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EN LO PRINCIPAL: Requiere declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Artículo 1° del DL 600. EN EL PRIMER OTROSÍ: Acompaña documentos, bajo el apercibimiento que indica. EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Patrocinio y poder.

Excmo. Tribunal Constitucional

Marcelo Eduardo Ortiz Becerra, ingeniero civil, en representación de Sociedad Minera Isla Pingüino S.A, domiciliado para estos efectos en la calle Vicuña Mackenna N° 1725, Dpto. 701-B, Comuna de Santiago, a US. Excma. respetuosamente digo:

Que, en conformidad a lo establecido en el N° 6 del artículo 93 de la Constitución Política de la República, venimos en requerir que el Excmo. Tribunal Constitucional declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 1° del DL 600, en el recurso de protección en contra del Comité de Inversiones Extranjeras, ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, alegando discriminación arbitraria (artículo 19 Nº 2 y 22 de la CPR), caratulado “Sociedad Minera Isla Pingüino S.A. con Comité de Inversiones Extranjeras”, rol Nº 11111-12. En virtud de las razones de hecho y derecho que a continuación paso a exponer.

Tabla de contenidos:

I. Resumen ejecutivo.

II. Antecedentes histórico-normativos del DL 600 y su aplicación a lo largo del tiempo.

III. Consecuencias de las circunstancias político-económicas que mutaron la aplicación del

precepto cuestionado y los tests de proporcionalidad de los que es susceptible en la labor

tribunalicia.

IV. Precepto legal cuya declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se solicita y

normas constitucionales con las cuales colisiona.

V. Marco de análisis de legitimidad de la afectación al derecho a la igualdad en el DL 600.

VI. Conclusión.

I. RESUMEN EJECUTIVO

Mediante el presente requerimiento se busca que el Excmo. Tribunal Constitucional declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 1° del DL 600, el cual prescribe:

Las personas naturales y jurídicas extranjeras, y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversión extranjera, se regirán por las normas del presente Estatuto.

En este documento, se analizarán en primer lugar, las coyunturas histórico-políticas en que se gestó este precepto legal, junto a la actualidad económica del país. Para ello se considerarán cuatro ejes, a saber: i) La mala fama económica de Chile en el ámbito internacional en 1974; ii) La inversión extranjera e impuestos de la época; iii) La invariabilidad tributaria en la legislación y; iv) Las inversiones a largo plazo, proyecciones de las empresas. Estos estarán avalados por estadísticas que surgen en estudios serios de v. g. el Comité de Inversión Extranjera y el Centro de Estudios Públicos.

En segundo término, el análisis de las consecuencias de las circunstancias político- económicas que mutaron la aplicación del DL 600 y los tests de proporcionalidad de los que es susceptible en la labor de los tribunales en la praxis judicial, focalizada en la colisión (o posible) de derechos fundamentales. En este punto, consideraremos que dadas sobre las condiciones políticas y económicas del Chile actual, las medidas para atraer capitales extranjeros contenidas en el DL 600 son desproporcionadas, y en definitiva, atentarán contra la igualdad ante la ley, e impulsarán la discriminación arbitraria del Estado en materia económica.

En el presente recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad concretamente se

alega que la aplicación del art. 1 del DL 600 es abiertamente inconstitucional en este caso

que se describe a continuación:

La Sociedad Minera Isla Pingüino S.A. con domicilio y residencia en Chile,

pretende concretizar un proyecto cuya inversión proyectada es de US$ 1.500 millones, en

10 años, para la extracción de carbón. Sus accionistas, dado que temen que la situación

política pueda empeorar durante la ejecución del proyecto, desean tener a su favor un

sistema de invariabilidad tributaria, de manera que se puedan disminuir los factores de

riesgo y lograr con ello, financiamientos en condiciones más favorables. Ahora bien, existe

un sistema de invariabilidad tributaria se encuentra contemplado en DL 600 al que los

accionistas de esta sociedad pretenden acogerse. La solicitud elevada al Comité de

Inversiones Extranjeras resulta, en definitiva, rechazada, dado que Sociedad Minera Isla

Pingüino S.A. es una persona jurídica chilena, con domicilio y residencia en Chile, por

tanto, no beneficiaria del D.L. 600 (artículo 1º).

Lo anterior, no es sino, una vulneración de las garantías establecidas por la

Constitución Política de la República en su art. 19 numerales 2° -igualdad ante la ley- y 22°

no discriminación en materia económica.

Finalmente, luego de identificar lo que produce el precepto cuestionado, procederemos a vislumbrar soluciones, esto es, verificar si el medio aplicado en particular es el único posible o si existen otros medios alternativos para alcanzar el mismo fin constitucionalmente legítimo, y si además es el menos lesivo de derechos o garantías

fundamentales (proporcionalmente), que en este caso, corresponde a la igualdad ante la ley y la no arbitrariedad del Estado en el tratamiento en materia económica (subprincipio de necesidad o escrutinio entre medios idóneos).

II. ANTECEDENTES HISTÓRICO-NORMATIVOS DEL DL 600 Y SU APLICACIÓN A LO LARGO

DEL TIEMPO.

