepción filosófico-jurídica imperante en la Metrópoli. Oidores y teólogos seguían las
enseñanzas de filosofía tomista dadas en las Universidades de Salamanca y Alcalá. En
lo penal, tal concepción era retributivo-expiasionista.
El predominio absoluto de la concepción jusfilosófica hispánica duró hasta fines del
siglo XVIII, época en que comenta la influencia de los filósofos franceses e ingleses,
especialmente Rousseau y Bentham. La influencia francesa fue acentuada en la
formación de los precursores de la Independencia y de los libertadores mismos.
La legislación penal indiana estuvo formada por las Ordenanzas de las Intendencias, la
Recopilación de las leyes de Indias , Las Ordenanzas del Virrey Toledo, Las Leyes
Municipales y el Catálogo de Matraya.
Las leyes españolas permanecieron en vigor en el Perú, como en el resto de América y
España, hasta el siglo XIX. La independencia (1821), si bien constituyó "un momento
de emergencia nacional", no produjo una "ruptura con el pasado, sino en el terreno
sentimental y emocional". Las nuevas repúblicas americanas reconocieron, además del
perfil administrativo precedente, la vigencia de cuantas disposiciones habían regido y no
estaban en oposición a las nuevas leyes y recientes decretos.
En las primeras décadas de la vida republicana, no se estableció un orden interno capaz
de sustituir eficazmente a la administración colonial. Las elites criollas adoptaron para
la nueva República la organización demoliberal. Se preocuparon, sobre todo, de diseñar
un Estado mediante la elaboración de constituciones que más sirvieron, en diferentes
ocasiones, para el surgimiento de dictaduras, dejando de lado, por el contrario, la
redacción de códigos fundamentales. Pero, durante el siglo XIX y en armonía con sus
principios ideológicos, los grupos gobernantes promulgaron diversas normas legales en
relación a los indios y esclavos con el objeto de cambiar la situación de sujeción
económica en que se encontraban. "Sin embargo - como señala Cotler , las condiciones
estructurales en que emergía la naciente República hicieron posible que la realidad
colonial se impusiera sobre los designios ideológicos de los liberales que intentaron, a
través de modificaciones de superestructura, modificar las bases socioeconómicas".
Señalamos las siguientes notas distintivas del Derecho penal durante la colonia:
a. es casuística, hubo ausencia de normas
fundamentales del Derecho penal;
b. no hubo límite preciso entre la competencia de
autoridades civiles y eclesiásticas;
c. no rigió el principio de igualdad ante la ley;
d. la existencia de multiplicidad de
jurisdicciones(civil, eclesiástica, militar,
comercial, gremial, entre otras);
e. dureza de las penas y su no proporcionalidad con
la gravedad de las infracciones.

4. DERECHO PENAL EN LA REPÚBLICA

A. Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre

Una manifestación patente de la influencia tanto francesa como inglesa en las ideas
penales de la nueva República, constituye el Proyecto de Código Penal elaborado por
don Manuel Lorenzo de Vidaurre en 1828 , Publicada en Boston, la obra de Vidaurre
consta de dos partes: una exposición teórica y el texto del proyecto.
En la primera - que a veces es contradictoria- se nota una marcada influencia de los
escritos de Beccaria, Rousseau, Filangeri, Montesquieu, Grocio, Locke y Bentham.
Sostuvo que el delito es el "daño causado a la sociedad con conocimiento", que "el fin
de la pena es resarcir el mal causado y evitar el venidero" y que "debe ser
proporcionada a los delitos". Según Vidaurre, el "principal fin de la legislación (es)
evitar los medios de que se cometan los crímenes", sin considerar a la pena de muerte en
el catálogo de sanciones. Si bien es cierto que este Proyecto fue el "primer paso
legislativo" en materia penal en el Perú, no se puede afirmar que se trató de un "código
de factura irreprochable" . Las disposiciones generales, por ejemplo, no estatuyen de
manera precisa lo que es el delito, cuáles son los medios de represión y la manera de
aplicación. En su mayor parte, son declaraciones de principio o normas de carácter
procesal. Lo interesante de la obra de Vidaurre es que busca un derrotero propio. En su
opinión, "los ejemplos que se pueden seguir son muy pocos" y agrega, "yo apenas hallo
el Código de Francia". Apoyó su trabajo en las ideas imperantes por ese entonces y no
tuvo en cuenta lo hecho en España. En los años siguientes, no volverá a reeditarse este
esfuerzo tendiente a elaborar un código original a partir del estudio y recepción de ideas
europeas.
El Código penal de Vidaurre busca no solo la represión sino la prevención del delito y
se caracteriza por su laicismo, su liberalismo y el carácter draconiano y pintores de sus
penas, fundadas en el dolor del delincuente. De poco más de 230 páginas que este libro
contiene, 208 están dedicadas a la exposición de motivos y 30 más o menos al Código
mismo. Intuía como necesaria la pena de muerte y señalaba otras penas, la infamia,
expatriación, confiscación, condena a trabajos públicos, azotes, y el pago pecuniario;
eran delitos públicos( ataques a la sociedad: atentados a los magistrados, honor de la
república, contra la policía, la propiedad, la tranquilidad, religión, etc.); eran delitos
privados: el homicidio, hurto , adulterio, violación de mujeres. Exigió el buen gobierno,
educación, leyes, y otros.

