Tomo IV

ALONSO R.
PEÑA CABRERA FREYRE
DERECHO PENAL
Parte Especial
T O M O IV
.***..
IDEMSA
Lima - Perú
DERECHO PENAL
PASTE ESPECIAL
TOMO IV
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Febrero 2010
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AI mejor penalista, que el Perú vio nacer
en el siglo XX, a mi padre - el profesor
Raúl Peña Cabrera, forjador de una
verdadera escuela de Derecho Penal
PRESENTACIÓN
El Perú constituye un país -jurídico y políticamente organizado-, bajo el

Estatuto de una República, cuyo sistema de gobierno se ajusta al denominado
«Estado Social y Democrático de Derecho». En otras palabras dicho: la síntesis
del Estado de Derecho con el Estado Social, como proyección de un modelo in-
constitucional que con propiedad pretende conciliar los fines del sistema con los
estrictamente individuales.
Según la proclama constitucional consagrada en el primer precepto de la
Ley Fundamental, la persona humana y su dignidad, se erigen en los valores
supremos que han de defender el Estado y la sociedad; de forma, que la política-
jurídica debe seguir dicho plano axiológico, conforme al sostén ontológico que
construye dicha concepción positiva.
A partir del ideario programático que se asienta en el listado de valores
constitucionales, surge también el cometido legítimo del Estado, de hacer frente
a la criminalidad, en cuanto a la preservación de una coexistencia pacífica de los
comunitarios, en cautela de los bienes jurídicos fundamentales. Para tal objetivo,
ha de hacer uso de los mecanismos e instrumentos que la Ley y la Constitución
-prevén al respecto-, es decir, la prevención de los fenómenos delictivos no ha de
consistir en un debilitamiento de las garantías fundamentales de los ciudadanos,
en mérito a un «basilar legitimador». Por otro lado, con arreglo a los dictados de
un Estado de Derecho, se erige la obligación de tutelar los intereses jurídicos de
la colectividad, en cuanto a un ambiente seguro y pacífico, para el desenvolvi-
miento normal dé los ciudadanos en el marco de sus actividades cotidianas, con
arreglo a la idea del "Orden Público" y la "Seguridad Ciudadana".
Si la lucha contra el Crimen constituye un cometido legítimo de la Nación

peruana, a su vez dicha política criminal no puede ser guiada en puridad por fines
estrictamente «sistémicos», pues ellos deben ser armonizados y/o concillados
con el respeto irxestricto de la persona humana así como los fines preventivo-
especiales de la pena. Si estamos postulando un apego a las reglas de un orden
8 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO IV
democrático de derecho; esto a su vez, implica abogar por un Derecho penal

democrático.. De someter el poder penal estatal a las razones que se fundan en los
valores principistas y garantísicos, del sistema jurídico-estatal.
En la línea argumental esbozada, fue que el legislador sanciona el Código
Penal de 1991, cuyo mérito, fuel el de colocar en un lugar privilegiado los cri-
terios rectores, los principios limitadores del ius puniendi estatal en su Título
Preliminar, én correspondencia con la estructura programática de la Ley Funda-
mental de 1979 asi como de la Carta Política de 1993.
Se sentaron, entonces, las bases de una política criminal remozada, en
concordancia con una dogmática penal de fiel apego por criterios de imputación
delictiva, sustentado en la racionalidad, coherencia y sistematicidad de la res-
puesta punitiva, en la búsqueda de métodos de resolución que tiendan a pacificar
la conflictividad social producida por el delito.
No obstante, luego de transcurrido casi 20 años de su promulgación, el
texto punitivo ha sido completamente trastocado, manipulado, vejado en innu-
merables ocasiones, producto de esa dirección ciega y oportunista del legislador,
convirtiendo al Derecho penal en un instrumento catalizador y apaciguador de
meros efectos perceptivos y cognitivos, de generar sensaciones ilusas de «Segu-
ridad Ciudadana» en la mente de los ciudadanos.
DIEZ RIPÓLLES escribe, que en el contexto del derecho penal la necesidad

de reorientar nuestra atención hacia la legislación es especialmente urgente: ante
todo porque, como he tenido ocasión de describir en otros lugares, la ley penal
ha acumulado recientemente unas funciones sociales significativamente distintas.
a las que le eran tradicionales, entras las que se pueden citar la asunción por el
Código Penal, a falta de mejores alternativas, del papel de código moral de la so-
ciedad, su protagonismo en la progresiva juridificación de cualquiera conflictos o
dilemas valorativos sociales, o su utilización con fines meramente simbólicos1.
En el presente discurso, el estado de la cuestión cala irremediablemente
en la «funcional ización política del Derecho penal2». No pretendemos negar con
ello, la necesidad de que el Estado pueda procurar una mejor seguridad co-exis-
1 Diez RIPÓLLES, J.L.; La racionalidad legislativa penal: contenidos e instrumentos de control.

En: Derecho Penal y Liberal y Dignidad Humana - Homenaje al Doctor Hernando Lodoflo
Jiménez, cit., ps. 203-204.
2 Vide, al respecto PESA CABRERA FREYRE, A.R., en co-autoría con Miranda Estrampes, M.; La
Reforma del Sistema Penal en el Perú, una discusión propia de la región Latinoamericana y
su relación con el Derecho Penal del Enemigo, En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal,
Lima, APECC, 2008, cit., ps. 387-428.
PRESENTACIÓN 9
tencial de los comunitarios, donde ha de imperar el respeto por los derechos del
prójimo, de configurar modelos valiosos de comportamientos; sino de poner en
relieve, de mostrar que tan equivocado está el Parlamento Nacional, cuando cree
que con una mayor dureza punitiva va a poner coto a esta irrefrenable criminali-
dad, que cunde en las ciudades de todo el territorio nacional.
Si la dirección apuntará por el norte proyectado por el legislador, de esta
incesante reforma penal, no cabría más que rendirse a las instituciones del "Pu-
nitivismo", de la "Neo - Criminalización", al «Derecho Penal del Enemigo» y
todas estas corrientes ideológicas que se adscriben férreamente en la maximiza-
ción a ultranza de los fines sistémico-estatales (Seguridad Ciudadana, Seguridad
Pública, Seguridad Nacional3, Nacional, Orden Público, etc.); lastimosamente,
para sus incondicionales seguidores, esto no es así, pues ya han transcurrido más
de una década, de que se implantará en nuestro país esta formulación «punitivis-
ta», los índices de la Criminalidad no han sido reducidos ostensiblemente, todo lo
contrario, han crecido de forma notable. Vasta con dar un vistazo en la capacidad
hospedante, completamente abarrotada de nuestros Establecimientos Penitencia-
rios, para darnos cuenta que la excesiva prisionización no es una vía adecuada,
para sentar las bases de una sociedad de incluidos4.
Aparece también el denominado Eficientismo penal, que en opinión de
BARATTA, es una nueva forma de derecho penal de la emergencia, que es la enfer-
medad crónica que siempre ha acompañado la vida del derecho penal moderno5.
Como lo proclamaba mi padre - Raúl PEÑA CABRERA, décadas atrás, si es
que con más penas y Derecho penal se podrían resolver los problemas sociales,
hace tiempo que la delincuencia hubiese sido desterrada de la faz de la tierra6. A
lo mas que puede aspirar un Estado Constitucional de Derecho, es de reducir ra-
cionalmente los márgenes de actuación del crimen y, si en verdad7, ello se quiere
3 Concepto fielmente acuñado a Cari SCHMITT (polítologo nazi), que en palabras de APONTE CAR-
DONA, la irreductibilidad de !a concepción de lo político en este pensador, según la cual la poli-
tica solo puede concebirse como ia confrontación inevitable entre enemigos, servía como base
para identificar al enemigo central: el comunismo internacional; Derecho Penal de Enemigo
en Colombia: entre la paz y la guerra. En: Derecho Penal Liberal y Dignidad Humana - Ho-
menaje al Doctor Hernando LONDOÑO JIMÉNEZ, cit, p. 30.
4 Es en esta línea, que el mismo legislador, ha incluido en el catálogo de penas, la denominada
«Pena de Vigilancia Electrónica», vía la Ley N* 29499..
5 Citado por APONTE CARDONA, A.D.; Derecho Penal de Enemigo en Colombia..., cit., p. 33.
6 Cfr., PENA CABRERA R.; Objeciones doctrinarías a la Pena de Muerte. Lima, 1963.
7 Así, RIGHI, al sostener que las normas penales pueden cumplir una función coadyuvante en
el cumplimiento de objetivos político criminales, razonablemente limitados a mantener ios
índices de la criminalidad dentro de márgenes'tolerables; Teoría de la pena, cit., p. 53.
hacer, se debe promover la instauración definitiva de un Sistema Acusatorio-

Adversarial, amén de hacer de la Justicia Penal un método de resolución efectiva
de la conflictividad social, conforme a la entrada en vigencia del nuevo Código
Procesal Penal - Decreto Legislativo N° 957, de implementación progresiva en
nuestro país, que pueda combinar armoniosamente «garantías» con «eficacia»8.
Parece que la política penal ha ingresado a su faz más oscura, a un túnel sin
salida, a un pozo profundo, donde las ideas carecen de toda razonabilidad, donde
impera la respuesta mediática, la caja de resonancia de intereses estrictamente
políticos; destacando la presión partidaria por obtener réditos electoreros, que se
canaliza mediante la norma jurídico-penal, que encuentra su mayor exaltación en
coyunturas de conmoción social, y ello es lo que se vende a través de los spots
publicitarios que se difunden en los medios de comunicación, resaltando el men-
saje trasnochado que gracias a la última reforma legislativa, se acabaran de forma
definitiva los hurtos y robos de auto-partes.
Resulta paradojal, que ese mismo legislador que flamea y defiende las ban-
deras del sistema democrático, por otro lado, se agrupe al estandarte de un Maxi-
malismo Penal, propio de Estados Dictatoriales y Autoritarios.
En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, las razones del Esta-
do deben ser las razones del Derecho; cuando las primeras desbordan las segun-
das, se ingresa a un panorama apocalíptico, donde el practicismo impera sobre
la razón, donde las decisiones políticas no son producto de una análisis racional
y atemperado conforme a una discusión científica, sino de una decisión que sólo
se orienta a la obtención fines inmediatistas, sin interesar los efectos y conse-
cuencias de este juicio aprioristico, desprovisto de toda racionalidad legislativa.
En el Estado de derecho, escribe FERRA/OLI, ni el legislador es omnipotente ni
la ley arbitraria; al contrario, sobre todo si aquélla tiene por objeto el uso de la
violencia, estará sujeta a límites legales previos, unos formales, otros dotados de
contenido9.
De lo dicho, se define la incapacidad efectiva de la norma jurídico-penal
para alcanzar los objetivos propuestos, en el sentido que su rendimiento es casi
nulo en la realidad social, reduciendo su eficacia a una expresión meramente sim-
bólica; producto de una intimidación normativa {prevención general negativa)
8 Vide, al respecto PEÑA CABRERA FREYRE, Á.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2
Tomos. 2da. Edición, RODHAS, Lima, 2009.
9 FERRAJOLI, L.; Democracia y garantismo. Edición de Miguel Carbonell. Editorial TROTTA,
Madrid, cit., p. 176.
PRESENTACIÓN 11
que no llega a calar en toda la psique de los potenciales delincuentes. O si lo es,

exterioriza una eficacia que se logra a costa del sacrificio de una serie de garan-
tías, tanto en su aspecto material como procesal; la legislación penal terrorista
promulgada en comienzos de la década de los noventa, constituye un ejemplo
palmario de dicha concepción10.
El derecho penal, más que como bienvenido instrumento apto para alcan-
zar cualesquiera fines sociales, debe ser visto como aparato que, si bien es in-
evitable, debe ser tratado con desconfianza y cuidado, pues es extremadamente
violento, desafortunado e incitador al abuso11.
Como bien expresa CEREZO MIR, algunas de las reformas introducidas12 se
explican el deseo de aumentar la eficacia de la pena desde el punto de vista de la
prevención general concebida únicamente como intimidación. El incremento de
la pena no supone siempre en estos casos una mayor gravedad de lo injusto culpa-
ble. Se producen importantes retrocesos en la realización del principio de culpa-
bilidad. La elevación de las penas no guarda relación entonces con la prevención
general entendida como ejemplaridad, ni con la reafirmación del ordenamiento
jurídico (retribución)13.
Así también, es de verse, que el emprendimiento intimidátorio, que el le-

gislador ha impreso a los Delitos Convencionales, en los últimos años, ha termi-
nado por demoler el principio de Proporcionalidad de las Penas, con el incre-
mento significativo del marco penal en los delitos de Secuestro, Extorsión, Robo
agravado y atentados contra la Intangibilidad Sexual de menores, repercutiendo
en una asimetría punitiva con los delitos contra la vida, en evidente desmedro del
principio de jerarquizarían del bien jurídico protegido.
Aparte de la legitimidad teleológica y ética de las normas penales, se
requiere también su instrumentalidad funcional14, de que la sanción legislativa
10 Vide, al respecto, APONTE CARDONA, A.D.; Derecho Penal del Enemigo en Colombia..., cit., ps.
32-33.
11 PASTOR, D.R.; El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional.
En: Encrucijadas del Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos. Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá-Colombia,
cit., p. 130.
12 Refiriéndose al CP español, advirtiéndose una similitud del fenómeno "punitivista" en su de-
recho positivo vigente.
13 CEREZO MIR, J.; Los fines de la pena en la Constitución y en el Código Penal, después de las
reformas del año 2003, T. I, cit., ps. 230-231.
14 Ello implica, como anota DIEZ RÍPÓIXES, en el ámbito jurídico-penal, asegurar lo más posible
de los dispositivos penales tengan vigencia pragmática en la consecución de los

cometidos (prevención de la criminalidad); depositándose en la actualidad, ex-
pectativas sociales que son permanentemente defraudadas, cuando se advierte
con asombro, como el crimen continua campeando en las calles y parajes de
nuestra extensa territorialidad. De forma, que se asienta la idea de un funcio-
nalismo político del aparato punitivo estatal, de una irracionalidad punitiva
que irremediablemente desciende al Derecho penal en funciones ajenas a su
intrínseca legitimidad.
No nos cansamos en denunciar, que la reforma penal en nuestro país, man-
tiene aún vigente las objeciones que se esgrimieron por los partidarios de la Cri-
minología Crítica y del llabeling aproach, pues la sanción legislativa, continúa
produciendo una distinción clásica entre los Delitos Convencionales (Kernstra-
frecht) con la Criminalidad Económica (white collar crimes), mediando una lec-
tura integral de las últimas sanciones normativas, comparando el radio de acción
de la Ley N° 29407 con el ámbito normativo de los Decretos Legislativo Nos.
1034 y 1044 de junio del 2008. Mientras que la primera Ley, apunta hacia una
constelación punitivista, las segundas manifiestan una decisión despenalizadora.
Estado de la cuestión, que define una contradicción a los principios de igualdad y
de lesividad, como fundamentos constructivistas de la penalización de los com-
portamientos humanos de mayor disvalor antijurídico.
Ahora bien, ¿A qué apuntamos entonces, con el análisis dogmático y polí-
tico criminal de las diversas figuras delictivas, glosadas en la Parte Especial del
texto punitivo? AI igual, que en los Tomos I y II, de proponer al lector una visión
integral y sistematizada de los enunciados penales, conforme a una composición
doctrinaria, que permita obtener resoluciones coherentes y racionales, según los
valores de una dogmática respetuosa a las garantías de un Estado de Derecho y las
nuevas formulaciones de la política criminal en el umbral del Tercer Milenio.
El Proceso penal tiene que ver con un proceso de atribución, de aquella
conducta, a la que denominamos injusto penal, sobre aquella persona que se
presume autor y/o partícipe, es decir, de que el resultado de disvalor o la creación
del riesgo jurídicamente desaprobado, sea obra del sujeto infractor, en cuanto el
reproche que recae sobre su esfera de organización personal. Las normas penales
se dirigen a encauzar modelos valiosos de conducta, de ahí que sólo pueda versar
una respuesta positiva a una serie de exigencias mutuamente entrelazadas planteadas a la

norma: que el mandato o la prohibición sean susceptibles de ser cumplidos, satisfaciendo así
la función de la norma como directiva de conducta; La racionalidad legislativa penal:..., cit.,
p. 212.
PRESENTACIÓN 13
la imputación sobre actuaciones que los individuos están en posibilidad de asu-

mir conductivamente.
Dicha imputación delictiva se traduce en la Teoría del Caso que ha de
construir el persecutor público, a fin de poder destruir y/o enervar convincen-
temente el principio de presunción de inocencia que irradia al actor del hecho
punible, de manera que deberá adjuntar y/o acopiar suficiente acervo cognitivo,
que pueda lograr dicho cometido. Por ello, se entiende ahora, al procedimiento
como un instrumento dirigido a persuadir al juzgador {instrumento procedimen-
tal), sobre una determinada versión de los hechos, a partir de la idea del Estra-
tega litigante; si bien esto es cierto, se deja de lado, algo muy importante, que
dicha estrategia de litigio no podrá alcanzar un suficiente barémo de credibilidad
y coherencia argumentativa, si es que no cuenta cabalmente con los elementos
indispensables para poder construir la Teoría Jurídica y, dicha teoría es precisa-
mente, la manifestación de las categorías dogmáticas de la teoría del delito. Si
no se pueden manejar correctamente dichos conceptos teóricos, simplemente la
argumentación no tendrá la solvencia necesaria, para demostrar con contunden-
cia que el imputado es autor y/o partícipe, del hecho, bajo cuya encuadramiento
es constitutivo del Injusto penal; resultando que la parte adversaria, podrá en
proponer una Teoría del Caso, de mayor integración jurídico-penal, suficiente
para rebatir la tesis contraria.
Conforme lo anotado, la relevancia de la dogmática jurídico-penal, es aún
mayor, en la tarea de fijar criterios interpretativos, que a la luz de la Ley Funda-
mental y los principios garantísticos del Derecho penal, puedan sentar las bases de
una Administración de Justicia, que pueda generar seguridad jurídica entre los co-
munitarios. Proposición teórica que desborda un plano ius-positivista, para inser-
tarse en una visión de universalidad jurídica, desde una plataforma sustancialista.
En la presente investigación, se ha pretendido continuar con el trabajo ini-
ciado en los primeros tomos del estudio de la Parte Especial del Derecho Penal,
mediando el análisis exegético y político criminal de cada uno de los delitos, que
de forma enunciativa se encuentran contemplados en las diversas Titulaciones
y Capitulaciones de la codificación penal. La tarea no ha sido empresa fácil en
estos tomos, en tanto había que abordarse el análisis de injustos penales, muy
complejos de articular intelectivamente, nos referimos a los delitos contra los
Derechos de Autor, Propiedad Industrial, todo el apéndice del Derecho Penal
Económico, los delitos contra la Seguridad Pública, contra la Salud Pública, los
delitos contra el Medio Ambiente, los delitos contra la Humanidad, contra la
Defensa Nacional, es decir, todo un abanico de manifestaciones delictivas, de
escaso estudio en la literatura nacional.
Ha sido un encomiable esfuerzo que no se hubiera logrado, sino hubiese

tenido la colaboración de noveles publicistas, que comparten mis ideales y valo-
res, en cuanto a la construcción y formulación de un Derecho penal democrático.
De forma particular, mi especial agradecimiento a Héctor LOJA CÓRDOBA, Juan
Carlos CÓRTEZ TATA/E y José Julio MENDOZA ANTEZANA, quienes en los apartados
correspondientes, han contribuido de forma valiosa, para poder ofrecer a los lec-
tores, la obra que hoy presentamos ante la comunidad jurídica peruana.
Lima, febrero del 2010

Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
Art/Arts. - Artículo/artículos
BCR - Banco Central de Reserva
BID - Banco Interamericano de Desarrollo
BM - Banco Mundial
NCPPP - Nuevo Código Procesa! Penal peruano
CPP - Código Procesal Penal de 1991
C de PP - Código de Procedimientos Penales
CP - Código Penal de 1991
CPE - Constitución Política del Estado de 1993
CEP - Código de Ejecución Penal
CPC - Código Procesal Civil de 1993
CPC - Código Procesal Constitucional
CC - Código Civil de 1984
CNA - Código de los Niños y los Adolescentes
CNM - Consejo Nacional de la Magistratura
CM - Consejo de Ministros
CGR - Contraloría General de la República
CNA - Constitución Nacional Argentina
CONASEV - Comisión Nacional Supervisora de Valores
CE • Constitución Española
CM - Consejo de Ministros
CGR - Contraloría General de la República
CJM - Código de Justicia Militar
CONAM - Consejo Nacional del Ambiente
CPCH - Código Penal Chileno
CPAR - Código Penal Argentino
CPE - Código Penal Español
CNA - Constitución Nacional Argentina
CUE - Convención Única sobre Estupefacientes
CONTRADROGAS - Comisión de lucha contra las Drogas
m GC - Garantías Constitucionales
- DEVIDA - Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas
• Dec. Leg. - Decreto Legislativo
- DL - Decreto Ley
- DS - Decreto Supremo
- DU - Decreto de Urgencia
- DIGESA - Dirección General de Salud
- EA - Estudio Ambiental
- EC-RS - Empresas Comercializadoras de Residuos Sólidos
- ECAs - Estándares de Calidad Ambiental
- EIA - Evaluación de Impacto Ambiental
- EPS-RS - Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos y Em-
presas Comercializadoras de Residuos Sólidos
- ESM - Economía Social de Mercado
- FA - Fuerzas Armadas
- FAO - Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación
- INPE - Instituto Nacional Penitenciario
- INRENA - Instituto Nacional de Recursos Naturales
- INC - Instituto Nacional de Cultura
- INDECOPI - Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propie-
dad Intelectual
- LGA - Ley General del Ambiente
- LGPA - Ley General de Procedimientos Administrativos
- LPCA - Ley del Proceso Contencioso Administrativo
- LGRS - Ley General de Residuos Sólidos
- LO - Ley Orgánica
- LOMP - Ley Orgánica del Ministerio Público
- LOPJ - Ley Orgánica del Poder Judicial
- L - Ley
- LB - Libro Blanco
- LDA - Ley de Derechos de Autor
- LPI - Ley de Propiedad Industrial
- LGS - Ley General de Sociedades
- LGS - Ley General de Salud
- LMV - Ley de Mercado de Valores
- LRE - Ley de Reestructuración Empresarial
- LTV - Ley de Títulos Valores
- LGP - Ley General de Pesca
- LFFS - Ley Forestal y de Fauna Silvestre
ABREVIATURAS 17
LPM Límites Máximos Permisibles

