Te invitamos a leer el siguiente resumen del texto Legal Culture and

Transformative Constitutionalism de Karl E. Klare. South African Journal on Human

Rights 14 (1998): 146. 

En su texto, Klare explora qué lectura se le debe dar a la Constitución de 1996 de

Sudáfrica, adoptada con posterioridad al Apartheid. Según el autor, la Constitución
debe ser interpretada a partir de una visión “postliberal”, debido a los elementos
esenciales que la Constitución, como el multiculturalismo, la identidad sexual y de
género, el énfasis en la participación y transparencia por parte del gobierno, el
enfoque medioambientalista y la extensión de los ideales democráticos hacia la
esfera privada de la población sudafricana. Así, Klare establece que su propósito
es abrir una discusión sobre qué puede significar que cierta interpretación de un
texto sea o no legalmente correcta y qué implicaciones puede tener esta
definición.

Para desarrollar su argumento, Klare establece en primer lugar las aspiraciones

postliberales dentro de la Constitución de Sudáfrica. En segundo lugar, plantea la
relación entre el derecho y la política dentro de las decisiones judiciales, y discute
como en la interpretación de cualquier texto jurídico se encuentran inmersos tanto
los valores personales como políticos de los jueces y demás actores judiciales.
Finalmente, la tercera parte del texto se enfoca en la cultura jurídica:  qué significa
este concepto y como se enmarca dentro de la Constitución de Sudáfrica.

1.“Una Constitución Postliberal” 

En la primera parte del texto, Klare enuncia cada una de las aspiraciones
enmarcadas dentro de la Constitución de Sudáfrica de 1996. La primera de estas
aspiraciones es la inclusión de los derechos sociales y su conexión con la
igualdad, imponiendo deberes al Estado para combatir la pobreza y promover el
bienestar social, y lograr que la población sudafricana pueda ejercer sus derechos
constitucionales. Otra aspiración es que la Constitución permee a la sociedad, de
forma tal que las normas democráticas y los valores lleguen a la esfera privada --
a los lugares de trabajo, las familias y al mercado.

Por otro lado, la Constitución aspira a la participación activa del pueblo, por medio
de instituciones gubernamentales inclusivas, transparentes y descentralizadas,
para lograr así una cultura democrática.   De igual forma, la Constitución también
aspira a alcanzar una sociedad multicultural, que busque reconocer dicha
constitución dentro de un marco de referencia de reconciliación nacional en donde
se proteja a la población vulnerable y a grupos victimizados. Finalmente, la
Constitución Sudafricana debe ser considerada como un instrumento para lograr la
transformación social y la reconstrucción de la sociedad, estando consciente así
del momento histórico, y de la forma gradual en la cual se deben ir presentando
los cambios al implementar una democracia. 

2.“Derecho y Política en las decisiones judiciales: Visiones tradicionales y críticas”

En la segunda parte del texto, Klare establece que la interpretación por parte de
los jueces sobre los textos jurídicos debe ir siempre dirigida a cumplir los
proyectos políticos planteados dentro de la Constitución -- siempre teniendo este
instrumento como norte, así el texto jurídico bajo análisis no lo diga explícitamente.
En las sentencias judiciales, siempre existe una conexión entre derecho y política.
En la labor del juez, sus valores tanto personales como políticos no pueden ser
excluidos al momento de tomar su decisión. En efecto, el juez no puede dejar de
lado sus creencias y sus valores cuando llega el momento de interpretar una
norma. Así, para que se logren las aspiraciones que se encuentran incluidas en la
Constitución Sudafricana de 1996, los fallos deben ser transformativos, en la
medida en que siempre se tenga en cuenta el cambio social al que buscan llegar
sin olvidar el propósito de lograr tener una democracia, independientemente de lo
que diga de manera explícita la ley.

