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Guía de Estudios
Dr. Jorge Alejandro Suarez Saponaro
INDICE
Carta al Alumno……………………………………………………………3
UNIDAD TEMATICA 1.
Misiones de Paz. Conceptos Generales…………………………………….5
UNIDAD TEMATICA 2.
Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos……………..31
UNIDAD TEMATICA 3
Plan de Arreglo de 1991……………………………………………………57
UNIDAD TEMATICA 4
Situación Jurídica de los Territorios ocupados y de la RASD…………..73
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………...88
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Dr. Jorge Alejandro Suarez Saponaro
Estimado Alumno:
El conflicto del Sahara Occidental se caracteriza por su
complejidad por múltiples razones: la Historia, el contexto geopolítico, los actores
intervinientes, así como cuestiones de índole jurídica. La Misión de las Naciones
Unidas para el Referéndum del Sahara Occidental no permanece ajena a ello.
La complejidad del conflicto precisa dotar al estudiante de una serie de
herramientas mínimas a fin de comprender las particularidades de la Misión de
Naciones Unidas presente en el Sahara. Que por diversos motivos tiene un carácter
único. Es por ello que la presente materia se organiza en cuatro unidades claramente
diferenciadas, pero a la vez interrelacionadas entre sí. Asimismo cabe destacar que la
Guía de Estudios ha sido confeccionada en base a la Bibliografía que consta en el
Programa de Materia “MINURSO”.
A lo largo de la presente Guía de Estudio, el estudiante podrá conocer las
características relevantes de las diferentes Operaciones Mantenimiento de Paz, el
marco jurídico, su clasificación, el papel de la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad en la puesta en marcha de este tipo de misiones de mantenimiento de paz.
Dado que el Sahara Occidental es un territorio ocupado, por ende está bajo el
amparo del régimen del Derecho Internacional Humanitario, razón por la cual se ha
considerado pertinente hacer un repaso de los puntos relevantes de este régimen
jurídico, en particular vinculado al citado conflicto. Asimismo, en el marco de los
importantes cambios en materia de régimen internacional de Derechos Humanos,
cobra una vital importancia, a tal punto que las voces que requieren que la Misión de
la ONU tenga competencias en la materia, es un claro ejemplo de la importancia de
dicho régimen. La transgresión de los Derechos Humanos, ha sido motivo en más de
una ocasión de la intervención directa de la Comunidad Internacional. Es por ello que
en esta Guía el alumno contará con una introducción a dicha temática, aplicado al
caso en estudio.
Estos elementos nos permiten contar con herramientas básicas para conocer la
complejidad en la que se inserta la MINURSO. En una Unidad temática específica se
analiza sus orígenes, objetivos, responsabilidades y también limitaciones. Este último
aspecto acarrea una serie de consecuencias que impiden que el conflicto del Sahara se
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haya resuelto, sino por las graves transgresiones a los derechos que padece el pueblo
saharaui.
La última Unidad temática de la Guía abarca el estudio de la compleja
situación jurídica del territorio saharaui, donde encontramos una Potencia ocupante,
una Potencia Administradora, un movimiento de Liberación Nacional, y hasta la
existencia de un gobierno saharaui que cuenta con reconocimiento internacional por
más de medio centenar de Estados.
El estudio de la Historia del Sahara Occidental no solo constituye un tema de
sumo interés para el investigador desde múltiples facetas, sobre un tema poco conocido
en nuestro país, sino que constituye la posibilidad de conocer a un pueblo, que contra
todo pronóstico ha logrado sobrevivir heroicamente a las duras pruebas que tuvo que
sortear, transformándose en todo un ejemplo de lucha y resistencia nacional. Espero
que la presente Guía, así como la Bibliografía de la presente materia, contribuyan a
promover el interés por investigar sobre la Historia y Política del Sahara Occidental.
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UNIDAD 1
MISIONES DE PAZ
CONCEPTOS GENERALES
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Introducción
La presente Unidad estudia las Operaciones de Mantenimiento de la Paz, que tras el fin
de la Guerra Fría, se multiplicaron sustancialmente, desempeñando nuevas responsabilidades, a
las ya tradicionales asignadas a este tipo de Operaciones. Las circunstancias políticas,
repercuten en las características y en el “mandato” de estas Operaciones. No obstante ello, las
Operaciones de Paz mantienen una serie de características comunes, incluso la MINURSO.
En esta Unidad estudiaremos las competencias en la materia de la Asamblea General y
el Consejo de Seguridad, los diferentes tipos de misiones de mantenimiento de paz y el marco
jurídico que justifica dichos tipos de misiones. Ello nos permitirá contar con la base necesaria
para conocer los caracteres relevantes de la MINURSO.
La Carta de las Naciones Unidas prevé la creación de una serie de órganos, entre ellos el
Consejo de Seguridad. El citado texto señala que la principal responsabilidad del Consejo (en
adelante CSNU) es el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Esto implica una
serie de responsabilidades que la propia Carta señala:
▪ Mantener la paz y seguridad internacionales en conformidad con los propósitos y principios
de la ONU.
▪ Investigar toda controversia o situación que pueda crear un conflicto internacional, así
como recomendar métodos para alcanzar acuerdos, etc.
▪ Planes de un sistema de control de armamentos.
▪ Determinar si existe una amenaza para la paz, y recomendar medidas pertinentes.
▪ Instar a miembros de la ONU a adherirse a medidas de sanción a fin de impedir o detener
un acto de agresión. Llegado el caso adoptar medidas militares para el agresor.
▪ Recomendar la admisión de nuevos miembros.
▪ Ejercer la administración fiduciaria de la ONU en zonas estratégicas.
▪ Recomendar a la Asamblea la designación del Secretario General, y junto a la Asamblea
elegir los integrantes de la Corte Internacional de Justicia.
El CSNU está compuesto por 15 miembros, de los cuales cinco tienen carácter permanente
y tienen poder de veto. Su composición deriva de las consecuencias de la Segunda Guerra
Mundial formada por las llamadas Potencias Aliadas: Estados Unidos, China, Rusia, Gran
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Bretaña y Francia. Los miembros no permanentes duran en su mandato dos años y son elegidos
por la Asamblea General.
Los miembros del CSNU tienen un voto. Las cuestiones de procedimiento requieren nueve
votos y sobre cuestiones importantes, se requieren nueve votos, pero incluidos los votos de los
miembros permanentes. Intereses políticos, impiden por ejemplo que en hechos graves, el
CSNU demore en alcanzar acuerdos para tomar medidas. La Argentina sintió en carne propia
como juegan los intereses políticos en la guerra de Malvinas, donde la falta de consensos y la
intransigencia del Reino Unido con poder de veto, impidió establecer un cese del fuego o por lo
menos algún tipo de salida negociada. En el caso saharaui, el veto francés ha sido decisivo para
que determinadas cuestiones que afectaran a su aliado marroquí en el Sahara no fueran tratadas
o directamente muchas propuestas naufragaran.
El art. 25 de la Carta establece la obligación de aceptar y cumplir por parte de los Estados
miembros de las res del CSNU, siendo este el único órgano facultado para que sus decisiones
sean de cumplimiento obligatorio para los Estados Miembro de la ONU.
1
GAMBA, Virginia: “Las Naciones Unidas y la intervención militar” en Revista Militar n°732 (Buenos
Aires, abril – junio de 1992), pág. 29.
2
COBO FUENTE; Ignacio: “Operaciones de paz para el siglo XXI: Un concepto en evolución” (Centro
de Estudios y Análisis de Seguridad – Universidad de Granada) http://www.ugr.es/~ceas. Consultado el
13 de marzo de 2013.
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El sistema de Seguridad Colectivo de las Naciones Unidas previsto por la Carta quedó
frustrado desde el principio, particularmente por desacuerdo de los cinco miembros permanentes
del Consejo de Seguridad, que impidió la puesta en marcha del instrumento militar. Los
llamados “Convenios Especiales” del art. 43, por los cuales los miembros de la ONU asumían el
compromiso de poner fuerzas a disposición del Consejo de Seguridad, nunca fueron celebrados.
La realidad de la Guerra Fría dificultó seriamente la aplicación de la Carta, dado el
poder de veto de las grandes potencias en el Consejo de Seguridad. En contadas ocasiones hubo
consensos para el envío de tropas de las Naciones Unidas (los “cascos azules”), como fue el
caso de Corea. Posteriormente se resolvió que las tropas de la ONU estarían formadas por
países neutrales, sin la intervención directa de las grandes potencias en los contingentes.
Las misiones de paz nacieron como recurso alternativo para enfriar conflictos/guerras
en el marco de la Guerra Fría. Debe destacarse que este tipo de misiones no han sido
reglamentadas por las Naciones Unidas, sino más bien sus características derivan de la prácticas
y de las circunstancias políticas en que una OMP se desarrolle. No obstante ello diversos juristas
han intentado darle a las OMP´s una definición, pero a efectos de la presente Guía de Estudio,
tomaremos las definiciones del entonces Secretario General de las Naciones Unidas, Boutros
Ghali:
1. mantenimiento de la paz «el despliegue de una presencia de las Naciones Unidas en el
terreno, hasta ahora con el consentimiento de todas las partes interesadas y, como norma,
con participación de personal militar o policial de las Naciones Unidas y, frecuentemente,
también de personal civil». Ejemplos: Chipre, Haití y en su momento la UNEF I (Egipto,
1956).
2. En cuanto a las llamadas misiones de establecimiento de la paz (peacekeaping) como «las
medidas destinadas a lograr que las partes hostiles lleguen a un acuerdo,
fundamentalmente por medios pacíficos como los previstos en el Capítulo VI de la Carta de
las Naciones Unidas» 5, y a la llamada diplomacia preventiva como «las medidas
destinadas a evitar que surjan controversias entre dos o más partes, a evitar que las
controversias existentes se transformen en conflictos y evitar que éstos, si ocurren, se
extiendan.3 Ejemplos: Namibia, Angola, El Salvador, Camboya, Mozambique.
3. En 1994, definió en el marco del Capítulo VII de la Carta, a las misiones de imposición de
la paz (peace enforcement) «consiste en las medidas adoptadas en virtud del Capítulo VII
3
IGLESIAS VELASCO, J. Alfonso: “El marco jurídico de las operaciones de mantenimiento de la paz de
Naciones Unidas” en Foro, Nueva época, n° 1(Madrid, 2005), pág. 127-177. Se puede descargar de
Internet.
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4
Idem, pág. 133.
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El Dr. Iglesias Velasco sintetizando, señala que las misiones de mantenimiento de paz
son acciones militares y/o policiales internacionales. A pesar de una naturaleza eminentemente
militar, por la organización, equipamiento, y técnicas, no constituyen operaciones clásicas de
combate. Sino como hemos observado, las OMPs cuentan con una importante participación
civil.
Las misiones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas se despliegan sobre la base de
los mandatos del Consejo de Seguridad. Sus tareas difieren de una circunstancia a otra, en
función del conflicto y de los desafíos específicos que presenta.
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Virginia Gamba, nos dice que analistas como Cox señalan que las misiones de manteniemiento
de paz conforman una tríada: consentimiento de las partes, imparcialidad de la ONU, y uso de la
fuerza como mecanismo de autodefensa. Una rápida lectura, pareciera que las cosas son
sencillas, pero no son. Según los escenarios en donde debe operación de mantenimiento de paz,
estas tienen sus particularidades. Recordemos que el rol de dichas misiones s disuadir a dos
fuerzas hostiles, muchas veces dado el grado de gravedad del conflicto, dichas fuerzas hayan
sobrepasado ese rol.
Cabe destacar – siguiendo a Gamba – que las operaciones de mantenimiento de paz no
son mencionadas por la Carta, pasó a ser vista como un elemento constante de las Naciones
Unidas. La realidad internacional que dio paso el fin de la Guerra Fría, a partir de 1991, dio por
terminada la tradicional imagen de los “cascos azules” dio paso a un uso abierto de la fuerza,
como fuera pensado en el Consejo de Seguridad en 1946.
Fuente Cobo6 señala que el desarrollo de las Operaciones de Mantenimiento de Paz
(OMP´s) nacen a raíz del fracaso de la aplicación del Capítulo VII en la Guerra de Corea.,
señalando que las OMPs quedan a medio camino entre el Cap. VI (arreglo pacífico de las
controversias) y Cap VII (acciones contra amenazas y quebrantamiento de la paz, art. 41). Este
tipo de operaciones surgen para la aplicación:
“Diplomacia Preventiva de los conflictos” al amparo del art.1 de la Carta en
el que se preveía la adopción de medidas colectivas para prevenir y eliminar
las amenazas a la paz...y cuyo objetivo era el de evitar la intromisión
competitiva de las Grandes Potencias en las zonas de conflictos locales,
ejerciendo un papel de interposición entre las partes en conflicto. Esto
significaba que solo se admitiese el establecimiento de una OMP en aquellas
regiones del planeta donde las Grandes Potencias no se encontrasen
directamente enfrentadas.”
En base a lo expuesto, los modelos de participación que señala Fuente Cobo son los
siguientes:
1. Observadores militares desarmados, desplegados en el terreno a fin de velar por el
cumplimiento de los acuerdos.
2. Misiones de paz con personal militar armado al servicio de las ONU. Ejemplos de ello
tenemos la propia MINURSO; la UNEF desplegado en la crisis del Suez de 1956; así como
las misiones desplegadas en el Líbano, Chipre, etc.
5
GAMBA, Virginia: op.cit. pág. 29.
6
FUENTE COBO, op.cit.
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El autor señala que las OMPs realizadas entre 1946 y 1980 se caracterizan por la existencia del
consentimiento de las partes en conflicto; mandato claro y con posibilidades de éxito;
imparcialidad de la fuerzas de la ONU; uso de la fuerza salvo en situación de autodefensa.
Durante unos años, el modelo a seguir por las OMP´s fue la UNEF, hasta el conflicto del
Congo, cuando se organiza la MONUC, en este caso, el Secretario General requirió al Consejo
de Seguridad la aplicación del art. 99 de la Carta, por revestir el caso congoleño a juicio del
Secretario General una amenaza a la paz y seguridad internacionales. Este es el primer ejemplo
que una OMP se transforma en una Operación de Imposición de la Paz (Cap. VII). A partir de
este caso hubo una serie de cambios en la gestión de las OMP´s:.
▪ Intervención de la ONU en un conflicto interno, algo inédito hasta ese entonces.
▪ Autorización al uso de la fuerza, siendo ejemplo de ello la facultad de emplear la fuerza
para el desalojo de las fuerzas mercenarias en el Congo.
▪ Fin del principio de la imparcialidad, al involucrarse la ONU directamente en un conflicto
interno y defender la integridad territorial de dicho país.