LMPE Límite Máximo de Pesca por Embarcación
MG Manipulación Genética
MS Ministerio de Salud
¡VÍMA Ministerio del Medio Ambiente
MTC Ministerio de Transportes y Comunicaciones
ODA Oficina de Derechos de Autor
OEA Organización de Estados Americanos
OMS Organización Mundial de Salud
ONU Organización de Naciones Unidas
PG Parte General
PE Parte Especial
PAMA Programa de Adecuación y Manejo Ambiental
PIGARS Planes Integrales de Gestión Ambiental de Residuos Sólidos
PGA Política de Gestión Ambiental
PF Permiso Forestal
PNDU Programa Nacional de Desarrol lo Urbano
PNA Política Nacional del Ambiente
PMF Plan de Manejo Forestal
PMCE Cálculo del Porcentaje Máximo de Captura por Embarcación
PPL Pena privativa de libertad
RN Recursos Naturales
SIN Sistema de Inteligencia Nacional
SN Seguridad Nacional
SDN Sistema de Defensa Nacional
SNGA Sistema Nacional de Gestión Ambiental
SEIA Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental
STC Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
EJEC Ejecutoria suprema o superior
PNP Policía Nacional del Perú
PV Precedente vinculante
CPE Constitución Política del Estado
LECrim Ley de Ejecución Criminal española
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
MP Ministerio Público
MF Ministerio Fiscal
PCN Patrimonio Cultural de la Nación
RL Resolución Legislativa
- RM - Resolución Ministerial
- SBS - Superintendencia de Banca y Seguros
- SP - Sala Plena
- STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional español
- STSE - Sentencia del Tribunal Supremo español
- SISESAT - Sistema de Seguimiento Satelital
- TID - Tráfico Ilícito de Drogas
- UICN - Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza
. UIF - Unidad de Inteligencia Financiera
ÍNDICE GENERAL
DEDICATORIA: 5
PRESENTACIÓN ; 7
ÍNDICE DE ABREVIATURAS 15
CAPÍTULO III
DELITOS C O N T R A LA SALUD PÚBLICA
1. GENERALIDADES 31
2. BIEN JURÍDICO 35
Sección I
Contaminación y propagación
Sección II
Tráfico ilícito de drogas
1. CONCEPTOS GENERALES 41
2. TIPIFICACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS , 49
DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS: TIPO BÁSICO 50
EL TIPO BÁSICO. PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCITO

DE DROGAS 50
1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 51
2. SISTEMÁTICA DEL TIPO OBJETIVO 54
a. Objeto material del delito 55
b. Drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas 59
c. Modalidades típicas 65
d. Sujetos de la relación delictiva 66
3. PROMOCIÓN, FAVORECIMIENTO O FACILITACIÓN DEL CONSUMO ILEGAL
DE DROGAS MEDIANTE ACTOS DE FABRICACIÓN O TRÁFICO 69
4. TRANSPORTE DE DROGA ("CORREO DE LA DROGA") 72

5. POSESIÓN DE DROGAS CON FINES DE TRÁFICO ILÍCITO 77
6. COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAS PRIMAS O INSUMOS 82
7. CONSPIRACIÓN, PROMOCIÓN Y/O FAVORECIMIENTO 86
COMERCIALIZACIÓN Y CULTIVO DE AMAPOLA Y MARIHUANA Y SU

SIEMBRA COMPULSIVA 88
1. TIPICIDAD OBJETIVA 89
a. Sujeto activo 89
b. Sujeto pasivo •'.'.: 90
2. AGRAVANTES 93
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN 94
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO 94
TRÁFICO ILÍCITO DE INSUMOS QUÍMICOS Y PRODUCTOS 95

1. CONCEPTOS PRELIMINARES 95
a. Sujeto activo 98
b. Sujeto pasivo 98
CONDUCTAS AGRAVANTES 102

1. AGRAVANTES ESPECÍFICAS 103
a. Por la calidad del agente 103
b. Por el lugar de la comisión del delito 109
c. Por la calidad de la víctima 112
d. Por la finalidad 114
e. Por el criterio cuantitativo del objeto material 115
MICRO COMERCIALIZACIÓN O MICROPRODUCCIÓN 116

1. ALCANCES PRELIMINARES 116
a. Sujeto activo .-. 118
b. Sujeto pasivo 119
c. Modalidad típica 119
ÍNDICE GENERAL 21
POSESIÓN NO PUNIBLE 124

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN GENERAL 124
2. DESARROLLO NORMATIVO 128
PRESCRIPCIÓN, ADMINISTRACIÓN Y EXPENDIO DE MEDICAMENTOS

COMPUESTOS CON SUSTANCIAS FISCALIZADAS 132
1. CONSIDERACIONES GENERALES 133
2. TIPO OBJETIVO 135
a. Sujeto activo 135
CONSUMO INVOLUNTARIO DE DROGAS MEDIANTE COACCIÓN O ENGAÑO.... 139

1. CONCEPTOS PRELIMINARES .„... - —~ 139
c. Modalidades del injusto 142
2. AGRAVANTES 144
INSTIGACIÓN AL CONSUMO DE DROGAS 147

a. Sujeto activo ^ 147
PENA DE EXPULSIÓN 152

COMENTARIO . 153
CAPÍTULO IV
DELITOS CONTRA EL ORDEN MIGRATORIO
1. A MODO DE APROXIMACIÓN 157

2. IMPORTANCIA DE SU REGULACIÓN PENAL 160
TRAFICO ILÍCITO DE MIGRANTES 165

1. ANOTACIONES PRELIMINARES 165
2. TLPICIDAD OBJETIVA 166
b. Sujeto pasivo '. 168
3. COMPORTAMIENTO TÍPICO 169
4. DISTINCIONES ENTRE EL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES CON LA
TRATA DE PERSONAS 171
5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN : 172
6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .'. 173
AGRAVANTES DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES 174

ANÁLISIS NORMATIVO 174
TÍTULO X I I I
LOS DELITOS AMBIENTALES
CAPÍTULO I
DELITOS DE CONTAMINACIÓN

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, NATURALEZA DIFUSA 191
3. LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL 198
4. LA REFORMA POLÍTICO CRIMINAL DE LOS DELITOS AMBIENTALES, VÍA
LA SANCIÓN DE LA LEY N° 29263 203
EL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL 205

1. CONCEPTOS GENERALES, BIEN JURÍDICO 205
b.< Sujeto pasivo 209
5. MODALIDAD CULPOSA 232
FORMAS AGRAVADAS '.'. 234

1. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS AGRAVANTES 234
ÍNDICE GENERAL 23
INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS RELATIVAS AL MANEJO DE LOS

RESIDUOS SÓLIDOS 240
2. TLPICIDAD OBJETIVA 241
5. AGRAVANTE .......' 250
TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELIGROSOS '. 252

. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO 257
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES

TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA.. 263

c. Normatividad extra-penal, como vía de remisión del
comportamiento prohibido — 267
TRÁFICO ILEGAL DE RECURSOS GENÉTICOS 286

COMENTARIOS GENERALES 286
FORMAS AGRAVADAS 291

ANÁLISIS EN PARTICULAR DE LAS «CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES» 292
LOS DELITOS FORESTALES 299

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN 300
v
a. Sujeto activo . 303
c. Elementos de valoración extra-penal, propios de una
ley penal en blanco 304
d. Tráfico ilegal de productos forestales maderables 312
e. Obstrucción de procedimientos de investigación y/o fiscalización... 318
FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS FORESTALES 322

1. ANÁLISIS DE LAS AGRAVANTES EN PARTICULAR 323
2. CUANDO UN AGENTE ACTÚA EN CALIDAD DE INTEGRANTE, JEFE,
CABECILLA O DIRIGENTE 330
UTILIZACIÓN INDEBIDA DE TIERRAS AGRÍCOLAS 332

AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDAD CONTRARIA A LOS PLANES

URBANÍSTICOS O USOS PREVISTOS POR LA LEY 338
ALTERACIÓN PAISAJISTA 345

CAPÍTULO III
RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E INFORMACIÓN FALSA
RESPONSABILIDAD POR INFORMACIÓN FALSA CONTENIDA EN INFORMES .... 352

2. DELITO FUNCIONAL AMBIENTAL 355
2.1. Delito funcional ambiental culposo 358
3. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS... 359
4. RESPONSABILIDAD POR INFORMACIÓN FALSA CONTENIDA EN INFORMES 362
ÍNDICE GENERAL 25
CAPÍTULO IV
MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O
REDUCCIÓN DE PENAS
MEDIDAS CAUTELARES.. 366

2. SUSPENSIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTAMINANTE^ 370
3. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DE COERCIÓN PROCESAL PREVENTIVA 372
4. EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE 373
5. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DEFINITIVA 374
EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENA 375

1. COMENTARIOS PRELIMINARES 376
2. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACIÓN EFICAZ „ „. 378
TÍTULO XTV
DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA

2. BIEN JURÍDICO Y POLÍTICA CRIMINAL 389
DISTURBIOS 393
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO 393
b. Sujeto pasivo ~ 397
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE 401
APOLOGÍA.. 402
2. CONCEPTO DE APOLOGÍA 407
3. DIFERENCIA DE LA APOLOGÍA CON LA INSTIGACIÓN 40

4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: 41
ORGANIZACIÓN A DELINQUIR 41
2. DIFERENCIA CONCEPTUAL DE «CRIMEN ORGANIZADO» CON LA
«ORGANIZACIÓN A DELINQUIR» ASÍ COMO CON LA «CO-AUTORÍA» 41.
3. EL DELITO DE ORGANIZACIÓN A DELINQUIR COMO UNA FIGURA PENAL
AUTÓNOMA Y/O SUBSIDIARIA Y LA TÉCNICA DE TIPIFICACIÓN 42!
4. BIEN JURÍDICO :. 43;
5. PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN TÍPICA: 43:
a. Organización delictiva y número mínimo de integrantes 43;
b. Acuerdo a delinquir 43c
c. La permanencia... 44(
d. Organización instituida para cometer «delitos» ; 44;
e. La Cosa Juzgada y el delito de Organización a delinquir 44f
OFENSAS A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS : 44S

COMENTARIO GENERAL 449
COMERCIALIZACIÓN ILEGAL DE ÓRGANOS Y TEJIDOS 456

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES 456
3. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE 466
4. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD 467
TÍTULO XTV-A
LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD
2. NORMAS DE IUS COGENS Y SU TIPIFICACIÓN COMO CRÍMENES INTERNACIONALES .... 479
3. CRIMEN DE LESA HUMANIDAD 481
4. LA TIPIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD EN LA
LEGISLACIÓN PENAL PERUANA : 482
ÍNDICE GENERAL 27
CAPÍTULO I
GENOCIDIO
ACTOS DE GENOCIDIO 485

1. CUESTIONES PRELIMINARES 485
2. ANTECEDENTES NORMATIVOS 487
CAPÍTULO II
DESAPARICIÓN FORZADA
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS 502

1. CONCEPTOS PRELIMINARES 502
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO :. 513
CAPÍTULO III
TORTURA
TORTURA - AGRAVANTE 514

1. CONCEPTOS DE INTRODUCCIÓN 514
2. POSITÍVIZACIÓN DEL DELITO DE TORTURA Y SU REMISIÓN AL
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 518
b. Sujeta Pasivo 523

6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO 52"]
7. TORTURA SEGUIDA DE MUERTE Y/O LESIONES GRAVES 528
8. LA PARTICIPACIÓN DE MÉDICOS Y PROFESIONALES SANITARIOS EN EL
DELITO DE TORTURA , 528
CAPÍTULO IV
DISCRIMINACIÓN
DISCRIMINACIÓN DE PERSONAS 530

2. LA CONSTRUCCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS DESDE LA CONSTITUCIÓN ...... 535
3. LA TIPIFICACIÓN DEL DEUTO DE DISCRIMINACIÓN EN EL C? PERUANO 538
4. BIEN JURÍDICO . 539
6. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN „ 543
CAPÍTULO V
LA MANIPULACIÓN GENÉTICA
LA MANIPULACIÓN GENÉTICA 545

2. LA CIENCIA GENÉTICA, EL DERECHO GENÉTICO Y LA BIOÉTICA 547
3. LA CLONACIÓN 554
ÍNDICE GENERAL 29
TÍTULO XV
DELITOS CONTRA EL ESTADO Y LA
DEFENSA NACIONAL
CAPÍTULO I
A T E N T A D O S C O N T R A L A S E G U R I D A D NACIONAL
Y T R A I C I Ó N A LA PATRIA
ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD NACIONAL 579

1. ANÁLISIS PRELIMINAR 579
PARTICIPACIÓN EN GRUPO ARMADO DIRIGIDO POR EXTRANJERO 584

DESTRUCCIÓN O ALTERACIÓN DE HITOS FRONTERIZOS 588

1. TIPICIDAD OBJETIVA . . . . , 588
b. Sujeto pasivo , 588
FORMAS AGRAVADAS 592

INTELIGENCIA DESLEAL CON ESTADO EXTRANJERO 596

v
1. COMENTARIOS PRELIMINARES . 596
a. -Sujeto activo 597
REVELACIÓN DE SECRETOS NACIONALES 600

1. COMENTARIOS PRELIMINARES 600
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN , 606
4. TIPICIDAD SUBJETIVA 606
ESPIONAJE 607
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES 607
FAVORECIMIENTO BÉLICO A ESTADO EXTRANJERO-FAVORECIMIENTO

AGRAVADO 614
PROVOCACIÓN PÚBLICA A LA DESOBEDIENCIA MILITAR 616

BIBLIOGRAFÍA ;: 621
CAPÍTULO III
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
1. GENERALIDADES
Los catálogos punitivos glosan en sus primeros aparatados, aquellos
injustos que atentan contra los bienes jurídicos fundamentales, referidos a
las propiedades inherentes a la calidad de persona humana, que desde una
carácter ontológico irradian todo el programa ideológico y dogmático de los
textos constitucionales, erigiendo su protección jurídica desde una concep-
ción lata, conforme a una plano humanista, desde una postulación filosófica
recogida en los Convenios y Tratados Internacionales.
El desarrollo de la teoría del bien jurídico, según los postulados de
una dogmática penal remozada ha implicado una reelaboración normativa,
sobre las nuevas descripciones sociológicas, con el avance de la ciencia
y la tecnología, con la proliferación en masa de una serie de actividades
socio-económicas, que han de ser analizadas y adaptadas por los enun-
ciados normativas, según una política jurídica que ha de ser fiel reflejo a la
realidad social, si es que en verdad se pretende tutelar los intereses jurídicos
primordiales.
Entonces, si es que nos sujetamos en estricto, a las estructuras mo-
nolíticas de la sociedad del siglo XIX, diremos que los delitos de Homicidio
y Lesiones resultan suficientes para tutelar la vida, el cuerpo y la salud de
las personas; empero, ello implica una visión de las cosas, que no se con-
dice con las demandas de la sociedad moderna, producto de la vastedad
de actividades industriales, comerciales, médicas, que se vislumbran en el
umbral del Tercer Milenio, que fueron adquiriendo protagonismo al inicio del
siglo XX. Con ello, lo que queremos subrayar es que dichas actuaciones
económicas, profesionales y técnicas, han de estar rigurosamente regladas
por la legislación nacional, en el entendido que una actuación defectuosa
de los agentes, que desborde los parámetros normativos, puede generar un
riesgo jurídicamente desaprobado, que en puridad ha de ser contenido y/o

prevenido, no sólo por todo el marco del Derecho Administrativo sanciona-
dos sino también por los preceptos jurídico-penales, en vista de sus efectos
preventivos y disuasivos, ante aquellos comportamientos de mayor disvalor,
según los criterios rectores de subsidiariedad y de ultima ratio.
Una política criminal moderna supone una redefinición de la interven-
ción penal'que desborda un plano esencialmente individual para penetrar en
una esfera de corte supraindividual, surgiendo en el escenario, la institución
de los intereses difusos, donde los intereses a tutelar por el Derecho penal
no pertenecen a un individuo en particular, sino a todo el colectivo social, que
de verse amenazado cuando toman lugar, conductas, que si bien no desen-
cadenan una efectiva lesión al bien jurídico individual, ponen en riesgo al
bien jurídico macro-social (colectivo), lo que resulta suficiente para legitimar
la reacción punitiva. Es decir, el derecho punitivo no ha de esperar que acon-
tezcan concretas afectaciones a los bienes jurídicos nucleares, sino que se
anticipa a través de la penalización de conductas que colocan en riesgo los
intereses colectivos, haciendo uso de la técnica legislativa de los de//fos de
peligro1; fue en tal mérito, que el legislador comprendió en el texto punitivo
aquellos delitos que atenían contra la «Salud Pública», en el Capítulo III del
Titulo XII del CP.
Dice SOLER, que para la existencia de un delito contra la salud pública
es indispensable la existencia de un peligro común para las personas, un
peligro indeterminado2.
La ubicación de los delitos contra la salud pública entre los delitos
contra la seguridad común, obedece al hecho de que, implicando atentados
contra el bienestar físico de las personas, animales o vegetales en general,
el objeto y el modo de la ofensa se adecúa a los que caracterizan a los deli-
tos contra la seguridad pública, anota PEÑA CABRERA3.
En consuno, advertimos, pues, que el patrón común de estos injustos
penales con las figuras delictivas que se glosan en los primeros apartados
del Título XII del CP es la idea de un interés jurídico colectivo, de maximizar
la seguridad de la comunidad, mediando la elaboración de un interés jurídi-
co supraindividual. Subyace la intención de reforzar la tutela punitiva de los
bienes jurídicos individuales, según una orientación funcional, pues como
vemos, la legitimidad de estas elaboraciones conceptuales, reposa en su
vinculación con la estructura nuclear del Derecho penal.
1 Así, CARMONA SALGAOO, C; Delitos contra la Salud Pública (I), cit., p. 128.
2 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 591.
3 PEÑA CABRERA, R.; Nuevo Código Penal Comentado, cit., p. 297.
TÍTULO XII: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA 33
La particularidad de las figuras delictivas, que se contienen en la pre-

sente capitulación, obedece al afán de cautelar la Salud de los ciudadanos,
reprimiendo con pena a todos aquellos comportamientos, que por su nocivi-
dad, puedan resultar riesgosos, para dicho estado de bienestar público.
El interés jurídico de la salubridad pública en el universo penal es de
reciente creación, pues se fue estructurando a medida que la Medicina fue
evolucionando y se fueron superando criterios mágicos que relacionaban la
enfermedad o la muerte como castigos divinos o como fenómenos indepen-
dientes de la voluntad humana, ante los cuales el hombre no le quedaba otro
camino que padecerlas4.
Según el desarrollo incesante de la ciencia y la medicina, el Estado, a
partir de las normas del Derecho positivo, regula dichas actividades, hacien-
do uso del aparato público. Ello es de verse, con la fabricación, elaboración,
producción y expendio de alimentos, medicinas, materiales tóxicos, alcohol
metílico y otros, cuyo consumo, bajo ciertas circunstancias, puede provocar
graves estragos a la salud de los comunitarios
La elaboración, expendio y comercialización de alimentos, medicinas
y productos afines, no puede tomar lugar sin ningún tipo de control y fisca-
lización, sabedores que cuando no se cumple en rigor, con los estándares
de calidad, salubridad e higiene, puede provocar graves males al organismo
humano. Nuestro país, revela un alto índice de negocios dedicados al expen-
dio de alimentos y bebidas, que no cumplen con las mínimas exigencias de
salubridad y, qué decir de los vendedores ambulantes, quienes ofertan sus
productos en condiciones de pésimo estado, sin embargo, son muchos los
consumidores quienes adquieren dichos alimentos, en mérito a sus precios
bajos, lo que no advierten, que luego el costo es muy alto, cuando padecen
de enfermedades gastrointestinales. ¿Se podría decir en estos casos, que es
una auto-puesta en peligro?
Los productos alimenticios que se expenden en los supermercados,
tiendas y otros, están en la obligación de llevar en sus respectivos envases,
frascos, envolturas, etc., lo referente a los ingredientes e insumos que lo
componen así como la fecha de expiración de su consumo; ello resulta fun-
damental, en pos de garantizar la Salud Pública.
El tema de las medicinas, vitaminas y otros remedios, constituye toda
una problemática; el asunto es que los Laboratorios deben cumplir con una
serie de exigencias, en su composición y elaboración, obteniendo los regis-
tros respectivos (Registro Sanitario), por parte de las autoridades competen-
4 CORREOOR BELTRÁN, D.; De los delitos contra la salud pública, cit, p. 271.
tes (OIGEMID). No obstante, advertimos que existe en nuestras ciudades, la

venta y comercialización de medicinas adulteradas, falsificadas y/o corrom-
pidas en su compasión química, lo que pone en franco peligro la salud de los
ciudadanos. De ahí, que las autoridades competentes, han de efectuar de
forma constantes, operativos que tiendan a evitar este clase de conductas
disvaliosa?.
La Ley General de Salud - Ley N° 26842, dispone en sus articulados
pertinentes, lo siguiente:
"La producción y comercio de alimentos y bebidas destinados al con-
sumo humano así como de bebidas alcohólicas están sujetos a vigilancia
higiénica y sanitaria, en protección de la salud.
Un alimento es legalmente apto para el consumo humano cuando
cumple con las características establecidas por las normas sanitarias y de
calidad aprobadas por la Autoridad de Salud de nivel nacional.
Queda estrictamente prohibido Importar, fabricar, fraccionar, elaborar,
comerciar, traspasar a título gratuito, distribuir y almacenar alimentos y be-
bidas alterados, contaminados, adulterados, falsifícados o que hayan sido
declarados no aptos para el consumo humano por el organismo correspon-
diente."
Todo alimento y bebida elaborados industrialmente, de producción na-
cional o extranjera, sólo podrán expenderse previo Registro Sanitario".
La adulteración de alimentos, preservantes, aditivos y mezclas desti-
nados al consumo humano, es una práctica generalizada en el Perú, donde
sujetos inescrupulosos, con el objeto de agenciarse ventajas económicas,
no dudan en elaborar productos, que en esencia, comprometen gravemente
la salud de las personas, así como de sustancias medicinales, vencido el
plazo que garantiza su buen estado, tal como se desprende de la tipificación
penal propuesta en el artículo 288° del CP, modificado sucesivamente por
las Leyes Nos. 27729 y 28513, mediando una reacción punitiva de meridiana
gravedad. Así también, observamos la penalización de conductas periféri-
cas, como las descritas en los artículos 288°-A y 288°-B (Comercialización
de alcohol metílico y el Uso de productos tóxicos o peligrosos), incorporados
por las Leyes Nos. 27645 y 28376. Expansión del Derecho penal, que evi-
dencia una política criminal dirigida a cerrar espacios de impunidad, a su vez
de propagar en mayor medida los efectos intimidantes de la sanción punitiva
[prevención general negativa).
Por otro tado, tenemos que existe otro comportamiento de notable dis-
valor, que atenta gravemente contra el interés jurídico tutelado por la Ley
TÍTULO XII-. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA 35
penal, en específico el «Ejercicio Ilegal de la medicina», conforme a los su-