B. Código Penal de Santa Cruz de 1836.

De octubre de 1836 a julio de 1838 rigió en el Estado Sud-peruano el Código Penal

boliviano impuesto por el General Santa Cruz cuando se constituyó la Confederación
Perú-boliviana. En la parte considerativa del Decreto de 23 de junio de 1836, se señala
el inconveniente de que siguieran subsistentes las leyes españolas; la dificultad de
conocer los derechos y deberes, los delitos y las penas, debido a la contradicción
existente entre las leyes dictadas a partir de 1822 y las españolas; y, por último que "los
códigos civil y penal de Bolivia, en que se hallan compiladas las leyes más sabias de las
naciones cultas, han producido en seis años de práctica los más felices resultados" .
Dicho Código Penal estuvo inspirado en el Código español de 1822, en el cual se nota
una marcada influencia francesa, derivada del "movimiento de la Enciclopedia" y del
"movimiento codificador francés" .
Para Bramont Arias, se trató de un hacinamiento de preceptos desordenados, deficientes
y contradictorios que apuntaban a la intimidación.

C. El primer Código Penal peruano (1863).

En las siguientes tentativas de codificación penal, se acentúa en el Perú la tendencia a

seguir el modelo hispánico. Diversas comisiones se formaron para dotar al país de un
Código Penal; pero sólo la nombrada por le Congreso de 1853 logró elaborar un
Proyecto. Dos comisiones revisaron este Proyecto (en 1857 y 1860), antes de que fuera
aprobado en 1863. En una nota de remisión del resultado de sus labores, fechada el 20
de mayo de 1859, la Comisión de 1857 reconoció haber seguido al Código Penal
español de 1848-50 por haber creído encontrar en sus disposiciones los más saludables
principios y las mejores indicaciones de la ciencia", y en razón a que "estado las
actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes
del idioma de Castilla no era posible alejar nuestro Proyecto de aquellas acertadas
disposiciones".
El Código Penal español de 1848-50, modelo seguido por nuestro legislador, fue
imitación del Código brasileño de 1830, "copia a su vez del Código napolitano, como
éste lo era del francés de 1810" (36) El legislador no tuvo en cuenta otra ley extranjera,
como lo hiciera el argentino, quien siguió de manera harto fiel el Código bávaro de
1913, obra de Anselmo Feuerbach y el de Luisiana (a través de la exposición de
Livingston).
Este apego al modelo español se nota, igualmente, en la legislación procesal penal. El
Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 tuvo como fuente inmediata a la
ley española denominada Reglamento Provisional de 26 de setiembre de 1835.
A pesar de que no existen estudios profundos sobre las ideas jurídicas dominantes en los
primeros cincuenta años de la República, se puede admitir con Zavala Loayza que la
Escolástica, la doctrina de los Padres de la Iglesia, Santo Tomás, con su docta
"Summa", formaron el arsenal del Convictorio Carolino y, después, de las
Universidades. El ambiente en la República se modificó poco, luego que otras
generaciones sucedieron a las de Viadurre, Sánchez Carrión, Luna Pizarro, etc.
En buena cuenta, lo anterior nos indica que la cultura del sector dominante en le Perú
era casi la misma que predominaba en España por lo que la Importación del modelo
español (Código 1848-50) puede ser calificada de recepción homogénea; ya que la
cultura del recepcionador no era distinta a la del país originario del Código
recepcionado y no habiéndose seguido sino un solo modelo, no debe ser considerada
como una recepción plural o ecléctica.
Es cierto que el legislador peruano no realizó una trascripción literal del Código
español, sino que lo modificó para adecuarlo al "estado del país". Pero también es
acertado afirmar que sólo tuvo en cuenta un aspecto de la realidad peruana, ignorando a
la numerosa población nativa, que si bien había sido "modelada" al estilo hispánico
durante la Colonia, no se podía sostener que sus "costumbres" estuvieran "vaciadas en
los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla". Los indígenas, mayoría