3.“Cultural Jurídica”: Gracias

Finalmente, en la tercera parte del texto, el autor explica que dentro del significado
del término “cultura jurídica”, debe tenerse en cuenta la sensibilidad profesional,
los pensamientos habituales y los reflejos intelectuales que tienen los actores
dentro del derecho. Advierte que los participantes del discurso jurídico consideran
como apropiado y normal lo que se entiende como “cultura jurídica”; es decir,
consideran que los lineamientos intelectuales, las referencias y las normas que se
incluyen dentro de esta cultura son normales, porque los mismos nunca han sido
cuestionados. Sin embargo, los participantes en esta “cultura jurídica” no son
conscientes del poder que tiene esta para determinar las prácticas y las creencias
profesionales frente a los problemas jurídicos que puedan surgir, lo cual termina
afectando el desarrollo sustancial del derecho. La concepción que se tiene sobre
lo que está bien y lo que está mal, determinada por la “cultura jurídica” del país
puede perjudicar el cambio que busca la Constitución de 1996 de Sudáfrica, al
chocar con el tradicionalismo que permea esa cultura. 
Te invitamos a leer el resumen del texto “Control de Constitucionalidad y
Legitimidad Política,” de Jeremy Waldron. Tomado de la revista: Díkaion: Revista
de Actualidad Jurídica 27, no. 1 (2018): 7–28.

En este texto, Jeremy Waldron, profesor de la Universidad de Nueva York, explora

la relación que existe entre el control judicial de constitucionalidad y la legitimidad
política. En esencia, plantea que aunque existen varias modalidades de control
judicial, el control de constitucionalidad no funciona para generar o aumentar la
capacidad del sistema político de respaldar la implementación del derecho. En
este sentido se plantean dos ideas principales, por una parte la denominada
“dificultad democrática” y por otra parte la denominada “dificultad
contramayoritaria”

“La dificultad democrática”

En primera medida, se explica la dificultad democrática; esto es, la problemática

que surge por la relación entre la legitimidad democrática y el control
constitucional. Cuando existen desacuerdos políticos entre ciudadanos o
legisladores, estos desacuerdos terminan solucionándose con una votación
judicial, es decir, por medio de una sentencia dictada por una alta corte. Esta
decisión termina siendo “ilegítima” por no tener credenciales electorales,
generando así una “dificultad democrática”.

Adicionalmente, en el marco de la dificultad democrática, se explican las diversas

formas de legitimidad política. En primer lugar está la legitimidad sustantiva, la
cual se enfoca en el respaldo de las decisiones judiciales por sus argumentos
sustantivos; es decir, por los valores sustantivos incluidos como razones para
sustentar la decisión. La siguiente forma es la legitimidad funcional, definida como
aquella que “existe mediante la protección de la propiedad y de lo que llamamos
en Estados Unidos los derechos del uno por ciento”. Finalmente, está la
legitimidad institucional de las cortes, que consiste en el respeto que se le debe
dar a éstas por ser parte del sistema constitucional y deben respetarse los
procedimientos judiciales que realizan.

¿Una dificultad contramayoritaria?

En segunda medida, se plantea la dificultad contra mayoritaria. Al ser pocos los

que ocupan los puestos para tomar dichas decisiones, se está privando a la
mayoría de sus derechos políticos en cuanto no son tomados en cuenta al
momento de decidir. Sobre lo anterior, se discute que el “irrespeto” con los
individuos, de no tenerlos en cuenta a la hora de tomar decisiones, no se
soluciona por medio del órgano legislativo, puesto que involucrar a la rama
legislativa en esta toma de decisiones no necesariamente implica que se logre
expresar la voluntad de la mayoría. Por el contrario, la solución debe estar
encaminada a garantizar la participación de los ciudadanos dentro de este sistema
de control de constitucionalidad.
Adicionalmente, bajo el mismo argumento, se señala que en un sistema fuerte de
control de constitucionalidad, las decisiones que toman las cortes terminan siendo
definitivas, bajo el entendido que estas deben ser mayormente respetadas por
encima de las opiniones que millones de ciudadanos defiendan dentro del Estado.
Así, buscar una mayor democracia para aumentar la legitimidad del control de
constitucionalidad por medio del legislativo no termina siendo posible, así parezca
que por medio de una decisión mayoritaria se logre una mayor democracia.

En conclusión, se plantea la dificultad democrática como el conflicto que surge

entre la legitimidad y el control constitucional; y por otra parte, se plantea la
existencia de una dificultad contramayoritaria al existir decisiones importantes
tomadas por pocos ciudadanos que pertenecen a las altas Cortes. ¿Cómo
solucionar tales desafíos?Waldron deja abierta esa pregunta, sugiriendo que se
podrían implementar mecanismos a través de los cuales los ciudadanos puedan
participar en el control constitucional. 
Te invitamos a leer la reseña de “Responsive Constitutionalism,” de Manuel José
Cepeda Espinosa. Tomado de Annual Review of Law and Social Science 15
(2019): 21–40.