puestos típicos, que se han glosado normativamente en el artículo 290° del
CP, modificado por la Ley N° 28538 del 07 de junio del 2005 y, su derivado,
el artículo 291° (Ejercicio desleal de la medicina).
El diagnóstico de enfermedades, la prescripción de medicamentos, los
tratamientos terapéuticos y otras actividades similares, han de ser realizadas
únicamente por quien cuenta con el Título profesional de Médico, pues sólo
aquel, en virtud de sus conocimientos especiales sobre la materia médica,
está en capacidad de emitir un diagnóstico real de cualquier sintomatología
que se manifieste en el organismo humano así como de emitir las recetas
pertinentes. Resultando, que ciertos individuos, haciéndose pasar por gale-
no u otra profesión médica, operan en total contravención a la Ley, emitiendo
diagnósticos, prescribiendo medicinas, sabiendo que están usurpando una
actuación profesional que no les compete. Someterse a estos empíricos,
puede generar graves riesgos para la salud humana, que én algunos casos
puede desembocar en lesiones graves y/o en la muerte de la víctima; even-
tos que han sido recogidos por el legislador, en el último párrafo del articula-
do, que podrían ser resueltos vía la fórmula del Concurso delictivo.
Comportamiento reprimible también con pena es aquel que teniendo
autorización para la venta de sustancias medicinales las entrega en especie
o calidad que no se corresponde con la receta médica, conforme el enuncia-
do normativo contenido en el artículo 294° del CP. Una sobre dosis de cier-
tos medicamentos o una sustancia que se consume de baja calidad, puede
ocasionar graves consecuencias a los pacientes.
Debe relevarse, también que algunos de estos tipos penales, constitu-
yen una Ley penal en blanco, de cuyo cuño el intérprete esta en la imperiosa
necesidad de remitirse a una horma extra-penal, a fin de complementar la
materia de prohibición, lo que es indefectible, en materias que atañen la Sa-
lud Pública, conocedores de la frondosa legislación que regula la comercia-
lización, fabricación, expendio y oferta de productos alimenticios, medicinas
y otros.
2. BIEN JURÍDICO
Convenimos que el interés jurídico tutelado, según la rotulación que se
contiene en el CP, es la «Salud Pública», simbolizando un bien jurídico de
orden supraindividual, cuya pertenencia es de naturaleza colectiva, constitu-
ye un interés difuso, cuya elaboración obedece a una construcción teórica-
conceptual, develando un contenido inmaterial, cuya especificidad hemos de
identificar en cada enunciado de los preceptos penales.
Esta expresión se ha identificado con el conjunto de condiciones po-

sitivas y negativas que garantizan y fomentan la salud, lo que constituye una
aproximación correcta de esta noción5.
Dicho lo anterior, admitimos que la Salud Pública importa una cons-
trucción normativa, no por ello neutra, todo lo contrario expresa un interés
jurídico, propio del Constitucionalismo Social y del Estado de Bienestar, don-
de la protección general de la comunidad, es un fin axioiógico que converge
con los fines primordiales del Estado, de forma que ha de ser concebido con
una autonomía de sustantividad, ajena-a la relacionada con la individualidad,
sin que ello implique desconocer su eminente vinculación.
La salud pública es un bien jurídico necesitado de especial protección
al afectar a todos los ciudadanos de la comunidad8; de tal relevancia, que el
legislador consideró necesario, incriminar la modalidad culposa, en el caso
de los artículos 286° a 289°, con arreglo al artículo 295° del CP.
A decir, de GARCÍA ALBERO, la salud pública no es solamente una fórmu-
la para designar en realidad la naturaleza del peligro común o general que
sobre la salud individual proyectan determinadas conductas, sino un bien
jurídico suficientemente decantado históricamente que, por mucho que se
complemente la salud individual, asume perfiles propios7.
Siguiendo la línea argumenta! esbozada, habrá que decir, que la afec-
tación a este bien jurídico, se valora independientemente de las lesiones y/o
afectaciones, que productos peligrosos y/o tóxicos, puedan generar en la
salud individual en los consumidores. Y si ello sucede, habría que aplicarse
un Concurso delictivo. En tal entendido, la consumación de estos injustos
penales, no requiere la comprobación y/o acreditación, de un concreto daño
a la salud individual de un ciudadano, bastando la constatación de que el
producto sea peligroso para la salud de los consumidores; por ejemplo, de
que se efectúe un examen de calidad sobre un determinado alimento, que
esta siendo ofertado en el mercado, si el análisis es positivo, conforme a su
naturaleza dañada o corrompida, se habría configurado el delito, sin necesi-
dad de que el alimento haya sido consumido por persona alguna.
Si partimos, entonces, de que no se requiere acreditar una situación
de peligro concreto, llegamos a la conclusión, de que se trata de figuras
5 Boix REIG, J./DOVAL PAÍS, A.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1646.
6 GRANAOOS PÉREZ, C; Comentarios al~Código Penal, 4. cit., p. 2638; Así, Creus, C;
Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 67.
7 GARCÍA AIBSRO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p.
1335.
delictivas de peligro abstracto8. Lógicamente, ello no puede llevar a la esti-

mación de un peligro presunto y/o hipotético, pues de todas maneras debe
verificarse que el producto, alimento, medicina y otros, revelan ciertas carac-
terísticas, que resultan dañinos para la salud de los consumidores.
Hemos de distinguir, estos delitos, con aquellos comprendidos en el
denominado «Derecho Penal Económico», que se traduce en la penalización
de la "Publicidad Engañosa", tendiente a proteger la veracidad de la infor-
mación que revela el producto, pues en el presente caso, lo que se tutela es
la salud pública de Jos consumidores. Por lo demás, debemos decir, que el
primer injusto mencionado (art. 238°), fue derogado por el Decreto Legislati-
vo N° 1044 de junio del 2008, por lo que no podría presentarse un Concurso
delictivo.
Otra distinción importante es la referente al delito de «Contaminación
de aguas o sustancias destinadas al consumo», según la descripción típi-
ca propuesta en el artículo 286° del CP, con el injusto de «Contaminación
Ambiental», previsto bajo los contornos normativos del artículo 304° del CP.
Siendo que el tipo penal ambiental, tiene como objeto las «aguas terrestres,
marítimas o subterráneas», donde la distinción estriba, que las «aguas» que
hace alusión el artículo 286°, han de ser aquellas destinadas al «consumo
humano», es decir, aquellas que han sido tratadas y/o purificadas, a través
de los procedimientos y técnicas respectivas, en cambio, las aguas que se
contienen en el artículo 304°, han de encontrarse en su estado natural.
Sección l
Contaminación y Propagación
CONTAMINACIÓN DE AGUAS O SUSTANCIAS DESTINADAS AL CON-

SUMO
Art. 286.- "El que enveneno,, contamina o adultera aguas o sustancias
alimenticias o medicinales, destinadas al consumo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.
Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resulta-
dos, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años".
8 Así, CORREDOR BELTRAN, D.; Delitos contra la salud pública, cit, ps. 271-272.
ADULTERACIÓN DE SUSTANCIAS O BIENES DESTINADOS A USO

PÚBLICO
Art. 287- "El que, de modo peligroso para la salud, adultera sustancias
o bienes destinados al uso público, distintos a los especificados en el artículo
286, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.
Si la adulteración consiste en el envenenamiento o contaminación de las
sustancias mencionadas y resultan lesiones graves o muerte que el agente
pudo prever, la pena será no menor ie seis ni mayor de diez años".
COMERCIALIZACIÓN O TRÁFICO DE PRODUCTOS NOCIVOS

Art. 288.- "El que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en
depósito alimentos, preservantes, aditivos y mezclas destinadas al consumo
humano, falsificados, adulterados, corrompidos o dañados que pudieran
comprometer la salud de las personas, será reprimido con pena privativa
de Ubertad no menor de dos ni mayor de seis años.
Si se trata de sustancias medicinales que se comercializan vencido el plazo
que garantiza su buen estado, la pena será no menor de cuatro ni mayor de
ocho años y multa de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco dios multa.
La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años
si el agente hubiera utilizado sellos, etiquetas o cualquier distintivo de marcas
de fabrica debidamente registradas o el nombre de productos conocidos.
Si el agente sabia que el empleo o consumo del producto originaba un peli-
gro de muerte, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el agente actúa por culpa, la pena privativa de libertad será no
mayor de dos años".
COMERCIALIZACIÓN DE ALCOHOL METÍLICO
Art. 288-A.- aEl que comercializa alcohol metílico, conociendo o presu-

miendo su uso para fines de consumo humano, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
No es punible la comercialización de alcohol metílico para fines comproba-
damente industriales o científicos".
USO DE PRODUCTOS TÓXICOS O PELIGROSOS

Art. 288-B.- "£/ que fabrica, importa, distribuye o comercializa pro-
ductos o materiales tóxicos o peligrosos para la salud destinados al uso de
menores de edad y otros consumidores, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años".
PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD PELIGROSA O CONTAGIOSA

Art. 289.- aEl que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o
contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.
Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resulta-
dos, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años".
EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA

Art. 290.- "Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
un año ni mayor de cuatro años, el que simulando calidad de médico u
otra profesión de las ciencias médicas, que sin tener título profesional, rea-
liza cualquiera de las acciones siguientes:
1. Anuncia, emite diagnósticos, prescribe, administra o aplica cualquier
medio supuestamente destinado al cuidado de la salud, aunque obre
de modo gratuito.
2. Expide dictámenes o infirmes destinados a sustentar el diagnóstico, la
prescripción o la administración a que se refiere el inciso 1.
La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años, si como consecuen-
cia de las conductas referidas en los incisos lyl se produjera alguna lesión
Uve; y no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si la lesión fuera grave
en la víctima. En caso de muerte de la victima, la pena privativa de la
libertad será no menor de seis ni mayor de diez años3'.
EJERCICIO MALICIOSO Y DESLEAL DE LA MEDICINA

Art.291.- "El que, teniendo título, anuncia o promete la curación de en-
fermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas".
VIOLACIÓN DE MEDICINAS SANITARIAS

Art. 292.- "El que viola las medidas impuestas por la ley o por la auto-
ridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad
o epidemia o de una epizootia o plaga, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a
ciento ochenta días-multa".
VENTA DE ANIMALES DE CONSUMO PELIGROSO

Art. 293.- "El que, en lugares públicos, vende, preparados o no, anima-
les alimentados con desechos sólidos, contraviniendo leyes, reglamentos o
disposiciones establecidas, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años y ciento ochenta a trescientos
sesenticinco días-multa*.
SUMINISTRO INFIEL DE MEDICAMENTOS

A a . 294.- aEl que, teniendo autorización para la venta de sustancias
medicinales, las entrega en especie, calidad o cantidad no correspondiente
a la receta médica o distinta de la declarada o convenida, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años".
FORMAS CULPOSAS
Art. 295.- "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos 286 a
289 se comete por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos
años o de prestación de servicio comunitario de diez a treinta jornadas".
Sección II
Tráfico Ilícito De Drogas
1. CONCEPTOS GENERALES
De un vistazo de las diversas figuras delictivas que el legislador glosó
en las primeras titulaciones del texto punitivo, observamos que los bienes
jurídicos son de naturaleza «individual», aquellos elementos vitales del ser
humano para poder lograr su autorreálización personal, a su vez para posibi-
litar su participación en los diversos procesos sociales. Con ello, toma lugar
aquellos injustos que atentan contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la
libertad, etc. Empero, no sólo aquellos intereses jurídicos resultan importan-
tes en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, conforme se
desprende de los valores consagrados en nuestra Ley Fundamental.
Las estructuras de cualquier sociedad adquieren una descripción que
rebasa una perspectiva atomista o dígase personalista, que debe tomar en
consideración el ordenamiento jurídico para poder otorgar una protección
legal adecuada de los bienes jurídicos fundamentales.
Valoraciones de política-social así como de política-criminal deben
atender con reflexión la dinámica con que se mueve las estructuras sociales
en la actualidad, las variadas actividades económicas, culturales, sociales
que se desarrollan así como las repercusiones que éstas pueden generar en
el contenido esencial de los derechos fundamentales. La visión criminológi-
ca es en esencia una lectura de cómo se generan los contactos sociales y,
si de aquéllas, se gestan los denominados «comportamientos socialmente
negativos», para proceder a una reforma político-penal que tienda a incluir
nuevas conductas típicas en el glosario punitivo.
De recibo, las codificaciones penales que se elaboraron desde el siglo
XX, tomaron en cuenta lo anotado, en el sentido de penalizar no sólo com-
portamientos susceptibles de afectar los intereses jurídicos de orden perso-
nal, pues habría de extender los límites de la intervención del Derecho penal
a todos aquellos ámbitos de orden colectivo, que también son merecedores

de tutela punitiva. Dicha orientación político-criminal habría de desencadenar
nuevas herramientas de técnica legislativa, que desde el plano dogmático
trajo a colación la construcción de bienes jurídicos «supraindividuales», cuya
titularidad ya no corresponde a una sola persona, sino a todo el colectivo, a
la suma de todos los integrantes el sistema social. Estructura normativa que
supuso a la vez la formulación de tipos de peligro; es decir, el Derecho pe-
nal, en estos casos, no tiene por qué esperar que se produzca una efectiva
lesión en la entidad material del bien jurídico, sino que ha de intervenir cuan-
do se constate comportamientos -idóneos y aptos-, para poner en peligro
dichos bienes jurídicos macro-sociales. Intereses jurídicos, cuya legitimidad
y validez ha de ser explicitada conforme a la necesidad de intensificar la pro-
tección penal hacia los bienes jurídicos personalísimos. Por tales motivos,
intereses jurídicos como la «Salud Pública», adquieren protección penal, en
la medida que están relacionados, dígase vinculados, con la esencia de los
bienes jurídicos inherentes a la condición de persona humana; de modo que
constituyen técnicas abstractas de construcción normativa, develando una
eminente funcionalidad, por cuando son indispensables para la propia con-
servación del individuo.
Enfoque que debe partir del hombre como un ser social, cuyas interac-
ciones con el resto de sus congéneres debe realizarse mediando cierto es-
tándar, de calidad de vida, mediando el sostenimiento de un orden ecológico
equilibrado.
En este discurso aparecen aquellas conductas que se dice atentan
contra la «Salud Pública», nos referimos a los delitos de «Tráfico Ilícito de
Drogas»; criminalidad que adquiere una gran importancia por los aspectos
que involucra, así como su vinculación con una serie de aspectos de la polí-
tica jurídica-estatal. Estamos hablando de un tema muy sensible, en mérito a
las repercusiones que dicha actividad ilegal genera en nuestra sociedad, que
inclusive determina la política internacional del Perú con el resto de países
del orbe. Primero, con aquellos donde se advierte la producción de las dro-
gas ilegales y, segundo, con los denominados países «consumidores».
De forma que cuando ingresamos al análisis del «Tráfico Ilícito de
drogas», no podemos ensayar el desarrollo desde un plano estrictamente
penal, político-criminal, sino que debemos encauzar la discusión desde di-
versos planos, desde la política social, de la política internacional y desde
una perspectiva económica-financiera. Estamos haciendo referencia a una
actividad que mueve cantidades ingentes de dinero; identificamos a micro-
comercializadores hasta Cárteles internacionales, cuya operatividad traspasa
las fronteras nacionales. Así, tenemos toda una red delictiva, que empieza
con los cultivos de coca, con aquellos agricultores que se dedican al acó-
pió de sustancias prohibidas, con aquellos que procesan la planta, otros que
se comercializan los elementos químicos necesarios para la elaboración de
clorhidrato de cocaína, quienes comercializan el producto acabado en el mer-
cado nacional, los denominados «burriers», quienes transportan la droga al
exterior y finalmente, las grandes corporaciones criminales que extienden sus
tentáculos a muchos territorios del orbe.
Dicho lo anterior, la respuesta jurídico-estatal ante tal fenómeno social
no puede traducirse sólo en el aspecto penal, pues esta problemática tiene
también un trasfondo económico. No sólo podemos atender a las personas
droga-dependientes, quienes se ven afectados por dicha actividad, sino tam-
bién a ciudadanos de escasos recursos económicos, que-viven en las zonas
agrestes del país, en la amazonia, en la sierra, quienes no tienen otra alter-
nativa que dedicarse a la siembra de la amapola, coca y otros cultivos, para
poder cubrir sus necesidades más elementales. En tal virtudr sostenemos
que este tema requiere de una adecuada política-social, por eso el Estado
debe esforzarse por encontrar productos alternativos que puedan resultar
atractivos para dicha población ya que de esta forma se promueve su aleja-
miento a dichas prácticas. La erradicación de los campos de cultivos de la
coca y otros derivados, debe ir aparejado por una política-social que pueda
solventar las necesidades económicas de todos aquellos que intervienen en
su cultivo y siembra.
Lógicamente, actividades delictivas como el Tráfico Ilícito de Drogas se

encuentran vinculadas con la comisión de otros hechos punibles9. Es sabido
que estas asociaciones criminales pactan con las organizaciones subversi-
vas, para que éstas últimas custodien sus campos de cultivo así como los
laboratorios de procesamiento y pistas de aterrizaje clandestinos, a cambio
de armas y financiamiento económico10. Así también, son protagonistas de
hechos luctuosos de grave alarma social, cómo es de verse actualmente en
México y como sucede aún en la hermana Nación de Colombia, donde los
Cárteles de la droga cometen diariamente asesinatos, secuestros, extorsio-
nes, etc., provocando pánico y zozobra entre la población. El Perú no es la
excepción, pues pese a la fatigosa lucha del Estado, por medio de las agen-
cias de persecución, se manifiestan actos de sangre, vinculados a estas
organizaciones criminales.
La magnitud de estas mafias es tal que para operar con la mayor li-
bertad posible propician actos de corrupción en todos los estamentos de la
9 Vide, al respecto, Boix REIG, J./ JAREÑO LEAL, A.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV,
cit., p. 1633.
10 Conforme la circunstancia agravante recogida en el último párrafo del artículo 297°
del CP.
Administración Pública; v. gr., policías, magistrados y políticos del más alto

nivel, tal como aconteció en nuestro país, pues evidencias de diversa índole
muestran que algunos Cárteles pactaron con el poder político para poder
actuar con toda impunidad.
Así, también cabe destacar la estrecha relación entre el Tráfico Ilícito
de Drogso y el Lavado de Activos; por lo general, quien se dedica a la co-
mercialización ilegal de estupefacientes, trata de revestir de legalidad el di-
nero mal habido, colocándolo en cuentas bancarias, en bonos, títulos y otros
valores bursátiles, así como la creación de empresas fantasmas. Producto
del comercial ilegal de drogas, ingresan sumas dinerarias importantes, las
cuales financian negocios, inversiones y obras en general; lo que se pre-
tende es encubrir la procedencia del capital a través de fachadas, negocios
de distinta índole. Es tal la relación de dichos delitos que, en un principio, el
texto penal regulaba el Lavado de Dinero como una modalidad del Tráfico
Ilícito de Drogas; equivocidad sistemática que fuera corregida por la sanción
de la Ley N° 27765 - Ley de Lavado de Activos, la cual recoge dicho injusto
en una Ley especial. Era evidente que los bienes jurídicos que se tutelan en
dichos delitos responden a una naturaleza diversa, como se pondrá de relie-
ve líneas más adelante.
Ahora bien, cuando hablamos de «Salud Pública», hacemos alusión

a una cualidad determinada de vida, en cuanto al mantenimiento de una
salud óptima de la población, para que puedan llevar una vida sana en socie-
dad. Dicha salud ha de verse resquebrajada, afectada, perjudicada cuando
el organismo recibe sustancias nocivas, en el caso concreto: las «drogas».
Cuando nos referimos a dicho concepto, no podemos situar el estado de la
discusión, a una definición en puridad «punitiva», pues debemos remitirnos
a estimaciones médicas, farmacológicas, así como a las acepciones cons-
truidas legalmente en los Convenios Internacionales, sin que ello implique
renunciar a construir un concepto puramente penal del objeto material del
delito.
Por otro lado, bien dice el rotulo de protección legal de la Sección II
del Capítulo III: «Tráfico Ilícito de Drogas», se deduce claramente, entonces,
que existe en nuestro país un «Tráfico Lícito de Drogas». En efecto, existe
un mercado emergente de drogas lícitas, en primera línea, hacemos alusión
al alcohol y al tabaco, cuya producción es de índices cuantitativos notables.
El expendio de alcohol, a través de la cerveza, ron, vodka, pisco y otros
bebidas alcohólicas en el Perú adquiere una gran producción, una industria
que reporta ganancias y dividendos significativos, no en vano, observamos
toda una guerra de las empresas cerveceras, en cuanto a la utilización de
las botellas tradicionales, mediando el gasto de sumas de dinero cuantiosas.
Lo que infiere que las ganancias de esta actividad comercial son en realidad
ventajosas, en comparación con otros productos, así vemos la cantidad de

spots publicitarios que se difunden en los medios de comunicación social.
El consumo de alcohol de forma permanente y habitual produce gra-
ves estragos en el organismo humano, no sólo de orden fisiológico, como
es de verse en el cáncer al hígado (cirrosis), enfermedades hepáticas, etc.,
sino también de orden psíquico (alteraciones en el sistema nervioso, ca-
rácter reactivo, etc.). Un consumo excesivo de alcohol genera comporta-
mientos violentos en el ser humano, no por gusto se devela de las noticias
forenses que muchos delitos, como las lesiones y las violaciones sexuales,
se cometen bajo la ingesta de alcohol. La violencia familiar que cunde en
los hogares peruanos es producto de muchos factores, entre éstos: el con-
sumo de alcohol; de modo que el control y fiscalización en su expendio en
la población debe ser una tarea prioritaria del Estado, sobre todo cuando se
comercializa a menores de edad. Bajo los conceptos antes anotados, nos
preguntamos, ¿sería conveniente prohibir el comercio y expendio de bebi-
das alcohólicas, bajo la premisa de que dichos productos también producen
daños estimables en el organismo humano?
Como dicen en la doctrina, sabido es que el derecho no prohibe el

tráfico de todas las drogas como el tabaco y el alcohol es legal y no cons-
tituye delito, a pesar de los estragos que están ocasionando en la salud de
las personas, lo que ha sido objeto de críticas pues supone un trato más
favorable para estas sustancias sólo por haber entrado a formar parte de
los usos de nuestra sociedad de consumo, a pesar de ser tan nocivas como
algunas ilegales11.
En el caso del consumo del tabaco, las consecuencias negativas son
indiscutibles, al constituir una causa preponderante en la formación de en-
fermedades pulmonares y, en especial, en el letal cáncer al pulmón. Cada
vez son más las víctimas letales por el consumo indiscriminado del cigarrillo;
a lo cual cabe agregar, los denominados «fumadores pasivos», aquellos que
se contaminan en lugares cerrados donde otros fuman cigarros y sus deri-
vados. Por ello, el Estado sancionó la Ley N° 25357, que prohibe fumar en
lugares públicos.
A lo dicho, cabe decirse que muy difícilmente el Estado tomaría la de-
cisión de prohibir la comercialización del alcohol y del tabaco, fundamental-
mente, por razones de orden económico y financiero. Son significativas las
sumas que obtiene la Administración en recaudación tributaria, por concepto
del Impuesto General a las Ventas (IGV) y por concepto del Impuesto Selec-
11 HUIOROBRO, L; Citado por FALCONE, R.A.; Derecho Penal de Drogas. En: Cuestiones
Capitales de Derecho Penal, cit.. p. 12.
tivo al Consumo (ISC). Nos preguntamos cuándo recauda la Hacienda Fiscal

por dichos rubros. De recibo, entonces, el Estado tiene un interés económico
en mantener la legalidad de dichas actividades comerciales; a lo más, se les
obliga a colocar ciertas advertencias en sus envases, envolturas, en cuanto
a la dañosidad de su consumo.
En resumidas cuentas, no es que el Estado es hipócrita cuando prohibe
la venta y/q comercialización de la marihuana y del clorhidrato de cocaína,
a lo cual debemos sumar a las denominadas «drogas sintéticas», aquellos
productos elaborados químicamente con el fin inmediato de provocar pertur-
baciones en los estados psicomotrices del individuo como el "Éxtasis", que es
consumido por los niveles socioeconómicos más altos de la sociedad perua-
na12; tomando en cuenta, también, que en el marco de un Estado de Derecho,
cada quien es libre para hacer con su cuerpo, -con su organismo- ¡o que le
plazca, la «autodeterminación conductiva» en sociedad es un presupuesto
esencial en un régimen donde se respetan las libertades fundamentales. En
todo caso, se trataría de una «Auto-Puesta en peligro», que por criterios de
Imputación Objetiva, deberían quedar fuera del radio de acción de los tipos
penales. De ahí, que el consumo de drogas y/o estupefacientes no sea cons-
titutivo de delito, conforme se desprende del artículo 299° del CP. La reacción
jurídico-penal se reserva a todos aquellos que lucran a expensas de la salud
de las personas, es decir, la represión se dirige al «comercíalizador», ai «tra-
ficante de drogas», al llamado: «drug dealer».
Punto aparte merecen los «medicamentos», como productos químicos