El DL 600 data del año 1974. Tal como en otros períodos de la historia del país,

existieron gobiernos que ejercían sin un congreso que fuese el órgano en el cual se

debatiesen y aprobaren las leyes Son gobiernos de facto, que por diversas circunstancias

detentan el poder pleno y legislan durante un período breve tal como en 1925 o uno muy

extenso, como es el que analizamos. El gobierno militar, mediante la Junta de Gobierno y

con el amparo de juristas y abogados de la época, prepara y redacta un gran número de

decretos leyes durante los primeros 2 años transcurridos desde el golpe de Estado. En este

contexto surge el DL 600. La situación económica era compleja tal como la política. Es así

como ingresan las FF.AA. y de Orden a ser gobierno y cambia el status quo del momento:

de un Estado omnipresente a uno que tiene un rol más que secundario y en el que se protege

el derecho de propiedad fuertemente.

En el contexto de descomposición social y sin partidos políticos funcionando en la

legalidad el DL 600 aparece como un medio para enfrentar la casi nula inversión extranjera

existente en el país en el período 1970-1973. Lo ha logrado exitosamente, a tal punto que

conforme a las estadísticas del Comité de Inversiones Extranjeras son $82.021 millones de

dólares los que por medio de este decreto ley se han invertido en el país, distribuidos entre

seis países que concentran el 79,80% hasta el año 2011.

Señala el economista Oscar Landerretche “El DL 600 regula un sistema de

contratos entre el inversionista internacional y el Estado de Chile que busca generar

compromisos

entre

las

partes.

Las

obligaciones

fundamentales

en

que

incurre

el

inversionista son de invertir montos significativos en proyectos concretos y por períodos

prolongados. A cambio, el Estado de Chile acuerda limitar su discrecionalidad y asumir

compromisos de invariabilidad tributaria de largo plazo. El tema de fondo en el DL 600 es

que intenta incentivar a las dos partes (Estado y empresa) a comprometerse con los

intereses de largo plazo de la contraparte 1 .

Aspectos a considerar:

a. Mala fama económica de Chile en el ámbito internacional en 1974

El nivel de inversiones extranjeras en el país, durante los años de la Unidad Popular

son bajos o nulos. Por ejemplo la inversión directa tiene recién en 1977 un repunte, lo que

demuestra lo difícil que fue corregir dicha situación para quienes pretendían dicho

objetivo. De esta forma, se señala en el mismo DL 600 en su versión de 1974, en los

considerandos 3° Que la política económica del Gobierno de la República de Chile tiende

a implantar un régimen económico que impone la obligación de una real, efectiva y sana

competencia entre las distintas actividades productivas, la cual implica un tratamiento no

discriminatorio entre la inversión nacional y extranjera, garantizando a los titulares de

1 LANDERRETCHE, Oscar. Dele y dele con el DL 600. Revista Qué Pasa, 13 de agosto de 2010 [en

línea]. http://www.quepasa.cl/articulo/7_3871_9.html. [Consulta: 09 de octubre 2012]

esta última el derecho a transferir al exterior el capital invertido y las utilidades o

beneficios generados y otorgándoles el oportuno acceso al mercado de divisas;” y 4° “Que

conforme a dicha política económica ha parecido fundamental la dictación de un cuerpo

orgánico de normas que signifique una real promoción a la inversión extranjera y que

estimule su desarrollo y permanencia en el país”.2 Se desprende el objetivo que existió al

momento

de

dictar

este

decreto

ley

es

crear

para

los

inversionistas

extranjeros

condiciones conocidas y estables para su desarrollo así como un marco jurídico que les

diera certeza ante inversiones de gran envergadura que desean efectuar, garantizándoles

su derecho a percibir utilidades y a no temer que el aparataje estatal pudiere mermarlas.

b. Inversión extranjera e impuestos

En un país poco conectado con el ámbito internacional, la inversión y llegada de

nuevos capitales es vital para crear riqueza en el país y también impuestos para financiar al

aparato estatal. Con la invariabilidad tributaria que contiene el DL 600

(que fue atenuada

de un

49,5%

a

un

42% por

la

Ley 19.207) se asegura al inversionista que pagará

determinados impuestos

y a ciertas tasas

y a su vez el Estado también tiene claro la

cantidad de los mismos que debían enterarse en arcas fiscales.

c. La invariabilidad tributaria

El inversionista extranjero al que se aplique este mecanismo, respecto de los

impuestos,

está

sujeto

al

régimen

tributario

común

que

existe

para

toda

actividad

2 Versión disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=74454&idVersion=1974-07-13 (consultado el 11 de Octubre de 2012).

económica, pero además se le aplica un régimen tributario especial. Es así como el régimen

común se traduce en el pago del impuesto de primera categoría, recogido en la Ley de la

Renta (DL 824) e inclusive los impuestos global complementario o adicional, pero las tasas

máximas que alcanza, que es actualmente la del global complementario, 40% se incrementa

respecto del inversionista extranjero hasta un 42% cuando se sujeta al régimen de

invariabilidad

tributaria

“El

régimen

de

invariabilidad

tributaria:

implica

que

el

inversionista podrá acogerse a una tasa invariable, por un plazo de 10 años, contado desde

la puesta en marcha de la empresa, del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta.