Dijimos en un principio que las misiones de paz no están “reglamentadas” por la Carta, pero
la competencia de la ONU en la materia surge de la propia Carta, por medio de los llamados
“poderes implícitos”. Estos han sido recocidos por la jurisprudencia del Tribunal Internacional
de Justicia en la opinión consultiva del 11 de abril de 1949 relacionado con “Reparación de
daños sufridos al servicio de Naciones Unidas”. Estos poderes están limitados a no contradecir
la propia Carta; arrogarse funciones que corresponden a otros órganos de las Naciones Unidas;
principio de “no intervención” dentro de la jurisdicción interna de los Estados, salvo que sea
aplicable el Cap. VII.
Los organismos con competencia de crear “misiones de paz” son:
▪ Consejo de Seguridad.
▪ Asamblea General.
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La APRONUC (1991) tuvo una gestión exitosa gracias a la colaboración, que cumplieron con los
acuerdos de paz, permitieron que esta misión cumpliera sus objetivos. Las responsabilidades de la
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El Secretario General le está vedado la creación de misiones de paz, consolidándose como una
costumbre dentro de la Organización. En cuanto al equilibrio político entre la Asamblea y el
Consejo de Seguridad sobre mantenimiento de la paz, nos dice Iglesias Velasco que la Carta
contiene previsiones al respecto en los art. 11, 14 y 24, que materializan el reparto entre una
función deliberante de estudio y discusión, más propia de la Asamblea, y otra de decisión y
acción ejecutiva, competencia principal del Consejo de Seguridad. El autor citado nos dice que
la creación de OMP´s por parte de la Asamblea General tiene su fundamento jurídico en los art.
10, 11, y 14 de la Carta. En caso de intervenir el Consejo de Seguridad – algo más frecuente –
el fundamento lo encontramos en el art. 40 de la Carta.
Las operaciones de mantenimiento de la paz, pueden tener funciones de mediación o
conciliación en determinados casos concretos. En lo concerniente a la mediación, tiene ciertas
particularidades:
▪ no pueden resolver diferencias políticas, en el marco del Cap. VI,
▪ ni desarrollar las funciones emergentes de la aplicación de dicho capítulo.
▪ No obstante, como señalan muchos autores y la experiencia práctica, las OMPs han servido
de canal para la solución de numerosos conflictos, como los casos de Camboya,
Mozambique, El Salvador, etc. Quedando demostrado que en más de un caso se acercan en
sus funciones a las previstas por el Cap. VI de arreglo pacífico de las controversias. Debe
destacarse que la distinción entre Cap VI y Cap. VII no es aplicable con las actividades de
mantenimiento de la paz o de imposición de la paz, ya que como se puede observar a lo
largo de la historia de las OMPs, estas están condicionadas por factores de carácter político.
Existe una postura, que a nuestro juicio es interesante mencionar que discrepa con lo
expuesto. Alonso Gómez – Robledo Verduzco8 nos dice que no encuentra fundamentos tanto en
el art. 40 de la Carta sobre medidas provisionales, como dentro del Cap. VI, sino más bien que
las OMPs desde lo jurídico se han desarrollado al margen de la Carta, Praeter legem, resultante
de los llamados poderes y facultades implícitos que tiene la ONU a fin de asegurar el propósito
para el cual fue creada la Organización.
No queremos dejar de mencionar los llamados aspectos policiales de las operaciones de
paz. Recordemos que el Estado ejerce el monopolio de la fuerza a fin de salvaguardar los
derechos y libertades de la población. Este monopolio puede verse amenazado en casos de
conflicto armado, que puede afectar el ejercicio del monopolio de la fuerza, existen casos que
las instituciones colapsan, poniendo en riesgo las libertades y seguridad de la población. Este ha
APRONUC abarcaba funciones propias de un gobierno, la reconstrucción del país y la adopción de todas
las medidas concernientes a garantizar la viabilidad del estado camboyano post elecciones.
8
ROBLEDO VERDUZCO Alonso Gómez: “Consideraciones en torno a las “operaciones para el
mantenimiento de la paz” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Seria, año XXXV, n°103
(México DF, enero – abril 2002), pág. 111
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▪ Aportantes: 2/3 presupuesto recae en los miembros permanentes del Consejo de Seguridad;
el resto se distribuye entre el grupo B (países industrializados), Grupo C (países en vías de
desarrollo), 1/5; Grupo C (países pobres) aportan 1/10;
9
Idem pág. 104.
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dos misiones UNEF (Misión de Emergencia que operé en el Suez entre 1956-1967) y la UNSF
(misión de seguridad para Nueva Guinea Occidental en 1963-1964).
El Consejo de Seguridad establece el mandato de la OMPs, su despliegue, tiempo en el
que estarán desplegadas, cantidad de efectivos. Un ejemplo práctico es la MINURSO, que año
tras año el Consejo de Seguridad vota sobre su permanencia y máximo de efectivos a desplegar,
así como el fijar presupuesto y su mandato. En lo que se refiere a esto último encontramos una
serie de elementos comunes:
▪ Realizar el despliegue de la OMP para prevenir el surgimiento de un conflicto o su difusión
a través de las fronteras.
▪ Estabilizar situaciones de conflicto tras el alto el fuego para crear condiciones para que las
partes alcancen un acuerdo duradero.
▪ Prestar asistencia para aplicar un paz general.
▪ Guiar a Estados o territorios a través de una transición que los lleve a un gobierno
democrático y estable.
dedican, en cambio, las medidas enumeradas en el art. 33 de la Carta (Capítulo VI).10 Este tipo
de medidas tiene una serie de limitaciones:
▪ Tiene carácter temporal, por ser un recurso de emergencia utilizable por plazos limitados en
el tiempo.
▪ La medida no debe prejuzgar la controversia, ni modificar el equilibrio político existente, ni
modificar el status iuris . Estas observaciones fueron realizadas por el Secretario General en
las misiones UNEF I (Suez, 1956) y MONUC (Congo).
Siguiendo el concepto de Iglesias Velasco, al considerar las OMPs como medidas provisionales
que surgen como consecuencia de una necesidad del Consejo de hacer cumplir otras medidas,
también provisionales previas por las partes en conflicto (cese el fuego, desmovilización,
creación de zonas de seguridad, etc.). Aquí entran en juego las OMPs que vendrían a ser la
herramienta que tiene la ONU para supervisar el cumplimiento de las medidas provisionales
previas o de primer nivel.
En materia de medidas provisionales el Consejo tiene la atribución, aquellas que surgen
de la aplicación del art. 36.1, que no deben confundirse con el art. 40., ya que estas medidas –
en el marco del Cap. VI – se aplican en caso de riesgo potencial, a diferencia del art. 40 que es
aplicado en casos de mayor peligrosidad. La aplicación del citado artículo tiene como objeto
transformar una situación de peligro, que puede derivar en situaciones más comprometidas, para
permitirle al Consejo pueda recomendar medidas para el arreglo pacífico de controversias. El
criterio seguido para distinguir riesgos potenciales, como de alta peligrosidad, no está
reglamentado, y deriva de interpretaciones y consideraciones de índole política.
La adopción de medidas provisionales no cuentan con un mecanismo específico, lo
significa que el Consejo no está obligado a invocar los art. 39 y 40. Es más Iglesias Velasco nos
dice que este artículo no impide que el Consejo pueda adoptar medidas provisionales, a fin de
impedir el agravamiento de un conflicto, mientras no pueda determinar lo prescripto por el art.
39. Ejemplo de ello fue el caso de Palestina en 1948 y el varias mencionado caso del ex Congo
Belga.
10
IGLESIAS VELASCO, op.cit. pág. 147
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A diferencia del papel que tiene el Consejo de Seguridad sobre las OMPs más allá de la
polémica doctrinaria, sus responsabilidades están en cierto punto definidas. En cambio en el
caso de la Asamblea General, sus competencias en la materia son de carácter secundario:
“porque las disposiciones del Capítulo IV que indican las facultades de la
Asamblea son el fruto de un compromiso político entre, por un lado, los
Estados miembros pequeños y medianos de la ONU (los arts. 10 y 14
garantizan generosos poderes a la Asamblea General), y, por el otro lado, las
grandes potencias con derecho a veto en el Consejo de Seguridad (los arts.
11 y 12 tienen el objeto de limitar los poderes y funciones de la
Asamblea)”11
Los art. 10 y 14 conforman el pilar jurídico, sobre los cuales se asientan las resoluciones de la
Asamblea sobre mantenimiento de la paz y la seguridad. Las restricciones son mayores que las
que tiene el Consejo, dado que sus recomendaciones están limitados por las restricciones
aplicadas por el art. 2.7 de la Carta en relación con el respeto a la soberanía de los Estados
miembro. La Asamblea puede adoptar decisiones en materia de seguridad internacional, en dos
tipos de mayorías, según la importancia de los temas tratados:
“1. Es exigido el voto mayoritario de dos tercios de los miembros presentes
y votantes en las cuestiones consideradas importantes, que con arreglo a la
Carta comprenden, inter alia, «las recomendaciones relativas al
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (...) y las cuestiones
presupuestarias» (art. 18.2).
2.Solamente se necesita la mayoría de los miembros presentes y votantes
para adoptar decisiones en otros temas, incluso para determinar «categorías
adicionales de cuestiones que deban resolverse por mayoría de dos tercios»
(art. 18.3).”12
Según lo expresado, se precisan los votos de los 2/3 de los Estados miembros, presentes y con
derecho a voto en lo relativo a OMPs para creación, modificación, financiamiento, etc. En los
años posteriores a la creación de la ONU, la Asamblea buscó ampliar sus facultades en materia
de OMPs.
▪ Aprobación de la res. 377(V) sobre régimen de votaciones en el Consejo de Seguridad.
▪ Creación de una comisión en 1947 a fin de resolución 111 (II), de 13 de
noviembre de 1947— con las siguientes funciones: examinar cualquier situación y
controversia de la lista de cuestiones de la Asamblea, previa solicitud de un
11
Idem pág. 163.
12
Idem, pág. 164.
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Ante la parálisis del sistema de seguridad colectivo previsto por la Carta – dado el
enfrentamiento Este - Oeste – Estados Unidos impulsó la resolución Unión Pro Paz (res. 377
(V) de 1950) por la cual le reconocía el derecho a la Asamblea ante la parálisis del Consejo de
Seguridad. A pesar de las restricciones impuestas por el art. 11 párrafo 2do, Estados Unidos
pudo por medio de dicha resolución intervenir en Corea. Otro ejemplo de ello fue la resolución
de condena ante la invasión soviética de Hungría en 1956 y la crisis del Suez tras su
nacionalización. En ese momento el veto de Francia y Gran Bretaña, motivó la intervención de
la Asamblea y la creación de la UNEF I.13
El art.10 de la Carta es fuente de derecho en materia de poderes de la Asamblea, que son
limitadas y reglamentadas por otras partes de la Carta. Esto habilita a la Asamblea a discutir con
un amplio margen de libertad, siendo los límites de ello lo normado por la Carta. En lo
concerniente al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, el art. 11 segundo párrafo
establece las competencias de la Asamblea al respecto, facultándola para debatir sobre dichos
temas propuestos por el Consejo de Seguridad (o que lo esté tratando), como cualquier Estado
miembro o no de las Naciones Unidas.
Nos dice el profesor español Iglesias Velasco que diversos autores, haciendo una
interpretación del art. 11.2 de la Carta, como la res. 377 A (V) facultan a la Asamblea calificar
situaciones como “amenaza a la paz”, “quebrantamiento de la paz”, o “acto de agresión”, así
como formular recomendaciones para restablecer la paz a todos los Estados, sean parte de la
ONU o no de la organización. Es más la Corte Internacional de Justicia, reconoció en los
términos del art. 18 de la Carta, la Asamblea podía adoptar decisiones en materias importantes,
vinculadas a la seguridad y mantenimiento de la paz, que trascienden las meras
recomendaciones.
A juicio del citado catedrático la Asamblea cuenta con la autoridad suficiente para
establecer OMPs, siendo ejemplos exitosos las misiones para Suez en 1956 (UNEF I) y Nueva
Guinea Occidental en 1963 (UNSF). En este sentido hubo pronunciamientos de la Corte
Internacional de Justicia en lo atinente al marco jurídico aplicable a las OMPs creadas por la
Asamblea, es el art. 14, que a diferencia de otras normas de la Carta es la que menos conflictos
técnicos – legales genera.
Debe destacarse que tras la crisis institucional de los años sesenta, el Consejo de
Seguridad recuperó la iniciativa para la creación de OMPs, situación que no se ha modificado
13
ROBLEDO VERDUZCO, Alonso Gómez: “Consideraciones en torno a las “operaciones para el
mantenimiento de la paz” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Seria, año XXXV, n°103
(México DF, enero – abril 2002), pág. 102.
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hasta el día de hoy. La realidad política indica que la Asamblea que es poco probable que
organice OMP. Ello no margina a la Asamblea en la puesta en marcha de OMPs, ya que tiene
influencia en ello por su competencia en materia de control financiero, lo que tiene un papel
determinante en el éxito y continuidad de las OMPs
.
La Asamblea General ha tenido su grado de participación en la creación de OMP, por razones
política, comportamiento que fue ratificado por la jurisprudencia internacional que también ha
reconocido sus competencias en materia de mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales. Razones de índole política han limitado actualmente su intervención en la
creación de OMP, lo que no impide su intervención por medio del control financiero de las
mismas.
14
Recomiendo la lectura de GROSSI, Rafael Mariano: Kosovo. Los límites del intervencionismo
humanitario. Buenos Aires, NUEVOHACER, 2000. Esta obra está disponible en la Biblioteca del
Congreso de la Nación.
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La comunidad internacional ante el drama de los refugiados en Kosovo, tomó las siguientes
medidas:
1. Una fuerza de paz con una nutrida participación internacional y con mandato robusto para
cumplir con éxito su misión. El consenso político es clave.
2. Desmilitarización del territorio por completo.
3. Rápido regreso de los refugiados.
4. Clara preeminencia internacional, evitando el error de Bosnia, a fin de imponer llegado el
caso el proceso de pacificación a las partes.
5. Seguridad garantizada por las fuerzas multinacionales.
6. Apoyo a la reconstrucción y estímulo para el desarrollo de una economía sustentable.
15
FERNANDEZ de LOAYSA, Fernando: “La ONU necesitada de una catarsis ¿Nuevo siglo y los
mismos errores? En Defensa Año XXIV n°273 (Madrid, enero 2001), pág. 26-27.
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tuviera una amplia libertad de acción en el terreno, con recursos suficientes para cumplir sus
objetivos. La resolución 1244, la cual establecía una autoridad civil internacional para
administrar la provincia de manera interina.