elaborados para provocar ciertos efectos en el organismo humano, que en
principio se dirigen a curar ciertas enfermedades. Si bien el consumo huma-
no de las medicinas está condicionado a una prescripción médica, no es me-
nos cierto que su empleo discriminado puede generar estragos en la salud
de una persona y también fármaco-dependencia, caracterización aplicable
al genero de las drogas. Es el caso de los ansiolíticos, antidepresivos, y otros
fármacos. La dosis desmesurada de una determinada medicación puede te-
ner como desenlace la muerte o lesiones de gravedad. En referencia, cabe
mencionar también que la "coca" en su entidad natural posee efectos medici-
nales, terapéuticos innegables en la cura de ciertas enfermedades. Aspecto
12 Como informa TAZZA, A.O., existe en la actualidad una tendencia a la diversificación

de las sustancias tóxicas o estupefacientes, superándose en la actualidad al consumo
de aquellas drogas tradicionales que se están reemplazando por drogas denominadas
sintéticas, estimándose en la actualidad que el uso de esta clase de estupefacientes
puede convertirse en el plazo de 10 años, si continua en la progresión, en "el enemigo
número uno del mundo", según el primer informe mundial de la ONU, cuyo contenido
fuera divulgado recientemente en Madrid; El Comercio de Estupefacientes. Análisis
de los aspectos objetivos y subjetivos de ¡os tipos penales. Editorial Jurídica NOVA
TESIS, Argentina, 2000, cit., p. 31.
en cuestión que ha sido valorado por el legislador al haber tipificado en el

artículo 300° del CP el delito de Prescripción Ilegal de Drogas y Medicinas.
Los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas son injustos de gravedad, en
mérito a la naturaleza del bien jurídico protegido, al involucrar una esfera
importante de la sociedad; por ello, el legislador fijó marcos penales muy
drásticos, que pueden llegar a los 35 años de pena privativa de libertad,
como es de verse en los artículos 296°-A y 297°. A ello, cabe agregar que
la intervención del Derecho penal en este marco de la delincuencia no está
supeditada a la causación de un resultado lesivo, al constituir verdaderos
«delitos de peligro», técnica de tipificación penal propia de los bienes jurídi-
cos supraindividuales. No sólo no se necesita la producción de un perjuicio
materialmente verificable para que se legitime la punición, sino que meros
actos preparatorios son objeto de represión conforme se detalla en los artí-
culos 296°-A y 296°-B.
Sin duda, el disvalor de los comportamientos contenidos en la Sección
II del Capítulo III del Título XII del CP, revelan un reproche no sólo jurídico y
social, sino también ético, al manifestar una reprobación de ciertos sectores
de la sociedad, a todos aquellos que proveen a los ciudadanos de las drogas
de comercio «ilícito», en cuanto a considerarse una actuación que degrada
la persona humana, al someterla a los vicios más deleznables, como una
especie de perdición del individuo en un pozo oscuro. Reparos morales que
en realidad no son consecuentes, en el sentido de que la embriaguez es una
conducta «socialmente tolerada». Tal como se pone de relieve en la doctri-
na la adicción del alcohol y el tabaco, es la causa de más alta mortalidad
conforme estadísticas de la Organización Mundial de la Salud, por lo que
si realmente es la salud la que se intenta proteger, éstas también deberían
prohibirse13.
A contraste de una sociedad conservadora, que quiere reprimir cual-
quier tipo de comportamiento «socialmente negativo», surge una posición
más liberal, que tiende a la «Hberalización del comercio de las drogas», basa-
da tal vez en un pleno reconocimiento de la «voluntariedad humana», en un
régimen jurídico-estatal que ha de respetar la conducción del ser humano,
en lo que desea hace con su vida. Dicha postura de política criminal ha sido
asumida por algunos Estados de Europa Occidental, como Holanda, donde
el propio Estado proporciona a los consumidores los inyectables desecha-
bles para la suministración de la heroína. Una visión así concebida, pue-
de resultar una fórmula idónea para resolver la problemática que se origina
como consecuencia de la represión del tráfico de ciertas drogas; entre éstas
13 TAZZA, O.A.; £/ comercio de estupefacientes, cit, ps. 34-35.

el contagio de enfermedades mortales como el VIH y la presencia del Cri-

men Organizado.
A nuestro entender, la postura anotada puede tal vez postularse en Es-
tados más avanzados, que cuentan con un mayor presupuesto para ajustar
sus políticas sociales a las demandas que dicho sistema genera. De seguro
que deben crearse mayores centros de rehabilitación, centros sanitarios y,
de cierta forma, se fomenta el ocio y el desempleo, pues algunos volcarán
todo su tiempo al consumo de la droga. Aunque también debe anotarse que
para un sector de la población, el consumo de algunas substancias (psicotró-
picos) se basa en el deleite de hacer aquello que está prohibido.
En nuestra consideración, el Perú está muy lejos de poder adoptar
una política criminal despenalizadora del tráfico de drogas; por lo que resulta
aún necesaria la criminalización de los más graves comportamientos, que
en su quehacer delictivo provocan perjuicios significativos al interés juridico-
penalmente tutelado, en mérito al crecimiento del consumo de drogas y al
emergente mercado internacional de consumo, que determina la aparición
de una Criminalidad muy sangrienta en su accionar, que requiere ser frena-
da por la política criminal del Estado. A la par, se deben articular políticas-
sociales destinadas a la propalación de campañas de difusión, sobre todo a
la población más joven, para informar de las perjuicios que el consumo de
drogas provoca en eí ser humano y en sus relaciones con sus prójimos; para
que cada quien sepa con exactitud los riesgos que está corriendo cuando se
inserta en el consumo de las drogas.
Siguiendo a TAZZA, diremos que el avance más significativo del consumo

y tráfico de los estupefacientes obliga a las naciones y especialmente a las
legislaciones preventivas y/o represivas a revisar constantemente sus disposi-
ciones internas para ser ajustadas a las tendencias de actualidad y a la planifi-
cación de políticas preventivas en materia de drogas tóxicas, en forma paralela
a la nueva visión económica y delictiva de aquellos países productores o fa-
bricantes de novedosas formas de estimulación que ponen en riesgo la salud
pública a nivel mundial, destacándose en algunos casos, representan políticas
de estado en atención a constituir dichas actividades una gran porción de sus
respectivas economías14.
Y probablemente del acierto de escoger la política adecuada, que nun-
ca debe basarse en la represión a ciegas, dependerá la posibilidad de que
prospere la finalidad última que debe perseguir el legislador: la disminución
de los efectos sociales nocivos que genera el tráfico dé estas sustancias15.
14 TAZZA, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit. p. 33.

15 Botx REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1683.
2. TIPIFICACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

El tráfico ¡lícito de drogas en nuestro país es un delito de grandes re-
percusiones que se reflejan en las estadísticas nacionales asociadas a la
criminalidad, sobre todo en los actos de producción y comercialización de
drogas ilegales, como el clorhidrato de cocaína, la pasta básica de cocaína
y la marihuana, que son las drogas ilegales más comunes de nuestro medio.
Además del comercio ilegal de los insumos para la elaboración de drogas,
así como la legislación de dinero y bienes provenientes del TID.
El CP, en la'sección segunda del capítulo tercero del título décimo de
la parte especial, trae previsto y sancionado el delito de tráfico ilícito de dro-
gas, incluido dentro de los delitos contra la salud publica; es decir, lo que se
protege sustancialmente son los intereses sociales como la vida, la libertad,
el patrimonio y la seguridad dentro de la colectividad.
Sin embargo, las normas penales solo pueden conseguir un mínimo de
eficacia preventivo, si la prevención general intimatoria no va acompañada
de otras medidas jurídicas y sociales de finalidad primordialmente preventiva
especial, resocializadora y terapeuta.
Por otro lado, si bien se puede considerar el problema del TID a nivel
internacional, requiere un análisis totalmente diferenciado de sus soluciones;
en primer lugar, en referencia a países desarrollados (los consumidores por
excelencia de droga ilegal, donde se encuentra la demanda) y países en de-
sarrollo (por tradición, los productores por excelencia de droga ilegal), y aun
dentro de ambos ámbitos, hay que considerar las situaciones específicas de
cada país.
Si estamos hablando de un bien jurídico de orden «supraindividual», la
técnica de tipificación penal ha de tomar lugar mediante los tipos de peligro
(concreto o abstracto), pues la punición de los comportamientos prohibidos
que se han glosado en esta sección del corpus punitivo no está supeditada a
la causación de una lesión, pues ello es en realidad materialmente imposible,
por la sencilla razón de que el bien jurídico "Salud Pública" es un interés de
naturaleza inmaterial, no susceptible de percepción por los sentidos, importa
un concepto normativo, espiritualizado si se quiere decir, cuya legitimidad
reposa en su función de tutelar bienes jurídicos de orden personal, en este
caos, la vida y salud de los miembros de la población nacional.
El concepto de salud ha sido considerado por el sistema penal como
objeto de tutela, de dos modos diferentes: uno la salud en relación con la per-
sona, con el individuo, que toca con la protección de la integridad personal,
y otro, el que considera que debe mirarse la salud como un bien socialmente
difuso, universal y colectivo, por la trascendencia que el bien posee y por la
magnitud que los comportamientos tienen de atentar contra la integridad y

seguridad del colectivo; es en relación con este segundo sector que los com-
portamientos que tienen que ver con estupefacientes encuentran a la salud
pública como el objeto de vulneración18.
Podría decirse que la Salud Pública es ei bien jurídico, inmediatamente

protegido y los bienes jurídicos personalísimos, tutelados de forma mediata.
Como se expone en la doctrina, según una concepción moderna se

entiende que algunos delitos de peligro pueden distinguirse dos bienes jurí-
dicos, uno inmediato y otro mediato, son Jos delitos con bien jurídico interme-
dio espiritualizado o con bien intermedio con función representativa, como lo
sería ei tráfico de drogas, ello daría lugar a los delitos de peligro abstracto17.
DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO

PE DROGAS: TIPO BÁSICO
EL TIPO BÁSICO. PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍ-

CITO DE DROGAS
Art. 296.- "El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de ingas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabri-
cación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco dios-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.
El que posea ingas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para
su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-
multa.
El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumas
para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus
etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o
financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no me-
nor ie cinco ni mayor ie, diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que toma parte en una conspiración de ios o más personas para pro-
mover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con
. pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor ie diez años y con
sesenta a ciento veinte dios-multa.''
16 CORREDOR BELTRAN, D.; De los delitos contra la salud pública. En: Lecciones de Dere^
cho Penal. Parte Especial, cit., p. 292.
17 FAICONE, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit., p. 47.
1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La legislación penal al tipificar los delitos de tráfico ilícito de drogas,
regula una serie de conductas de disvalor antijurídico, como la producción,
elaboración, tráfico, comercialización y microcomercialización; todas ellas se
caracterizan por recaer sobre unas sustancias, productos u objetos peligro-
sos para la salud o, incluso, la vida de las personas.
En efecto la regulación jurídica penal de tales hechos responde a la
necesidad de proteger estos bienes también frente a los riesgos derivados
del uso o consump.de estos productos18.
La concreción del bien jurídico de los delitos relativos al tráfico ilíci-
to de drogas ha estado sometida a polémica, habiéndose señalado como
protegido el interés del Estado el controlar el tráfico de aquellas sustancias,
los intereses culturales o morales. Sin embargo, aun reconociendo que los
intereses citados pueden resultar protegidos, es la salud pública, para cuya
tutela ha sido diseñado el conjunto de preceptos que la normatividad penal
señala. Empero, con ello podemos decir muy poco, al advertirse otros inte-
reses jurídicos tutelados, que de forma encubierta el Estado proyecta con la
penalización de estos comportamientos prohibidos.
La salud pública, como bien jurídico de protección, puede catalogarse
entre aquellos bienes necesarios para el funcionamiento del sistema19. Por
salud pública ha de entenderse "aquel nivel de bienestar físico y psíquico que
afecta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos, o al conjunto de
condiciones que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de
los ciudadanos. Según la OMS, la salud es un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no ha de entenderse solamente como la ausencia
de afecciones o enfermedades. Así, también conforme se desprende de la
Convención Única de 1961 y Conferencia de Naciones Unidas para la apro-
bación de una Convención Única sobre Estupefacientes, Naciones Unidas,
NNueva Cork 1964, al estimarse la tutela de la salud de la población "en su
aspecto físico y moral".
Desde la acepción gramatical, en efecto, carece de vigencia en el mo-
mento actual de la clásica concepción clásica de la salud como opuesta a
18 VIVES ANTÓN, BOIX REIG, ORTS BERENGUER Y OTROS. 1999. Derecho penal. Parte especial.
3era edición. VALENCIA - España.
19 Ciertamente, puede cuestionarse la oportunidad de dispensar protección penal a tal
bien en el ámbito de los delitos relativos a las drogas y apuntar ta convivencia de cir-
cunscribir el castigo en el referido ámbito a las conductas atentatorias para la libertad
individual o el orden socio económico; empero, esta actividad critica para con la obra
del legislador no varia un ápice la constatación relativa a cuál es en verdad el bien
jurídico protegido en este delito.
la de enfermedad. El diccionario de la RAE contrapone dichas acepciones

al considerar por un lado a la salud como "el estado en que el ser orgánico
ejerce normalmente sus funciones" frente a la enfermedad, a la que define
como una "alteración más o menos grave de la salud".
Los diversos enfoques analizados confluyen en un concepto de salud
pública que puede integrarse desde dos ópticas: una positiva y otra negativa.
La primera se identifica con la sensación de bienestar; la segunda contraria-
mente se proyecta desde la existencia de causas o situaciones perturbado-
ras del equilibrio orgánico del colectivo,.
Es por ello que para algunos autores, la salud como bien jurídico pro-
tegido se independiza en definitiva de la tutela propia que la salud individual
tiene reconocida, configurándose como un ente con tendencia a la abstrac-
ción que proyecta su protección sobre "el conjunto de condiciones positivas
y negativas que garantizan y fomentan la salud".
Asimismo es importante indicar que al penalizarse las figuras delic-
tivas relacionadas al Tráfico ilícito de drogas se busca, a través de la tipifi-
cación, proteger al colectivo social de un mal potencial. Es por ello que se
afirma que se trata de un delito de peligro abstracto debido a que no tutelan
un bien o derecho concreto, sino la posibilidad de que la salud del mismo se
vea menoscabada por cualquiera de las conductas tipificadas en su articu-
lado. En la legislación peruana según las hipótesis típicas contenidas en el
primer párrafo del artículo 296° se infiere que la afectación a la salud públi-
ca se consuma con la simple amenaza potencial. Se trata, en suma, de un
supuesto penal en el que, por imperio de la ley, se anticipa la protección del
bien jurídico amparado.
DIEZ RIPOLLÉS2021,es de la opinión que en los delitos de tráfico de dro-
gas se protege como bien jurídico la salud pública, pero no entendida como
un daño directo a la salud sino la pérdida de autonomía personal del con-
sumidor. Lo cual se concreta en una pérdida de la libertad. De igual forma
existen posturas que critican un exagerado paternalismo del estado, al pro-
teger la salud pública en los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, en razón de
la autonomía de la salud cuyo calificativo de pública no atañe en sentido es-
tricto más que a la plural afección que representan dichos delitos de peligro
para la colectividad pero que en sustancia se contrae a la tutela de la salud
individual.
20 Diez RIPOLLÉS; cit., p. 727

21 Vide, al respecto, Boix REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., ps.
1634-1585.
Sin embargo, cuando el legislador habla de salud pública no lo hace

de manera individual sino colectiva, entendida esta como la protección del
conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la
salud.
Reforzando lo antes indicado, RAMÓN GARCÍA Albero22 apunta que no
podríamos hablar de salud individual toda vez que en el delito de tráfico ilí-
cito de drogas no estamos ante intereses individuales puesto que el bien a
tutelar no es individualizable, lo que se trata es de garantizar ei respeto de
una serie de límites y condiciones tendentes a asegurarlos. Por ello se habla
de normas de naturaleza preventivo, con funciones de disciplina objetiva de
determinados sectores de tráfico.
Por ello la salud pública no es solamente una fórmula para designar
en realidad la naturaleza del peligro común o general que sobre la salud in-
dividual proyectan determinadas conductas, sino un bien jurídico suficiente-
mente decantado históricamente que, por mucho que complemente la salud
individual, asume perfiles propios.
Para nuestro legislador, el bien jurídico protegido es la salud pública,
entendida esta no de manera individual, sino global o colectiva para tal efec-
to ostenta la potestad de asumir un control directo sobre el tráfico de drogas
y otras sustancias similares.
Se dice que estamos ante tipos pluriofensivos ya que, si bien es cierto
que el legislador ha escogido un objeto de protección prevalerte, de igual
manera se perciben otros que así también se vulneran con la comisión de
las conductas correspondientes (...), la economía nacional, el orden público,
el patrimonio económico, la vida e integridad personal y hasta la propia se-
guridad estatal23.
Vale decir, en consecuencia, que en forma mayoritaria es entendida la
Salud Pública como el bien jurídico que se intenta preservar al sancionarse
conductas vinculadas con el tráfico y posesión de drogas tóxicas que repre-
sentan una posibilidad peligrosa para la difusión y propagación de los estu-
pefacientes en el resto de la población en general, caracterizándose princi-
palmente por la exigencia de un peligro común y no individual y la posible
afectación a un sujeto pasivo indeterminado24.
En la jurisprudencia nacional, ejecutoria recaída en el Exp. N° 2113-
98-Lima, se sostiene que: "Si bien es cierto que genéricamente este delito
22 RAMÓN GARCIA, A.; cit., p. 1335
23 CORREDOR BELTRAN, 0.; De los delitos contra la salud pública, cit., p. 292.
24 TAZZA, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 37.
arremete a la salud pública como bien jurídico, no debe olvidarse que los
efectos de esta agresión inciden directamente en la salud física y mental de
la persona humana, con efectos muchas veces irreversibles, causando inclu-
sive la degeneración genética con imprevisibles consecuencias futuras para
la humanidad y por el mismo motivo la incidencia de estos delitos también
afecta la estructura social, política, cultural y económica de los Estados"25.
Como expone VALENCIA M. en la doctrina colombiana, no es el riesgo a
la salud individualmente considerada y sí evidentemente la salud abstracta
o general de la comunidad o la saludpública universal, como ente social,
la preocupación que embarga al legislador al mantener la vigencia de con-
ductas que incriminan el tráfico de drogas. Esta tutela se ve gravemente
comprometida por la agudización de peligros indeterminados que encierran
para el desarrollo normal de la vida comunitaria, la expansión y el tráfico de
sustancias nocivas28.
Importa la tutela penal de intereses de naturaleza «difusa», pues las
potenciales víctimas no se encuentran debidamente individualizadas, por
ello se explica el empleo de la técnica de los delitos de "peligro abstracto", en
el sentido que la represión de estos ilícitos penales no se encuentra subordi-
nada a la verificación de una lesión efectiva a la salud de una persona, sino
que basta la concreción de la conducta disvaliosa, para que la misma sea
merecedora de sanción penal.
En tal sentido, el tráfico de drogas sería un delito pluriofensivo en tanto
protegería inmediatamente la salud pública y mediatamente la salud indivi-
dual de cada uno de los ciudadanos27.
2. SISTEMÁTICA DEL TIPO OBJETIVO

El artículo 296° del CP está dedicado a la descripción del tipo básico
del delito de tráfico ilícito de drogas, esto es, constituye la norma penal matriz
o genérica qué define que actos configuran dicho delito.
Internamente en el numeral 296° podemos reconocer cuatro conduc-
tas delictivas, cada una con características propias. Es así que el primer
párrafo de dicho dispositivo criminaliza la «promoción, favorecimiento o faci-
litación del consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico
25 FRISANCHO APARICIO, M.; Jurisprudencia Penal. Ejecutorias Supremas y Superiores,

cit., p. 53.
26 VALENCIA M., J.E.; Del Tranco Ilegal de Drogas y otras conductas. En: Oerecho Penal -
Homenaje a Raúl PEÑA CASPERA. Ediciones Jurídicas, Lima, 1991, cit., p. 685.
27 FALCONE, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit., ps. 47-48.
de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas». El compor-

tamiento descrito en la ley penal consiste en promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o al menos
que posean con este fin; dejando de lado comportamientos que no se reali-
cen mediante esta modalidad.
El maestro PEÑA CABRERA, citando a PRADO SALDARRIAGA28, enfatizaba
que la fabricación determina el uso de medios más tecnificados y permite
la producción de sustancia ilícita de mayor calidad y pureza. Fabricar com-
prende todo acto.de preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o
procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea extracción de sustancias de
origen natural o mediante síntesis química.
Luego, el segundo párrafo describe la «posesión de drogas toxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico ilícito».
El párrafo tercero contempla como conducta punible la «comerciali-
zación de materias primas o insumos destinados a la elaboración ilegal de
drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas».
Finalmente se castiga el hecho de «tomar parte en una conspiración
de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito
de drogas».
a. Objeto material del delito
La principal problemática de dogmática y de política criminal que pre-

senta la actual redacción del artículo 296° del CP se relaciona con el objeto
de acción de los delitos previstos en él.
En lo esencial, las dificultades aparecen debido a la necesidad de defi-
nir los alcances de interpretación que corresponden a las expresiones: «dro-
gas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas» y «materias primas
o insumos».
Cabe precisar que a la fecha sigue sin construirse un concepto jurídico
penal de la droga como objeto del delito. La remisión necesaria al catálogo
internacional de sustancias proscritas ha impedido con su mimetismo una
elaboración autónoma del mismo, desgajando de la normativa multidiscipli-
nar de la que trae causa.
El objeto material del delito lo constituyen las: «drogas tóxicas, sustan-
cias psicotrópicas y estupefacientes», cuya extensión constituye igualmente
objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial.
28 PSKIA CABRERA, R.; Vol. IV, cit., p. 121

Por un lado, una parte de la doctrina se ha procurado la integración de

los Convenios Internacionales, y de otro la de los partidarios que establecen
un concepto de drogas construido a partir de los preceptos del Código Pe-
na!, de su bien jurídico, de su dañosidad y de su ubicación sistemática. Se
remite a la enumeración diseñada en instrumentos legales internacionales
y finalmente se cuentan las que dejan en manos del juez la exégesis legal
del asuntp atendido preferentemente al interés jurídico protegido, al elenco
de sustancias administrativas nacionales y foráneas registradas y también a
criterios jurídicos y científicos que esmaltan la materia29. Para los seguidores
de esta última dirección, las listas antes mencionadas tienen un carácter
meramente indicativo.
En el caso peruano se ha mantenido la influencia española de regular
el tráfico ilícito de drogas en base al primer criterio.
Así de la lectura normativa del artículo 296° del CP, podria afirmarse
que nos encontramos ante una ley penal en blanco30, es decir, una norma pe-
nal incompleta en la que la conducta sancionable no se encuentra totalmente
descrita en ella, debiendo acudirse, para su integración, a otra norma distinta
de naturaleza extra-penal, con cuyo indispensable complemento resulta sufi-
cientemente precisada cuál es la actuación punible. Naturalmente a esto se
objeta la inseguridad jurídica, y la posible vulneración del principio de legalidad
bajo la infracción de la reserva de ley que debe acompañar la elaboración de
normas penales. Pues, determinadas sustancias únicamente podrán entender-
se comprendidas en los tratados internacionales en tanto son incorporadas a
ellos a través de Reglamentos y Órdenes Ministeriales31.
Se constata asi, en términos generales, la validez de los Tratados In-
ternacionales como indicadores necesarios de la política penal que los esta-
dos parte deben acoger en su derechos interno.
No siendo pacífica la doctrina en esta temática, hace inclinar a au-
tores como VALENCIA M., a considerar que un concepto penal autónomo de
droga se impone para garantizar el principio de seguridad32. Cuestión que
puede resultar en suma importante para no propiciar amplios espacios de
valoración en el juzgador, por ello es de relevancia definir con corrección
el concepto jurídico-penal de «droga». Se le define usualmente como toda
sustancia tóxica, que tiende a producir estragos dañosos en el organismo
29 VALENCIA M., J.E.; Del Tráfico Ilegal de Drogas..., cit., p. 685.