entonces en el país, no eran sujetos activos en este proceso de recepción, sino que lo
soportaban como lo hicieron con la legislación colonial.
Fue durante la intervención gubernamental del Mariscal Ramón Castilla, que se produjo
el primer ordenamiento en el terreno legal y en la tentativa de codificación penal.
Conformó la comisión Gervasio Álvarez, Pablo Cárdenas, Santiago Távara, Carlos
Pacheco, entre otros, luego pasó por dos comisiones revisoras, en cuanto a su estructura
está dividido en tres libros: Libro primero, que se ocupa “ de los delitos, de los
delincuentes y de las penas en general; Libro Segundo que trata “de las diversas
especies de delitos”; y el Libro tercero, que se refiere a” las faltas o leves infracciones”.
Este cuerpo de leyes penales recibe la marcada influencia de la Escuela Clásica, y según
Víctor Maurtua, es un código serio, claro, elevado y de técnica perfecta.

D. LOS PROYECTOS DE REFORMA DE 1874, 1878, 1900-1902 Y 1916.

Desde los primeros años de su entrada en vigor, magistrados y especialistas

consideraron necesaria la reforma de este Código. El Poder Ejecutivo nombró diferentes
comisiones en los años 1871, 1873, 1877 y 1900. Entre estos intentos de reforma y los
que tuvieron lugar en España existió una cierta correspondencia temporal, aunque no
coincidieron totalmente en sus orientaciones.
Los juristas peruanos que manejaron el Código de 1863, siguieron fielmente las
enseñanzas de los penalistas hispánicos. Esto es notorio en las obras de Ricardo Heredia
y de José Silva Santisteban. El primero siguió muy de cerca a Francisco Pacheco, "autor
más destacado y principal del Código español de 1848", quien sustentó "la doctrina
expansionista" en el sentido ecléctico que Rossi propugnaba" . Silva sustentó las ideas
de Ahrens y sucedió a Pedro Gálvez en la enseñanza del derecho penal en el Colegio
Guadalupe. Este último arregló, basándose en las teorías racionalistas de Ahrens, "el
estudio del derecho natural" y "acomodó el derecho público a nuestra forma republicana
e inició el verdadero sistema del derecho penal". La llamada Escuela alemana de
derecho natural creada por Krause y difundida principalmente por AHRENS y
ROEDER, tuvo a partir de 1840 buena acogida entre los teóricos peruanos.
A partir de 1896, se produce una reacción contra la concepción jusnaturalista y krausista
que predominaba; en ella destacan Manuel Vicente Villarán y Juan Bautista de Lavalle
(1908-1922). En derecho penal, el positivismo italiano es acogido con entusiasmo. En
1889, Javier Prado Ugarteche escribe su tesis de bachiller: "El método positivo en el
Derecho Penal" . Digno representante de esta corriente fue Oscar Miro Quezada, con su
libro "Breves apuntes de Mesología criminal peruana" (Lima 1922).
Este fue el marco doctrinario nacional en el que tuvo lugar el movimiento de reforma
que culminara con la promulgación del Código de 1924, hasta ahora vigente. En el
plano internacional, es de señalar que en Europa se desarrollaba una intensa lucha entre
escuelas penales (Clásica y Positivista) y que tenía lugar un amplio movimiento de
reforma penal. Así en España se suceden sin éxito una serie de tentativas para modificar
el Código de 1870; en Italia entre en vigor el Código de 1880 (llamado Código de
Zanardelli); En Francia el viejo Código de 1810 es modificado por una serie de leyes
parciales; en Suiza se trabaja sobre la unificación del derecho penal; en Alemania se
realizan también varios intentos de reforma del Código de 1870. En América Latina
existe entonces, igualmente, un movimiento de esta naturaleza: en Argentina se adoptó
un nuevo Código en 1921, cuyo proyecto databa de 1916-1917; en Venezuela sucede lo
mismo en 1921 y en Uruguay en 1889.
Nuestro proceso de reforma se inició con el nombramiento de una comisión
parlamentaria en enero de 1915. El Proyecto fue elaborado por Víctor M. Maúrtua,
revisado por una nueva comisión en 1921 y, finalmente, aprobado sin discusión
parlamentaria en enero de 1924.