El autor nos dice que la idea de pacificación de Kosovo era significativamente
ambicioso, y se trataba de la puesta en marcha de un verdadero proceso de “peace building” de
difícil concreción. Finalmente los intereses de Estados Unidos, terminaron con la
transformación de la provincia de Kosovo en un Estado, reconocido por un número reducido de
naciones, bajo la protección de una fuerza multinacional, liderada por la OTAN.
Es indudable que el contexto político de los años 90, tuvieron una influencia decisiva en
la intervención de la comunidad internacional en conflictos puntuales. Un ejemplo de ello fue la
resolución 688 del 5de abril de 1991, sobre la situación de los kurdos en el norte de Irak, es un
claro ejemplo de injerencia por razones humanitarias en un Estado soberano. Si los trágicos
hechos que vivieron los saharauis a fines de los 70, que llevó a más de 40.000 personas a huir al
desierto argelino, se hubieran desarrollado en la post Guerra Fría, seguramente la reacción de la
comunidad internacional hubiera sido tal vez distinta.
Lamentablemente, como venimos diciendo, fue el factor político el que ha influenciado
la necesidad de intervenir o no en determinados conflictos. No obstante ello, la evolución de los
instrumentos jurídicos internacionales en materia de DDHH, prepararon el ambiente para que la
ONU adoptara una serie de resoluciones, en el marco del Consejo de Seguridad, justificando la
intervención internacional por razones humanitarias como son los casos de Irak (res. 6889,
Bosnia (res. 770), Somalía (res. 794) o Haití (res. 940).
La intervención de la OTAN en el caso Kosovo, llevó a Belgrado a acudir la Corte
Internacional, a fin de solicitar que cesaran los actos de fuerza. La decisión de la Corte, según
Grossi genera opiniones divergentes, ya que en su resolución señala su preocupación por la
situación de Kosovo y el uso de la fuerza contra la ex Yugoslavia con sus consecuencias para el
derecho internacional, recordando a las partes las obligaciones emergentes bajo la Carta de la
ONU. Un fallo de neto corte político.
16
GROSSI, Rafael Mariano: Kosovo. Los límites del intervencionismo humanitario. (NUEVOHACER,
Buenos Aires), 2000.
24
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generó un vacío de poder que abrió las puertas al conflicto. En ese momento la
presión de Indonesia se hizo abiertamente manifiesta.
▪ Anexión ilegal manu militari.
▪ Presión permanente y maniobras de desestabilizadoras a fin de lograr la salida de la
potencia administradora.
El vacío de poder generado por la caída de la dictadura portuguesa, abrió las puertas a la
lucha entre tres agrupaciones políticas:
▪ La Unión Democrática Timorense (UDT): apoyada por la burguesía local, favorable a la
metrópoli. Posteriormente cambió su posición a favor del FRETILIN.
▪ El Frente Revolucionario de Timor Oriental Independiente (FRETILIN). Organización de
izquierda, con fuerte raigambre popular, fue el principal actor que lidero la lucha de
resistencia nacional y artífice de la declaración de independencia en 1975. En las elecciones
de julio de 1975 obtuvo la mayoría de los votos, gracias a su influencia en la población por
sus campañas de alfabetización, salud y agricultura.
▪ La Asociación Popular Democrática Timorense (APODETI), partido minoritario, ligado a la
población musulmana, fuertemente apoyado por Indonesia.
17
DE CRESPIGNY, Rafe: “¿Autonomía o independencia? Una perspectiva australiana” en Política
Exterior n° 70 (Madrid, julio – agosto 1999), pág. 32.
25
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Los pasos que dio la ONU fueron los siguientes luego de su llegada a la isla:
▪ La INTERFET fue el paso inicial para la formación de la misión de paz de la ONU
conocida como UNTAET – PKF, dotada de una fuerza de más de 6800 efectivos (la
mayoría australianos con 1650 efectivos).
▪ Ante la actuación de las milicias, la ONU modificó la misión de mantenimiento de la paz,
por una de imposición de la paz, dotando da facultades suficientes para actuar contras las
milicias y otros irregulares. En este proceso, la Organización no estuvo exenta de críticas, al
pretender realizar el referéndum de independencia, en un marco de hostilidad creciente,
principalmente motorizado por grupos armados pro indonesios, que como señalamos generó
un verdadero ambiente de terror con la muerte de millares de personas. 19
▪ La administración interina de la ONU, continuó actuando, una vez decidida la
independencia, a fin de cooperar en la construcción de instituciones estables. Finalmente en
2002, Timor Oriental se transformó en un Estado independiente.
18
SILVA MACHADO, Miguel: “Timor Este. el último capítulo de la descolonización portuguesa” en
Defensa año XXIII n° 272 (Madrid, diciembre 2000), pág. 42-44.
19
FERNANDEZ de LOAYSA, Fernando: op.cit. pág.30..
26
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20
MELERO y CLAUDIO, Fernando. “La Unión Europea acude al socorro de los refugiados de Drafur”
en Fuerzas de Defensa y Seguridad n° 375-376 (Madrid, julio – agosto), pág. 72.
27
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y jurídicas. No obstante ello la ONU ha invocado el RTP en sus intervenciones a partir de 2005.
La controversia se plantea cuando un grupo de Estados interviene directamente, sin
consentimiento del intervenido, ante masivas violaciones de derechos humanos (matanzas
indiscriminadas, limpiezas étnicas, etc), agregándose el hecho que no haya una autorización
suficiente del Consejo de Seguridad. El debate gira como debe actuar la comunidad
internacional de manera inmediata ante hechos de extrema gravedad, a lo que cabe sumarle la
oposición por razones políticas de miembros permanentes del CSNU. En diversos informes
sobre RTP se señala que el art. 2-7 de la Carta, que consagra el principio de no intervención,
tiene un carácter relativo, no absoluto, cede ante la responsabilidad que tiene la comunidad
internacional para proteger en determinadas situaciones.
La RTP responde a objetivos diferentes a una OMP, no se trata de supervisar un acuerdo
de paz, sino de actuar frente a un escenario dominado por organizaciones armadas, amparadas
en el caos, dedicadas a eliminar población civil. Un ejemplo de ello sería intervenir en casos
como fue el Srbrenica. En el caso de Darfur, el CSNU en el préámbulo de la res. 1556 utiliza
un lenguaje RTP21. En aquel momento se instaba al gobierno de Sudán desmantelar sus milicias
Janjaweed, no solo responsables de atrocidades contra la población civil, sino que libraban una
guerra contra otros grupos rebeldes en Chad. La gravedad de las circunstancias llevó a que la
Comisión Internacional de Investigación sobre Darfur determinó que el gobierno de Sudán
como las citadas milicias eran responsables de graves violaciones a los Derechos Humanos y del
DIH, que en su conjunto eran crímenes internacionales. Por diversas razones, la cuestión de
genocidio no quedó debidamente acreditado, tal vez por razones políticas, si ello hubiera pasado
es factible que la respuesta internacional sería diferente.
Esta realidad llevó al despliegue de una misión de la Unión Africana para verificar un
alto el fuego en 2004, incumplido y supervisar un plan de paz fallido en 2006. Ese mismo año,
finalmente el CSNU aprobó la res. 1706, amparándose en la RTP y así nace la Misión de las
Naciones Undias en Sudán (UNAMIS) al sur de Darfur con 22.000 cascos azules con un
mandato reforzado para proteger civiles. La resolución “invitaba” a Sudán a brindar su
consentimiento, aunque de manera implícita lo obligaba a acatar dicho despliegue.
El caso Darfur, es un ejemplo de las nuevas modalidades que pueden adquirir las
misiones de la ONU, que van más allá de las normas de la Carta, sino que se enmarcan en un
contexto jurídico – político más complejo, donde entran en juego los regímenes de DIDH y
DIH.
21
LASHERAS, Borja: “Darfur y la Responsabilidad de Proteger” en Política Exterior v. XXII, n° 124
(Madrid, julio- agosto 2008), pág. 115.
28
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El plan de paz previsto para ser llevado a cabo demandaba una serie de acciones concretas,
que incluía el despliegue de la MINURSO, una clásica OMP que surge del consenso de las
partes en conflicto. Estas acciones abarcarían:
En la etapa 1 abarcaba las siguientes líneas de acción:
▪ Hacer efectivo el alto el fuego entre las partes;
▪ Llegada de Oficiales de la Comisión de Identificación de la MlNURSO al Sáhara
Occidental, su función actualizar el censo realizado en 1974 por la Administración
Española antes de dejar la colonia . Este censo de 74,000 personas es la base de las
listas de votación para el referéndum.
En la etapa 2, las acciones a realizar eran:
▪ Apertura de las oficinas en el Sahara Occidental por parte del componente civil y
militar de la MINURSO
▪ La MINURSO es responsable de supervisar la retirada de la mitad de las fuerzas del
ejército marroquí, quedado el remanente de 65.000 efectivo a determinadas zonas
de acantonamiento. Las unidades del ELPS (RASD – Frente POLISARIO) se
radicaran en zonas prefijadas.
▪ Los Prisioneros de Guerra serán intercambiados bajo los auspicios del Comité
Internacional de la Cruz Roja.
29
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30
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UNIDAD 2
DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO
Y
DERECHOS HUMANOS
22
http://www.arso.org/06-1s.htm. Consultado el 2 de julio de 2012.
31
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Introducción
La definición que tomaremos es la dada por Carina Faur que es las siguiente:
“El Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Internacional de los Conflictos
Armados, es un rama del Derecho Internacional Público que abarca un conjunto de normas
convencionales y consuetudinarias aplicables a los conflictos armados, las que por un lado
regulan los métodos y medios de combate y por el otro, tienden a otorgar protección a ciertas
categorías de personas y bienes que pueden verse afectados por el conflicto.”23
La finalidad del DIH es limitar y atenuar las calamidades de la guerra, formado por
normas consuetudinarias y escritas, además del principio “Cláusula Martens”24 que prevé en
aquellos casos que los casos no previstos por el derecho positivo, tanto las personas civiles
23
FAUR, Carina (comp), El derecho internacional humanitario y su aplicación; el conflicto de la antigua
Yugoslavia 1991 1995. (Buenos Aires, Consejo para las Relaciones Internacionales), 2001, pág. 23.
24
«(...) las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del
derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de
la conciencia pública».
32
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como los combatientes están bajo protección y la autoridad de los principios del derecho
internacional que derivan de la costumbre establecidas, los principios de humanidad y la
conciencia pública (conf. IV Convenio de La Haya, Preámbulo y Protocolo Adicional I a los
Convenios de Ginebra de 1949, art. 1°). La finalidad de la cláusula Martens era cubrir
jurídicamente aquellas situaciones que pudieran surgir en el curso de las hostilidades y no
estuvieran contempladas por las normas convencionales. Resulta innegable, que al hacerlo
cumple también la función de garantizar la validez y aplicabilidad continuada de normas
preexistentes no incluidas en los Convenios
Siguiendo a Faur, los principios en los que se basa el DIH son los siguientes:
1. Principio de juricidad. Las conductas de los beligerantes está sujeta a las disposiciones del
Derecho.
2. Principio de no reciprocidad. La transgresión a las normas humanitarias por una parte, no
confiere el mismo derecho a la otra.
3. Principio de limitación. Los medios y métodos de combate no son ilimitados, reflejado en el
art. 35 del Protocolo I. Este principio reconoce a su vez otros principios: el de necesidad y
el de proporcionalidad. Esto significa que los medios de guerra estarán determinados por la
necesidad efectiva, y de ello se determina el grado de fuerza a aplicar (proporcionalidad).
4. Principio de humanidad. A fin de evitar sufrimientos innecesarios o daños superfluos.
5. Principio de distinción. A fin de salvaguardar a las personas y bienes civiles siempre debe
diferenciarse entre combatientes y civiles por un lado, y objetivos militares y bienes civiles
por otro. Los ataques se dirigen a objetivos militares.
Debe señalarse que la existencia del DIH, no implica que legitime la guerra, es más no
corresponde a este plexo normativo determinar situaciones en que es válido el uso de la fuerza
armada, es decir el ius ad bellum (o derecho a hacer la guerra). Esto es competencia del
Derecho Internacional en general que tiene previsiones al respecto (art. 2 inc. 4 de la Carta de la
ONU) o permitiéndola con restricciones en carácter de legítima defensa (art. 51 de la Carta) o
cuando el Consejo de Seguridad determina el uso de la fuerza ante los supuestos del Cap. VII
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adicionales. Sin embargo, todas las partes en un conflicto armado –sean o no sean agentes
estatales– están obligadas por el derecho internacional humanitario. A fines de 2004, eran Partes
en los Convenios de Ginebra 192 Estados, es decir, casi todos. El hecho de que esos textos
figuren entre los tratados aceptados por el mayor número de países refrenda el principio de su
universalidad. Por lo que atañe a los Protocolos adicionales, 162 Estados eran Partes en el
Protocolo I y 157 en el Protocolo II en la misma fecha.
c. Ámbitos de aplicación.
La mayor parte del marco regulatorio del DIH está destinado al Conflicto Armado
Internacional. En lo concerniente a las normas del DIH sobre “Conflicto Armado No
Internacional”, las normas son limitadas y son denominadas “disposiciones resúmenes” de las
normas esenciales aplicables a todos los conflictos armados. Es considerado como una síntesis
el art. 3 común a los cuatro convenios de Ginebra. Dicha norma se aplica a los conflictos
armados que surgen en territorios de Estado parte de los Convenios. No hay requisitos en cuanto
a la intensidad y nivel de conflicto para que pueda el artículo en cuestión ser aplicable, el
requisito indispensable es una clara diferenciación de las Partes en conflicto. Es más, la citada
norma no da una definición general de conflicto armado ni un esquema a seguir necesariamente
en todos los casos de conflicto armado no internacional.
El Protocolo II de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra amplía el contenido del
art. 3 común, marcando el nivel de violencia requerido y el nivel militar determinado para que
las disposiciones de dicho Protocolo tengan aplicación. Nos explica Faur que se suele sostener
que el art. 3 común a los Convenios de Ginebra se aplica a los conflictos llamados de “menos
intensidad” y el Protocolo II a los conflictos a los conflictos de mayor intensidad. 25
El art. 1 del Protocolo II de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra nos dice que
dicha norma desarrolla y completa el art. 3 común a los convenios, aplicándose a todos los
conflictos armados que no estén cubiertos por el Protocolo I y se desarrollen dentro del territorio
de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y grupos armados disidentes, que
ejerzan sobre el territorio un control tal que les permita sostener operaciones militares.