Este beneficio puede extenderse, a solicitud del inversionista extranjero, hasta un plazo de

20 años en el caso de inversiones industriales o extractivas incluyendo las mineras por un

monto igual o superior a los US$ 50 millones” 3 .

d. Inversiones a largo plazo

El DL 600 también fue un mecanismo para que el inversionista extranjero no solo

llegara con sus capitales, sino que se quedara durante 10 años y hasta 20, y para ello se

ofrecían los beneficios o condiciones más benignas que hoy se critican y que producirían un

tratamiento desigual atentando contra la igualdad ante la ley, de rango constitucional (Art.

19 N° 2 de la Constitución Política de la República).

Estadísticas que apoyan lo anterior:

3 COMITÉ

http://www.inversionextranjera.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=102&Itemid=56#

[Consulta: 09 de octubre 2012]

DE

INVERSIONES

EXTRANJERAS.

Preguntas

frecuentes.

[en

línea]

Se ha consultado el sitio web del Comité de Inversión Extranjera y el trabajo de don

Ricardo Zabala, del Centro de Estudios Públicos.

a. Sitio web del Comité de Inversión Extranjera 4 :

a. Sitio web del Comité de Inversión Extranjera 4 : Gráfico N° 1: Estadísticas IED DL

Gráfico N° 1: Estadísticas IED DL 600 por sector y por país, período 1974-2011.

El presente gráfico trata sobre los montos de la inversión extranjera directa en Chile

al amparo de la aplicación del DL 600. Se puede observar que los vúlumenes son relevantes

y también es preciso recordar que el trabajo del profesor Zabala permite comparar la

realidad previa y posterior de la misma, concluyendo que el DL 600 ha cumplido un rol

muy relevante, pero que se encuentra sujeto a fuertes críticas, como se analizará en un

apartado posterior de este recurso.

b. Centro de Estudios Públicos 5

4

COMITÉ

DE

INVERSIONES

EXTRANJERAS.

[en

línea]http://www.inversionextranjera.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=102&Itemid=56

[Consulta: 09 de octubre 2012]

Del presente cuadro y en relación con los gráficos anteriores, podemos concluir que

la inversión extranjera en el país retrocedió fuertemente entre 1971 y 1973, repuntando en

1974 y consolidándose al final de la década de 1970. Hasta hoy gran parte de la inversión

extranjera se hace a través del DL 600, más con un país que se encuentra entre las

economías más abiertas del mundo y un sistema político democrático estable desde 1990.

Considerado esto, pareciera que las condiciones iniciales expuestas, que daban una

justificación razonable al DL 600, ya no existen.

daban una justificación razonable al DL 600, ya no existen. 5 ZABALA, Ricardo. Inversión extranjera directa

5 ZABALA, Ricardo. Inversión extranjera directa en Chile 1954-1986. Centro de Estudios Públicos [en línea] http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_1453.html#.UHbsLG_MiBo, p. 232. [Consulta: 09 de octubre 2012]

Gráfico N° 2: Inversión extranjera autorizada y materializada, período 1954-1986.

III. CONSECUENCIAS DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICO-ECONÓMICAS QUE MUTARON LA

APLICACIÓN DEL PRECEPTO CUESTIONADO Y LOS TESTS DE PROPORCIONALIDAD DE LOS

QUE ES SUSCEPTIBLE EN LA LABOR TRIBUNALICIA.

A modo de resumen de este acápite, en este se hará referencia al cambio en las circunstancias político-económicas en Chile implica la pérdida de la justificación originaria del estatuto especial para la inversión extranjera contenido en el DL 600, y en consecuencia, genera que cambie el resultado del test de proporcionalidad.

Tal como se analizó en la sección inmediatamente anterior, la promulgación del DL 600 en 1974 obedeció a la imperiosa necesidad de recuperar los niveles de confianza de los inversionistas extranjeros en Chile con posterioridad al golpe de estado ocurrido el año anterior. Por tanto, postulamos que las condiciones particularmente favorables para los inversionistas extranjeros se justificaban por el contexto de la época.

Sin embargo, consideramos que el propósito original, vale decir, restaurar la confianza de los inversionistas extranjeros a través de la aplicación del DL 600 se cumplió con creces a principios de la década de 1990, en forma correlativa al regreso de la democracia al país, pero la evolución de las circunstancias lo ha transformado en un instrumento poco efectivo para la atracción de inversiones, y por tanto, es factible plantear su innecesariedad en la actualidad.

En primer lugar, debemos definir el concepto de Inversión Extranjera Directa (en adelante, IED). Este se refiere a aquella inversión hecha con un interés duradero del inversor extranjero en alguna empresa del país receptor de la inversión 6 . Este es el tipo de inversiones que busca atraer el DL 600.

6 OCDE. Definición marco de inversión extranjera directa. Cuarta Edición (2010), p. 286 [Consultado en: http://www.oecd.org/daf/internationalinvestment/investmentstatisticsandanalysis/46226782.pdf]

Desde la dictación del DL 600 en 1974, efectivamente ha aumentado el monto de la IED en Chile. Antes de su publicación, la inversión fue bastante baja, debido a la incertidumbre existente, tal como se explica en la sección anterior. A partir del retorno a la democracia, la IED aumentó en forma sistemática. Así, si para el año 1990 el monto total de IED fue de US$ 661 millones, para 1996 fue de US$ 4.364 millones 7 , y en el período entre los años 2000-2005 fue en promedio de US$ 5.047 millones, manteniéndose esta tendencia al alza, llegando a un peak el año 2011, con una IED total de US$ 17.299 millones 8 .