E. El Código Penal de 1924.

Las fuentes legales a las que recurrió Maúrtua fueron diversas. Conservó ciertos
elementos del Código de 1863, transcribió muchas disposiciones foráneas, ya sea de
manera literal o variándolas parcialmente, recurrió a ellas para modificar algunas ya
existentes en la legislación anterior. Algunas veces, redactó, en base a una idea
consagrada en una de los modelos extranjeros, una regla sin precedentes en la
legislación nacional o modificó algunas ya vigentes.
Así, pues, tenemos que los modelos utilizados por el legislador son, en orden de
importancia, los Proyectos suizos de 1915 - 16 y 1918, el Proyecto italiano de 1921 y el
Código de la misma nacionalidad de 1889, el Código argentino de 1921, el Código
uruguayo de 1889 y el proyecto sueco de 1918.
La influencia de este último es mínima; pero no irrelevante. Se refleja en la adopción
del sistema días-multa (art. 20 C.P.). La influencia holandesa es patente en algunas
disposiciones generales concernientes a la aplicación de la ley penal y, sobre todo, en
las referentes al concurso de leyes y de delitos. En el Libro tercero del Código,
consagrado a las faltas, es notoria la influencia uruguaya.
La impronta italiana se halla presente sólo en la Parte general del Código. Del Código
de 1889, Maúrtua tomó en sus líneas generales, la sistemática, consistente en tratar
primero de la ley penal, luego de la sanción y, por último, de la infracción. También
adoptó su sistema de penas privativas de la libertad, paralelas (prisión de dos días a
veinte años y penitenciaría de un año a veinte). Provienen, finalmente - sin ser
exhaustivos-, del Proyecto italiano de 1921, elaborado por una comisión presidida por
Ferri, el criterio de la peligrosidad, el sistema de índices generales subjetivos y objetivos
de peligrosidad, que reemplazó al anterior sistema de agravantes y atenuantes; la
relegación como medida de seguridad aplicable a los multireincidentes especialmente
peligrosos y, por último, el "régimen de prisión".
La influencia más intensa e importante es la helvética. Sin exagerar se puede afirmar
que se la encuentra en todos los títulos del Código, desde los primeros artículos
concernientes al principio de legalidad hasta en las reglas del último libro, consagradas
a la regulación de la entrada en vigor del Código y de su aplicación.
Esta influencia es particularmente nítida en lo referente a los elementos de la infracción
y a las medidas de seguridad. Las disposiciones suizas sobre inimputabilidad y
culpabilidad han sido fielmente transcritas. Las normas peruanas sobre las causas de
inculpabilidad y de justificación han sido modeladas de acuerdo a las fórmulas
helvéticas; y aquellas que norman el envío a una casa de reeducación por el trabajo de
los delincuentes ociosos, o el internamiento en un hospital u hospicio de inimputables o
de delincuentes de imputabilidad restringida, son directamente inspiradas de los
Proyectos suizos.
La mayor parte de las figuras delictivas de la parte especial de nuestro Código han sido
elaboradas de acuerdo a criterios suizos. También el orden en que han sido agrupadas es
muy semejante al de los proyectos helvéticos: en primer lugar, los delitos contra la
persona, luego aquellas que atentan contra la sociedad y, pro último, los que se dirigen
contra el Estado.
Siguiendo, pues, este inédito camino, el legislador nacional se alejó de la tradicional
fuente hispánica quedando limitada, su hasta entonces enorme influencia, a las
disposiciones del derogado Código que fueron conservadas y a aquellas que fueron
tomadas del Código argentino. En la parte especial, es más notoria la supervivencia de
lo español; pero no porque el legislador se inspirara directamente en le modelo
hispánico, sino porque mantuvo algunas disposiciones nacionales o incorporó algunas
argentinas; o porque con frecuencia conservó, aunque de manera parcial, las anteriores
expresiones castizas.
El abandono de la fuente española no fue una reacción de carácter político contra la
antigua Metrópoli. Se trató más bien del alejamiento de una fuente en estagnación y
vetusta. Los proyectos de reforma del Código español eran inferiores a los elaborados
en los otros países europeos. El mejor de estos Proyectos, el de Montilla, fue de
inspiración extranjera, precisamente suiza.
La orientación de la reforma penal no fue determinada por un cambio en la concepción
jurídica nacional. Los estudios de la ley penal, de la jurisprudencia y de la realidad
delictiva no habían alcanzado un buen nivel. Las críticas al viejo Código eran
frecuentes, sobre todo de parte de quienes defendían las ideas positivistas penales; sin
embargo, no existía un arsenal de medios que hubieran permitido una reforma sin
referirse directamente a modelos extranjeros.
Los modelos utilizados pertenecían a la misma "familia jurídica"; pero se diferenciaban
en cuanto a la concepción que los inspiraba. El Código italiano de 1889 fue el máximo
exponente de la concepción clásica, su proyecto sirvió de molde al legislador uruguayo
y fue precedido por el Código holandés de igual orientación. El Proyecto italiano de
1921, fue expresión de las ideas positivistas de Enrico Ferri y los proyectos suizos
constituyeron excelentes manifestaciones de la corriente ecléctica de la política criminal
(posición intermedia entre los extremos clásico y positivista).
Por estas circunstancias, puede afirmarse que el Código peruano es ecléctico en su
contenido y que la recepción de legislaciones extranjeras realizadas al ser elaborado es,
igualmente, de naturaleza "pluralista o ecléctica".