30 V'ide, al respecto, ZAFFARONI, E.R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General. T. III.
EDIAR. Buenos Aires - Argentina.
31 VALLE MUNIZ, José Manuel/Morales García, O.; cit, p. 1382
32 VALENCIA M., J.E.; Del Tranco Ilegal de Drogas..., cit, p. 686.
humano, a partir de su consumo habitual, es decir, por tempo determinado y,

que produce dependencia en la persona del consumidor33.
Se dice también que altera la actividad cerebral, las sensaciones o la
conducta, y que produce una dependencia física o psíquica como necesidad
imperiosa de seguir consumiendo dicha sustancia para obtener nuevamente
la misma sensación34.
Según la normatividad internacional, la Convención Única de 1961 so-
bre estupefacientes establece que serán consideradas de tal modo aquellas
sustancias enunciadas en los Anexos I y II de dicho instrumento, como el
opio y derivados, la coca y derivados, la cannabis y la resina de cannabis.
Por su parte, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 incluye en
sus cuatro listas sustancias catalogadas como tales por causar un grado de
dependencia, estimulación o depresión que provocan transtornos en el siste-
ma nervioso central y disfunciones en el comportamiento, la percepción o el
estado de ánimo, incluyendo alucinógenos, anfetaminas y barbitúricos.
Ahora bien, es sabido que las denominadas «normas penales en blan-
co» están caracterizadas por la necesaria remisión del intérprete a una nor-
matividad ajena a la esfera estrictamente punitiva, en orden a complementar
la materia de prohibición, cuyos elementos de definición son imprescindibles
para construir la conducta -objeto de represión penal-; al margen de los re-
paros que dicha construcción normativa puede traer a discusión35, debe en-
tenderse que dicha elaboración supone elementos de disvalor propios y singu-
lares, que aunados a los contenidos en el tipo penal componen la materia de
prohibición. Empero, cuestión distinta supone llenar de contenido valorativo
ciertos conceptos que son empleados por el legislador en la construcción de
la conducta prohibida, al referirse a los denominados «elementos normativos
del tipo penal», cuya debida aplicación requiere de una valoración interpreta-
tiva por el juzgador en base a ciertos elementos que de cuño puede también
contenerse en dispositivos legales.
Se habla de elementos normativos cuando el juez, de manera expresa
o tácita, y para efectuar una valoración de los conceptos dados por los méto-
dos de interpretación que él distingue (...), se lo remite a normas y padrones
valorativos extraños al tipo penal38. Son aquellos en los que predomina una
valoración que, por lo tanto, no pueden ser percibidos sólo mediante los sen-
33 Vlde, al respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 656-657.
35 Cfr., de forma amplia, BACIGALUPO, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 149-159.
36 MAURACH, R.l Zipf, H.; Derecho Penal. Parte General, 1, cit., ps. 365-366.
tidos37. Para la comprensión de estos términos no será suficiente, entonces,

con una simple percepción de los mismos, sino que necesitarán de una valo-
ración que se extrae de las diversas esferas que componen el ordenamiento
jurídico38.
Dicho lo anterior, aparece en la doctrina una posición orientada a es-
timar que el tipo penal de tráfico ilícito de drogas no constituye en realidad
una ley penal en blanco sino un elemento normativo del tipo. Siguiendo a BA-
CIGALUPO, se señala que en relación al tipo básico de tráfico de drogas tóxicas
el Código Penal español, la figura no contiene una norma penal en blanco
sino un tipo completo en el que el objeto de la acción está caracterizado por
un elemento normativo, reservando las características de leyes penales en
blanco a aquellas que sólo contienen la sanción para la infracción de otra
norma a la que remiten. Siendo así, la infracción del deber normativo se
encuentra íntegramente en la disposición penal, aun cuando para establecer
cuáles son las sustancias que se deben considerar objeto de la acción los
precedentes del Tribunal Supremo se han referido al Convenio de Naciones
Unidas de 1961, de los cuales no es permitido deducir que el precepto cons-
tituye una ley penal en blanco, pues los convenios no definen el deber cuya
infracción sanciona la norma citada, sino que constituyen un punto de vista
objetivo para dar contenido a los elementos normativos del tipo39.
Si asumimos que el tipo penal contenido en el artículo 296° del CP im-
porta una «Ley Penal en Blanco», tendría que decirse que la materia de pro-
hibición estaría contenida en los Anexos de los Convenios Internacionales,
por lo cual, al juzgador le bastaría remitirse a dicha normatividad para dar por
configurado la tipicidad objetiva, sin necesidad de verificar que la sustancia
comercializada posea suficiente entidad y/o aptitud para generar un riesgo
abstracto al bien jurídico protegido. Dando lugar a la punición de conductas
que no develan un contenido de disvalor suficiente, en cuanto a un criterio
material del injusto, ajeno al principio de «lesividad»40. De todos modos, cabe
decir que aun contando dicha sustancia con efectos dañosos para la salud
pública, no podrá ser objeto material del delito, si es que no está integrada en
las referidas listas; sin defecto, que su consumo ai producir una merma en la
salud de un individuo pueda ser reprimido por el delito de lesiones.
Esta inteligencia contiene a la vez un carácter limitativo, puesto que
únicamente puede ser considerada estupefaciente aquella sustancia que se
37 BACIGALUPO, E.; Derecho Penal. Parte-General, cit., p. 217.

38 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 224-225.
39 Citado por TAZZA, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., ps. 43-44.
40 Asi, TAZZA, A.O; El comercio de estupefacientes, cit., p. 48.
incluya en las listas respectivas elaboradas por la autoridad sanitaria, pero

a su vez, éstas deben tener capacidad para producir dependencia física o
psíquica4142.
Como bien apunta VALENCIA M., la tipicidad del hecho requiere la ido-
neidad del objeto material de la conducta descrita por el legislador sin cuya
presencia no existe delito ni lesión alguna al interés jurídico tutelado. Cuando
el objeto material no posee la cualidad exigida en el tipo (droga o sustancia
estupefaciente) o está privado de las cualidades intrínsecas inherentes a su
naturaleza tóxica, constituyendo tan sólo una materia innociva para la salud
humana, incapaz de crear, "per se", dependencia psíquica o física, se está
frente a un objeto no encajable en el concepto de droga; la sustancia en
cuestión excluye, entonces, la índole vinculante del objeto material en sede
de detitos contra la salud pública43.
El Tribunal Supremo español ha establecido que «para determinar el
grave daño a la salud ha de atenderse principalmente a la naturaleza y ca-
rácter del objeto destinado al tráfico, así como a las diferentes fórmulas sus-
ceptibles de presentarse en el mercado y demás circunstancias que puedan
influir en la salud de las personas a través de los efectos que producen en
el organismo humano y la conexión o dependencia engendrara de hábito»
(STS de 7 de diciembre de 1983)44.
En tesitura, el término «droga», contenido en el tipo penal in comento,
no puede ser percibido como una Ley penal en blanco, mas bien, como un
elemento normativo, en esencia valorativo.
b. Drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
En primer término cabe indicar que la utilización en el artículo 296° de

la expresión «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas» es
consecuencia de la asimilación de la fuente española. En el derecho penal
hispánico, el objeto de acción en el delito de tráfico ilícito de drogas viene
designándose con esa terminología desde mediados de los años 60 y se
aprecia, incluso, el nuevo CP español de 1995, que muestra un claro alinea-
miento a los convenios internacionales de fiscalización. Esto es, a la conven-
ción psicotrópica de 1971.

42 Vide, al respecto, FALCONE, R.A.; Cuestiones Capitales del Derecho Penal, cit., ps.
26-27.
43 VALENCIA M.; J.E.; Del Tranco Ilegal de Drogas..., cit., p. 687.
44 Citada por Boix REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1687.
El CP colombiano, en su artículo 376°, hace alusión al término.«dro-

ga» que produzca dependencia45, es decir, de forma genérica, lo que parece
adecuado a fin de completar de forma valorativa el objeto material acorde
a sus efectos perjudiciales para la salud, pues una comprensión normativa
demasiado específica -como la peruana-, puede dejar de lado sustancias
que denotan dicha propiedad. Mientras que el CP argentino, la Ley 20.771
sustituyó el artículo 204°, añadiendo el término «estupefacientes»48.
En consecuencia, todo apunta a declarar que la designación del objeto
de acción del delito en el artículo 296° cfel CP peruano se hace, en principio,
sobre la base de la clasificación farmacológica de las sustancias fiscalizadas
y de los efectos clínicos que provoca en el consumidor.
En la doctrina se ha elaborado una distinción en cuanto a los efectos
que provoca el estupefaciente; de ahí que se estime como «Drogas Duras»,
a todas aquellas que pueden generar graves estragos al organismo humano
y que a la vez son susceptibles de propiciar un estado de dependencia. Por
su parte, las «Drogas Blandas» son todas aquellas cuyo consumo no advier-
te grandes daños a la salud de las personas, y cuya ausencia no ocasiona el
síndrome de abstinencia47.
No obstante, cabe advertir que en los Convenios Internacionales se
suelen incluir también como drogas estupefacientes a otras sustancias que
no producen los efectos estimulantes de la cocaína. Sino que, por el con-
trario, suscitan en el usuario sueño o aletargamiento, tal como ocurre con
las drogas derivadas del opio (morfina, heroína) o que generen en el con-
sumidor alteraciones sensoriales de carácter visual, táctil, etc., llegando en
ciertos casos a motivar alucinaciones, caso específico de ciertos derivados
cannabicos (marihuana, hachís). Esta mezcla de sustancias adictivas bajo
una denominación general se observa claramente en las listas I y II de la
Convención sobre estupefacientes de 1961.
Ahora bien, en España se desarrolló una polémica hermenéutica so-
bre la precisión del concepto que correspondía a las sustancias objeto del
delito que tipificaba en el artículo 334° era un tipo legal en blanco, puesto
que al referirse a las sustancias objeto del delito no las determinaba, dejando
esa tarea a la normatividad extra penal, nacional e internacional. De allí que
se proponga que se consideren como objeto del delito las sustancias que
precisan las listas anexas a las convenciones ONU de 1961 y de 1971, con
las consideraciones complementarias que contienen la ley 17/1967 sobre
45 Cfr., CORREDOR BÉLTRAN, D.; De tos delitos contra la salud pública, cit, ps. 295-296.
46 Cfr., FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 653-654.
47 Asi, FALCONE, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit., ps. 27-29.
estupefacientes y el real Decreto 2829/1977 sobre sustancias y preparados

psicotrópicos48.
MUÑOZ CONDE propuso una interpretación más teleológica del objeto
de acción del delito. En efecto, dicho jurista parte de considerar que el delito
de tráfico ilícito de drogas es un atentado a la salud pública, por lo que con
independencia de su clasificación farmacológica o de sus efectos clínicos,
lo fundamental es que las sustancias objeto de criminalización sean peligro-
sas. De allí que el recurrir a las listas de los convenios internacionales para
decidir sobre el objeto del delito, cumple un rol meramente indicativo o refe-
rencial, pues algunas de las sustancias que contienen dichos listados no son
peligrosas para las salud o, en todo caso, lo son menos que otras sustancias
de uso legal como el alcohol o el tabaco. Por tanto, concluye el citado autor,
el juez deberá verificar en el caso concreto si la sustancia es peligrosa para
la salud pública y, luego, si la misma se puede calificar como estupefaciente
o psicotrópico. Para esto ultimo, obviamente, el juez podría recibir el apoyo
de los especialistas49.
En atención, pues a los problemas detectados somos de opinión que
el artículo 296° del CP, en cuanto al objeto de acción del delito, debe inter-
pretarse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
Las sustancias contenidas en las listas I y ll-A, anexas al DL N° 22095,
que reúnen, alternativamente, drogas estupefacientes y psicotrópicos.
El hecho que tales listas no fueron suprimidas por el código penal de
1991, puesto que ellas no sólo servían para la aplicación de las normas pe-
nales de las normas penales del derogado Capítulo V del dispositivo legal,
sino que también se les empleaba para dar operatividad a las normas sobre
fiscalización que contienen los Capítulos II y IV del citado Decreto Ley y que
a la fecha no han sido derogados.
En cuanto se trate de sustancias no contempladas en las listas I y ll-A
del DL N° 22095, el juzgador deberá valorar, en el caso concreto, y con auxi-
lio de peritos, si la sustancia decomisada produce efectos estupefacientes o
psicotrópicos y si es peligrosa para la salud pública, en razón de su procli-
vidad a producir dependencia psicológica, dependencia física, tolerancia a
síndrome de abstinencia. Esta opción hermenéutica que alude a los efectos
y nocividad de la sustancia, permitiría considerar como objeto del delito a
otras sustancias como los elementos plásticos o a algunos alucinógenos
naturales como la planta denominada "San Pedro".
48 BERISTAIN, A.; 1986. La droga Aspectos Penales y Criminológicos. Temis. Bogotá.

49 MUÑOZ CONOE, R; 1990. Derecho Penal. Parte Especial. Octava Edición Tirant lo
Blanch. VALENCIA, cit, p. 492.
No cabe la menor duda, que en la práctica es difícil establecer un

concepto penal objetivo de droga, porque la nocividad de una sustancia de-
pende de tas más variadas circunstancias. Por ello, con justa razón, algunos
autores se han pronunciado por la despenalización de aquellas sustancias
que no causen grave daño a la salud.
Por su parte, en 1988 se diseñó en Italia una propuesta interesante,
la cual consistía en la elaboración de una ley especial que abarque tanto
los aspectos administrativos como los penales, procede en primer lugar a
identificar el objeto material de ella. Al-respecto, se sustituyen los términos
estupefacientes y psicótropos por el de sustancias psicoactivas, que estima
más riguroso científicamente y que les va a permitir una coherente enume-
ración de las sustancias abarcadas. En efecto, se establece que todos los
preparados que contengan esas sustancias deberán agruparse por las au-
toridades administrativas correspondientes en nueve listas enumeradas en
orden decreciente de riesgo y peligrosidad de la sustancia.
Lista I, sustancias de tipo anfetamínico; lista II, derivados triptamíni-
cos, lisérgicos y feniletilamínicos con efectos alucinógenos o de distorsión
sensorial; lista III, opiáceos y todos sus derivados, así como aquellas otras
sustancias que produzcan dependencia física o psíquica igual o superior; lista
IV, la hoja de coca y todos sus derivados; lista V , el tetrahidrocannabinol y
sus análogos, lista VI; anxiolíticos o sedantes productores de dependencia
física o psíquica; lista Vil, bebidas con graduación alcohólica superior a 20;
lista VIII, tabaco y sus derivados; lista IX, cannabis y sus derivados, excepto
los indicados en lista V.
En cuanto a la regulación administrativa del tráfico de todas estas sus-
tancias, según refiere DIEZ RIPOLLÉS50 al mencionar esta propuesta, se propo-
nen tres regímenes diversos:
1. Sustancias anteriores, excepto opiáceos, hoja de coca, bebidas al-
cohólicas, tabaco y cannabis. Un comité interministerial determinará
anualmente la cantidad de esas sustancias que puede ser fabricada
y vendida, se concederán autorizaciones anuales para su fabricación,
bajo determinados requisitos, y sin que la autorización alcance a su
venta; se mantendrá un estricto control sobre las materias primas y
sustancias necesarias para la fabricación así como sobre todo el pro-
ceso de elaboración, los laboratorios farmacéuticos que empleen tales
sustancias precisarán de autorización para obtenerlas, autorización
que no abarcará la venta de los preparados obtenidos; se precisará
igualmente autorización específica para el comercio al por mayor con
esas sustancias.
50 Diez RIPOUÉS, J.L; cit., p. 784.

2. Opiáceos, hoja de coca y derivados. Todas sus fases de tráfico quedan

sometidas a régimen de monopolio, quedando prohibido el tráfico de
sucedáneos de tales sustancias; su fabricación queda reservada al ser-
vicio farmacéutico militar según un programa aprobado anualmente por
un comité interministerial, quien también determinará la cantidad que se
puede poner en venta, se mantendrá un estricto control sobre las mate-
rias primas, sustancias necesarias para la fabricación, asi como sobre
todo el proceso de elaboración, rigen los mismos preceptos que en las
sustancias anteriores respecto a autorizaciones a laboratorios.
3. Bebidas alcohólicas, tabaco y cannabis sometidas al mismo régimen
de autorizaciones anuales para la fabricación que las sustancias del
grupo I, aunque sin límites en cuanto a la cantidad susceptible de fa-
bricación o ponerse en venta, también sometidas al mismo régimen
de control en cuanto a materias primas, sustancias necesarias para
la fabricación y todo el proceso de elaboración, y en cuanto al comer-
cio por mayor; un comité interministerial fijará anualmente los precios
máximos del cannabis y sus derivados.
De forma resumida, según lo antes anotado, debe quedar claro que

el concepto de "droga", empleado por el legislador nacional en la presente
tipificación penal, no puede ser concebido como una "Ley Penal en blanco",
sino como un elemento normativo en referencia, que obliga al juzgador a rea-
lizar un análisis exhaustivo, determinando la nocividad de la sustancia para
el bien jurídico tutelado, en pos de cautelar la legitimidad de la intervención
del Derecho penal.
En cuanto a la regulación penal, en lo que respecta a los tipos básicos
se pena la realización de cualquier actividad de tráfico sin autorización o
superando ésta, con referencia a todas las sustancias psicoactivas con la
excepción de anxiolíticos o sedantes, bebidas alcohólicas, tabaco o canna-
bis. Se elude toda punición del consumo; una política criminal esencialmente
valorativa debe distinguir la constelación de casos, conforme a un baremo de
razonabilidad y de proporcionalidad, de que la conducta prohibida se deter-
mine según su grado de disvalor para con el bien jurídico protegido. La crimi-
nalidad del TID debe tener como protagonistas principales a todos aquellos
que componen las mafias de las drogas, los Cárteles y las organizaciones
delictivas; la represión penal no puede recaer sobre aquellos que orgánica-
mente dependen de la drogas, aquellos que se encuentran sometidos a un
estado de drogo-dependencia.
Como podemos apreciar, resulta interesante la propuesta italiana, pue-
de considerarse como el primer intento de desarrollo integral de la alternativa
de legalización controlada.
De igual, la introducción del término de sustancia psicoactiva y, sobre

todo, la apertura del concepto a todas las sustancias que realmente mere-
cen tal calificativo, con independencia de su aceptación social, así como la
ilustrativa graduación de todas ellas en función del riesgo de su abuso para
la salud.
Es de destacar el régimen adoptado de comercio controlado para las
sustancias'psicoactivas, así como su atenuación, e incluso su exclusión de
él en el momento de la expedición de la sustancia, respecto al cannabis, que
se equipara al alcohol y el tabaco.
Sin embargo, siguiendo las líneas de Dtez RIPOLLÉS, no estamos de
acuerdo con la introducción de un régimen de monopolio respecto a opiá-
ceos, hoja de coca y derivados: Es dudoso que la severidad y falta de fle-
xibilidad de tal régimen, unido a las limitaciones en la excepción de esas
sustancias, supongan un golpe decisivo al tráfico ilícito51.
También se puede notar en esta propuesta una absoluta libertad de
expendición al por menor del cannabis, en situación semejante al tabaco o a
las bebidas alcohólicas; aunque sin duda debe caminarse en esa dirección,
debe producirse un acercamiento mutuo, es decir, incluyendo el tabaco y las
bebidas alcohólicas, en la medida que deben estar sometidas a un régimen
de expedición más controlado del que ahora.
El 02 de diciembre de 1989, un grupo de juristas españoles plantearon
una alternativa de despenalización controlada.
Surgen como alternativa al fracaso que ha obtenido la acentuación de
la política represiva producida en los últimos años. La propuesta alternativa
se divide en dos grandes bloques, el primero de los cuales pretende realizar
una profunda reforma de la legislación administrativa, y el segundo aborda la
modificación de la legislación penal.
En lo que se refiere a la legislación penal, se castigan fundamental-
mente dos grupos de conductas.
En primer lugar, y en relación exclusivamente con los estupefacientes
o sustancias psicotrópicas calificadas como drogas duras, es decir, "suscep-
tibles de causar graves daños a la salud", las conductas de tráfico ilícito que
se realicen sin estar debidamente autorizados para ello o bien infringiendo
de modo grave las formalidades legales. Se crean dos tipos privilegiados,
uno cuando la conducta, sin caber en el supuesto anterior, consista en la
promoción del consumo con fines mercantiles de creación o ampliación de
51 Diez RIPOLLÉS, J.L.; cit., p. 787.

mercado, y otro para los consumidores que trafican a pequeña escala para
subvenir así a sus propias necesidades.
En segundo lugar, y sin perjuicio de las responsabilidades anteriores,
se pena a quien facilite estupefacientes o sustancias psicotrópicas a me-
nores de 18 (impúberes). Se mantiene dos años o a disminuidos psíquicos
abusando de su situación.
Se mantienen dos figuras agravadas, sea por pertenecer a una orga-
nización dedicada total o parcialmente o realizar las actividades delictivas
anteriores, sea por omitir o alterar las exigencias reglamentarias sobre com-
posición, calidad o información de tales sustancias, o por traficar con ellas
conociendo tales omisiones o alteraciones, incrementando el posible daños
a la salud de los consumidores52.
c. Modalidades típicas
Como hemos mencionado, las conductas típicas en el artículo 296°

son cuatro, y cada una de ellas posee estructura y características diferentes.
En tal sentido, el supuesto sobre actos de «promoción, favorecimíento o faci-
litación del consumo ilegal de drogas» es una hipótesis de peligro concreto,
al crear un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión a intere-
ses jurídicos concretos.
Por su parte, los actos de posesión de drogas con fines de tráfico
¡lícito configuran una hipótesis de peligro abstracto, la comercialización de
materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas tóxicas
estupefacientes o sustancias psicotrópicas aparece como la criminalización
autónoma de actos preparatorios53. En definitiva, los actos de tenencia se
sitúan en un estadio anterior a la consumación, sistemática seguida por las
Convenciones Internacionales. En este caso la consumación exige única-
mente el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, es
decir el corpus (droga) y el animus o intención de destinarla al tráfico; el logro
u objetivo final perseguido pertenece, no a la fase de consumación, sino a la
de agotamiento54.
52 DIEZ RIPOLLÉS, J.L.; cit., p. 789.