No obstante esta sostenida alza en la IED, no se ha probado fehacientemente la efectividad del DL 600 para atraerla en los últimos años. No obstante que es un instrumento empleado ampliamente, hay consenso entre la doctrina y los organismos dedicados a estas materias respecto a que además de un estatuto para la inversión extranjera también se requieren medidas proactivas de atracción de capital, además de una garantía general de estabilidad que otorgue confianza a los potenciales inversores 9 .

Por otra parte, se ha evidenciado una baja en la proporción entre ingresos brutos por inversión extranjera y aquellos ingresados según las reglas del DL 600. De este modo, si para el año 2010 el 62, 7% del total de capitales ingresados desde el año 1974 había ingresado por el DL 600 10 , para el año 2011 esta cifra bajó a un 56,5% 11 .

7 CEPAL. La inversión extranjera en América Latina y el Caribe. Informe 2000. (2001). p. 96.

[consultado

http://www.eclac.cl/cgi-

bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/8/6538/P6538.xml&xsl=/ddpe/tpl/p9f.xsl&base=/tpl/top-

bottom.xslt]

8 CEPAL. La inversión extranjera en América Latina y el Caribe. Informe 2011. (2012). p. 25.

[consultado

http://www.eclac.cl/cgi-

bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/0/46570/P46570.xml&xsl=/ddpe/tpl/p9f.xsl&base=/tpl/top-

bottom.xslt]

9 Comisión de alto nivel para estudiar la modernización del Decreto Ley N° 600. Informe Final, p. 3

[consultado

10 Ibíd., p. 11

11 Según

en

en:

en:

en:

el

comité

de

inversiones

extranjeras

[consultado

Esta baja en la utilización del DL 600 podría explicarse por una serie de factores, entre los cuales se puede señalar: La mayor competitividad global por la atracción de capitales extranjeros, la necesidad de establecer una nueva institucionalidad que implique políticas proactivas de atracción de inversión 12 , o incluso la inefectividad actual del DL 600 para atraer IED 13 .

Más allá del debate sobre las causas de este, pareciera ser un hecho evidente la baja en la efectividad del DL 600 para atraer IED, tal como se desprende de las cifras sobre su utilización mencionadas en el párrafo 6 de esta sección. Ante esto, consideramos que su pérdida de efectividad supone una variación en los resultados de un eventual test de proporcionalidad de la norma, lo cual implica concluir que en la actualidad una normativa de este tipo es innecesaria.

Originalmente, el DL 600 se creó para restaurar la confianza de los inversionistas extranjeros, al garantizarles estabilidad en las inversiones. De ahí se desprende que las principales medidas contenidas en este decreto ley sean las referentes a la invariabilidad tributaria. Dicho objetivo fue logrado por el decreto ley, sin embargo, no fue logrado exclusivamente por este. Un análisis de la evolución de los flujos de IED en Chile nos muestra que durante la dictadura militar, si bien hubo un aumento de la IED respecto a los niveles previos a 1974, este fue de una escala notablemente inferior a los aumentos ocurridos con posterioridad al retorno a la democracia (ver gráfico N° 3), lo cual se puede explicar por la influencia de factores políticos en la formación de confianza de los inversionistas.

12 Comisión de alto nivel para estudiar la modernización del Decreto Ley N° 600, op. cit. (n.10), p. 3.

13 Cf. LANDERRETCHE, op. cit. (n.1).

Gráfico Nº 3: Chile – Flujos de inversión extranjera directa, 1975-2000 Luego, podemos señalar que

Gráfico Nº 3: Chile Flujos de inversión extranjera directa, 1975-2000

Luego, podemos señalar que la estabilidad como atributo ofrecido por Chile a los inversionistas extranjeros no sólo se deriva de la existencia de un estatuto especial y genérico para las inversiones extranjeras, sino que también se puede derivar de la existencia de determinados factores políticos y económicos como los buenos índices de transparencia y corrupción, la buena calificación del país por las agencias calificadoras de riesgo, la facilidad para hacer negocios, el crecimiento económico sostenido en el tiempo, etc., tal como lo señala el Comité de Inversiones Extranjeras en su sitio web 14 .

En la actualidad, se ha señalado que Chile se ha ganado “un buen nombre internacional” que le permitiría un margen de discrecionalidad para elegir que tipo de inversiones extranjeras necesita, pudiendo establecer criterios más exigentes que los que señala el DL 600, por lo que convendría reformarlo. Dicha reforma apuntaría a atraer inversiones calificadas, que impliquen aportes en educación y capacitación, en responsabilidad empresarial, innovación, etc., en vez de atraer cualquier tipo de IED, a

14 Comité de Inversiones Extranjeras. ¿Por qué Chile? - Un lugar para invertir [consultado en:

cambio de lo cual podrían darse condiciones favorables como las que actualmente ofrece el

DL 600 15 .