1. Factores de la recepción del derecho penal extranjero en el Perú

El nuevo Código Penal peruano fue recibido con entusiasmo por los juristas,
particularmente extranjeros, y de manera negativa por los magistrados nacionales. El
carácter ecléctico de la recepción peruana, permitió a los especialistas, cada uno según
su concepción personal, de alabar las virtudes del nuevo Código. Jiménez de Asúa
destacó su orientación político-criminal y afirmó que "podía" figurar entre los más
avanzados documentos legislativos y que se trataba de uno de los más importantes actos
de legislación penal contemporánea. Mario Manfredini subrayó la influencia positivista.
En la Société Générale des Prisons de Paris, se le comentó favorablemente cuando aún
era proyecto y se sostuvo que había sido influenciado por la concepción jurídica
francesa. Estuardo Núñez ha considerado que es fácil discernir en el código peruano una
importante influencia alemana. Creemos que los elogios formulados en relación al
código pecan por exageración; consideramos que se justifican parcialmente, si se tiene
en cuenta tan sólo las innovaciones que contiene. Por ejemplo, las disposiciones sobre
las medidas de seguridad y de prevención, la culpabilidad, la peligrosidad, la condena
condicional, la liberación condicional, la rehabilitación, el patronato, el tratamiento de
menores, Pero, un análisis de conjunto de sus disposiciones revela cierta incoherencia,
debida justamente a la diversidad de fuentes utilizadas; y, hasta en algún momento, da la
sensación de tratarse de un mosaico inarmónico.
En todo caso, tampoco fue correcta la actitud extremadamente crítica de los
magistrados. Las mismas instituciones loadas por los juristas, fueron consideradas como
el resultado de una "doctrina exagerada y peligrosa, cuya aplicación es utópica y que
producirá consecuencias funestas".