53 Una cantidad importante de personas se encuentran involucradas en esta modalidad
delictiva que comprende desde la tenencia de la tierra para el cultivo de coca, hasta el
tráfico y consumo de drogas. Asi tenemos que el cultivo de la coca en el Perú, resulta
ser el de mayor rentabilidad por tratarse de una planta rústica que no requiere de fer-
tilizantes u otro tipo de sustancia química o de cuidados especiales proporcionando al
cultivador un ingreso promedio de 10 a 12 mil dólares al año por hectárea.
54 FALCONE, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit., p. 49.
Así, en la siguiente ejecutoria, recaída en el Exp. N° 78-93-Loreto, se

pone de relieve lo siguiente: "El delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en
el artículo 296 del Código Penal es una infracción penal de peligro abstracto,
en el que el delito se perfecciona con la mera posesión de la droga con fines
de comercialización, resultando indiferente si la comercialización de la sus-
tancia incautada se concreta o no"55.
La preocupación de los distintos Estados de no dejar impune ningún
aspecto del tráfico de drogas lleva a muchas legislaciones a ampliar el nivel
de tipificación56.
De allí que el análisis de estas hipótesis debemos hacerlo separada-
mente, puesto que la consumación en cada ilícito es también distinta.
Cabe anotar que el tipo subjetivo de cada uno de los supuestos men-
cionados también presenta algunas características particulares. Así por
ejemplo, en el caso del primer párrafo se requiere necesariamente el dolo,
pero en el caso de la posesión se exige además un elemento subjetivo el
mismo que es la intención de destinar el comercio a la elaboración de dro-
gas tóxicas; «elemento subjetivo de naturaleza trascendente». El profesor
MUÑOZ CONDE escribe que junto a la conciencia del carácter nocivo para la
salud de la sustancia es preciso que se quiera promover, favorecer o facilitar
el consumo "ilegal" de terceras personas. Si la intención es la de favorecer
el consumo propio, falta el tipo subjetivo del injusto requerido por la norma,
esto es, el dolo.
En este caso la conducta típica exige una preordenación hacia el tráfi-
co de estupefacientes, con lo cual nos encontramos en presencia de un tipo
penal que exige un elemento objetivo y otro de carácter subjetivo".
d. Sujetos de la relación delictiva
En lo que respecta al autor del delito, según se desprende del tenor

literal del tipo penal, puede ser cualquier persona, no se requiere pues una
cualidad funcional especial; si son varios los que ejecutan la conducta des-
crita en la norma, serán coautores siempre y cuando cuenten con el codo-
minio funcional del hecho. Todos aquellos que carezcan del dominio típico,
serán considerados partícipes.
55 ROJJASI PELLA, C; Ejecutorías Penales Supremas, cit., p. 204.

Al aparecer en escena una organización delictiva dedicada al TID,

cuya incidencia advierte ribetes de mayor peligrosidad, habremos de encua-
drar la conducta de alguno de sus miembros en el apartado 6 del artículo
297° del CP; punto en cuestión que resulta de relevancia cuando toman lugar
intervenciones de terceros ajenos a la estructura criminal, que no pueden ser
penalizados según la agravante mencionada.
Cuando el autor posee una cualidad funcional, pertenece a una orga-
nización delictiva, o está incurso en algunas de las modalidades previstas
en el artículo 297°. del CP, configura una circunstancia agravante, como se
sostuvo líneas atrás.
En lo que respecta a un Concurso delictivo, por lo general esta clase
de comportamientos prohibidos vienen aparejados con otros hechos puni-
bles; v. gr., lesiones, homicidio, extorsión, secuestro, etc. La problemática
estriba cuando se produce su intercesión con el tipo penal de Lavado de
Activos, aquí debemos entender que quien interviene en el segundo delito, lo
hace cuando el delito de TID ya se ha consumado, y como se sabe por doc-
trina uniforme, la participación posterior a la realización delictiva da lugar a la
impunidad o a la tipificación de un tipo penal autónomo; lo que pretendemos
decir, en todo caso, es que no puede penalizarse a quien facilita el consumo
ilegal de drogas o su circulación en el mercado y, a la vez, por hacer ingresar
dichas ganancias en empresas fantasmas, a menos que se trate de hechos
distintos, so pena de vulnerar el principio del non bis ¡n Ídem. Por lo general,
el "lavador" es una persona distinta al "traficante".
Sujeto pasivo, al tratarse de un bien jurídico supraindividual, lo será el
colectivo social, cuya representación procesal toma lugar de forma institu-
cional cuando el Procurador Público, encargado de los asuntos judiciales del
Ministerio del Interior, se constituye en parte civil. Todo ello sin perjuicio de
que, en algunos casos, se pueden identificar víctimas concretas.
En este ámbito de la criminalidad podría hablarse de los efectos del
«Consentimiento de la víctima inmediata», no del sujeto agraviado de forma
mediata que es la "salud colectivo"; en tal entendido, cabe indicar que en
este ámbito se manifiestan contactos sociales por parte de los protagonistas,
donde quien adquiere, acepta y consume la droga dañosa, sabe perfecta-
mente que está haciendo ingresar a su organismo estupefacientes con la
suficiente potencialidad para provocarle una grave daño a su esfera fisioló-
gica y/o psíquica; de manera que sería constitutivo de una «Auto-Puesta en
peligro», por ende, la conducta de quien favorece el consumo del estupefa-
ciente debería ser impune, según términos de la teoría de la Imputación Ob-
jetiva, con arreglo a los principios fundamentales de un Estado de Derecho.
Sin embargo, como hemos tenido oportunidad de sostener en otros trabajos

jurídicos, la vida así como la salud de la personas, no se instituyen en bienes
jurídicos plenamente disponibles para su titular, aseveración que resulta ex-
tensible a este apartado de la criminalidad.
Es sabido también, que muchas de estas personas, que consumen
de formd habitual todo tipo de drogas o sustancias psicotrópicas, se han
convertido en sujetos dependientes de los fármacos o del estupefaciente,
lo que repercute progresivamente en la esfera anímica, emocional y volitiva
del sujeto, afectando la propia actividad neuro-cerebral, las células se van
carcomiendo poco a poco. Dosis significativa de cocaína, heroína y otros,
provocan graves trastornos en la personalidad del consumidor, lo que a la
postre hace de él un individuo sometido, -casi de forma permanente-, a los
efectos de las drogas. Por tales motivos, ya no se puede hablar de personas
que cuenten con plena libertad de discernimiento, que puedan conducirse
conforme a una libre conducción conforme a sentido, según un estado nor-
mal de las funciones cognoscitivas y volitivas.
Dicho lo anterior, el sujeto sometido a un estado permanente de dro-
gadicción pierde su condición de ser libre, convirtiéndose en víctima de sus
propias necesidades farmacológicas y orgánicas. Entonces, las personas
que se encuentran en dicha condición psíquica son presas fáciles de con-
vencer, por parte de quienes se dedican a la comercialización y/o venta de
sustancias prohibidas. Por consiguiente, dicha descripción criminológica, y
clínica a la vez, no puede generar efectos atenuantes y, menos de exención
de responsabilidad penal en la persona del agente; así también, cuando el
consumidor es un menor de edad o un inimputable. Cuestión muy distinta es
de quien provee la droga en una reunión social, ante individuos que cuentan
con pleno dominio de su voluntad y que ni siquiera pagan un precio para
compartir el consumo.
Por otro lado, como se señala más adelante, la punición de los com-
portamientos prohibidos no está supeditada a la acreditación de personas
que adquieran la droga o que se encuentren sometidos a un estado de dro-
ga-dependencia; al tratarse de delitos de peligro.
Siguiendo a VALENCIA M., diremos que la salud -interés jurídico por
excelencia- constituye uno de los valores prioritarios y prevalentes de toda
sociedad organizada que por su trascendencia social e importancia comuni-
taria, no está ni puede estar a disposición de nadie, ni sujeta a la libre deli-
beración de su titular, ni renunciable bor un acto de discernimiento personal,
ni en últimas, sujeta a las convenciones privadas. Y como la salud no es un
bien individual sino social y colectivo, en manera alguna disponible, es del
todo insuficiente un consentimiento que colinde con intereses públicos o so-

ciales preponderantes58.
Ante una propuesta en contrario, nos preguntaríamos ¿Quién tendría
que otorgar el consentimiento, para éste ser válido?, es decir, no sólo por
cuestiones dogmáticas y de política criminal habrá que negarse cualquier
tipo de exoneración penal si es que toma lugar el «Consentimiento», sino
también por la propia naturaleza del bien jurídico, aunque fuese el sujeto
consumidor, conforme se señaló líneas atrás.
3. PROMOCIÓN, FAVORECIMIENTO O FACILITACIÓN DEL CONSU-

MO ILEGAL DE DROGAS MEDIANTE ACTOS DE FABRICACIÓN O
TRÁFICO
Como se verá, el legislador ha empleado una serie de terminologías,
en cuanto al verbo típico, haciendo de la figura delictiva, una de orden «om-
nicomprensiva»; que de cierta forma se asemejan a conductas propias de
instigación y de complicidad, pues promover importa determinar a otro a
la realización de una determinada conducta, mientras que favorece quien
contribuye de forma esencial para que se pueda alcanzar el fin ilícito. En
tal entendido, se estarían vulnerando los principios de proporcionalidad y
de culpabilidad, al elevar conductas privativas de la participación delictiva a
aquellas propias de la autoría.
Dice en la doctrina se que estamos ante una auténtica cláusula abier-
ta, por lo que se refiere a los actos punibles en concreto, dado que éstos se-
rán no sólo los de cultivo, elaboración o tráfico, sino cualquier otro («de otro
modo») que encaje en las mencionadas conductas de promover, favorecer
o facilitar59.
Teniendo el cuenta la terminología utilizada por nuestra norma penal
podríamos conceptualizar dichas descripciones de la siguiente manera: pro-
mover: equivaldría o hacer que se inicie o principie la acción que va a dar
lugar a la comisión del delito; favorecer: implicaría ayudar o servir para una
determinada finalidad; por último, facilitar: sería tanto como mediar para que
alguien tuviera una cosa, o intervenir para que la consiga80.
58 VALENCIA M., J.E.; Del Tráfico Ilegal de Drogas..., cit., ps. 698-699.
59 Boix RBG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1688.
60 SEQUEROS SAZATORNIU, F.; 2000. op.cit; En consecuencia con la descripción aludida se
acaba equiparando dentro de las formas de participación la cooperación necesaria
con la simple complicidad.
«Promueve», todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma

decidida al «consumo ¡legal de drogas a su circulación en el mercado»,
se trata de aquellas conductas que proporcionan una contribución esencial
para que la droga ilegal pueda ser repartida en el mercado de consumido-
res, a su vez, para poder ser distribuida, para su posterior comercialización.
La promoción puede tomar lugar a través del financiamiento, o mediando la
entrega de elementos necesarios (insumos químicos) para su elaboración;
es quien da un aporte imprescindible para que se puedan conseguir los re-
sultados descritos en la norma.
«Favorece», quien participa activamente en los actos de elaboración
de la droga, sea proveyendo una instalación para su procesamiento, sea
ejecutando los actos directos para su producción o distribuyendo la droga
para que sea comercializada en el mercado ilegal.
«Facilitar» implica un comportamiento destinado a hacer posible los
cometidos propuestos en la descripción típica; v. gr., allanando el camino
de cualquier obstáculo y/o impedimento para la elaboración de la droga o
su circulación en el mercado; puede ser también, aquel que negocia con
los custodios del orden, para que ciertos locales no sean fiscalizados por la
autoridad administrativa, o proveyendo de ciertos instrumentos y/o equipos
necesarios para la elaboración. En realidad, no se advierte gran distinción
entre los actos de favorecimiento con los de facilitación.
Respecto a la «fabricación o elaboración», con dicha expresión se da
entrada, como modalidad punitiva, al proceso a través del cual se obtiene la
droga o estupefaciente, se refiere estrictamente al proceso de su obtención
para que sea apta al consumo humano y así ser introducida al mercado.
Dicho proceso, plantea como primera hipótesis la posibilidad de que se vea
interrumpido no llegando a transformarse los productos utilizados en droga,
por causas independientes de la voluntad del autor. Asimismo con la expre-
sión tráfico se culmina un proceso en el que el cultivo y la elaboración serían
sus antecedentes históricos. En el orden penal comprende toda actividad
susceptible de trasladar el dominio o posesión, de una cosa, de una perso-
na a otra, con contraprestación o sin ella.
Elaborar significa manejar y acondicionar mediante procedimientos
adecuados e idóneos de manufacturación, preparación, extracción y re-
colección, materias primas para transformarlas en productos que originen
dependencia6182.
61 VALENCIA M.; J.E.; Del Tráfico Ilegal de Drogas..., cit., p. 692; Asi, CORREDOR BELTRAN, D.;
De los delitos contra la salud pública, cit., p. 295.
62 Vide, al respecto, FONTAN SALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 658.
El legislador criminaliza conductas que posibilitan el consumo indebido

de drogas por terceros. Sin embargo, se precisa de modo concreto que debe
tratarse de actos de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas. Por tanto el sujeto activo debe ejecutar actos de
fabricación o tráfico, y con ellos promover, favorecer o facilitar el consumo
ilegal de drogas a potenciales usuarios. Cabe precisar que el tipo favoreci-
miento requiere para su consumación un favorecimiento real del consumo
¡legal.
Toda acción y/o omisión, conducente, dirigida a promover la elabora-
ción y/o circulación'de sustancias psicotrópicas, drogas, estupefacientes que
no sean prohibidas, quedan fuera del ámbito protección normativa, salvo su
tipificación en el artículo 288° y ss., del CP.
Ahora bien, debe decirse que si el legislador hubiera querido confor-
marse con un peligro abstracto para el bien jurídico, hubiera agotado la des-
cripción en las acciones de cultivo, fabricación o tráfico que pueden consi-
derarse en sí mismas como peligrosas en relación al bien jurídico. Pero si ha
vinculado estas acciones con ciertos resultados (promoción, favorecimiento,
etc., del consumo ilegal), es porque ha querido incidir en un momento que
está más allá del peligro general (abstracto) de la acción y, por tanto, en una
zona más cercana a la lesión del bien jurídico. Esa zona rtiás cercana no
puede ser sino aquella en la que el peligro representado por la acción se
concreta respecto del bien jurídico; es decir, se requiere de un peligro de na-
turaleza «potencial», que ha de ser acreditado tanto ex -ante como ex -post,
de que la promoción y/o facilitación a la elaboración y/o circulación de droga
prohibida pueda colocar en real peligro a la salud de la población.Ês por ello
que dichas conductas deben ir acompañadas con ciertos elementos de sus-
tantividad, en cuanto al criterio cuantitativo habitual, que debe caracterizar el
comportamiento para ser merecedor y necesitado de pena.
El tipo penal que in comento presenta varias opciones para la ma-
terialización de la conducta punible. Empero, para la tipicidad penal será
suficiente con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de aquellos
comportamientos que constituyen actos de fabricación o tráfico. Es decir,
que conforme al artículo 89° del DL N° 22095, el agente puede: "preparar,
elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier sustancia
fiscalizada ya sea por extracción de sustancias de origen natural o mediante
síntesis química (inc. 15); o, también, puede "depositar, retener, ofrecer, ex-
pender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expe-
dir en tránsito" sustancias adjetivas (inc. 6).
Según lo dicho, quien transporta la droga prohibida podrá estar incur-
so en el supuesto delictivo in examine. Sobre este aspecto podría plantearse
la siguiente hipótesis: en una sociedad regida por roles atribuidos a los su-
jetos comunitarios, cada quien ha de responder únicamente a los actos que
puedan ingresar a su esfera de organización individual, pues nadie debe
responder por los defectos de organización que puedan presentar otros in-
dividuos. Además, en ciertas actividades rige el Principio de «Confianza»,
en virtud del cual uno confía en que la otra persona está actuando conforme
a Derecho, dicho principio no tiene vigencia cuando aparece la posición de
«Garante». Según lo anotado, el transportista que cubre una determinada
ruta, llevando droga en su interior por.encargo de terceros, habría de ser su
conducta impune. Dicha consecuencia jurídico-penal dependerá del cono-
cimiento que tenga el conductor sobre la carga que transporta, si éste sabe
que es una sustancia prohibida será, si se quiere decir, una complicidad
primaria a título de dolo eventual. No resulta admisible en este caso hablar
de una conducta "neutral, adecuada a Derecho". Máxime, por los deberes de
cautela que debe asumir toda persona que realiza una actividad de es natu-
raleza. Las construcciones dogmáticas deben ajustarse a la realidad social,
los seres humanos no son seres autómatas, son individuos portadores de
inteligencia.
En la siguiente ejecutoria recaída en el RN N°608-2004, se dice lo

siguiente: "No se encuentra acreditado que la encauzada hubiera incurrido
en el ilícito penal de tráfico ilícito de drogas, puesto que al ser propietaria
del inmueble donde se arrendaban cuartos, no supone participación en la
conducta de sus inquilinos, lo cual está corroborado por el sentenciado, Lo-
mas Salas, quien manifestó que las especies, con adherencias de droga, las
utilizó para transportar la pasta básica de cocaína húmeda que se encontró
en su poder, cuando está dentro de una conducta adecuada y dentro de un
ámbito de confianza; ni siendo así atendible otorgar, en este caso con tales
elementos reprochabilidad penal a la propietaria"".
4. TRANSPORTE DE DROGA ("CORREO DE LA DROGA")

Sobre la actividad típica del «transporte de droga», resulta importante
referirnos a un supuesto del injusto que ocurre con mucha frecuencia en
nuestro país, a la figura de los burriers o como se los han denominado re-
cientemente por la judicatura como los «correos de la droga». Incidencia
criminal que cunde nuestros Tribunales de Justicia, así como abarrota nues-
tros establecimientos penitenciarios. Individuos que en muchas ocasiones
ponen en peligro su propia vida, al coiocarse los estupefacientes en determi-
63 ÁVALOS ROORIGUEZ, C.C./ ROBLES BRICESO, M.E.; Modernas Tendencias Dogmáticas en

la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, cit., p. 76.
TÍTULO XII: DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA 73
nados órganos del cuerpo; agentes, que pueden ser tanto nacionales como
extranjeros, que aceptan llevar consigo la droga ¡lícita por sumas de dinero
que no se comparan con los dividendos económicos que reportan las tran-
sacciones comerciales a los líderes de estas estructuras criminales. En tal
entendido, debemos distinguir con corrección aquellos que de forma habitual
transportan los estupefacientes prohibidos de un lugar a otros, quienes son
los que se exponen en mayor medida a ser descubiertos por la policía, de
quienes dirigen, controlan y organizan todas las actividades ha tomar lugar
en el seno de la organización. Sobre estos últimos debe recaer la mayor
severidad del resorte punitivo, conforme los fines preventivo-generales de la
pena; en cambio, la actuación delictiva de los llamados "correos de la droga",
debe ser ajustada a los marcos penales previstos en el inc. 1) del artículo
296° del CP, en consonancia con los fines preventivo-especiales de la pena.
Por consiguiente, dichos criterios han de ser analizados por el juzgador al
momento de la determinación judicial de la pena.
De ahí, que se debiera formular normativas dirigidas a estimular la

delación de los miembros de las organizaciones delictivas, por parte de los
correos de la droga, a cambio de beneficios penales, adscrito al ámbito de la
Colaboración Eficaz. Norte político criminal esencial, si es que se quiere en
verdad desmantelar a estas peligrosas organizaciones delictivas.
Conforme lo expuesto, se han producido ciertas confusiones en el ám-
bito del juicio de tipicidad, en lo concerniente a la actuación de los transpor-
tistas de la droga ilícita, que la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de
aclarar, por medio del Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116 (Plenario Jurisdic-
cional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial), publicado
en el diario Oficial con fecha 18 de julio del 2008, delimitando la conducta de
los correos de la droga con la circunstancia agravante prevista en el artículo
297°.6 del CP. Se dice, en el Considerando 7, lo siguiente, refiriéndose a tos
llamados "burriers":"(...) Se trata de individuos que se desplazan usualmente
por vía aérea o terrestre transportando droga -usualmente cocaína, mari-
huana u opio- en sus bienes personales, en paquetes adheridos al cuerpo,
en cápsulas ingeridas previamente al inicio del viaje o en contenedores colo-
cados en otras cavidades del cuerpo. Ello implica, por lo demás, reconocer
la existencia de organizaciones o agrupación de personas que se dedican a
captar personas, las cuales pasan, en algunas oportunidades, sin ser descu-
biertas por la autoridad pública -agentes de Aduanas, persona de seguridad
de Aeropuertos y efectivos policiales de control de carreteras-. Desde la ex-
periencia criminalística, en muchas ocasiones, se detiene a estas personas
sin que se logre'identificar cabalmente a los que se dedican a reclutara estas
personas y, en su caso, sin que se descubra la estructura y lógica de funcio-
namiento de las organizaciones criminales que por lo general están detrás de
ese acto de transporte delictivo".
Siguiendo lo afirmado, cabe señalar que los actos de transporte de

la droga por parte de los «correos de la droga», ha de llevarse a cabo -por
lo general-, a través de la intermediación de terceros, de sujetos que se
ocupan a captar personas con ciertas características (jóvenes desocupados
o inmersos en el mundo de la drogadicción), que les permita fácilmente ac-
ceder a la propuesta criminal ofertada. Dichos intermediarios son personas
que forman parte de estas organizaciones delictivas, al ejecutar una función
importante en el marco de los fines ilícitos que guía su proceder criminal. En
tal entendido, las órdenes provienen de los altos mandos de la estructura de-
lictiva, quienes no dan la cara, escudándose en las corazas que se levantan
en las bases de estas organizaciones; por ende, son los «hombres de atrás»
los que cuentan con el dominio funcional del hecho y no los sujetos transpor-
tistas, que se encargan de ejecutar una actividad propia y singular, sin ser
miembros de la asociación delictiva. Sin embargo, no puede descartarse en
primera línea que estos correos de la droga puedan actuar a título individual,
sin haber sido agenciados por estas organizaciones, llevando droga en pe-
queña cantidad. Supuesto conductivo que sería penalizado igual, a título de
autor por el tipo penal del inc. 1) del artículo 296° del CP.
En el Considerando 9 se pone de relieve lo siguiente: "Como es obvio,
el tipo legal siempre hace referencia al autor del hecho que criminaliza. Este
debe realizar la conducta penalmente prohibida. El supuesto de hecho de la
norma básica: artículo 296° del Código Penal, desde los medios legalmente
exigidos para la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, comprende los
actos de fabricación o de tráfico, y éste último importa, dentro del ciclo que
involucra, el transporte de las mismas o de precursores. El tráfico -enderaza-
do a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas- se refiere a todo acto de
comercio, de negociación o de transferencia de bienes -delictivos en este
caso- y, comprende las diversas actividades que le son inherentes, entre ellas
las de distribución y de transporte, que en este último supuesto ha de enten-
derse el acto de desplazamiento de dichas sustancias de un lugar a otro, con
independencia de la distancia, el medio utilizado y la forma de posesión.
El 'correo de la droga' desde la tipología destacada en el fundamento
jurídico 7° del presente Acuerdo Plenarío, sólo interviene en el transporte, y
es ajeno al núcleo de personas, integradas o no a una organización criminal,
que lo captaron e hicieron posible el propio acto de transporte. Su labor se
circunscribe a trasladar, instrumentaimente, los bienes delictivos, sin intere-
sar por cuenta de quien realiza el transporte".
En efecto, los diversos tipos penales que se contienen en las estruc-
turas típicas propuestas en la Parte Especial del CP y Leyes Penales Es-
pedales, definen modelos disvaliosos de comportamientos humanos, cuyo