Este criterio es compartido por el voto de minoría del informe final de la Comisión modernizadora del DL 600, el cual señala que este es “particularmente débil para atraer inversión extranjera al país en aquellos campos en que Chile enfrenta retos importantes en la actualidad como la innovación tecnológica, las energías renovables no convencionales, o la sustentabilidad medio ambiental” 16 .

Por otra parte, el voto de minoría plantea que poseer un estatuto genérico para la atracción de IED no es compatible con las actuales condiciones globales de competitividad en la atracción de inversiones, e incluso que el DL 600 podría llegar a ser contraproducente con estos objetivos, al impedir que el Estado desarrolle políticas “focalizadas y agresivas” 17 .

En síntesis, consideramos que dadas las actuales condiciones políticas y

económicas de Chile, las medidas para atraer capitales extranjeros contenidas en el DL 600

son desproporcionadas, y en consecuencia, atentan contra la igualdad ante la ley, y además constituyen una discriminación arbitraria del Estado en materia económica.

IV. PRECEPTO LEGAL CUYA DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA Y NORMAS CONSTITUCIONALES CON LAS CUALES

COLISIONA.

En el presente recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad alegamos que, la

aplicación del art. 1 del Decreto Ley 600 es inconstitucional en este caso al resultar en la

15 Véase LANDERRETCHE, op. cit. (n.1)

16 Comisión de alto nivel para estudiar la modernización del Decreto Ley N° 600, op. cit. (n.10)., p. 16.

17 Ibíd., p. 17.

vulneración de las garantías establecidas por la Constitución Política de la República en su

art. 19 numerales 2° -igualdad ante la ley- y 22° no discriminación en materia económica.

En cuanto a la igualdad ante la ley, es cuestión pacifica en la doctrina que esta

garantía consiste en que aquellas personas que se encuentren en una misma situación sean

tratadas de igual forma por la ley y por oposición que aquellos que se encuentran en

distintas circunstancias sean tratados de manera diversa. Reconocemos así que no basta que

sencillamente la ley establezca diferencias para considerar que este derecho fundamental ha

sido vulnerado. Hace falta que esta discriminación no se encuentre justificada, que dos

personas que se encuentran en la misma posición sean tratadas de forma distinta sin mayor

justificación, en definitiva, que esta diferencia sea arbitraria. De esta forma lo ha entendido

el Excmo. Tribunal Constitucional que ha establecido en la sentencia Rol 219-1995,

considerando 17 que: “El principio de igualdad ante la ley consiste en que las normas

jurídicas

deben

ser

iguales

para

las

personas

que

se

encuentren

en

las

mismas

circunstancias y diferentes entre quienes estén en circunstancias diversas. No es, por tanto,

una igualdad absoluta y deben tomarse en cuenta las diferencias constitutivas de cada

caso, ya que lo prohibido es la “discriminación arbitraria”, siendo esta una distinción no

razonable entre personas”.

En cuanto al derecho a la no discriminación arbitraria en materia económica, el

texto constitucional establece “Artículo 19.- La constitución asegura a todas las personas:

[…] 22°. La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus

organismos en materia económica”. Con respecto a esto, el Excmo. Tribunal Constitucional

ha

aclarado

en

su

sentencia

rol

1153,

considerando

62

que:

[…]

el

derecho

contemplado en el artículo 19, Nº 22, de la Carta Fundamental constituye una mención

explícita del principio de la igualdad ante la ley consagrado, a su vez, en el numeral

segundo de esa norma constitucional. Se traduce, fundamentalmente, en la prohibición que

se impone al Estado y sus organismos de discriminar arbitrariamente en el trato que deben

dar en materia económica, esto es, de efectuar diferenciaciones o distinciones, realizadas

ya por el legislador, ya por cualquiera autoridad pública, o por el Estados o sus órganos o

agentes, […] que no tenga justificación racional o razonable”. Destacamos para efectos de

nuestras pretensiones, como se ha considerado que este principio alcanza todas las

actuaciones

del

Estado

o

sus

organismos,

inclusive

en

sus

funciones

legislativas.

Cualquiera sea la forma de discriminación arbitraria en materia económica, sin importar los

objetivos tras ella o el órgano del Estado del cual provenga, este tipo de distinciones

vulneran esta garantía fundamental.

Realizadas ya aclaraciones sobre como deben entenderse los derechos que nuestro

patrocinado ve afectados ilegítimamente por la aplicación del artículo primero del DL 600

en este caso concreto, advertimos que el punto clave es que las discriminaciones deben ser

arbitrarias para considerarse vulneradas estas garantías constitucionales. Como ya hemos

aclarado y el mismo Tribunal Constitucional ha confirmado en múltiples ocasiones, no

basta la simple diferenciación entre dos personas para constituir una inconstitucionalidad,

es necesaria que estas distinciones sean establecidas sin una justificación razonable. Es en

esta línea que ahora pasamos a aclarar como es que el trato diverso que establece el DL 600

entre chilenos y extranjeros resulta arbitrario y falto de toda justificación razonable.

Dicho

lo

anterior,

es

que

queda

determinar

que

es

lo

que

constituye

una

discriminación arbitraria o poco razonable y subsumir las ideas extraídas de ese análisis a

nuestro

caso

particular.