Manuel José Cepeda, exmagistrado de la Corte Constitucional de Colombia,

analiza en este texto cómo el derecho constitucional en Colombia dio un giro hacia
un “derecho responsivo”; esto es, el tipo de derecho que es capaz de llegar más
allá de la regulación formal y de la justicia procedimental, con el fin de llegar a una
justicia sustancial. Busca también “responder” a las necesidades que tiene una
sociedad dependiendo de su contexto, y termina siendo una herramienta para
transformar la sociedad.

En primer lugar, la influencia de este tipo de derecho en el constitucionalismo

colombiano se observa desde el proceso de creación de la Asamblea
Constituyente, y en las primeras propuestas del texto que terminaría siendo la
Constitución de 1991. En este proceso de creación, el “constitucionalismo
responsivo” tiene un triple rol: i) abrir el camino, ii) posicionar el texto constitucional
en las mentes de los ciudadanos antes, durante y después de su proclamación y,
iii) defender la nueva Constitución frente a la comunidad del derecho y la política.

En la convocatoria de la Asamblea Constituyente en 1990, el “derecho responsivo”

tuvo un papel fundamental, pues era necesaria la participación de los ciudadanos,
al establecer que éstos eran el constituyente primario – así, la Constitución que se
debatía debía convertirse en un texto propio del pueblo, como soberano. De esta
manera, el voto popular fue fundamental por medio de la “séptima papeleta”. Esta
alta participación ciudadana para la toma de decisiones se entiende como un
aspecto fundamental en este tipo de derecho, así que desde este punto se iba
evidenciando la transformación del derecho constitucional colombiano.

En segundo lugar, el cambio del Derecho Constitucional en Colombia hacia un

“derecho responsivo” se percibe claramente en el diseño de instituciones tales
como la acción de tutela y la Corte Constitucional. Estas instituciones tenían como
propósito darle vida a la Constitución de 1991 y terminaron transformando la vida
de millones de personas. En el proceso del diseño de la acción de tutela y de la
Corte Constitucional se observan características propias del “derecho responsivo”
tales como el aumento de la competencia y la capacidad institucional del poder
judicial en el momento de enfrentarse a problemas complejos y el derecho
sustancial siendo su esencia. Además de estas características, una fundamental
es la posibilidad que se les brindó a los ciudadanos por medio de estas
instituciones de participar activamente para que se cumpla lo establecido en la
Constitución. 

Los ciudadanos tenían ahora la posibilidad de defender o atacar la

constitucionalidad de una ley invocando una acción de constitucionalidad ante la
Corte, alegando que dicha norma contraría la Constitución. No se necesita ser
abogado para poder interponer dicha acción lo cual genera que los ciudadanos se
sientan involucrados y que sientan la Constitución propia. En cuanto a la acción de
tutela, esta les dio el poder a los ciudadanos de ir ante un juez de la nación con el
fin de solicitarle la protección de su derecho fundamental en el evento de que este
sea violado o amenazado por cualquiera. Lo anterior permite que cada ciudadano
pueda hacer valer sus derechos individualmente sin la necesidad de un abogado.

En cuanto a la influencia que tuvo el “derecho responsivo” en los fallos de la Corte

Constitucional, esta se demuestra por medio de tres características propias de las
decisiones de la Corte: i) la declaración del estado de cosas inconstitucional, el
cual Selznick describe como el reconocimiento del mal funcionamiento y desorden
de instituciones por medio de reclamaciones del respeto de derechos de forma
masiva; ii) el goce efectivo de los derechos por medio del reconocimiento de estos
en los fallos de esta corte, y iii) la creación de políticas públicas con un enfoque en
el cumplimiento de derechos fundamentales.

Finalmente, se logra evidenciar que el impacto de la transformación del derecho

hacia un “derecho responsivo” en Colombia desde 1988 ha sido inmenso tanto con
la creación de la Constitución, la nueva relación entre los ciudadanos y la
Constitución, y la implementación de la Corte Constitucional al igual que la
creación de la acción de tutela.