mensaje se dirige esencialmente a quien ostenta el «dominio funcional del
hecho», esto es, al autor del evento típico como protagonista principal del
suceso, por estar en sus manos la posibilidad de realización típica, a su vez,
la posibilidad de frustración típica. El resto de sujetos intervinientes en el su-
ceso típico, al no poseer en su esfera de organización, el dominio funcional
del hecho, son sujetos que prestan una colaboración y/o contribución, -im-
portante o secundaria-, cuyo encuadramiento punitivo ha de ser examinado
según los dispositivos legales glosados en la Parte General del CP, dando lu-
gar al principio de «accesoriedad en la participación» o dígase «participación
en lo ilícito personal»84. En el caso que nos amerita, la conducta prohibida
la efectúa quien transporta la droga prohibida, quiere decir que realiza actos
propios de promoción, favorecimiento o facilitación al consumo ilegal de dro-
gas; sobre este término cabria hacer el siguiente reparo: según lo prescribe
el propio artículo 299° del CP, el consumo de drogas no es prohibido, lo que
es penado por la Ley penal es la comercialización de estupefacientes prohi-
bidos, de modo que la lex lata incluye una terminología normativa errática.
Por lo dicho, el "correo de la droga" se encuentra ajeno a la organiza-

ción delictiva, pues no participa e interviene en la toma de decisiones de es-
tas estructuras, no cuenta por tanto con el codominio funcional del hecho ni
de la codecisión del hecho, para poder ser considerado coautor de esta for-
ma conductiva33, debiendo responder por autor del artículo 296°.1 del CP, no
tiene posibilidad de frustrar con su omisión de actuar, los planes criminales
de la organización, pues aquella puede sustituirlo con otra persona proclive a
cometer este tipo de comportamientos prohibidos, que inclusive pueden con-
figurar la llamada «Autoría Mediata en Estructuras Organizativas de Poder».
Siendo así, los miembros de la organización incurren, a la vez, en la figura
de Inducción del artículo 296°.1 y como autores del artículo 297°.6, que al
valorar un mismo hecho, debemos inclinarnos por la participación delictiva
de mayor intensidad, a fin de salvaguardar el principio del non bis in idem.
Y si en la actividad del "correo de droga" participan conjuntamente
. más de dos personas, cada uno de los protagonistas del evento ha de ser
reprimido a título de coautor, conforme al artículo 296°.1 del CP. Así, en el
Acuerdo Plenario invocado, al haberse determinado que: "El "correo de dro-
gas" es un coautor del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancio-
nado en el artículo 296° del Código Penal. Se requerirá, por cierto, que se
64 Vide, más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 331-333.
65 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
360-366.
cumplan los elementos objetivos y subjetivos que integran el citado tipo legal
básico". Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp. N° 100-2004-Calio,
se expresa lo siguiente: 'La ¡aborde captar personas para el traslado de dro-
gas al extranjero -burner- constituye el tipo base del delito de tráfico ilícito de
drogas. El superior colegiado procede con arreglo a ley al señalar que la con-
ducta imputada al encausado se subsume en el tipo base y no en la forma
agravada en el inciso séptimo del artículo 297 del Código Penal, conforme
fue instruido y acusado, al haberse determinado su labor, y estando a la can-
tidad de droga incautada, la forma y circunstancias de su perpetración"*6.
En relación al tipo subjetivo, este delito requiere de dolo, conciencia y
voluntad de realización típica; el agente sabe que está proporcionado, está
exteriorizando una conducta positiva, encaminada a posibilitar la elaboración
de droga prohibida o a su introducción en el mercado de consumidores67. En
ese sentido, MUÑOZ CONDE apunta que el dolo del agente debe comprender:
"Junto a la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia (es
suficiente con una valoración paralela en la esfera del profano) es preciso
que se quiera promover, favorecer o facilitar el consumo «ilegal» de terceras
personas". Por lo general, la acción del agente está orientada por una moti-
vación lucrativa; empero, esta finalidad, o dígase ulterior finalidad, no tiene
por qué exigirse para dar por acreditado el tipo subjetivo del injusto, si fuese
así una variedad de conductas quedarían fuera del ámbito de protección de
ia norma, insatisfactorio desde una concepción de político criminal68; inclusi-
ve la finalidad del sujeto podría ser la obtención de una ventaja laboral, etc.
Basta a nuestro entender, el dolo eventual caracterizado por la «conciencia
del riesgo típico».
Como podemos notar, en nuestro texto punitivo no se castiga toda

promoción, favorecí miento y/o facilitación del consumo ilegal de drogas, sino
solo aquellos comportamientos que se realizan mediante actos de fabrica-
ción o tráfico, o que consistan en su posesión con dicho fin.
66 ROJAS VARGAS,. F. y otros; Código Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 448.
67 Desde un punto subjetivo, dice FALCÓME, se requiere que el sujeto tenga conocimiento
y voluntad sobre: a) la conducta que lleva a cabo; b) el objeto del delito; c) dicha con-
ducta requiere de un elemento subjetivo dinámico o propagador que apunta a con-
vertir al transportista en un engranaje del tráfico ilícito; él debe saber que la sustancia
será distribuida a terceros con lo cual se difunde el consumo de estupefacientes, o
que será comercializada, y de la antijuridicidad de la conducta; Cuestiones Capitales
de Derecho Penal, cit., p. 74; Según nuestra lege lata el tipo subjetivo del dolo en el
caso del transportista (correo de la draga no tiene porque abarcar, el hecho de que
los estupefacientes hayan de ser comercializados), siendo ajeno a dicho elemento el
conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, al formar parte de la Culpabilidad.
68 Vide, al respecto, Boa REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p.
1869.
En este primer párrafo el delito queda consumado cuando se llevan a

cabo comportamientos como el de favorecer o facilitar el consumo ¡legal de
drogas, sean estos mediante actos de fabricación o tráfico; cuando dichos
actos no llegan a generar el producto final, serán actos propios de un delito
tentado. No se requiere que la droga elaborada sea adquirida por los consu-
midores o que la sustancia prohibida sea puesta en el mercado. Conforme
es de verse de la redacción normativa, el destino de la droga es una finalidad
ulterior del agente, que no tiene que agotarse para objeto de realización típi-
ca. Se diría, entonces, que la mera tenencia resulta siendo penalizada, pero
si la posesión toma lugar con fines de "tráfico", la conducta ha de ajustarse
en la modalidad siguiente.
Si bien los actos anteriores no deberían ser penalizados, según la
orientación político criminal plasmada por el legislador, la postura transcurre
en aguas contrarias; de modo que los ¡nsumos no llegan a ser mezclados
con propiedad, será constitutivo de una tentativa. En palabras de VALENCIA
M., cabe la posibilidad de la.tentativa si el proceso de convertir la materia
prima bruta en sustancia tóxica se interrumpe o frustra, sin alcanzar ésta su
destino final, vale decir, las propiedades psicotrópicas propias de la transfor-
mación69.
Todos los actos que no sean aptos para la elaboración de la droga,
serán reputados como «tentativa inidónea».
5. POSESIÓN DE DROGAS CON FINES DE TRÁFICO ILÍCITO

Las modalidades del injusto se van modulando conforme a auténticas
necesidades de política criminal, en el sentido de que el legislador extienda
la construcción típica a todos aquellos comportamientos, susceptibles de
lesionar y/o poner en peligro el bien jurídico tutelado. Como se ha sostenido
en este apartado de la criminalidad, es más visible la intervención punitiva
a través del adelantamiento significativo que se manifiesta a partir de la pu-
nición de meros actos preparatorios o de conductas de mera actividad, sin
necesidad de verificar que la droga legalmente prohibida sea efectivamente
adquirida o comercializada por el agente. Punto en cuestión que ha de verse
claramente en la incriminación de la presente conducta típica.
Es de verse, del contenido normativo, que el disvalor de la conduc-
ta refiere a una acción de mera «actividad», es decir, no resulta necesario
acreditar que la tenencia del estupefaciente ilegal haya sido destinado a la
comercialización, a la circulación del objeto material del delito en el mercado
de consumidores. Un precepto penal así concebido puede dar lugar a aplica-
ciones antojadizas de la norma, en el sentido de penalizar el comportamiento
69 VALENCIA, M.; J.E.; Del Tranco Ilegal de Drogas..., cit, p. 704.

de consumidores, de personas que poseen la droga para su consumo perso-

nal o para compartirla con sus allegados, los cuales según el corpus puniti-
vos son impunes70. Por tales motivos, resulta indispensable formular criterios
de interpretación de la norma, que encuentren asidero con el bien jurídico
protegido, y con la ratio de la Ley penal, de imponer una pena a aquellos que
se dedican al TID y no extender la sanción punitiva a cualquier situación, en
que a un individuo se le encuentre droga entre sus pertenencias.
Lo antes dicho supone generar espacios de seguridad jurídica confor-
me el principio de legalidad, y de evitar abusos y arbitrariedades por parte
de los custodios del orden, quienes son los que intervienen ante dichos
comportamientos socialmente negativos que, en algunos casos, se aprove-
chan de la ignorancia de la gente para sembrar la sustancia prohibida y así
coaccionar a sus víctimas para obtener dividendos económicos ilegales. Se
debe, por tanto, elaborar interpretaciones que hayan de cumplir en rigor con
los elementos objetivos y subjetivos, que en conjunto puedan proporcionar
un juicio de tipicidad penal arreglado al derecho positivo vigente, en énfasis
aquellas evidencias que tiendan a revelar la intención del autor.
El segundo párrafo del artículo 296° del CP, refiere la posesión de
drogas para su tráfico ilícito. Para su consumación se requiere que el agente
materialice la posesión de la droga y que esta posesión debe estar orientada
a un acto posterior dejráfico ilegal71.
La problemática que se presenta aquí es al momento de determinar
cuándo la tenencia es para el consumo propio y cuándo para el tráfico, so-
bre todo si se tiene en cuenta que el consumidor es muchas veces pequeño
traficante, porque solo así podrá obtener la droga que necesita. Como se
sostuvo, esta problemática se origina por la falta de delimitación cuantitativa
entre la denominada «posesión impune» y la «microcomercialización de la
sustancia prohibida», dejando en un renglón aparte las grandes comerciali-
zaciones de la droga. Inclusive, en algunos casos, el microcomercializador
puede ser a su vez un drogadicto, aspecto que no tiene incidencia alguna en
70 Así, FALCÓME, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit, p. 60.

71 Para la constatación del delito es necesario que se concurra a los elementos: Uno
objetivo, consiste en la tenencia o posesión de droga, elemento que es susceptible
de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la
de que dicha posesión está preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento
acaece en el plano de las intenciones al no ser sensorialmente perceptible, no puede
ser objeto de prueba directa, sino qué ha de referirse de los datos objetivos que se
hallen cumplidamente acreditados. Pudiendo ser estos datos de los que se deduzca
la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la
misma se encontrase; existencia de una industria, por pequeño que sea; la no contra-
dicción de drogadicto del poseedor, el lugar en que se hallase oculta, etc.
la relevancia jurídico-penal, más bien en sede del reproche personal (Culpa-

bilidad) y en lo concerniente a los fines preventivos de la pena.
La verificación objetiva de esa finalidad puede apreciarse a partir de
la prueba indiciaría. Es decir, cotejando aspectos objetivos que nos indiquen
la razón y propósito de la posesión. Como, por ejemplo, la cantidad de la
droga poseída; la condición de consumidor ocasional o habitual del posee-
dor, la oportunidad y el lugar de la detención, la naturaleza de las demás
especies que fueren incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de
precisión, etc.). ,
El supuesto delictivo que comentamos es una estructura de peligro
abstracto; es decir, para su consumación sólo se requiere que el agente
materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga fiscaliza-
da; (...) no se requiere la comprobación de que alguien u otros hayan sido
afectados en su salud comprometiendo de tal modo el bien jurídico tutelado
en el supuesto72.
En la ejecutoria recaída en el RN N° 1766-2004-Callao, se señala que:
"Tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad
como es el tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad por demás tiene origen
en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, y da-
ñosidad de la droga incautada, así como a la magnitud o entidad del hecho
delictivo y el número de individuos que han participado en su comisión, sobre
la base de los principios de suficiencia o razonabilidad o proporcionalidad".
El tipo de sustancia o la cantidad de droga poseída no afecta la tipici-
dad. Sin embargo, si esta última fuese "escasa" o "pequeña" se configuraría
una circunstancia atenuante, en la medida en que se cumplan los requisitos
cuantitativos y cualitativos que precisa el artículo 298° del CP.
En un plano subjetivo la tenencia o posesión de la droga debe estar
orientada hacia un acto posterior y/o ulterior de tráfico73, su comprobación
requiere la constatación de actos plenamente objetivados74; en el sentido,
que ha de constatarse que la droga incautada iba ser objeto de circulación,
de comercialización, de venta, etc.; v. gr., será el caso del container que es
objeto de pesquisa policial en un puerto o en un aeropuerto, pues se trata de
mercancía que ya cuenta con un destino predeterminado; cuando se allana
72 TAZZA, A.O.f £1 comercio de estupefacientes, cit., p. 84.

73 Vicie, al respecto, ZAFFARONI, E.R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p.
221.
74 Vide. al respecto, TAZZA, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 90.
un domicilio en el cual se advierte un laboratorio clandestino destinado a

la elaboración de clorhidrato de cocaína, se ajusta la conducta al supuesto
delictivo, antes analizado.
Cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la
finalidad que preside dicha posesión, en puridad se le está imponiendo una
pena por la mera sospecha de su empleo contra un bien jurídico75.
La posesión sólo será punible sin concurre la intención de trancar, de-
biendo en consecuencia probarse en el proceso penal la concurrencia de
dicho elemento subjetivo del tipo78 77. Y dicha intención debe ser revelada
mediante datos en esencia objetivos, elementos que en conjunto puedan
deducir dicha intención delictiva78.
Dicho lo anterior, hemos de identificar, aparte del dolo en la esfera
anímica del agente, una finalidad de naturaleza trascendente, que dota de
sustantividad material al injusto típico in examine. Como pone de relieve FAL-
CONE, el delito de tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes con fines
de comercialización (...), requiere de un elemento subjetivo del tipo, de inten-
ción trascendente, toda vez que mira al futuro -fin de comercialización- pero
que tratándose de un delito de resultado cortado, no es necesario que esa
comercialización se lleve a cabo79 M.
La comercialización en cualquiera de las manifestaciones que precisa
el inciso T del artículo 89° del DL N° 2,2095; esto es, la tipicidad nos exige la
presencia de un elemento subjetivo especial distinto del dolo de aquellos a
los que la doctrina califica como de tendencia interna trascendente.
Para que pueda configurarse la modalidad del párrafo segundo del
artículo 296° debe existir dolo y además el agente debe subjetivamente pro-
ponerse un fin ulterior a la posesión. Dicha finalidad debe ser la de destinar
la droga poseída al tráfico ilegal. Pero, para la tipicidad no se requiere que
aquel objetivo se concrete. Basta que él haya estado presente al momento
de poseer la sustancia adictiva.

76 Boix REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., ps. 1689-1690.
77 Asi, TAZZA, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 86.
78 Así, Boix Rao, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1691.
80 Así, VALENCIA M.; Del Tráfico Ilegal de Drogas...., cit., p. 699; TAZZA, O.A.; El comercio
de estupefacientes, cit., p. 87.
Como sostuvo por mucho tiempo la jurisprudencia española: "Lo que

determina el carácter delictivo de la tenencia es su preordenacion para el
tráfico. De esta manera la diferencia entre el comportamiento delictivo y el no
punible se sitúa en el tipo subjetivo. Sin embargo, la comprobación de la fina-
lidad del tráfico depende de la objetivación de la voluntad, y ello ha requerido
establecer que elementos del hecho facilitan el conocimiento de la ñnalidad
de la tenencia''.
En conclusión, la posesión de drogas sólo será punible si concurre
en ella la intención de traficar y,.en consecuencia, para su sanción, deberá
probarse la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que
admitir un régimen de presunciones basado en la modalidad "iuris tantum",
comportaría, consecuentemente, una inversión de la carga de la prueba, lo
que sería inadmisible en un Proceso penal y contrario al principio de la pre-
sunción de inocencia, así en su vertiente del ¡n dubio pro neo81. De manera,
que la perfección delictiva se agota con la mera realización de la acción,
no admitiéndose la posibilidad de un delito tentado. Como escribe TAZZA, la
previsión legal aludida no importa un acto tentado puesto que todavía no se
han cometido actos constitutivos de comienzo de ejecución, es decir, no se
ha comenzado todavía a ejecutar el tráfico de estupefacientes82.
Puede darse perfectamente un Error de Tipo, mediando la admisión de
una Autoría Mediata, en tanto el autor inmediato actúa en base a una «ce-
guera sobre los hechos», siendo ¡nstrumentalizado por el hombre de atrás,
quien se aprovecha de la relación de confianza que le inspira al ejecutor
material del delito, para llevarlo a la posesión de la droga prohibida. Así, en
la ejecutoría recaída en el Exp. N° 426-97-Lima: "Constituye error de tipo que
excluye la tipicidad del hecho de haber estado la acusada, al momento de la
incautación, en posesión de un bulto que contenía droga y que fuera dejado
por otras personas, el cual llevo consigo, incluso en el patrullero, ignorando
su contenido"93.
Ahora bien, pueden darse casos de coautoría, pero para ello se re-
quiere cumplir con sus presupuestos legitimadores, en tales caso, el codo-
minio funcional del hecho y, sobre todo, una contribución esencial para que
tome lugar la realización típica. En general, explica VALENCIA M., quienes de
consumo y con repartimiento de trabajo pero con imperio sobre la actividad
final punitiva, ejecutan las conductas vedadas84.
81 Cfr., TAZZA^ A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 91.

83 ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 129.
84 VALENCIA M., J.E.; Del Tráfico Ilícito de Drogas..., cit., p. 701.
Al tratarse de un delito de mera actividad, será un poco difícil identificar

los elementos antes anotados, piénsese en aquel que lleva a un pariente al
aeropuerto, resultando que ambos llevan las valijas con el alijo de droga, que
es advertida por la policía; desde una visión causal, llevaría la punición de
ambos, pero luego, acreditándose la ignorancia, -el principio de confianza
del conductor hacia la conducta del pariente-, se determina, la no relevancia
jurídico-penal de su conducta.
Quien sólo presta una colaboración para la tenencia de la droga im-
pune, quien funge de intermediario, ha de ser responsabilizado a título de
cómplice primario, pues no cuenta con él codominio funcional del hecho. A
su vez, quien determina al agente, quien lo convence a la tenencia ilegal de
la droga para su comercialización, sería un Inductor, pero que a razón del te-
nor literal del inciso anterior sería autor de dicho supuesto delictivo; cuestión
que habría que dilucidar por uno u otro injusto, a fin de cautelar el principio
del non bis in ídem.
Puede haber un caso típico de «autoría mediata», cuando el hombre
de adelante, que tiene la posesión de los estupefacientes, ha sido instru-
mentalizado por el hombre de atrás, quien ostenta el dominio de la voluntad
típica. Puede darse esta hipótesis, cuando el hombre de adelante obra sin
dolo o es un perfecto inimputable (niño, enajenado mental)85.
6. COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAS PRIMAS O INSUMOS