En

primer

termino,

quisiéramos

destacar

que

no

toda

discriminación es de igual naturaleza, no resulta lo mismo discriminar individuos por su

raza o religión que realizar distinciones en base a criterios como la capacidad económica de

un individuo. La diferencia está en que ciertos criterios de discriminación pueden resultar

aceptables y no vulnerar garantías constitucionales siempre y cuando sean debidamente

justificados en el caso concreto y otros criterios de diferenciación que son, en principio,

inaceptables resultando distinciones realizados en función de estos inconstitucionales.

Así las cosas, bajo diferentes marcos conceptuales la doctrina y la jurisprudencia

han recogido en nuestro derecho y en el derecho comparado la idea de que no todo factor

de discriminación es igualmente aceptable. En el presente recurso, en atención al caso

particular desarrollaremos la idea del núcleo duro de la igualdad presentada por el

constitucionalista Humberto Nogueira Alcalá en su trabajo de investigación “El derecho a

la igualdad ante la ley, la no discriminación y acciones positivas”. Está idea distingue entre

una parte externa en el derecho de la igualdad en que se encuentran todos aquellos motivos

por los cuales sería posible establecer discriminaciones por parte de órganos del Estado o

particulares siempre y cuando se justifiquen, de un núcleo duro en que se encuentran todas

aquellas características que pudiera tener una persona por las cuales la constitución prohíbe

expresamente

discriminar.

Al

existir

una

prohibición

expresa

en

la

Constitución,

discriminar por estos motivos resulta inconstitucional.

El planteamiento de esta teoría en estos términos parece presentar un problema para

su

aplicación

en

el

derecho

chileno,

a saber,

que nuestra

constitución

no

prohíbe

expresamente la utilización de ciertos criterios para discriminar prohibiendo solo la

discriminación arbitraria en términos generales. Esto impediría en principio la aplicación de

esta teoría en el caso de nuestro país, sin embargo, creemos que este problema es solo

aparente. Tratados internacionales suscritos por nuestro país e integrados a nuestro bloque

de constitucionalidad en virtud del inciso segundo del artículo quinto de nuestra carta

fundamental han establecido ciertos criterios por los cuales no es aceptable discriminar

como lo son la raza, el sexo, la lengua, religión o el origen nacional (elementos que, entre

otros, son consagrados en el artículo 1° de la Convención Americana de Derechos

Humanos y en el artículo 24° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). De

esta forma Humberto Nogueira expone “Existe hoy un común denominador o criterio

compartido en el ámbito de las jurisdicciones constitucionales […] que determina que

cuando la diferenciación es hecha en base al sexo, la raza, la creencia religiosas, las

opiniones

políticas

o

otros

criterios

prohibidos

expresamente

por

los

tratados

internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional mientras la

autoridad no demuestre lo contrario” 18 .

Nos parece de vital relevancia destacar como, según la teoría del núcleo duro del

derecho a la igualdad, al discriminarse por factores comprendidos dentro de este núcleo

duro, se presume la insconstitucionalidad de la distinción, siendo el hecho de que la medida

este

justificada

lo

que

debe

probarse,

no

su

arbitrariedad

al

reclamarla.

A

mayor

abundamiento, como consecuencia de lo anterior, en la práctica a la hora de demostrar la

18 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminación y acciones positivas”, en: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N° 10, 2006, p. 804.

racionalidad de la medida, el control a aplicar por los jueces debe ser mucho más estricto en

atención a la gran afectación que representa al derecho a la igualdad este tipo de

situaciones. Por ejemplo, una ley que establezca ciertas cargas adicionales a los ciudadanos

que tengan más recursos económicos esta sujeta a un control más flexible que aquella ley

que discrimina a las personas de acuerdo a sus creencias religiosas.

En cuanto a la aplicación de lo expuesto al caso concreto. Alegamos que nuestra

representada la Sociedad Minera Isla Pingüino S.A. es arbitrariamente discriminada por el

artículo 1° del DL 600 que establece: “Las personas naturales y jurídicas extranjeras, y las

chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a

Chile y que celebren un contrato de inversión extranjera, se regirán por las normas del

presente Estatuto”. En este caso, esta norma impide a nuestros patrocinados acceder al

sistema de invariabilidad tributaria que ofrece el DL 600 debido a que es una persona

jurídica chilena. Así es que la normativa cuestionada en este recurso establece una

discriminación por motivos origen nacional de la persona.

Esta distinción nos parece a todas luces arbitraria, puesto que no vemos motivos

razonables

por

los

cuales

la

inversión

proveniente

de

personas

chilenas

deba

ser

discriminada de esta forma con respecto a aquella que proviene de otras naciones. No sólo

eso, el discriminar por motivos de origen nacional atenta contra el núcleo duro del derecho

a la igualdad. Como hemos explicado, una discriminación que tome como referencia para

diferenciar un factor que sea parte del contenido esencial del derecho a la igualdad es en

principio y naturalmente arbitraria e inconstitucional.