2. Fuentes legales del Código Penal de 1924**

La influencia suiza en el Código Penal peruano debe ser colocada por encima de las
demás. Sin embargo, determinar con certeza el texto helvético consultado por nuestro
legislador resulta difícil, por la imprecisión existente en relación a la época exacta en
que fue elaborado el Proyecto de Código Penal peruano de 1916 (publicado sólo en
1918) y, sobre todo, si se tiene en cuenta las fechas en que se publicaron los proyectos
suizos y la posibilidad que tuvo el codificador peruano de consultarlos para redactar el
texto de 1916, el difundido periodísticamente en 1917 o el presentado al Congreso para
su aprobación. La confrontación de estas versiones permite, por ejemplo, excluir como
fuente legal de algunas disposiciones de nuestro Código al Proyecto suizo de 1918,
cuando estas disposiciones ya aparecen en el Proyecto peruano de 1916 (publicado en
1918); por lo que resulta necesario recurrir a los anteproyectos helvéticos de agosto de
1915 y de 1916.
Sin exagerar, puede afirmarse que en casi todo el Código Penal se detecta, fácilmente, la
influencia suiza. Desde el artículo primero, referente al "principio de legalidad", hasta
las disposiciones del libro cuarto, consagrado a la "Vigencia y aplicación del Código",
es fácilmente reconocible la ascendencia suiza. Muchas veces, el legislador peruano se
ha limitado a transcribir literalmente las normas helvéticas; en diferentes oportunidades
las ha tratado de adecuar a la realidad nacional. Es así mismo frecuente que las utilice
para completar o modificar normas de diferente procedencia o viceversa.

F. EL ANTEPROYECTO CORNEJO-JIMENEZ.
Con la finalidad de revisar el C.P. de 1924, se dicta en 1928 la ley 5168, que designó
una comisión compuesta por Ángel Gustavo Cornejo y por Plácido Jiménez. Concluido
el trabajo alcanzan un documento definitivo, con un total de 655 art., comprendiendo 04
libros : el primero que se refiere a los preceptos generales del derecho Penal(Parte
general); el segundo a los delitos en Particular; el tercero a las faltas y controversias; y,
el cuarto a las medidas de seguridad.
Se hace referencia al principio legalista(Art. 2do y 3ro), la individualización de las
penas(art.4to), la ley penal en el espacio, la extradición, la ley penal en el tiempo, el
concurso de leyes penales y de varias infracciones; se señalan las penas principales (Art.
40vo), presidido, penitenciaría, cárcel, arresto, expatriación, inhabilitación, y multa ; se
elimina la pena de muerte, se establecen las reglas generales para la individualización de
las sanciones penales, la condena condicional, la capacidad penal, la incapacidad penal
y los hechos o causas de justificación, el “estado de Peligrosidad o capacidad para el
delito”, la reincidencia, responsabilidad civil, la solidaridad, etc.
Se establecen las medidas preventivas de expulsión del territorio, arresto policial,
vigilancia policial, interdicción preventiva, régimen sanitario, régimen correccional,
caución, reglas de conducta y amonestación. En el tratamiento de menores señala las
posibles medidas de admonición y la tutela correccional.
G. PROYECTO DE CODIGO PENAL DE 1972.
En 1967 s e nombró una comisión de Juristas para el estudio y revisión del Código de
1924, encabezada por el Dr. Octavio Torres Malpica. Concluida su labor , la comisión
elevó al Gobierno el 7 de junio de 1972, el Proyecto de Código Penal de 1972,
señalando que no debía ser reemplazado el Código penal de 1924, hasta no ser objeto de
una reconstrucción dogmática científica, ni estudiado por la jurisprudencia, mal podría
preconizarse la reforma substancial de lo desconocido.
La reforma no afecta la estructura del Código Maúrtua, conservando del mismo 124
artículos, modificando 203, incorporando 73 y suprimiendo 28. En la parte general se
reducen las penas y medidas de seguridad(internamiento, relegación, prisión, multa,
inhabilitación, caución de buena conducta, curativas de internación y vigilancia); se
modifica la condena condicional, aplicada solamente a penas no mayor de 02 años de
prisión; entre las novedades se indica una nueva circunstancia común “la conducta del
agente posterior al delito”; en lo concerniente a la prescripción de la acción penal y de la
pena, los plazos son coordinados con los pertinentes de los decretos leyes 17106 y
17388. En la parte especial , además de producirse algunas modificaciones, como por
ejemplo, la edad de 18 años como máxima para el sujeto pasivo de seducción, al igual
que en el delito de corrupción; se cambia el Título I de la sección sexta por el de Hurto;
se señalan 08 hipótesis del delito de hurto(Art.237-A); Instigación o fomento a las
invasiones(Art.258-B); toma de centros de trabajo o de estudios bajo pretexto de
reivindicaciones sociales o reclamos escolares; Pesca con empleo de explosivos o
sustancias tóxicas(Art.275-A); elaboración, comercialización y cultivo de especies
destinadas a la elaboración de estupefacientes(Art.280-A); delito de consumo e
instigación al consumo clandestino de estupefacientes(Art.280C); Muerte de los
prisioneros en los actos de rebelión(Art.302-A); enriquecimiento patrimonial
injustificado de funcionario o empleado público(Art348-C); ejercicio de Influencia de
un juez o funcionario, de quien depende la promoción de los jueces o su estabilidad en
el cargo en un caso pendiente de fallo(Art.352-A);Designación del Poder Ejecutivo para
organización de centros especializados en el cumplimiento de medidas de
seguridad(Art.408-A); entre otros.