Asimismo el citado art. 1 aclara que las tensiones internas y disturbios interiores no son
considerados conflictos armados, estando sujetos a la legislación del Estado.
Lo expuesto fue objeto de importantes controversias entre los Estados parte en la
Conferencia que concluiría con la aprobación de los Protocolos Adicionales, dado que las
discusiones giran en torno entre a determinar un límite claro entre conflicto armado
internacional, no internacional y tensiones internas/disturbios interiores.
En relación a las luchas anticoloniales, la necesidad de un marco regulatorio vino de la
mano del art. 1, inc. 4 del Protocolo I. Los pueblos sometidos a dominación colonial, usurpación
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extranjera y los regímenes racistas quedan tipificados como conflictos internacionales. Esta
normativa ha sido objeto también de un intenso debate por parte de especialistas, al argumentar
que el Protocolo I puede ser utilizado por organizaciones terroristas, a fin de amparar sus
acciones. En el caso que nos compete, el caso saharaui, este Protocolo sería el aplicable para la
guerra de librada contra las fuerzas de la potencia colonial, como de los países ocupantes.
Los Convenios regulan sobre la definición del concepto de Fuerzas Armadas y el
Estatuto del Combatiente. Esto está normado por los art. 43 y 44, que por cierto también son
objeto de controversias, especialmente a la hora de distinguir quienes son combatientes, y
quienes no.
En lo que respecta a los Conflictos Armados de Carácter internacional, podemos decir
se producen cuando:
▪ Guerra declarada, una formalidad que ha caído en desuso.
▪ Conflicto armado entre dos o más Estados, sin reconocimiento formal de Estado de
guerra.
▪ Ocupación total o parcial, con o sin resistencia militar.
▪ Lucha por el ejercicio de derecho de los pueblos a la libre determinación.
En el caso de los dos últimos puntos, observamos que coinciden con lo vivido por los saharauis
en los 70, donde encontramos una ocupación total del territorio manu militari por parte de las
fuerzas marroquíes y mauritanas.
En lo referente a los artículos que tipifican los conflictos armados internacionales
encontramos:
▪ Artículo 2 de los Convenios de Ginebra de 1949.
▪ Artículo 1 del Protocolo I de 1977 Adicional a los Convenios de 1949.
▪ Artículo 18 de la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales en
caso de Conflicto Armado de 1954.
25
FAUR, op.cit. pág. 26.
36
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Cuando hay un conflicto armado interno, las normas del DIH protegen a:
• combatientes heridos o enfermos
26
SALMON, Elizabeth: Introducción al Derecho Internacional Humanitario. (Lima, Instituto de
Democracia y Derechos Humanos, Pontificia Universidad Católica del Perú), pág. 85..
37
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El Derecho de Ginebra, que concierne a las personas y bienes que deben ser protegidos en un
conflicto armado.:
▪ Los Convenios de Ginebra de 1964, 1906, y 1929, reemplazados y/o complementados por
los Convenios de Ginebra de 1949.
▪ Los Convenios de Ginebra de 1949. El Convenio I trata de los Heridos y Enfermos de las
Fuerzas Armadas en Campaña; el Convenio II, de los Heridos, los Enfermos y los
Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; el Convenio III sobre el Trato debido a los
Prisioneros de Guerra; y el Convenio IV sobre la Protección debida a las Personas Civiles
en Tiempo de Guerra.
A todo ello debe agregarse lo que se llama, como dice Faur, un Derecho Mixto:
▪ Convención de La Haya para la Protección de Bienes Culturales en caso de Conflicto
Armado en 1954.
▪ Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1977.
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El artículo 1° de la citada Convención enuncia que los crímenes de guerra son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido. El artículo citado no enuncia directamente
cuales son los crímenes de guerra y de lesa humanidad, sino que cita una serie de normas que
“tipifican” dichos crímenes.
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Crímenes de guerra
▪ Estatuto del Tribunal de Nuremberg.
▪ Resoluciones 3(I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946 de la
Asamblea de la ONU.
▪ Las infracciones graves enumeradas por las Convenciones de Ginebra para la protección de
la víctimas de guerra.
El artículo termina señalando que aún si esos actos no constituyen una violación del derecho
interno del país donde fueron cometidos. La Convención señala que sus disposiciones son
aplicables tanto a los responsables de la conducción del Estado como los particulares, en
carácter de autores, cómplices, instigadores. Asimismo es establecido la obligatoriedad de los
Estados de adoptar medidas destinadas a extraditar personas que hayan sido cómplices, autores
o partícipes de los delitos sancionados por la Convención, así como la adecuación de sus
legislaciones internas acorde a la no aplicación del instituto de prescripción de dichos crímenes.
La labor jurisprudencial de dichos tribunales ha sido la eliminación del requisito del existencia
de un nexo entre los crímenes de lesa humanidad y conflictos armados; la criminalización de las
infracciones al art. 3 común de los Convenios de Ginebra y del Protocolo II; extensión a los
particulares de la responsabilidad penal por infracciones graves de los Convenios de Ginebra;
aplicación del DIH del reducido marco geográfico del teatro de operaciones; extensión de la
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responsabilidad de los mandos militares a las conducciones civiles; ampliación del concepto de
“complicidad” más allá de la instigación y participación, a fin de incorporar a personas que
colaboran de “algún modo”, y criminalización de la violencia sexual en los conflictos armados,
más allá de la violación.
En estos últimos tiempos, especialmente en los noventa y en la primera década del siglo
XXI los conflictos armados han tenido características especiales, donde se entremezclan actores
estatales y no estatales, como el caso de Africa. Encontramos conflictos étnicos, o guerras
“identitarias” como los Balcanes y Africa, donde la situación es muy compleja donde se
mezclan simples bandas armadas, ejércitos privados o mercenarios, grupos paramiltares y
fuerzas estatales; la guerra contra el terrorismo donde se mezclan también actores estatales y no
estatales, acciones militares contra objetivos puntuales sin estar las partes en conflicto
declarado; guerras de ocupación, siendo el caso mas conocido el palestino, y los más recientes
los casos de Irak y Afganistán. Esta realidad estratégica, tiene sus repercusiones en el ámbito del
DIH, donde razones de índole política dificulta su aplicabilidad además de la realidad de los
41
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Más allá de las obligaciones que imponen las normas internacionales y de los compromisos que
asumen los Estados, la norma internacional cuenta con las llamadas “Potencias protectoras” que
ayuda al cumplimiento de las normas del DIH. La existencia de estas “Potencias protectoras”
datan del siglo XVI, pero en el siglo XX adquiere mayor relevancia. En 1927 se regularon los
aspectos relacionados con el sistema de potencias protectoras, pero solo para los prisioneros de
guerra (los civiles hasta 1949 quedaron fuera o por lo menos en un “gris” jurídicamente
hablando). En la Segunda Guerra Mundial, Suiza y Suecia actuaron como potencias
protectoras, y en el caso de Argentina durante la guerra de Malvinas, nuestra potencia protectora
lo fue Brasil.
“La potencia protectora es, en términos de Swinarski, aquel Estado neutral
en el conflicto encargado de salvaguardar los intereses de las partes
contendientes en el país enemigo y, particularmente, de velar por la
aplicación de los Convenios de Ginebra. Sin embargo se le pueden conferir
solamente ciertas facultades: si se le encarga únicamente representar los
intereses diplomáticos de un Estado en conflicto estaremos ante un
«mandato de Viena»;8 pero si es designada para velar por la observancia de
27
SALMON, Elizabeth: Introducción al Derecho Internacional Humanitario. (Lima, Instituto de
Democracia y Derechos Humanos, Pontificia Universidad Católica del Perú), pág. 26.
28
Idem, pág. 81.
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El designar potencias protectoras depende de la voluntad de las partes, llegado el caso que no
hubiera acuerdo entre las partes, existen mecanismos previstos por los Convenios (Véanse
artículo 5.2 y 3 del Protocolo Adicional I), que permite llegado el caso que actúen, ya sea la
Cruz Roja Internacional u otra organización que presente garantías de imparcialidad.
Las normas de DIH regulan los llamados “conflictos armados no internacionales” sobre
los cuales hablaremos sucintamente, ya que como venimos diciendo, el guerra del Sahara, es un
conflicto armado internacional.
En lo que atañe a considerar la lucha anticolonial como conflicto internacional, fue
como venimos diciendo objeto de controversias. La Guerra de Argelia (1954-1962), que fue sin
ninguna duda el conflicto que impulsó a un cambio del DIH en relación a este tipo de luchas.
Es más, en algún momento del conflicto el FLN, que intentó alcanzar un acuerdo sobre la
aplicabilidad del art. 3 común de las Convenciones de Ginebra, con el gobierno francés.
Razones políticas llevaron a que París se negara a ello al considerar Argelia como parte de su
territorio nacional. El Comité Internacional de la Cruz Roja ofreció su intervención, pero el
gobierno francés a pesar de tener 500.000 efectivos luchando en Argelia, se negaba a aceptar
que se libraba un conflicto internacional.
Las características de la guerra colonial llevó a la necesidad de revisar el marco
normativo del DIH, que llevó posteriormente en 1973 que la Asamblea General de la ONU
proclamara un estatuto jurídico de los combatientes que luchan contra regímenes coloniales y
racistas. Esta realidad motivaría que la Cruz Roja convocara una Conferencia que
desembocarían en la aprobación de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de
1949.
El DIH y los DDHH son ramas del Derecho Internacional Público, que tienen puntos de
convergencia, pero también sus diferencias. Los puntos en común fueron reconocidos por la
jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia:
“La esencia de todo el corpus del Derecho Internacional Humanitario, así
como de los Derechos Humanos descansa en la protección de la dignidad
humana de toda persona, cualquiera sea su género. El principio general de
29
SALMON, op.cit. pág. 83.
43
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44
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30
SALMON, op.cit. pág. 72.
45
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en cambio sostiene que si es aplicable el régimen de derechos humano aún en los casos de
ocupación militar, dado que regula los derechos de toda la humanidad, y que no prescriben en
ningún momento. La opinión del jurista español, Iglesias Velasco, es que los DDHH pueden ser
objeto de alguna restricción, alguno de ellos, como la libertad de expresión, pero en situaciones
realmente excepcionales: garantizar el derecho al honor de otros individuos, la protección de la
seguridad nacional, el orden público, la salud o moral públicas, o bien en situaciones
excepcionales que pongan en riesgo la existencia de la Nación. Esto es reconocido por los art.
4.1 y 19.3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.
El considerar a Marruecos como potencia ocupante, implica que tiene como
responsabilidad el seguir aplicando el derecho existente previo (art. 43 del Reglamento de La
Haya y 64 de la IV Convención de Ginebra). Siguiendo lo sostenido por Iglesias Velasco, el
DIH confiere a la potencia ocupante ciertos derechos y obligaciones para mantener el orden, y
preservar a la población de los abusos del ocupante.
El Comité Internacional de la Cruz Roja, en el caso palestino, dado su situación jurídica
al ser ocupados los territorios de la Margen Occidental y la Franja de Gaza, llevó a dicho
organismo señalar que “[...] La Convención de Ginebra no tiene relación con la soberanía de
las partes en conflicto. La Convención de Ginebra se aplica a todos los casos en los que un
territorio es ocupado en el curso de un conflicto armado, independientemente del estatuto de tal
territorio” Este concepto es aplicable al caso del Sahara Occidental, con la salvedad que la
Potencia ocupante ha reconocido formalmente la existencia de un movimiento de liberación
nacional, donde queda en claro que la guerra librada entre 1975-1991 ha sido un conflicto
armado internacional y por ende son aplicables los Convenios de Ginebra, a pesar de la negativa
de la Potencia ocupante de reconocer el verdadero estatuto jurídico del Sahara, que es lisa y
llanamente un territorio ocupado.
En el marco del debate jurídico, sobre que normas aplicar a los territorios ocupados en
el caso palestino, al señalar las autoridades israelíes que tanto Egipto como Jordania no eran los
auténticos soberanos sobre dichos territorios, alegando que no es aplicable la IV Convención de
Ginebra de 1949, tanto la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Comité Internacional de
la Cruz Roja e incluso los propios Estados Unidos, consideran la aplicabilidad de dicha normas
en la Franja de Gaza y la Margen Occidental, es más el Comité Internacional de la Cruz Roja
fue claro al respecto como señalamos en el párrafo anterior. La aplicación del DIH no depende
del reconocimiento de títulos legales sobre el territorio, siendo suficiente que dicho territorio
no pertenece a la Potencia ocupante al estallar la contienda.
El Protocolo Adicional I de 1977 incorporó una cláusula en el sentido tanto de las
Convenciones de 1949 como el propio Protocolo I se aplican a la lucha de los pueblos en el
ejercicio de su derecho a la libre autodeterminación.
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La normativa en materia de DIH, señala que la población del territorio ocupado no tiene
ningún deber legal de obediencia al Estado ocupante, si bien dicho Estado puede establecer
algunas normas que permitan cierta subordinación, en el marco de las Convenciones de
Ginebra, y deben ser distintas a las normas vigentes al territorio ocupado. El Estado ocupante es
responsable de garantizar el bienestar de la población del territorio ocupado, mantener los
servicios públicos esenciales, la educación y las salud de la población. Las obligaciones del
Estado ocupante incluyen la imposibilidad de modificar el estatuto de los funcionarios, respetar
la legislación vigente, garantizar el funcionamiento de la Cruz Roja y sus sociedades, y los
organismos de protección civil.
La aplicación de las leyes es responsabilidad de las autoridades locales, permitiendo a la
Potencia ocupante aplicar normas penales que resulten imprescindibles para ejecutar el DIH, la
administración efectiva del territorio y la seguridad propia. En este contexto se pueden organizar
tribunales militares, siempre y cuando estén en territorio ocupado y respeten normas procesales
y salvaguardas de la legítima defensa en juicio. Sintetizando, y como dice Iglesias Velasco, la
Potencia ocupante tiene dos obligaciones fundamentales:
1. No exigir la obediencia de la población del territorio ocupado.
2. Respeto a los derechos fundamentales de la población: derecho a la vida, dignidad personal,
integridad personal y mental, propiedad privada y creencias religiosas. Encontrándose proscritas
la toma de rehenes y la imposición de penas colectivas.
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Los actos vulneratorios contra el DIH y los DDHH, fueron incluso realizados luego del
despliegue de la MINURSO, pero dado la ausencia de facultades para actuar en dichos casos, su
campo de actuación es limitado, por no decir nulo.