Es por este motivo y por no existir razones de suficiente peso que justifiquen esta

clase de discriminación que solicitamos que la norma en discusión sea declarada inaplicable

en el caso concreto, pues produce una discriminación de carácter arbitrario contraria a las

normas de nuestra carta fundamental.

V. MARCO DE ANÁLISIS DE LEGITIMIDAD DE LA AFECTACIÓN AL DERECHO A LA

IGUALDAD EN EL DL 600.

No obstante la argumentación anterior, nuestro sistema constitucional admite la posibilidad de establecer limitaciones a las garantías fundamentales, en la medida que estas no afecten el contenido esencial de aquellas, se enmarquen dentro del ordenamiento jurídico y tengan una justificación racional. Así se desprende del artículo 19 Nº 2 de la constitución al señalar que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” y del artículo 19 Nº 22 que establece “22º.- La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. […]”.

En esta línea, la Constitución configura un sistema restrictivo de limitaciones a los derechos fundamentales, pues “solo la constitución y la ley pueden ser consideradas fuentes de limitación de los derechos fundamentales, ya que su carácter de derechos fundamentales deriva de su aseguramiento constitucional expreso o implícito, como asimismo, por el hecho de que su regulación está reservada exclusivamente al legislador (artículos 19 Nº 26, 32 Nº 3 y 6; 63 y 63)” 19 .

19 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Aspectos de un Teoría de los Derechos Fundamentales: La delimitación, regulación, garantías y limitaciones de los derechos fundamentales”, en: Ius et Praxis, 11, 2005, p. 21.

En el caso de la garantía a la Igualdad, cabe precisar que una eventual limitación de esta supone considerar dos características propias de esta garantía, a saber la histórica y la relacional. La primera alude a las diferentes concepciones de la igualdad a lo largo del tiempo, mientras que la segunda, se refiere a las relaciones jurídicas concretas que se dan entre dos o más sujetos, en virtud de un determinado parámetro, que permiten establecer el carácter de iguales o desiguales.

Este segundo aspecto resulta especialmente relevante para el caso objeto de este requerimiento, pues “la igualdad consiste así en una relación, la que debe ser justa, ajena a toda arbitrariedad o diferenciación sin justificación racional y razonable […] así surge el principio o regla en materia de igualdad ante la ley de que las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo inconstitucional tratar igualmente a hipótesis jurídicas diferentes, como asimismo, es inconstitucional tratar diferentemente a quienes se encuentran en una misma hipótesis de jurídica” 20 .

El carácter relacional de la igualdad, en definitiva, supone identificar un criterio jurídicamente relevante, en virtud del cual, se pueda efectuar una comparación entre uno o más sujetos, que permita racionalmente, efectuar un tratamiento igual o diferenciado sobre ellos, de tal manera que las diferenciaciones o igualaciones que no puedan enmarcarse en el ordenamiento jurídico (particularmente, en relación con el conjunto de garantías fundamentales) deben considerarse arbitrarias y antijurídicas.

Ahora bien, en relación a la reserva legal que establece el artículo 19 Nº 22 en su inciso segundo, que señala que “[…] Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación [arbitraria], se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras”, si bien las diferencia de trato entre inversiones

20 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminación y acciones positivas, en: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N° 10, 2006, p. 808.

extranjeras y nacionales que estable el DL 600, cumplen el requisito de legalidad en su formulación, es necesario tener en consideración si el criterio utilizado para establecer estas diferencias y los beneficios consecuentes, puede encuadrarse dentro de un estándar de racionalidad y proporcionalidad constitucionalmente aceptable.

En este sentido, los fines perseguidos por el legislador para la dictación del DL 600 (que han sido detallados en secciones anteriores del presente documento) no solo deben tener un carácter de legítimos (lo que supondría superar el test de razonabilidad o no

arbitrariedad), sino que también requieren una concreción normativa basada en el principio

de proporcionalidad.

Tal como lo enuncia el profesor Nogueira Alcalá, “el principio de proporcionalidad en términos generales es conceptualizado como prohibición constitucional de medidas excesivas, el cual se descompone en tres sub-principios: a) Subprincipio de adecuación […] b) subprincipio de necesidad […] c) subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderación […] Los tres subprincipios deben aplicarse sucesivamente […]”. 21

Por consecuente, al aplicarse el análisis enunciado sobre la política económica impulsada por el legislador a través de la norma objetada por este requerimiento que, no obstante puede racionalmente ser encuadrada en la finalidad de promoción del bien común prevista en el artículo 1º inciso 3º de la carta fundamental 22 , requiere para superar el análisis de su constitucionalidad que en primer término, el medio previsto sea idóneo para alcanzar la finalidad perseguida, lo conlleva efectuar un análisis de los supuestos de hecho

sobre los que se sustenta (subprincipio de adecuación o escrutinio de medio a fin); a continuación correspondería verificar si el medio aplicado en particular es el único posible

o si existen otros medios alternativos para alcanzar el mismo fin constitucionalmente