H. PROYECTO DE CODIGO PENAL DE 1984

Por ley No. 23859 de 8 de Junio de 1984, se estableció una comisión revisora de los
Códigos Penal y de Procedimientos Penales, cuyos miembros fueron: Javier Alva
Orlandini (Presidente), Luis Bramont Arias(Vice-Presidente), Hugo Denegri cornejo,
Víctor Alfaro, Guillermo Betochi, Oriel Boldrini, entre otros. Dicho proyecto ha sido
puesto a consideración de la ciudadanía en general por la Comisión Consultiva del
Ministerio de Justicia, para aperturar un debate nacional. Consta de un Título
Preliminar(10 artículos); el Libro Primero sobre la parte general(108 art.); el Libro
Segundo sobre la parte especial(329 Art.); el Libro Tercero sobre las faltas(16 Art.); y ,
las disposiciones finales y transitorias(04 art.)

I. PROYECTO DE CODIGO PENAL DE ABRIL DE 1986.

El proyecto en referencia consta de un Título Preliminar(10 Art.); el Libro Primero

referente a la parte general(107 art.); el Libro Segundo referente a la Parte Especial(304
Art.); el Libro Tercero sobre las faltas(16 Art.); Disposiciones Finales y Transitorias y
Vigencia del C.Penal (05 art.); y disposiciones generales(Primera y Segunda).
Entre sus principales innovaciones se establece que “nadie puede ser procesado por
hecho que no esté previamente declarado punible por la ley, ni condenado o penado a
pena o medida de seguridad no establecidas en ella”(Art. I); entre otras.

J. NUEVO CODIGO PENAL

Por Ley 25280 el Congreso de la república delegó en el poder Ejecutivota atribución de

dictar, en el término de 90 días , el Código Penal, mediante Decreto Legislativo,
designando a la presente Comisión Revisora integrada por tres Senadores, Doctores
Javier Alava Orlandini, Luis Gazzolo Miani Y absalón Alarcón Bravo; tres diputados
Doctores, Guilberto Cbanillas Barrantes, Eduardo López Therese y José Baffigo Torre;
un representante del Ministerio Público; del Poder Judicial; de la Federación Nacional
de Colegios de Abogados; del colegio de abogados de Lima. Con la colaboración de los
Doctores Roberto Keil Rojas y Gonzalo de las Casas; y del doctor Raúl Peña cabrera.
La Ley No. 25305 prorrogó por 60 días el plazo para la revisión del proyecto y la
promulgación del Código penal.
Consta de 466 artículos distribuidos de modo y forma que a continuación se detallan:
Título Preliminar: Artículo I al X
Libro I : Parte general: Artículos del 1 al 105
Libro II: Parte Especial: artículos del 106 al 439
Libro II : Faltas : artículos del 440 al 452
Disposiciones finales y Transitorias: Primera a Cuarta
Se publicó el 03 de abril de 1991, estando como presidente el Ing. Alberto Fujimori F.
La novedad consiste aquí en aceptar el criterio de la ubicuidad para determinar el lugar
de comisión del delito, pudiendo ser aquel sitio en que se produjo la acción u omisión o
el de la manifestación del resultado (Art.5to.).
En su aplicación Personal, se funda en la Igualdad ante la ley, el artículo 10, reconoce
prerrogativas en razón de la función o cargo previstas en leyes o tratados
internacionales.
Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para que la
comisión por omisión pueda llegar a ser castigada.