Las limitaciones de la Misión de la ONU en el Sahara Occidental tiene consecuencias
jurídicas, sumamente negativas para la población civil. El tiempo prolongado de ocupación y la
anexión formal del territorio por parte de la Potencia ocupante, podría poner en tela de juicio la
aplicabilidad del DIH, dado que es una lex specialis en tiempo de guerra, generando un
conflicto, entre DIH y el régimen internacional de DDHH. A todo ello hay que sumarle que
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dado el comportamiento de la Potencia ocupante, dificulta aún más buscar la aplicación de las
normas relativas la DIH. Esta realidad, lleva a pensar que el Sahara Occidental, tiene muchos
puntos en común con los “territorios ocupados palestinos”, tal como transcribe la frase de un
comentarista, mencionado de la Review of the Red Cross : “la práctica de Israel es de extraer de
cada rama del derecho (pero, sobre todo del derecho internacional humanitario) los beneficios e
incumplir, al mismo tiempo sus obligaciones”. En el caso del Sahara Occidental, se observa
algo similar, donde la Potencia ocupante bajo el amparo de los Acuerdos de Madrid, considera
que el territorio ocupado es parte de su territorio nacional, argumento que emplea para no
aplicar las normas sobre DIH.
Ante las graves infracciones al derecho internacional, y verdadero obstáculo a la
construcción de una paz duradera, y dado las características de la Misión de la ONU en la zona,
su poder es nulo para formular algún tipo de denuncia. La ausencia de facultades de este tipo,
impide instrumentar algún mecanismo a fin de requerir por lo menos a la Corte Internacional de
Justicia, su intervención ante las infracciones materializadas por la potencia ocupante.
La MINURSO se desarrolla en un contexto particular, en el marco de un alto el fuego
acordado de manera bilateral, bajo auspicios de la ONU a fin de implementar un Plan de Paz
con el objetivo de determinar el futuro jurídico del territorio disputado. No obstante ello, una de
las partes quebrantó lo acordado en los primeros tiempos el cese el fuego, montando una
importante operación militar sobre los territorios controlados por la RASD/Frente Polisario,
careciendo una vez más la Misión de la ONU de capacidad suficiente para evitar este tipo de
incidentes.
El contexto político, en el cuál fue creada la MINURSO, ha sido sin ninguna duda un
factor determinante en las competencias asignadas la Misión, basta analizar las diferentes
resoluciones del Consejo de Seguridad ante la parálisis del proceso de paz y ante las denuncias
de violación de los DDHH a la población saharaui en los territorios ocupados. Es más, una
comisión del Parlamento Europeo que visitó el Sahara Occidental, dio a conocer un informe a
mediados de marzo, donde recomendaba la necesidad de que la MINURSO tuviera
competencias en materia de DDHH.
El profesor Carlos Ruiz Miguel, especialista en la cuestión Saharaui, señala en su
análisis de la resolución 1920/2010 del Consejo de Seguridad de la UN - con apoyo francés -
que a juicio de este prestigioso académico, mantiene la vigencia del statu quo beneficiando a
Marruecos, no solo congelando el proceso de paz iniciado en 1991, sino que mantiene un
silencio cómplice frente a los abusos del ocupante, al no expresar la obligación de respetar los
DDHH de los territorios en conflicto. El citado académico, nos dice que en 2006, ante las
denuncias sobre violaciones abiertas a los DDHH, la ONU envió al Alto Comisionado para los
DDHH al Sahara Occidental, en el marco de una fuerte presión internacional. El informe según
palabras del Dr. Ruiz Miguel fue demoledor. A pesar de no haber sido publicado, la ONU
50
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reconoció su existencia. El profesor Ruiz Miguel, señala que la no publicación de dicho informe
se debió a las presiones ejercidas por Marruecos con anuencia de París.
En 2009 una comisión formada por eurodiputados, liderada por el ex ministro de
asuntos exteriores Ioannis Kasoulides, secundados por Carlos Carnero (socialista español),
Carlos Iturgaiz (del Partido Popular español) y Luca Romagnoli (italiano no inscrito) visitaron
El Aaiún, a pesar que sus marroquíes "pusieron a disposición de la delegación todas las
facilidades necesarias", pero a varios saharauis que debían entrevistar "las fuerzas del orden
marroquíes les impidieron acceder al lugar de la reunión". Padecieron "intimidaciones y malos
tratos" y uno fue incluso secuestrado durante una noche.
En base a los testimonios en territorio ocupado, la delegación logra constatar
"violaciones recurrentes de los derechos humanos, especialmente de la libertad de expresión,
asociación, manifestación y comunicación". Las denuncias abarcan el sistema judicial impuesto
por la Potencia ocupante, dado que la legislación marroquí sanciona “los ataques contra la
integridad territorial” aplicándose con frecuencia por el mero pronunciamiento a favor de la
independencia.
Esta realidad, llevó a que la delegación del Parlamento europeo solicitara a Marruecos
que "suprima las sanciones en relación a los ataques contra la integridad territorial" y que las
denuncias contra policías formuladas ante los tribunales por los independentistas sean
tramitadas. Además de instar a la representación de la Comisión Europea en Marruecos a
"enviar observadores a los juicios de militantes saharauis". Y finalmente se sugiere que el
gobierno marroquí establezca algún lugar en El Aaiún para realizar manifestaciones libremente.
En cuanto las críticas hacia el Frente Polisario, fueron menos severas centrándose en el sistema
judicial vigente en los campamentos, además de la situación precaria de éstos, dado la ausencia
de infraestructuras.
El informe de la delegación lanza un llamamiento a la Unión Europea para que trabaje
"a través de los Estados miembros que participan en el Consejo de Seguridad [Francia y Reino
Unido]" para que MINURSO pueda supervisar los derechos humanos. A diferencia de otras
fuerzas de mantenimiento de la paz de la ONU, MINURSO carece de competencias en este
ámbito. Lamentablemente el llamado de atención de la delegación no fue tomada en cuenta, a
todo ello, consideramos que hubiera sido pertinente no solo denunciar la gravedad de las
violaciones a los DDHH, sino la condición de ilegalidad de la ocupación marroquí.
En octubre de 2010, en El Aaiún, hubo serios incidentes entre fuerzas de seguridad
marroquíes y la población local. El incidente le costó la vida a un niño y varias personas
resultaron heridas, en un campamento de protesta en Gdeim Izik a 15 km. de la capital, que
reunió unas 20.000 personas. El motivo de la protesta radicaba en temas sociales y económicos,
dado la falta de trabajo y vivienda. Millares de gendarmes y fuerzas auxiliares del Ministerio del
51
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Interior marroquí rodearon el campamento, dificultando el acceso de agua y víveres, para poner
fin a la protesta en noviembre duramente, con disparos.
Este comportamiento cuestionable, no fue objeto de ninguna sanción o protesta, una
severa omisión, si tenemos en cuenta la situación jurídica del territorio, dado que Marruecos es
una potencia ocupante en abierta contradicción al Derecho Internacional (IV Convenio de
Ginebra, art. 31 y 32; art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, y art. 16 de
la Convención contra la Tortura y otros actos crueles, inhumanos o degradantes.). Asimismo, si
consideramos que el Sahara Occidental está sujeto a un régimen de ocupación, los Protocolos de
Ginebra prohibe expresamente el uso de gases asfixiantes.
31
Nota del Autor: Existe una diferencia entre el caso palestino y el saharaui, que en el primer caso, los
habitantes de los territorios ocupados tienen la posibilidad, con suerte diversa, de recurrir al máximo
tribunal constitucional, mientras los saharauis no tienen esa posibilidad.
52
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colonos en el Sahara Occidental (se desconoce su número). En ambos casos, estamos ante la
abierta vulneración del art. 49 del IV Convenio de Ginebra que señala que: “La Potencia
ocupante no podrá proceder a la evacuación o transferencia de parte de su propia población
civil al territorio por ella ocupado”.
Iglesias Velasco, (tomando sobre ello el trabajo de otros autor) enumera la comisión de
graves violaciones al DIH y del derecho internacional en los territorios ocupados palestinos, que
como se puede observar, guardan similitudes, con las infracciones cometidas por la Potencia
ocupante en el Sahara Occidental.
1. Empleo de la fuerza de carácter excesivo en manifestaciones durante la llamada Intifada,
con el empleo de armas de fuego, malos tratos físicos, arrestos sin acusación formal de
sospechosos; proscripciones de organizaciones sociales, condiciones inhumanas de
detención.
2. Malos tratos físicos en la represión de disturbios. Dado que los territorios palestinos, son
espacios sujetos al régimen de ocupación militar, están en abierta contradicción a los art. 31
y 32 de la IV Convención de Ginebra; además de lo establecido por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
3. Empleo de gases lacrimógenos, prohibido expresamente para los territorios sujetos a
ocupación militar.
4. Arrestos masivos de participantes en manifestaciones, en abierta contradicción al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
5. Detención de personas sin acusación formal, conocido como detención administrativa. Está
permitido el internamiento, según el art. 78 de la IV Convención, pero no la detención
administrativa por más de un año después de la conclusión general de las operaciones
militares. En caso de desconocimiento de la potencia ocupante, como el caso israelí por no
ser parte del Protocolo I de 1977, ello no impide la aplicación del Derecho internacional de
base consuetudinaria en materia de DDHH.
6. Condiciones denigrantes de detención de millares de palestinos (art. 81,85, 89 y 135 de la
IV Convención)
7. Deportaciones de dirigentes, como de población que ha participado en manifestaciones
vinculadas a la intifada, hechos condenados por el Consejo de Seguridad en los años 1988 y
1992.
8. Demolición de propiedades civiles, en transgresión al art. 53 de la IV Convención.
9. Excesivo uso de los toques de queda, en contravención al art. 33 de la IV Convención, que
claramente señala que es aplicable a crisis de carácter urgente.
10. Interferencias a la libertad de prensa, cierre de periódicos, interrupción de comunicaciones
telefónicas internacionales, prácticas que vulneran el acceso a la información.
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11. Impedimento por parte de fuerzas de ocupación del acceso a manifestantes heridos a recibir
atención médica adecuada, en contravención del art. 55 de la IV Convención.
12. Obligación de la potencia ocupante de mantener la vida pública en territorio ocupado,
situación que se ha visto obstruida por las normas de seguridad impuestas por la potencia
ocupante. (art. 43 del Reglamento de La Haya).
13. Confiscación de propiedades en abierta contravención de los Convenios de Ginebra de 1949
relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra, resoluciones de las
Naciones Unidas.
El Dr. Iglesias Velasco nos dice, sobre el análisis de las normas del DIH, la Potencia
ocupante dispone de un poder limitado para transformar la estructura institucional del territorio
ocupado. Los cambios que pueden hacerse – siempre de carácter excepcional – debe fundarse en
razones de seguridad pública o del propio ocupante. En cuanto a la instalación de tribunales
militares en territorios ocupados, el autor señala que la normativa internacional fija normas
mínimas para su funcionamiento, la cual señala que la privación deliberada de la libertad de una
persona, de ser juzgada con las debidas garantías, así como las torturas o los tratos inhumanos
constituyen infracciones graves del Convenio de Ginebra, pero también serían aplicables
normas sobre DDHH. Estas normas, tienen base consuetudinaria, y por ende tiene aplicación
universal. Es más, el autor nos dice que el Comité de DDHH de la ONU en 1984, señaló en su
comentario sobre el art. 14 del Pacto Internacional , que la dicha norma señala “la aplicabilidad
de las disposiciones de esta cláusula a todos los tribunales y cortes de justicia, ya fueran
ordinarios o especiales, y que, si bien no está prohibida la posible creación de tribunales
militares para procesar a personas civiles, no obstante esa posibilidad podría implicar
dificultades para una administración equitativa, imparcial e independiente de la justicia, y por lo
tanto resultaba necesario que el procesamiento de civiles por tales tribunales tuviese un carácter
muy excepcional.”
El caso palestino, tiene una serie de particularidades, que a priori pueden diferenciarse del
caso saharaui, como el reconocimiento de Palestina como Estado miembro de organizaciones
especializadas de la ONU, o ser “Estado observador” de la misma. Ello no impide que tengan
coincidencias, en particular por las infracciones cometidas por la Potencia ocupante,
destacándose:
▪ la anexión ilegal de importantes sectores de su territorio,
▪ las limitaciones a las libertades públicas, por el uso frecuente de normas de excepción,
▪ las detenciones arbitrarias,
▪ la falta de garantías al debido proceso,
▪ las denuncias de malos tratos a detenidos,
▪ los programas de “colonización”. Etc.
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Este cúmulo de transgresiones tanto de las normas del DIH como de los DDHH, por parte
del ocupante israelí, fue objeto de numerosos pronunciamientos por parte de las Naciones
Unidas, donde se observa un comportamiento muy diferente al adoptado al caso saharaui. La
Asamblea General ha entendido que las obligaciones derivadas de la Declaración Universal de
Derechos Humanos se aplican plenamente a los territorios ocupados de la Margen Occidental y
la Franja de Gaza (res. 2727 (XXVI) de 1971, segundo párrafo). Por lo tanto los DDHH deben
aplicarse aún en situaciones de abierto conflicto armado, según nos dice la res. 2675 (XXVI)
primer párrafo de 1971. Siguiendo con el caso palestino, donde la ONU ha condenado
abiertamente la anexión israelí de Jerusalén Este, por medio de las resoluciones 252 (1967), 267
(1969), 298 (1971), 446 (1979), 476 (1980) del Consejo de Seguridad; además de los
pronunciamientos de la Asamblea General. Esta conducta no fue seguida, siempre por razones
políticas para el caso marroquí que anexionó ilegalmente los territorios ocupados.
Un aspecto que merece un comentario en el caso palestino, que en más de una ocasión,
sobre los abusos de las fuerzas de ocupación fue motivo de acciones judiciales bajo la ley israelí
por parte de los palestinos. En más de una ocasión ha intervenido el Tribunal Superior, que a
pesar de una posición ambivalente, ha sancionado casos de abusos en concreto. Este beneficio
no lo tienen los saharauis.
Alfonso J. Iglesias Velasco nos dice, en el marco de las infracciones del Estado israelí
en los territorios ocupados, no solo abarcan normas del DIH y DDHH, sino que también el
comportamiento llevado en dichos territorios entran en colisión con lo normado por los art. 1.2;
1.3; 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas. Si analizamos la historia del Sahara Occidental
luego de la retirada española, observamos situaciones similares a las vividas por los palestinos.
Las infracciones ocurridas en el territorio han sido gravísimas, desde el momento de la
ocupación militar de Marruecos y Mauritania. Incluso tras el cese el fuego, los problemas han
continuado, y la ONU ha mantenido una postura más bien tímida, siendo reflejo de ello las
limitadas facultades de la MINURSO como venimos señalando.