21 Ibíd., pp. 813-814.

22 “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”

legítimo, y si además es el menos lesivo de derechos o garantías fundamentales, que en este caso, corresponde a la igualdad ante la ley y la no arbitrariedad del Estado en el tratamiento en materia económica (subprincipio de necesidad o escrutinio entre medios idóneos); y, finalmente, se debe evaluar si aun en el caso de que la medida adecuada cause una afectación mínima a la garantía involucrada, esta proporcional al beneficio generado, vale decir, si la generación de un trato diferenciado entre inversiones nacionales y extranjeras (que le otorgue beneficios directos o indirectos a las segundas en detrimento de las primeras), puede reputarse tan beneficiosa al bien común, que sea razonablemente aceptable soportar una afectación parcial al principio de igualdad, en su concreción para el caso específico en la garantía del artículo 19 Nº 22 (subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderación). Teniendo presentes los antecedentes de hecho y de derecho que ya se han expuesto en el presente escrito, es que consideramos que estamos en condiciones de realizar un test de proporcionalidad a la medida impugnada. Se advierte que al ser una distinción realizada en base a una característica considerada dentro del núcleo duro del derecho a la igualdad, este análisis debe ser más estricto que en circunstancias normales.

Sobre lo anterior, procedemos a realizar un breve test de proporcionalidad. Primero, en cuanto al cumplimiento del principio de idoneidad, como se ha expuesto en la sección III de este documento, es cuando menos discutible que el DL 600 continué siendo un método idóneo para atraer inversión extranjera a nuestro país. Considerando que en este caso el examen debe ser estricto, no puede concluirse que se cumple con el principio de idoneidad. Segundo, en relación al principio de necesidad, en atención a los antecedentes expuestos en las secciones II y III, es difícil llegar a la conclusión de que el DL 600 sea la única medida posible o siquiera una medida necesaria para atraer inversión extranjera a un país que se encuentra en mucho mejores condiciones que las que tenía al momento de dictarse la norma. Tampoco parece ser la alternativa menos lesiva para cumplir los fines perseguidos. En consecuencia, considerar que hoy en día el DL 600 cumple con el principio de necesidad parece contradecir las circunstancias fácticas actuales de nuestra nación. Tercero, en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto, no

consideramos que la norma impugnada lo cumpla. Esto debido a que hoy en día los beneficios reales del DL 600 , en cuanto a la inversión extranjera que ingrese a nuestro país, son poco claros y la evidencia indica que decrecen con cada año que pasa. Esto se debe, -como se ha expuesto en la sección III- a que hoy Chile presenta otras características

que atraen a los capitales extranjeros como su estabilidad política o las rentas que ofrecen, lo que hace que la importancia relativa del DL 600 para los inversionistas al momento de

decidir

menor.

si

invertirán

en

Chile

sea

cada

vez

Aplicado este test de proporcionalidad, parecería evidente que la afectación a los derechos asegurados por la carta fundamental en su artículo 19 numerales 2° y 22° que implica la aplicación del artículo 1° del DL 600 resulta desproporcionada, arbitraría y en definitiva, inconstitucional.

VI. CONCLUSIÓN

En conformidad de lo expuesto podemos afirmar que el artículo 1° del DL 600 vulnera en su totalidad garantías elementales que se encuentran consagradas en nuestra Carta Fundamental como es la igualdad ante la ley, la libertad económica, la libertad de empresa, entre otras. Pese a las vicisitudes de la política económica imperante en nuestro país (y así también, en el mundo) es que resulta difícil confiar en una disposición que entrabe el intercambio económico. Resulta contrario a los principios de utilidad y de maximización de la eficiencia en los mercados; parafraseando a Adam Smith, se impide el juego de la mano invisible del mercado.

En suma, no se justifica en caso alguno- la idea de que esta disposición siga vigente ante la ley, por su carácter inconstitucional que vulnera en el caso concreto las garantías, tal como se argumentó en IV y V.

POR TANTO,

SÍRVASE US. ECXMA.: De acuerdo a lo expresado, a los dispuesto en el N° 6 del artículo 93 de la Constitución Política de la República y en la ley 17.997, tener por interpuesto requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra el artículo 1° del DL 600 declarado admisible y, en definitiva, declarar la inaplicabilidad de dicho precepto legal en el recurso de protección interpuesto ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 11111-12, caratulada “Sociedad Minera Isla Pingüino S.A. con Comité de Inversiones Extranjeras”.

PRIMER OTROSÍ: Ruego a US. Excma. tener por presentados los siguientes documentos. 1. Copia del mandato en el que consta poder con el que se actúa en el presente requerimiento, otorgado por escritura con fecha 30 de septiembre de 2012, extendida ante el señor notario René Benavente Cash. 2. Copia de la demanda caratulada “Sociedad Minera Isla Pingüino S.A. con Comité de Inversiones Extranjeras”, rol Nº 11111-12.

POR TANTO,

SÍRVASE US. ECXMA.: Tenerlos por acompañados en la forma solicitada

TERCER OTROSÍ: Hago presente que designo patrocinantes y les confiero poder a los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión Miguel Grez Catalan, Eren Kelling Jacoby, Nicolás López Pérez, Rodrigo Vargas Acosta, Sebastián Bilbao Pérez, todos domiciliados para estos efectos en calle Pío Nono N°1, Comuna de Providencia, quienes podrán actuar en forma conjunta o separada, indistintamente, y firman en señal de aceptación.

POR TANTO,

SÍRVASE US. ECXMA.: Tenerlo presente