4. RECOMENDACIONES :
Una primera aproximación a las ideas jurídicos penales de todos los tiempos, y
especialmente, a las que están en vigencia en la actualidad, ante esta diversidad
dogmática, estamos ante el peligro –como nos previene Zaffaroni- “de caer en el
desprecio de la tentativa de hacer una construcción racional del ejercicio del
poder punitivo o de la contención del mismo”.
“..el futuro no será un derecho penal mejor, sino un futuro sin derecho penal...”
Gustav Radbruch.
La impronta que recorrerá estas modestas páginas, es la que nos enseña el
Maestro Raúl Zaffaroni: de que no se puede construir ningún pensamiento
jurídico penal sino es funcional en clave de poder, ya que su función es política,
porque deben ofrecer a las agencias jurídicas un proyecto de jurisprudencia.

Todo código penal persigue concretar postulados de la moderna política

criminal, sentando la Premisa que el Derecho Penal es la garantía para la
viabilidad posible en un ordenamiento social y democràtico, De derecho.
 Se reconoce que los diferentes códigos penales, constituyeron en su época un
paso trascendental en relación a las ciencias penales que le antecedieron, sin
embargo el paso irreversible del tiempo, más los nuevos avances doctrinales y la
explosiva realidad actual, el fenómeno criminal con los índices alarmantes y las
nuevas modalidades violentas de la desviación social presionan para mejorar
propuestas de reacción punitiva, motivo que indican que el derecho Penal tiene
que sufrir un cambio, el cual se hace no sin antes volver la vista atrás y comparar
al dar o sustentar las nuevas teorías.

5. SUGERENCIAS
El presente documento , contiene muchas frases que ha sido necesario
redactarlas conforme lo han expuesto sus autores, con la finalidad que no
pierdan su sentido direccional.
Hay muchos pie de página que ampliarán el horizonte a quien profundice el
presente trabajo.
Es importante mencionar el trabajo del Dr. Hurtado Pozo, en vista que muchos
párrafos son fiel reflejo de sus diferentes obras. Motivo por el cual pido tengan a
bien informarse sobre sus diferentes trabajos.
Como lo dicen los diferentes autores que menciono, y de acuerdo a sus diversos
comentarios, es necesario que para entender la visión del Derecho Penal, es
necesario analizarlo, comentarlo, no se trata de simplemente aplicarlo, por las
diferentes realidades de los diferentes pueblos, exige un Derecho Penal, muchas
veces tomando en cuenta su antiguo sistema consetuedinario, como nos lo
refleja en la actualidad, los diferentes incidentes que se presentan en los pueblos
más alejados de nuestro mundo moderno y donde el Derecho muchas veces se
escribe de otra manera, fuera del contexto actual practicado.

6. BIBLIOGRAFÍA

Dr. Guillermo Bendezú Neyra, Nuevo Código Penal, Lima, Ediciones EL

CARMEN,2003, 432 pp.
Amado Ezaine, Diccionario de Derecho penal, Barcelona, Editorial Oveja
Negra, capítulo II, 1998, 1000 pp.
Dr. José Hurtado Pozo ,http://www.unifr.ch/sdpet,
http://www.unifr.ch/derechopenal .
Matías Bailone, 2003, matias.bailone@carlosparma.com.ar

AUTOR: WALTER PURIZACA CASTRO

Perú-PIURA