Es de público conocimiento los tristemente célebres muros “defensivos” construidos por
Marruecos durante la guerra de liberación. Esta situación guarda semejanzas a la construcción
de muros de seguridad israelíes en territorios ocupados, sobre ello vale la pena citar la Opinión
Consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción del muro en el territorio
palestino ocupado. (9/7/2004) de la Corte Internacional de Justicia, en forma casi unánime
señaló. “la protección que ofrecen los convenios y convenciones de derechos humanos no cesa
en caso de conflicto armado, salvo en caso de que se apliquen disposiciones de suspensión como
las que figuran en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” a lo que
agregó mas adelante: “pueden presentarse tres situaciones de: algunos derechos puede ocuparse
exclusivamente en el derecho internacional de los derechos humanos, y otros pueden estar
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estipulados exclusivamente en el derecho de los derechos humanos, y otros pueden ser tratados
en amabas ramas del derecho internacional” En cuanto a la construcción de los muros de
seguridad israelíes en territorio ocupado, la Corte señala claramente que “la construcción de ese
muro constituye una violación por parte de Israel de varias de las obligaciones que le incumben
con arreglo del derecho internacional humanitario y los instrumentos de derechos humanos
aplicables”.
La opinión de la Corte sobre los citados muros de seguridad israelíes en territorios
palestinos, es perfectamente aplicable al caso saharaui. Existe una diferencia entre ambos
dispositivos de defensa, en el caso saharaui, los muros defensivos marroquíes ni siquiera tienen
accesos entre los habitantes de un lado y otro del muro. En el caso israelí los muros, tienen una
serie de accesos limitados para bienes y personas, lo que no impide por su construcción que
millares de palestinos – por las restricciones impuestas por el ocupante en materia de
movimientos – quedaran aislados de servicios públicos esenciales, sus empleos, además de la
destrucción de tierras agrícolas, accesos a pozos de agua, etc.
La Corte Internacional no solo se pronunció sobre la legalidad de la construcción de los
citados muros de seguridad, sino de las consecuencias y responsabilidades que tiene Israel en
relación a los territorios palestinos:
1. obligación del Estado de Israel de respetar el derecho de autodeterminación del pueblo
palestinos, cumplir con las obligaciones en materia de DDHH y DIH.
2. Asegurar el acceso y la libertad para ello a los lugares sagrados ocupados en 1967.
3. Fin de la construcción de los muros de seguridad, así como derogar todas disposiciones
legales que prevean su construcción.
4. Compensar los daños a personas físicas y jurídicas afectadas por la construcción, así como
la devolución de huertos, olivares, bienes muebles e inmuebles que hayan sido despojados
los perjudicados.
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UNIDAD 3
EL PLAN DE ARREGLO
DE
1991
57
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Introducción
En 1991 las partes logran consensuar un Plan de paz, el célebre Plan de Arreglo bajo
auspicios de la ONU. Este plan venía gestándose desde fines de los años 80. El plan tenía como
objetivo cumplir con lo que en reiteradas veces las Naciones Unidas, solicitó que la voluntad del
pueblo saharaui fuera sondeada por medio de un referéndum a fin de decidir sobre su futuro. El
Plan nunca pudo ponerse en marcha, sino más bien ha sido una maniobra dilatoria que ha
permitido a la Potencia ocupante continuar con su política de hechos consumados.
Razones políticas, han impedido, que el Sahara Occidental haya seguido el camino de
Namibia, Timor Oriental o el caso más reciente, Sudán del Sur, de culminar su proceso de
autodeterminación con la creación de un Estado soberano, transformando el Plan de Arreglo en
letra muerta.
En materia de planes de paz para el Sahara, hay diversos antecedentes, como es el caso
del la resolución 140 (XIX) de la cumbre de la Organización de la Unidad Africana (OUA) de
1983, en cuyos puntos se incluía: el cese del fuego, negociaciones directas entre las partes,
celebración del referéndum bajo supervisión de la ONU y la OUA, y establecimiento de una
misión de paz permanente OUA/ONU. Cabe agregar, que ya en 1981, en la cumbre de Nairobi,
el propio rey Hassán II aceptó la posibilidad de un referéndum. La citada resolución de 1983 de
la OUA, llevó a la Asamblea General de las Naciones Unidas a aprobar una resolución, que
reconoce expresamente que el problema del Sahara es una cuestión de descolonización. Esto
abrió paso a la misión de buenos oficios, en las cuáles participan como observadores los
gobiernos de Argelia y Mauritania.
En 1986 nos dice María Sánchez González, que Marruecos, Argelia y el Frente
POLISARIO alcanzan un acuerdo sobre la necesidad de un plan de paz e instaurar en el
territorio del Sahara Occidental una misión de mantenimiento de paz. La autora señala que
Marruecos fue el precursor en el proceso de paz, dado el alto costo económico y humano de la
guerra entablada con el ELPS/Frente POLISARIO.32 A partir de este momento la figura del
secretario general de la ONU tendrá un papel relevante en el proceso de paz. En 1988, en el
marco de este proceso de paz, Marruecos y el Frente POLISARIO acordaron en principio las
propuestas del Secretario General de la ONU y el Presidente en funciones de la Asamblea de
Jefes de Estado y Gobierno de la OUA, a fin de convocar un referéndum bajo auspicios de la
32
GONZALEZ SANCHEZ, María. El Sahara Occidental. La titularidad de sus recursos naturales
(Universidad Internacional de Andalucía, 2011). pág. 47.
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ONU y en cooperación con la OUA. En ese año el secretario Pérez de Cuéllar, eleva la
propuesta de paz a consideración del Consejo de Seguridad, quién por la resolución 621 para la
celebración del citado referéndum, como también el nombramiento de un Representante
Especial, con facultades para organizarlo y llevarlo a cabo, amén de una serie de funciones
destinadas a mantener la paz y mantener el diálogo entre las partes.
En el marco de las consultas realizadas y una visita al territorio por parte de una misión
de las Naciones Unidas, llevó a Pérez de Cuéllar, elabora una serie de propuestas de paz, que
abarca los siguientes puntos:
▪ Realización de un referéndum para todos los mayores de 18 años, sobre la base del censo
español de 1974.
▪ Designación de un representante especial del secretario general con apoyo de una los
Componentes civil, militar y otra de seguridad (Policía civil), además de implementar una
Comisión de Identificación.
▪ Alto el fuego y despliegue de observadores para garantizar su cumplimiento.
▪ Reducción de las tropas marroquíes y acantonamiento de las fuerzas del Frente
POLISARIO.
▪ Retorno de los refugiados.
En 1989 una delegación de alto nivel saharaui se reunió con el rey Hassán II, el resultado es
la declaración de una tregua unilateral por parte del POLISARIO, que no llega a buen puerto,
dado que en octubre el ELPS atacó una sección de los muros, y penetró en territorio ocupado
por Marruecos.
En este marco se presenta el informe en el cual se detalló el plan de pacificación del
territorio. La MINURSO previo al alto al fuego desplegaría personal civil, militar y seguridad.
Se formaría una comisión de identificación de votantes sobre la base del censo español de 1974,
mientras tanto se negociaría las condiciones del cese el fuego. En una segunda etapa se
celebraría el referéndum; las partes realizarían canjes de prisioneros, liberación de presos
políticos, reducción de tropas marroquíes y acantonamiento de tropas saharauis. El tiempo
estimado de la duración de todo ello era de 35 semanas.33
En 1991, las partes acuerdan un cese el fuego, que dio paso al llamado “Plan de
Arreglo” patrocinado por la ONU. El plan de paz consistía en la declaración del alto el fuego y
la celebración de un referéndum supervisados por una misión espacial de las Naciones Unidas
(MINURSO). A pesar de algunas objeciones de Rabat, el personal de Naciones Unidas comenzó
a trabajar en la puesta en marcha del plan.
En la etapa 1 abarcaba las siguientes líneas de acción:
33
MERA MIYARES, Águeda: Sahara Occidental. ¿un conflicto olvidado?. Institut de Drets Humans de
Catalunya. (Barcelona, 2008), pág. 14-18.
59
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34
http://www.arso.org/06-1s.htm. Consultado el 2 de julio de 2012.
60
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En 2012 la Misión estaba compuesta por 233 cascos azules, 6 policías, 95 empleados
internacionales, 15 voluntarios de la ONU, y 164 empleados locales (todos marroquíes).
61
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El autor citado considera que el plan de la ONU benefició a los intereses marroquíes,
dado que el alto el fuego permitió que Rabat detentara un importante porción del territorio,
mantiene su presencia militar y administración, colonos, unido a la reducción de gastos militar
con la finalización de la guerra. Por otra parte, la nueva realidad significaba un ataque indirecto
a las bases del Frente POLISARIO, al incrementarse la tensión de la población exiliada al no
vislumbrar cambios de su dramática situación con el plan de paz.36 Siguiendo con el análisis de
Ruiz Miguel, la presencia militar marroquí (unido a la presencia policial) implicaba una
amenaza al plan de la ONU, dado que dicha presencia sería utilizada para presionar
abiertamente a la población saharaui en territorio ocupado en el proceso de identificación. Es
más la presión no solo fue ejercida por las fuerzas de ocupación, policía, sino por el sistema
judicial establecido en el territorio ocupado. Existen denuncias de detenciones arbitrarias,
torturas y hasta desapariciones de sospechosos de pertenecer al Frente POLISARIO. 37 En una
nota del diario español El Mundo, señala claramente las penalidades de la población en territorio
ocupado:
“Según han denunciado el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de
Naciones Unidas, organizaciones como Human Rights Watch y el Parlamento
Europeo (PE), los saharauis que viven en territorio marroquí se encuentran privados
de sus derechos más fundamentales. Numerosos habitantes de El Aaiún —la capital
del Sáhara controlado por Marruecos— han denunciado abusos por partes de las
autoridades (...) y una delegación 'ad-hoc' del PE que visitó la zona en enero de 2009
verificó sus testimonios.”38
El Plan de Arreglo de 1991 significó por un lado, ciertas concesiones políticas para
Marruecos al tener que aceptar la presencia de la MINURSO, y con ello la posibilidad de un
referéndum que podría acarrear la perdida del territorio; y por otro, en el caso del Frente
POLISARIO la revisión del censo español de 1974 para identificar los votantes, la opción de
independencia o incorporación a Marruecos (descartándose otras posibilidades, tales como
integración a Mauritania y/o España), y aceptación del cese el fuego (con sus consecuencias
35
Sobre todo ello hay un absoluto silencio, como también de la construcción del moderno aeropuerto de
El Aaiún.
36
RUIZ MIGUEL, Carlos: El Sahara Occidental y España: Historia, Política y Derecho
(Madrid, Dyckinson, 1995).pág. 290-291.
37
Idem, pág. 291.
62
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políticas). En cierto punto, podemos afirmar que Rabat estaba en una posición mejor que la del
POLISARIO. A pesar de algunas concesiones, mantenía elementos para dilatar las
negociaciones e imponer condicionantes en las negociaciones como veremos oportunamente.
Los retrasos en la aplicación del Plan de Paz, paralizaron el proceso por dos años, y en
la gestión de Boutros Ghali, a sazón de secretario general de las Naciones Unidas, se encontraba
el plan de paz en punto muerto. No se habían identificado todavía los votantes, no hubo
intercambio de prisioneros y libertad de presos políticos, y millares de refugiados seguían en su
exilio. En 1993 comienzan los trabajos para realizar el censo de votantes, que según nos dice
Mera Miyares, luego de analizar las posiciones de las partes
“Boutros Ghali se decanta por la opción marroquí y propone incluir a “los miembros de todas las
subfracciones tribales saharauis, pero sólo a aquéllos que se contaron en el censo de 1974,
independientemente del número de individuos de esas subfracciones que se registraron en el censo de
1974.”39
La paralización del proceso de paz, llevó al secretario general Ghali a proponer diversas
líneas de acción posible, que incluyen celebrar el referéndum sin intervención de las partes,
continuar el proceso de identificación y buscar la cooperación de las partes, o la retirada de la
MINURSO y la búsqueda de nuevas vías de solución. El Consejo de Seguridad opta por
continuar con el proceso de identificación y buscar la cooperación con las partes. En 1994 el
proceso vuelve a pararse por la presentación por parte de Marruecos de 100.000 solicitudes para
participar en el referéndum de residentes fuera del Sahara Occidental.40
Esta situación lleva a Ghali a proponer la reducción de un 20% del personal militar de la
MINURSO y paralizar el proceso de identificación de proceso de votantes, circunstancia que
obliga al Secretario General a que proponga nuevos caminos para terminar con el impasse del
proceso de paz, pero con el objetivo final de celebrar el referéndum. En 1996 el Consejo de
Seguridad aprueba la res 1056(1996), en le cual se recuerda a las partes los compromisos
asumidos en 1991, recordando la responsabilidad única y exclusiva de celebración del
referéndum le incumbía a la Organización, instando a las partes a cooperar. 41
La llegada de Kofi Annan como nuevo secretario general implica una serie de cambios:
▪ Cesación del cargo de Enviado Especial, y reemplazo por el cargo de Representante
Especial, a cargo de James Baker III. Este funcionario tendría plenas facultades para aplicar
el Plan de Arreglo y los acuerdos.
38
QUÍLEZ, Raquel: “La vida al otro lado del muro” disponible en
http://www.elmundo.es/especiales/2009/06/internacional/sahara/testimonio.html. Consultado el 2 de julio
de 2012.
39
MERA MIYARES, op. cit. pág. 18.
40
Ibídem.
41
PEREZ GIL, Luis Vicente: “El Consejo de Seguridad de la ONU y el conflicto del Sahara Occidental”
en Diplomacia n° 82 (Santiago de Chile, enero – marzo de 2000).
63
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42
SANCHEZ GONZALEZ, op.cit. pág. 53.
43
http://www.arso.org/S-97-742s.htm. Consultado el 2 de julio de 2012.
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El Plan Baker I llega en un escenario político que el Plan de 1991 estaba bloqueado por
la parte marroquí, dado que según la tesis sostenida por Ruiz Miguel, existía posibilidad cierta
para que el referéndum fuera favorable a la independencia. El autor citado nos dice que Rabat
en abierta contravención a las resoluciones 658,690, 725 y 1123 del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas bloqueó el proceso de paz. Estas resoluciones señalaban claramente la
obligación de cooperar en la puesta en práctica del plan de paz.44 Este bloqueo se materializa
con las apelaciones de cientos de miles de potenciales votantes, con el objetivo en la práctica de
iniciar nuevamente la identificación de votantes. La respuesta de las Naciones Unidas fue la
omisión de sancionar a Marruecos al no cumplir con resoluciones, y abrir la posibilidad para un
nuevo camino de solución política En un informe del Secretario General del año 2000 se
plantea la posibilidad, en el caso que se celebre el referéndum, el plan de paz no contaba con
mecanismos coercitivos para su cumplimiento efectivo. El profesor Ruiz Miguel señala, que el
capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas otorga facultades suficientes para el
cumplimiento, en el caso del Sahara Occidental, del resultado del referéndum.45 Es más
consultamos al citado profesor y nos señaló que dado el estado de cosas, la ONU cuenta con los
resortes legales para hacer los cambios que sean necesario para que la MINURSO cumpla con
los objetivos del Plan de Arreglo, sin consentimiento de Marruecos.
En el año 2000 el secretario general consideró que el Plan de Paz ha fracasado. Los
argumentos esgrimidos consistían que el proceso era un “juego suma cero” donde las partes
perdían o ganaban todo, no había instancias intermedias, esto abrió camino a otra etapa. La
opción presentada es el inicio de una nueva ronda de conversaciones directas entre las partes,
con la mediación del ex secretario de Estado norteamericano James Baker III. Las reuniones
celebradas en Berlín no llegaron a ninguna parte, lo que no impidió que Marruecos hiciera una
propuesta, que guarda muchas coincidencias con el denominado Plan Baker I del año 2001.
El profesor Ruiz Miguel nos habla que en los informes de las Naciones Unidas,
destacándose los siguientes puntos:
▪ se habla de Marruecos como potencia administradora, en abierta contradicción a
resoluciones de la ONU anteriores, entre ellas resoluciones de la Asamblea General que
“deploran” la ocupación marroquí de 1976. Este reconocimiento indica la existencia de una
situación colonial, y el cumplimiento de una serie de obligaciones que nunca le fueron
exigidas, como el art. 73 de la Carta de la ONU.
44
RUIZ MIGUEL, Carlos: “El largo camino jurídico y político hacia el Plan Baker II ¿estación de
término?” en Anuario Mexicano de Derecho Internacional vol. V (México DF, 2005), pág. 459.
45
La MINURSO se desarrolla en el marco del Capítulo VI de la Carta.
65
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En este contexto, aparece el Acuerdo Marco sobre el Estatuto de Autonomía del Sahara
Occidental, o Plan Baker I. Esta propuesta habla de un régimen de autonomía de cinco años,
para finalmente desembocar en la celebración del referéndum sobre autodeterminación.46
Los votantes para elegir el órgano ejecutivo serían los seleccionados por el censo
elaborado por la MINURSO, mientras que los electores del cuerpo legislativo serían aquellos
habitantes que residieran de manera ininterrumpida desde el 31 de octubre de 1998, y los que
hubieran sido incluidos en la lista de repatriación con fecha del 31 de octubre de 2000. Otro
aspecto del régimen propuesto es el sistema judicial, cuyos integrantes serían del territorio pero
designados por el órgano marroquí competente, mientras que en el plano legal, las normas del
territorio deberían estar sujetas a la Constitución marroquí, incluyendo lo atinente a libertades
públicas. Esta propuesta de Acuerdo – Marco beneficia ampliamente a Marruecos por las
siguientes razones:
▪ Reconocimiento de facultades soberanas sobre el territorio ocupado, como la defensa,
integridad territorial, símbolos nacionales, aduana y moneda.
▪ No se prevé la retirada de las FAR durante el proceso de referéndum
El plan está en abierta contradicción con el Plan de 1991 – que tenía sus falencias –
contradice resoluciones de la ONU. La idea de la autodeterminación queda en entredicho, dado
que el nuevo plan prevé un estatuto de autonomía, que estará subordinado a las leyes y la
Constitución marroquí. El profesor Ruiz Miguel realiza un análisis del acuerdo – marco en su
vertiente jurídica, señalando que bajo este nuevo acuerdo, la idea de la independencia es lejana
por no decir que poco probable.47 Esta realidad habilitó al gobierno marroquí a lanzar una
ofensiva con la propuesta de una “solución política”, rechazando bajo cualquier concepto la idea
de autodeterminación y proponiendo un régimen de autonomía especial. El denominado Plan
Baker I fue rechazado por el Consejo de Seguridad, ello no impidió que Marruecos insistiera en
su propuesta, que tuvo modificaciones en 2003 y 2007, observándose como veremos
oportunamente algunas limitaciones de régimen autonómico de la llamada “Región Autónoma
del Sahara”.
La respuesta al Plan Baker I vino de Argelia, la propuesta era la administración directa
por parte de las Naciones Unidas, que tendría un carácter transitorio hasta la celebración del
46
SANCHEZ GONZALEZ, op.cit. pág. 55.
47
RUIZ MIGUEL, op.cit. pág. 466.
66
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referéndum. Tanto Marruecos como el Frente POLISARIO no tendrían injerencia alguna en las
votaciones, dado que lo haría un tercero, la ONU sería responsable de llevar a cabo el
referéndum y mantener el orden público hasta que el pueblo decidiera su destino. La propuesta
fue rechazada por el entonces secretario general Kofi Annan, quien en 2002 propone un plan
alternativo, la partición del territorio, algo que no era novedoso y se había explorado
anteriormente. El profesor Ruiz Miguel48 nos dice que dicha propuesta tiene una serie de
aspectos positivos, a saber:
▪ Marruecos se quedaría con un territorio donde ha hecho fuertes inversiones y
económicamente es rentable (explotación de fosfato). Francia podría apoyar la idea, al ver
que su aliado se queda con parte del territorio ocupado.
▪ El Frente POLISARIO tiene la posibilidad de construir un estado saharaui – la RASD –
viable e inserto en la comunidad internacional.
▪ Argelia terminaría con las tensas relaciones con Marruecos y el drama de los refugiados
saharauis.
▪ Mauritania se beneficia con un estado “colchón” frente a Marruecos, que es visto como un
estado expansionista. Recordemos que en los 60, Marruecos reclamaba el territorio
mauritano como parte del “Gran Marruecos”.
▪ Estados Unidos eliminaría un foco de conflicto en el Magreb, clave para articular su política
de lucha contra el terrorismo y promover la estabilidad regional.
▪ España, concluye con la pesada herencia de descolonización y se abre la posibilidad de
cooperación con la RASD.
En 2001 el asesor jurídico Hans Corell emitió un severo dictamen contrario a los contratos
de exploración petrolíferas otorgados por Rabat en el Sahara Occidental, constituyendo un serio
revés diplomático para el gobierno marroquí. Siguen las resoluciones en materia de promover
una solución pacífica al conflicto y llegar a buen puerto en relación con la autodeterminación.
En este contexto aparece el Plan Baker II o Plan de Paz para la Autodeterminación del Pueblo
del Sahara Occidental, rechazado por Marruecos – a pesar de beneficiarlo en parte – y por el
Frente POLISARIO, seriamente perjudicado, dado que mantiene el control político – jurídico
marroquí sobre el territorio. A todo ello se suma la tensión reinante en los campos de refugiados
ante las constantes maniobras dilatorias del Plan de paz, con la consiguiente amenaza del
reinicio de las hostilidades.
El Plan Baker II fue aprobado por la resolución 1495 del Consejo de Seguridad, que en el
transcurso de su elaboración por tenaz oposición marroquí (apoyado por Francia), provocó
ciertos cambios que eliminaba la imposición a las partes, por lo tanto el peso de la resolución es
48
Idem, pág. 469.
67
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político y no jurídico, y el Consejo no hace más que apoyar el Plan Baker II y no aplicarlo. El
nuevo plan tiene mejoras en relación al anterior, en particular por lo siguiente:
▪ Establece las competencias entre la denominada Autoridad del Sahara Occidental (ASO) y
el Reino de Marruecos.
▪ Limita las competencias del Reino de Marruecos en comparación al Plan Baker I.
▪ Garantiza a la ASO la posibilidad de contar con competencias propias en materia de
seguridad interna.
▪ Amplia los derechos y garantías en materia de DDHH y libertades públicas para los
habitantes del Sahara Occidental.
▪ Mayor grado de autonomía jurídica, dado que las leyes del territorio no están subordinadas a
la Constitución marroquí, sino al estatuto o ley fundamental del territorio.
▪ La política exterior estaría a cargo del gobierno de Marruecos, pero en consulta con la ASO
en materias que le conciernen a dicha autoridad.
▪ En caso de controversia entre la legislación local y la marroquí, interviene el secretario
general de las Naciones Unidas.
▪ Modificación del registro de votantes, teniendo en cuenta las listas elaboradas por la ONU,
la ACNUR y para aquellos residentes anteriores a 1999. Existen más precisiones que las del
Plan Baker I, y se reconoce como votantes los censados para el referéndum y no los
residentes.
▪ Silencio en relación a los Acuerdos de Madrid de 1975 y de reparto del territorio con
Mauritania de 1976.
49
RAMIREZ, Cristobal: “La cuestión del Sahara” en Política Exterior vol. XIII, n° 70 (Madrid, julio –
agosto de 2002), pág. 151.
68
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en territorio ocupado y los refugiados, bajo auspicios de la ACNUR. Según nos informa el
profesor Ruiz Miguel, a pesar de los ofrecimientos y garantías de Marruecos, de los refugiados
residentes en Tindouf, solo existe un caso puntual que decidió permanecer en territorio ocupado.
En 2003 el gobierno marroquí propone un régimen de autonomía para el Sahara
Occidental, rechazado por la ONU, a diferencia del proyecto de 2006, no acepta el principio de
autodeterminación del pueblo saharaui. Mientras tanto el rey de Marruecos creaba el CORCAS
o Consejo Real Consultivo para los Asuntos del Sahara, formado por jefes tribales pro
marroquíes, cargos electos y varias ONG, que se pronunciaron a favor de un régimen de
autonomía. Este proyecto fue modificado sustancialmente en abril de 2007 cuando el gobierno
marroquí presentó su proyecto de “Iniciativa de Marruecos para negociar un estatuto de
autonomía para la región del Sahara”.
El rechazo al Plan Baker II, no impidió que la ONU instara a promover negociaciones a
fin de garantizar el derecho de autodeterminación del pueblo saharaui. En la resolución 1541 del
Consejo de Seguridad se habla directamente, como en otras resoluciones, de una situación
colonial y del derecho de autodeterminación del pueblo saharaui. Finalmente en 2004 en un
informe del Secretario General comunica que James Baker había renunciado, dado la
imposibilidad de llegar a un acuerdo razonable. En ese mismo año, Marruecos refuerza su
alianza con Estados Unidos, al ser declarado “Aliado preferencial extra OTAN” y al firmar un
acuerdo de libre comercio, como premio a más de cuarenta años de lealtad hacia los intereses
occidentales en el Norte de Africa.50 Ante este estancamiento, más de un especialista ha
reflexionado sobre la posibilidad que el POLISARIO vuelva a la lucha armada, siguiendo la
tesis sostenida por Fuente Cobo, es poco probable ya que considera que las fuerzas militares de
dicho movimiento están muy por debajo de los años 80, y el número de efectivos desplegados
rondaría entre los 2.000 y 4.000 efectivos. Otro problema, es la infiltración de elementos
islamistas, el autor, señala que dado los limitados recursos humanos, el Frente POLISARIO ha
reclutado personal proveniente de Mali y Mauritania, donde hay una presencia de sectores
extremistas. A esta tesis se suma la “Intifada” saharaui en los territorios ocupados a partir de
2005, siguiendo el ejemplo palestino protagonizado por jóvenes nacidos en los años 80, en un
contexto de represión política – cultural, sumado a la falta de perspectivas económicas. La
presencia de al Qaeda y organizaciones similares en el Sahara, plantea interrogantes, no
obstante el control ejercido por el Frente POLISARIO sobre la población. Las condiciones
sociales de los campamentos, la situación en muchos puntos de la región sahariana, posibilitaría
la opción de que se infiltraran elementos extremistas, pero hasta ahora no ha ocurrido.
Igualmente es una posibilidad, si observamos que ahora en 2012 parte de Malí, se ha separado y
50
FUENTE COBO y MARIÑO MENENDEZ, El Conflicto del Sahara Occidental (Madrid, Ministerio
de Defensa, 2001).. pág. 136
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reclama ser un estado – Azawad – que tiene serios problemas dado que parte de dicho “Estado”
está controlado por extremistas islámicos.
Entre los años 2004 y 2005 la posición del pueblo saharaui,51 desde el punto de vista
jurídico, en mejor situación que la marroquí dado las resoluciones del Consejo de Seguridad a
favor del Plan Baker 2003, el apoyo al derecho de autodeterminación del pueblo saharaui en el
marco de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la designación de la RASD en la
vicepresidencia de la Unión Africana, el reconocimiento de esta como Estado por parte de los
gobiernos de Sudáfrica y Uruguay, que en el caso de este último pais se hace mención que la
RASD es un país árabe de habla hispana; los reconocimientos por parte de instituciones del
Parlamento Europeo a favor de la libre determinación; la prohibición de Estados Unidos de
importar productos que sean del Sahara Occidental en los acuerdos de libre comercio; la
prohibición de Noruega de intervenir en la exploración petrolífera son hechos importantes. A
pesar de ello las negociaciones bilaterales están estancadas, dado la postura de Marruecos de
negar cualquier discusión que ponga en entredicho sus reclamos de soberanía sobre el Sahara
Occidental. Finalmente como gesto de buena voluntad el Frente POLISARIO libera los últimos
prisioneros de guerra que tenía en su poder, frente a un Marruecos que se niega a liberar 150
detenidos y dar cuenta de más de 400 desapariciones durante la guerra.
En materia de autodeterminación, la jurisprudencia del Tribunal Internacional de
Justicia, como nos dice Mariño Menéndez, presenta los siguientes escenarios:
▪ Integración a un Estado existente.
▪ Asociación a un Estado existente.
▪ Crear un nuevo Estado u otra solución que acepte libremente por voluntad popular del
pueblo a descolonizar.
Las opciones antes señaladas, en ningún momento fueron tomadas a consideración en
las negociaciones, se opta por un reduccionismo: independencia o anexión a Marruecos.
En la gestión de Ban Ki – Moon, y durante su gestión en 2007 en la resolución CS 1754
insta a las partes a entablar negociaciones de buena fe. Se iniciaron una ronda de negociaciones
que se estancaron en 2008. Mientras tanto Marruecos presenta su iniciativa de autonomía para el
Sahara, en contraposición del Plan de 1991, que Rabat había acordado,52
En 2009 se vota la resolución 1871 que amplía por un año más la MINURSO, que por el
veto francés impide la ampliación de competencias en materia de DDHH.53 A fines de julio el
rey Mohamed VI en su discurso por el décimo aniversario de su coronación anunció el inicio del
proceso de otorgamiento de autonomía de las “Provincias del Sur” (Sahara Occidental), que
serviría de modelo para un proceso de regionalización de todo el país. En dicho año se inician
51
Idem. pág. 171.
52
FISAS, Vicenc: “El proceso de paz del Sahara Occidental: Una salida negociada” en Quaderns de
Construcció de Pau n° 18 (Barcelona, 2011), pág. 6
70
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conversaciones informales patrocinadas por el enviado del Secretario General de la ONU para el
Sahara, a fin de destrabar el conflicto, sin llegar muy lejos. Por un lado el Frente POLISARIO
sostiene la idea de un referéndum que considere la autodeterminación, y por otro lado,
Marruecos se aferra a la idea de un régimen de autonomía. En el plano humanitario hubo ciertos
avances, como señalamos anteriormente, sobre vuelos patrocinados por la MINURSO a fin de
que familiares, divididas tras la ocupación se reunieran. En cuanto a los refugiados, un informe
de la ACNUR, que redujo a la mitad el censo estimado de refugiados saharauis en Argelia (el
Frente POLISARIO habla de 165.000). Sea como fuerte la realidad de los refugiados es
sumamente dura: De 50.000 refugiados a finales de 1976 la población refugiada creció hasta
los 165.000, según datos del gobierno argelino. Una generación de saharauis ha nacido y vivido
en los campamentos. Para éstos, el arreglo político sigue siendo prioritario, pero la lucha por la
supervivencia y el cansancio ha promovido la emigración como una opción de futuro.54
En 2010 el rey de Marruecos anunció la formación de una comisión de regionalización,
que debería estudiar las competencias a transferir desde el nivel central a las autoridades
regionales, comenzando por el Sahara Occidental. Ese mismo año las Naciones Unidas enviaron
un funcionario a fin de instar a las partes a negociar. En cuanto desde el lado saharaui, el
presidente de la RASD y líder del Frente POLISARIO, Mohamed Abdelaziz envió una carta al
secretario general de la ONU haciendo una seria crítica al proceso de paz. La situación de
bloqueo, llevó a Ross (enviado especial de la ONU para el Sahara) a movilizar el Grupo de
Amigos del Sahara (Estados Unidos, España, Reino Unido, Rusia y Francia) a fin de presionar a
Marruecos, por su posición cerrada a entablar algún diálogo, mientras el Frente POLISARIO
mostró la posibilidad de hablar de autonomía.55 Mientras tanto el proceso de autonomía
regional para el Sahara se retrasa, y el enviado de la ONU, Ross, señala las falencias de la
política marroquí en materia de DDHH, en particular hacia los partidarios de la independencia,
que en vez de seducir dicho electorado para volcarlo hacia la autonomía, mantiene una actitud
represiva e intransigente.
Nuevamente en 2011, el rey de Marruecos mantuvo su postura irreductible de negociar
con el Frente POLISARIO sobre un posible escenario de autodeterminación. En este marco
suceden la protestas del El Aaiún, donde unas 20.000 personas arman un campamento de
protesta – por razones sociales y económicas, por trabajo y vivienda – que es cercado por
56
fuerzas del orden marroquíes. La protesta termina en noviembre con miles de gendarmes
disolviendo el campamento, tras serios incidentes y con denuncias en diversos foros.
Los célebres informes de WikiLeaks, en el mes de diciembre de 2011 señalan que
España avalaría la propuesta marroquí de autonomía, en clara contradicción a lo en su
53
SANCHEZ GONZALEZ, op.cit. pág. 60.
54
MIYARES, op.cit. pág. 39.
55
FISAS, Vincenc: op.cit. pág. 10.
71
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56
El campamento de Agdyam Izik a unos 15 km de la capital del Sahara. Ver FISAS, op.cit.11.
57
FUENTE COBO y MARIÑO MENENDEZ, op.cit. pág. 149.
58
MIYARES, op.cit. pág. 41.
72
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UNIDAD 4
SITUACION JURÍDICA
DE LOS
TERRITORIOS OCUPADOS
Y
DE LA RASD
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Introducción
En esta Unidad estudiaremos la compleja realidad política jurídica del territorio del
Sahara Occidental. Por un lado encontramos que el 80% del territorio está ocupado por
Marruecos, apoyado por un importante despliegue militar. Desde el punto de vista jurídico,
como veremos, Marruecos reviste el carácter de “Potencia ocupante”. Por otro lado, el 20 %
restante las llamadas “zonas liberadas” están controladas por la República Arabe Saharaui
Democrática o RASD, que ha sido reconocida por 81 Estados. No obstante ello, la ONU
reconoce como parte en el conflicto no a la RASD, sino al Frente Polisario (frente político que
gobierna la RASD desde su creación en 1976) como representante legítimo del pueblo saharaui.
Esta situación tiene sus alcances jurídicos y políticas. A todo ello debe agregarse la presencia
internacional a fin de vigilar el cumplimiento del alto fuego a través de la MINURSO.
59
ES SWEYIH, op.cit. pág. 24.
74
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dice el autor - que existió antes de la colonización ciertos elementos aglutinantes que
servirían para generar cierta conciencia de solidaridad y unidad.
▪ Existencia de las djemaa, asambleas tribales, también independientes de cualquier otro
poder.
75
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sido reconocido hasta ahora por 81 estados. Dicha autora agrega lo siguiente sobre la peculiar
realidad RASD/Frente Polisario:
“La RASD, definida en ocasiones como un “proto-estado”, se encuentra en
un periodo transitorio que durará hasta la consecución de la
autodeterminación del pueblo saharaui. En esta fase intermedia, la relación
entre el estado y el Frente Polisario es innegable. Éste último funciona como
partido único y su máximo representante, el secretario general, es también el
presidente de la República, cargo que ostenta Mohamed Abdelaziz desde
1982.”60
El Dr Barboza61 nos dice que el Estado requiere una serie de elementos, reconocidos por
la jurisprudencia internacional tales como: población, territorio y un poder político que ejerza su
poder de manera efectiva sobre dicha población y territorio. En lo que concierne a la población,
esta tiene que vivir de manera permanente en el territorio, el cual el Estado tiene una
supremacía personal, originado en el vínculo de la nacionalidad, que le faculta ejercer en cierta
medida sus poderes cuando dichas personas están fuera de su territorio. Sobre los extranjeros, el
Estado solo ejerce su supremacía territorial.
En cuanto al territorio del Estado, es el ámbito dentro del cual este ejercer una
competencia general y exclusiva. El autor citado nos dice que no hay reglas claras en cuanto a
la extensión del territorio o la delimitación de este. La existencia de porciones del espacio
territorial del Estado sujetos a disputa, no afecta la calidad de Estado de los reclamantes.
El derecho internacional señala que es preciso un gobierno efectivo a lo que cabe
agregar el atributo de soberanía. En este caso para que tener personalidad plena en el derecho
de gentes, el Estado necesita del atributo de soberanía, esto es que encuentra sus límites en sus
potestades en la igualdad soberana de los Estados, y por ende no está sometido a ninguna
autoridad superior-
60
MERA MIYARES, op.cit, pág. 25.
61
BARBOZA, op.cit. pág. 163.
76
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Otro elemento que cita el Dr. Barboza entre los elementos que hacen que un Estado sea
reconocido como tal es la inmediatez, que significa que entre el Estado y el derecho de gentes
no hay intermediarios.
62
GONZALEZ SANCHEZ: op.cit. pág. 25.
63
Idem.
77
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64
Frente Popular para la Liberación de Saguía el Hamra y el Río de Oro. Creado el 10 de mayo de 1973.
78
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El dictamen del Secretario de Asuntos Jurídicos de la ONU fue contundente. “Los principios
jurídicos establecidos en la práctica de los Estados y las Naciones Unidas anteriormente
mencionados hacen referencia a las actividades económicas de los Territorios no autónomos en
general y a la explotación de recursos minerales en particular. Con todo, cabe reconocer que, en
el caso que nos ocupa, los contratos de evaluación y prospección de petróleo no entrañan la
explotación o la extracción física de los recursos minerales y no han arrojado beneficios hasta la
fecha. En consecuencia, cabe deducir que los contratos concretos a que se refiere la solicitud del
Consejo de Seguridad no son ilegales en sí mismos, aunque las actividades de exploración y
explotación, de seguir llevándose a cabo sin atender a los intereses y deseos del pueblo del
80
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81
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65
SANCHEZ GONZALEZ, op.cit. pág. 99.
82
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jurídico, mientras que en el caso saharaui la proclamación de la independencia fue realizada por
Consejo Nacional Saharaui en su propio territorio.
La RASD guarda otras diferencias, que deberían tenerse en cuenta para los estudiosos,
en el limitado espacio que controla, además de contar con gobierno, tiene atributos propios de
soberanía, incluso tiene un ejército regular, algo que está vedado a los palestinos. Ambos casos
comparten la situación que tienen gran parte de sus fronteras por definir, en atención a que gran
parte de los territorios que reivindican están sujetos a ocupación militar.
Debe destacarse que el ser parte de la ONU no implica el reconocimiento como Estado,
existe en el derecho internacional Estados que no son parte de la ONU, (el Vaticano es “estado
observador”) Estados con un estatuto especial, sujetos a un régimen de libre asociación (Niue,
Cook) que son parte de organizaciones especializadas de la ONU (OMS o la FAO). A todo ello
debe agregarse situaciones particulares de un número de Estados que se han proclamado como
tales y han obtenido el reconocimiento de cierto número de otros Estados (ej.: Kosovo, Taiwán,
la RASD) y los Estados cuyo reconocimiento responde a intereses directos de otro Estado (la
República Turca del Norte de Chipre y Osetia del Sur).
Volviendo al caso de Palestina, en este caso observamos que forma parte de un número
de organizaciones regionales: La Liga Arabe, la Conferencia Islámica, y la Unión para el
Mediterráneo. Asimismo desde 1974, la Organización para la Liberación de Palestina, fue
reconocida en su momento como representante legítimo del pueblo palestino, y para 1988
proclamó la independencia de los territorios ocupados. A partir de la fecha comenzó un esfuerzo
diplomático de la OLP a fin de reconocer a Palestina como Estado, esfuerzo que ha tenido éxito
llegando incluso a ser reconocida como Estado parte de organizaciones internacionales como la
OMS o la UNESCO, además de las organizaciones regionales antes citadas. No obstante ello
Palestina tiene características particulares que generan debate en torno a considerarla como
Estado:
▪ Población, a pesar que un número importante de ella está refugiada en Estados vecinos.
▪ Territorio: actualmente en gran parte ocupado por Israel. Recordemos la salida israelí de
2005 de la Franja de Gaza (Plan de Desconexión).
▪ Gobierno: la Autoridad Nacional Palestina, a pesar del conflicto interno entre los
movimientos al Fatah y Hamas, que ha llevado a la existencia de dos gobiernos palestinos.
Aunque la comunidad internacional reconozca o mantenga diálogo con el gobierno
palestino instalado en Ramallah.
Según algunos autores, la creación de la Autoridad Nacional Palestina, significó para algún
autor la aparición de hecho de un Estado palestino, no obstante de las promesas de su presidente
Yasser Arafat de proclamar el Estado palestino independiente al finalizar el período interino,
según los Acuerdos de Oslo, de cinco años. Una contradicción porque dicha declaración fue
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El autor referido, sostiene que los líderes palestinos no han proclamado el Estado palestino por
razones política, pero hace hincapié que en todo momento la ANP (creada por los Acuerdos de
Oslo de 1993) se ha comportado como un Estado, incluso Israel ha firmado acuerdos como si
fuera tal. La compleja situación política – jurídica de Palestina, impide que ahora pueda contar
con una plena soberanía en su propio espacio, dado la situación de ocupación militar, lo que no
impide que actúe como Estado soberano en otros aspectos.
El reconocimiento de Palestina como Estado, puede contribuir a interesar a la
comunidad internacional para apoyar la posición palestina en relación al conflicto con Israel,
pero en los hechos el régimen de soberanía limitada – consecuencia de los Acuerdos de Oslo –
transforman los éxitos en materia de reconocimiento como Estado, en una mera formalidad. No
obstante ello, a juicio de algún autor, el esfuerzo palestino de buscar el reconocimiento como
Estado, está orientado a reforzar su posición en organismos multilaterales, especialmente la
Corte Penal Internacional. La importancia del reconocimiento de Palestina como Estado
miembro en la ONU, tiene como objetivo ejercer alguna presión efectiva para “destrabar” las
negociaciones con Israel. Estos elementos sin ninguna duda estuvieron presentes en la petición
formulada el 23 de septiembre de 2011. Finalmente la Asamblea General el 29 de noviembre de
2012 aprobó la admisión de Palestina como Estado observador, reconociendo como sus
fronteras establecidas las de 1967. Asimismo la resolución exhortó al Consejo de Seguridad a
reconocer a Palestina como Estado miembro pleno de la ONU, en virtud de la petición realizada
el año anterior.
En síntesis podemos decir que el reconocimiento, más allá de aspectos jurídicos, está
estrechamente vinculado con aspectos políticos. Un ejemplo claro es el caso de Palestina, que a
66
WHITBECK John V. “El Estado palestino existe” en Política Exterior v. XII, n° 62 (Madrid, marzo –
abril de 1998).
84
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pesar de estar sujeta a un régimen especial previsto por los Acuerdos de 1993, no contar con un
gobierno nacional, gracias a diversos apoyos, ha logrado desde lo jurídico importantes
conquistas.
El caso Kosovo es otro ejemplo, de cómo un Estado puede ser reconocido como tal, por
conveniencias políticas. El 17 de febrero de 2008 el Parlamento de Kosovo declaró la
independencia, en consonancia con las recomendaciones del Enviado Especial de la ONU,
Martti Ahtisaari. Luego de la declaración 37 Estados reconocieron su existencia, de los cuales
22 Estados son de la UE (que tiene 27 miembros). El reconocimiento obedeció a intereses
políticos de la OTAN, particularmente de Estados Unidos, en abierta contradicción a distintas
normas y acuerdos:
▪ Acta de Helsinki de 1975, que habla directamente de la integridad territorial de los Estados
de Europa.
▪ Acuerdos Rambouillet, donde las partes se comprometen a alcanzar la paz y garantizar la
autonomía de Kosovo. En estos acuerdos intervinieron las autoridades yugoslavas, de la UE
y de Kosovo.
▪ Res. 1244 de 1999 en el cual el CSNU crea la UNMIK con atribuciones de establecer una
administración provisional en el territorio de Kosovo, respetando la integridad territorial de
la entonces República Federal de Yugoslavia, pero con el objetivo de establecer un régimen
de autogobierno, la paz y la seguridad en dicha provincia serbia.
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