Siguiendo la línea político-criminal fijada por el legislador, en el marco
del TID destaca también la penalización de actos muy alejados a la concreta
comercialización de estupefacientes y sustancias prohibidas; en el sentido
de cerrar espacios de impunidad a toda aquella conducta que tenga vincula-
ción con el tráfico de drogas.
En efecto, ciertas sustancias prohibidas, como el clorhidrato de cocaí-
na, requieren para su elaboración de una serie de insumos, o dígase mate-
rias primas; denominación y definición comprensiva que ha sido puesta en
detalle en el inc. b) del presente análisis.
Como se sostuvo, la prohibición jurídico-estatal no sólo se orienta ha-
cia los actos propios de comercio de la droga ilegal, sino también sobre
aquellos insumos o materias primas que se emplean para su elaboración; de
forma que la represión penal se extiende a todo el circuito delictivo.
346-348; Asi, VALENCIA M., J.E.; Del Tranco Ilegal de Drogas..., cit., ps. 701-702.
El tercer párrafo del artículo 296° del CP nos refiere, normativamente a

la comercialización de materias primas o insumos, es decir, a la «producción,
acopio o comercialización del objeto material del delito, para ser destinados
a la elaboración ilegal de drogas en cualquier de sus etapas de maceración,
procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos».
Como es de verse de la redacción típica, se trata de un supuesto delictivo de
corte "omnicomprensivo", al incluir una serie de verbos rectores y de adjeti-
vación, que en realidad no resultan de todo necesarios, bastaría con referir-
se a todos aquellos actos vinculados a la elaboración del TID, es decir, los
insumos a ser empleados en la fabricación de estupefacientes.
La «producción» supone la elaboración de un determinado producto,
la creación de un determinado bien de consumo, para luego ser colocado en
el mercado; el «acopio» toma lugar con la recolección de la materia prima,
su aprehensión en determinada cantidad para poder ser distribuida a través
de los proveedores. Mientras que ía «comercialización» implica un acto pos-
terior, es decir, cuando el agente coloca el producto ilegal en el mercado,
cuando oferta los insumos a quienes elaboran la droga prohibida.
La «financiación» importa proveer de fondos económicos suficientes a
quienes tienen la labor de producir, acopiar y/o comercializar los insumos y
materias primas; se manifiesta un acto colaboración cuya naturaleza jurídica
se ajusta a los términos de una complicidad.
En todo lo referente al resto de verbos típicos, nos remitimos al análisis
planteado en el primer inciso del articulado.
Como se puede apreciar de la lectura del tipo legal que contiene el
párrafo final del artículo 296°, el legislador está tipificando con carácter autó-
nomo y específico un acto anterior a la fabricación o al tráfico de drogas. Se
trata, pues, de actos preparatorios que por razones de prevención general
son criminalizados de modo independiente y autonómico, tanto por motivos
de política criminal como por motivos socio-pedagógicos que despliegan las
normas jurídico-penales.
El dispositivo in comento considera punibles conductas vinculadas al
suministro y expendio de materias primas o insumos que se emplean en la
elaboración de drogas fiscalizadas86.
86 El narcotráfico por su capacidad de movilizar grandes sumas de dinero, generalmen-

te compromete a las poblaciones lugareñas de las zonas cocaleras, comprando sus
productos a precios altos y aún realizando acciones de ayuda a los más necesita-
dos, obteniendo como correlato el apoyo y protección de las personas beneficiadas.
Cuando estos sujetos se trasladan a las grandes ciudades, con el objeto de reali-
El legislador sólo se ha referido a la comercialización de materias pri-

mas o insumos. La cesión, pues, de dichos objetos por el sujeto activo debe
pactarse, necesariamente, en términos lucrativos; es decir, debe reportarle
un beneficio económico, importa una transacción en términos dinerarios, al
haberse fijado el término «comercializar». Por tanto, la mera donación, co-
modato u cualquier otra traslación de dominio a título gratuito, sólo serían
punibles según las circunstancias descritas en la tipicidad penal contenida
en el primer párrafo del artículo 296°.
La comercialización de materias primas o insumos puede manifestar-
se en cualquiera de las distintas formas que enuncia el ya mencionado inciso
7 del artículo 89° del DL N° 22095. La posesión de materias primas o insu-
mos con fines de comercialización ha de ser considerada como un acto de
plena realización típica, al constituir una figura delictiva de «mera actividad»;
siempre que tenga la finalidad de destinarlos para su comercio.
A efecto de deslindar la antijuridicidad de los actos de comercializa-
ción, resulta pertinente recurrir a las disposiciones sobre control de insumos
contenidas en el Decreto Ley N° 25623, (el mismo que ha sido derogado por
la Ley N° 28305 de julio del 2004, esta Ley todavía no entra en vigencia toda
vez que no ha sido reglamentada vía la normatividad correspondiente).
La cantidad de los insumos o de la materia prima que se comercializa
no afecta la tipicidad. Sin embargo, su menor volumen permitiría que se pue-
da aplicar el efecto atenuante que contempla el artículo 298° del CP, según
la previsión descrita en su inc. 2). \
El tipo subjetivo exige la concurrencia del dolo, conciencia y voluntad
de realización típica. El legislador ha determinado normativamente que el
agente debe actuar a sabiendas que los insumos o materias primas serán
empleados en la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustan-
cias psicotrópicas; exterioriza una ulterior intencionalidad del autor, que debe
ser conceptuado como un elemento subjetivo del injusto de «naturaleza tras-
cendente».
Siguiendo la postura adoptada en otros trabajos monográficos87, en-
tendemos que el conocimiento del riesgo típico de la conducta generada por
zar actividades licitas, su poder económico les permite ingresar a las altas esferas,
produciéndose la recomposición de" la estructura social, en que delincuentes son
tratados como personas honorables" y respetables y como tales tienen acceso a
los niveles de decisión. MARCHINI BARTHELMESS, J.; 1995. El Narcotráfico frente a fas
instituciones tradicionales, participación de las Fuerzas Armadas en la Lucha contra
el Narcotráfico. Lima.
87 Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit, ps. 104-107.
el autor es el elemento definidor de todo tipo de dolo, por lo que la variante

eventual resulta plenamente admisible88. El error, la ignorancia o la acción
negligente también harán atípica la acción que ejecute el agente.
Dicho lo anterior, si es que el acopio y/o producción de los insumos
o materias primas no están destinados a la elaboración de drogas ilegales,
al orientarse a la producción de sustancias legales, la conducta será «atípi-
ca»; de tal forma, resulta importante que la verificación del comportamiento
prohibido parta de datos objetivados que en consuno puedan dar una se-
guridad de que la posesión de dichos objetos tiene por fin la elaboración
de estupefacientes ilegales y no en merced a una actividad comercial y/o
industrial lícita.
Siguiendo la línea argumental propuesta en el inciso anterior, la rele-
vancia jurídico-penal de la presente conducta requiere la presencia de los
elementos objetivos y subjetivos para dar por afirmada la tipicidad penal
del comportamiento; en tal medida, no basta que el agente sea detectado
con la materia prima o los insumos, sino que deben verificarse actos en sí
objetivos, que indiquen con rayana seguridad que dicha tenencia habría de
destinarse a la comercialización del objeto material del delito89. De no ser
así, se estarían penalizando meros actos de sospecha o tomando lugar una
variante de Derecho penal de autor.
En cuanto a esta modalidad del injusto típico, tampoco cabe admitir la
tentativa, pues una frustración del tráfico de los insumos o materias primas
importa ya una fase posterior a la consumación del presente delito; los ac-
tos anteriores a la mera tenencia de los insumos o de la materia prima se
encuentran totalmente fuera del ámbito de punición. En el caso de la moda-
lidad típica de comercialización de materias primas, no tiene que acreditarse
una transacción efectiva del objeto, bastando su colocación en el mercado,
los actos anteriores serían el acopio y/o la producción, por lo que no sería
/ correcto calificarlo como un delito tentado, al constituir actos plenamente
típicos.
El acto de la oferta ya implica una conducta consumada de comercia-
lización, aun cuando dicha oferta no sea, finalmente, aceptada por el poten-
cial comprador.
BRAMONT ARIAS nos indica que la tentativa se configuraría mientras el
sujeto activo tenga en su poder los insumos o materias, en tanto, se demues-
88 En contra, VALENCIA M., J.E.; Del Tráfico Ilegal de Drogas..., cit., p. 699.
89 Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 659.
tre que los tiene con la finalidad de destinarlos para el comercio; en caso
contrario, dicha conducta sería impune90.
En este sentido, para deducir el juzgador la preordenación al tráfico, el
la mayoría de tos supuestos será necesario realizar un juicio de intenciones,
de valor, o inferencia por su parte. Este juicio puede emitirse tras la obser-
vación y valoración de una serie de datos reveladores de los móviles expec-
tativos del poseedor. La tenencia de drogas preordenadas al tráfico tiene
que descansar sobre la apreciación del elemento subjetivo o internacional,
inaprensible como tal por los sentidos, pero cuya concesión ha de derivar de
la valoración de los hechos externos objetivos directamente comprobables.
En conclusión, la posesión de drogas no sólo será punible si concurre
en ella la intención de traficar y, en consecuencia, para su sanción deberá
probarse la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que ad-
mitir un régimen de presunciones basado en la modalidad ¡urís tantum com-
portaría, consecuentemente, una inversión de la carga de la prueba, io que
sería inadmisible en un proceso penal y contrario al principio de presunción
de inocencia; dicha labor, en cuanto a la exigencia probatoria, recae sobre el
órgano acusador público (MP).
7. CONSPIRACIÓN, PROMOCIÓN Y/O FAVORECIMIENTO DE TID

La legitimidad de la intervención punitiva reposa en un criterio de or-
den material, en cuanto la constatación de una conducta -cuyo disvalor-,
sea suficiente para lesionar y/o poner en peligro un bien jurídico -penalmen-
te tutelado-. En tal entendido, es el acto jurídico-penalmente relevante que
puede ser sancionado con una pena en el marco del Estado de Derecho.
Los individuos sólo pueden ser objeto de punición, por los actos que
han cometido mediando una atribución a su esfera de organización, una im-
putación que se basa en lo que "se hizo" y no en lo que "se es"; fue así que
se asentó las bases programáticas de un «Derecho penal del acto», concor-
dante con una «Culpabilidad del acto». Mediando dichos criterios que fundan
el injusto material (disvalor de la acción y el disvalor del resultado), se deja de
lado por la legislación y la doctrina los conceptos de «Peligrosidad» y de un
«Derecho penal de autor», al resultar incompatibles con un orden democrá-
tico de derecho, apotegmas privativas de Estados totalitarios y dictatoriales,
que pretenden hacer del resorte punitivo un instrumento catalizador de fines
sistémicos.
90 BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A.; 1999.

Por lo expuesto, no resulta legítima la penalización de meros actos de

«sospecha», en los cuales no se han manifestado si quiera los actos ejecuti-
vos del delito; por tales motivos, no resultan penalizables las ideas, por más
viles que éstas sean, según el apotegma del cogitatione poena tierno patitur.
La excepción la constituyen como vimos, los actos preparatorios, según lo
anotado en líneas anteriores; empero, en el presente caso no podemos ha-
blar de fase preparatoria, al referirnos a una «Conspiración a delinquir».
Conspira aquel que conjuntamente con otros confabula contra el ré-
gimen de gobierno de turno, cuando se organizan complots contra ciertas
personas, por lo general con fines ilícitos. Comportamiento del injusto, cuya
naturaleza se asemeja a los delitos que atentan contra el «Estado y el Orden
Constitucional», así como aquellos que atentan contra la «Defensa Nacio-
nal», como la rebelión, la sedición, etc.
A nuestro parecer, penalizar conductas como la Conspiración en el
marco del TID importa todo un despropósito, alejando al Derecho penal de
su basilar legitimador. Ya es más que suficiente con la tipificación de los
actos preparatorios, como se reveía de algunos supuestos delictivos com-
prendidos en el artículo 296°, así como las figuras delictivas contenidas en
los artículos 296°-A y 296°-B. De suerte, que el presente delito podemos
encajarlo perfectamente en la construcción dogmática del mal llamado «De-
recho Penal del Enemigo». En palabras de ZAFFARONI, la existencia de una le-
gislación que se acerca más a un derecho penal de autor que de acto, donde
cobra importancia prioritaria la detectación del enemigo, y la acción típica no
tiene importancia por su conflictividad por afectar un bien jurídico, sino por
ser síntoma revelador de enemistad91. Inclusión delictiva en nuestro derecho
positivo, vía el Decreto Legislativo N° 982 de julio del 2007, elaborado y for-
mulado por el Poder Ejecutivo en el marco de la lucha contra la Criminalidad
Organizada, cuyos contornos jurídico-penales se orienta de forma decidida
al «Maximalismo Punitivo»92.
Como lo hemos expuesto en otros trabajos, el discurso del Derecho pe-
nal del enemigo cala irremediablemente en un Derecho penal de autor, pues
se describe una determinada categoría de sujeto conforme a una determinada
actitud93.
91 Citado por TAZZA, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 83.

92 Vide. al respecto. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
504-510.
93 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; La Reforma del Sistema Penal en el Perú. En: Temas de
Derecho Penal y Procesal Penal; en co-autoría con Miranda Estrampes, M. APECC,
Lima, 2008, cit., p. 424.
Una descripción típica así concebida puede dar lugar a una serie de
arbitrariedades, producto de la subjetividad que importa su valoración e in-
terpretación, pues probar conductas como la reseñada no es empresa fácil.
Se busca penalizar la conspiración que pueden hacer dos o más per-
sonas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas. Cabe
precisar que no estamos frente a una asociación ilícita, pero que resulta
reprochabíe penalmente a razón del ilícito al que se orienta. Se pretende ir
más allá de todo viso de resolución delictiva, donde los posibles agentes se
reúnen para acordar la forma, la vía y los medios a emplear para promover,
favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas.
Primer punto a saber, es que la «Conspiración» debe tomar lugar me-
diante la concertación de dos o más personas, si es sólo una, la conducta
será atípica. Segundo punto a saber, es que la Conspiración debe dirigirse a
la planificación hacia la «promoción y/o favorecimiento al comercio ilícito de
sustancias prohibidas», si la concertación delictiva se destina a la comisión
de otros hechos punibles, ha de descartarse el supuesto in examine.
Si se trata de una Conspiración para cometer varios hechos punibles,
se presenta un problema de intercesión normativa con el tipo penal de Aso-
ciación para delinquir (artículo 317° del CP). Si el acto mismo de Conspira-
ción lo entendemos como la pertenencia a una asociación delictiva, habría
que inclinarse la balanza por el delito de Asociación Ilícita, en mérito al prin-
cipio de especialidad, pues este último refiere en su redacción típica, que
el aparato criminal debe estar vinculado a la perpetración de una pluralidad
delictiva. Sin embargo, consideramos que en la Conspiración, a diferencia
de la Asociación Ilícita, no requiere que sus miembros hayan cometido delito
alguno, como sí se exige en el artículo 317° del CP, al consistir en actos de
«concertación ideológica».
En cuanto a la perfección delictiva, este injusto no necesita de un re-
sultado lesivo, tampoco debe ir aparejado con ciertos elementos objetivos,
bastando la probanza de la reunión de dos o más personas con el propósito
ventilado en el precepto legal. La agrupación debe encontrarse de forma
permanente y continuada en el tiempo, sin necesidad de que tome lugar de
forma clandestina.
COMERCIALIZACIÓN Y CULTIVO DE AMAPOLA Y MARIHUANA Y SU

SIEMBRA COMPULSIVA
Art. 296-A.- "El (¡ue promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta ac-
tos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de la especie
papaver somníferum o marihuana de la especie cannabis sativa será repri-
mido con pena privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de
quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e

inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.
El que comercializa o transfiere semillas de las especies a que alude el párra-
fo anterior será reprimido con pena privativa de libertad ni menor de cinco
ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años
y de noventa a ciento veinte días-multa cuando:
1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien.
2. La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar el
número de plantas que señala el inciso precedente.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco
ni mayor de treinta y anco años el que, mediante amenaza o violencia,
obliga a otro a la siembra o cultivo o al procedimiento ilícito de plantas de
coca, amapola o adormidera de la especie papaver somníferum, o mari-
huana de la especie cannabis sativa."
1. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Según la descripción típica in comento, autor puede ser cualquier per-

sona, no se exige una cualidad especial para poder ser considerado sujeto
pasivo, importa un ámbito de plena libertad organizativa de los individuos.
Si se pone en referencia los verbos típicos de: «promover, financiar,
facilitar o ejecutar», puede abarcar también la intervención de una persona
jurídica, donde la imputación jurídico-penal se traslada a las personas físicas
que tienen el dominio social de sus órganos de representación.
Quien promueve, financia o facilita es una persona distinta a la que
planta y/o siembras las plantaciones de amapola o adormidera, que por lo
general será un individuo ligado a una organización delictiva dedicada al
TID. Sin embargo, la norma jurídico-penal integra también en el concepto
de autor a los agricultores cocaleros, es decir, quienes muchas veces por
necesidades económicas, tienen que participar en este tipo de actividades;
por tales motivos, por lo menos debió reglarse una pena de menor escala
para estos supuestos, que deben ser analizadas por el juzgador al momento
de la determinación judicial de la pena. No puede recibir la misma pena quien
financia y promueve los actos prohibidos -contenidos en la norma-, con
quien se dedica a labrar la tierra. Es en este apartado que puede producirse
un posible Error de Prohibición, al tratarse de personas sustraídas al siste-
ma jurídico-estatal, que carecen de una suficiente interiorización normativa

como para saber con exactitud que están realizando una conducta penal-
mente antijurídica.
Si estamos ante ciertas relaciones de desigualdad, entre quien pro-
mueve las actividades de siembra de la amapola y de quien la siembra, sea
por cuestiones culturales como educativas, perfectamente puede presentar-
se la figura de «Autoría Mediata», sea porque el hombre de adelante obre
con ceguera sobre los hechos (Error de Tipo) o coaccionado por obra del
hombre de atrás, es decir, el autor material del hecho no sabe lo que está
realmente haciendo. Ante dicha situación, de ser el caso, el agricultor podría
quedar exento de pena; previsión normativa que ha sido regulada por el le-
gislador en el último párrafo del artículo 296°-A del CP -vía la sanción del
Decreto Legislativo N° 982-, deviniendo en una pena de mayor intensidad,
lo cual se justifica por el aprovechamiento de estos agentes inescrupulosos
sobre personas evidentemente vulnerables. Agravante qué recoge normati-
vamente la variante de Autoría Mediata «por coacción», al haberse reglado
como medios comisivos la «amenaza o violencia». No se trata de una Induc-
ción, pues si fuera así, quien induce habría de ser penalizado como promo-
tor según el primer párrafo y el agricultor penado conforme a la variante de
ejecutar; cada uno respondería por su propio injusto.
Tanto la vis absoluta como la vis compulsiva se dirigen a determinar

una conducción del coaccionada al cual él se resiste, es decir, el conven-
cimiento a realizar la conducta típica obedece a la constricción decisorio
al cual es sometida la víctima, quien al verse amenazado en su vida o in-
tegridad física, opta por seguir los dictados del agente criminal94. Se trata,
por tanto, de una voluntad viciada del hombre de adelante, que el derecho
positivo debe valorar, para ajustar la interpretación de la norma a un sostén
mínimo de racionalidad.
El que promueve y/o financia actos de siembra de amapola, puede a
su vez participar en actos propios de cultivo de adormidera, por lo que esta-
ría incurso en un Concurso Real de delitos.
b. Sujeto pasivo
Será la sociedad en su conjunto, en mérito a la naturaleza colectiva del

bien jurídico tutelado; no obstante, quien se constituye en el Proceso penal
como parte civil es el Procurador del,Ministerio del Interior.
94 Vide, más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T.
II, psT221-227.
Los elementos objetivos que se contienen en el supuesto del injusto tí-

pico, se describen como actos de: «promoción favorecimiento, financiamien-
to y siembra»; a diferencia de la figura básica del tráfico de drogas, en este
tipo penal se exige que ios actos de promoción, favorecimiento o financia-
miento se orienten a la siembra de la amapola o marihuana.
Por «actos de cultivo» debemos entender, conforme a la definición de
términos que contiene el inciso 8 del artículo 89° del DL N° 22095, diferentes
conductas relacionadas con el sembrado, germinación, cosecha y recolección
de "Vegetales que contengan sustancias fiscalizadas". En el cultivo quedan,
pues, comprendidos los actos de preparación de la tierra destinada a área de
sembrío; el proceso de la siembra o distribución de las semillas de amapola en
el terreno previamente destinado como área de cultivo; y, también, ios actos de
conservación y regadío de las plantasgerminales95. En principio, la extensión
de las zonas de cultivo es irrelevante para la tipicidad. No obstante, si el número
de plantas germinadas en el terreno no excede de cien, la represión del hecho
punible podrá ser objeto de atenuación conforme a los dispuestos en el segun-
do párrafo de este artículo.
«Actos de promoción», son aquellos que predisponen o favorecen la

realización de actos de sembrado de amapola. Entre ellos obviamente se en-
cuentran las formas de inducción o instigación. "En si el promotor mediante
halagos o promesas, comúnmente pecuniarias, busca captar un conjunto de
voluntades y orientarla..."96 hada la siembra de amapola o hacia la expansión
de áreas de sembrío destinado al cultivo de tales plantas.
La promoción no se puede materializar con actos de amenaza o vio-
lencia, ya que si el agente se vale de tales medios violentos se configuraría
el delito de siembra compulsiva regulada en el último párrafo de este artículo;
y que la antigua legislación lo regulaba en el artículo 296°-C, que fuera dero-
gado por la Ley N° 28002 del 2003.
Los «actos de facilitación» implican formas de colaboración material,
proveyendo a los agricultores de un aporte importante para la siembra de la
planta. El agente con su conducta crea condiciones favorables para la reali-
zación del cultivo de plantas de amapola de la especie papaver somníferum
o marihuana de la especie cannabis sativa, esta colaboración puede darse
mediante el otorgamiento de recursos logísticos (abono, herramientas, etc.),
95 PRADO SALOARRIAGA, V.; 1985., op.cit.
96 PRADO SALOARRIAGA, V.; Op.cit
)
ceder el terreno para el cultivo e incluso puede proveer de recursos huma-

nos. Asimismo, la facilitación puede concretarse con apoyo técnico (control
de calidad de los sembríos, servicio de orientación agrónoma, etc.).
Asimismo debemos indicar que según el articulo 296°*D derogado, se
regulaba actos de facilitación el suministro de semillas de adormidera o el
aporte económico con fines de financiamiento, actualmente de conformidad
al artículo 296°-A incorporado por el artículo 2o de la Ley N° 28002 publicado
el 17 de junio del 2003, se indica que el que comercializa o transfiere semi-
llas de plantas de amapola de la especie papaver somníferum o marihuana
de la especie cannabis sativa será reprimido con pena privativa de libertad
ni menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta
días-multa.
La «financiación» involucra toda provisión de recursos económicos para
iniciar o conservar los sembríos de amapola. El "financista" apoya pecuniaria-
mente la actividad del cultivo de amapola. Su intervención es relevante en la
medida en que aporta el capital requerido para la operatividad de los actos de
cultivo ilegal. El financiamiento puede ser parcial o integral, temporal o perma-
nente, sin que ello afecte la tipicidad del acto. No obstante, entendemos que
él debe ser necesario y trascendente para iniciar o mantener la actividad de
la siembra, ya que si se trata de un aporte económico prescindible y eventual,
dicha conducta debe apreciarse como un supuesto de facilitación pero no de
financiamiento.
Los actos de financiamiento de plantaciones son operativamente equi-
valentes a actos de complicidad. Se trata de un injusto de naturaleza formal.
Por tanto, será suficiente para la consumación que el agente aporte los me-
dios de financiación con la finalidad concreta de auspiciar o coadyuvar al
sostenimiento del proceso del cultivo ilegal de adormidera. No siendo, en
consecuencia, necesario que el sembrío logre materializarse, ni muchos me-
nos que se alcance la etapa de cosecha.
Dicho lo anterior, podría decirse, de forma resumida, que los actos de
«promoción, financiamiento y facilitación» constituyen en realidad actos de
participación; mientras que la promoción importa un acto típico de Instiga-
ción, en tanto quien promueve determina psíquicamente a otros a ejecutar el
acto material, quien financia y/o facilita contribuye con un aporte esencial a
la siembra de la adormidera o amapola se encuentra incurso en un acto de
complicidad.
Sólo en el caso de la «ejecución» en los actos de siembra o de cultivo,
podemos distinguir con propiedad una acción de autoría.
\
Es de verse que la realización típica no se agota con los verbos típicos,

pues es de verse que la tipicidad objetiva también comprende las siguientes
conductas: «comercializar o transferir semillas de las especies a que alude
el párrafo anterior».
La conducción típica alude ya a un acto de mayor especificidad, de
ofertar en el mercado las semillas de adormidera, amapola o especie papa-
ver somniferrum o marihuana de la especie carinabis; toma lugar mediante la
entrega de un precio. Supone una actuación posterior, a los actos de siem-
bra o de cultivo/mediando la cual se produce la entrega de las especies a
terceros, que serán en definitiva quienes procesaran la hoja de coca, para
su transformación química en clorhidrato de cocaína. Mientras que la trans-
ferencia cuenta con una connotación similar, al significar la traslación de
dominio del objeto y/o bien, a título gratuito o oneroso.
Con la tipificación penal in comento se pretende cerrar el eslabón del
TID, de penalizar todas las conductas vinculadas a esta fenomenología cri-
minal; dísvalor del injusto que a consideración es de entidad menor al su-
puesto típico contenido en el primer párrafo del artículo 296°-A, ai recibir una
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con
ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
2. AGRAVANTES
La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis
años y de noventa a ciento veinte días-multa cuando:
1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien.
2. La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar el
número de plantas que señala el inciso precedente.
El legislador ha empleado un criterio netamente cuantitativo para ajus-
tar la pena con mayor rigor punitivo, al constituir circunstancia agravante
que el objeto material del delito (especie en cuestión) sea superior a cien
unidades, entendemos. En el sentido de que una gran cantidad de especies
de cultivo puede dar lugar a la elaboración de droga también en mayor can-
tidad, por ende, captar a un gran número de consumidores en su posterior
comercialización.
Mientras.que en el inc. 2) se realiza una especie de conversión de se-
millas a plantas, siguiendo también un baremo cuantitativo.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Cada modalidad típica adquiere perfección delictiva de una forma sin-
gular y particular; la acción de promover el cultivo de hojas de coca, cuando
terceras personas ejecutan dicha labor de forma efectiva. El financiamiento
cuando el agente provee de recursos suficientes a los agricultores para que
puedan adquirir la semilla y otros fertilizantes necesarios para el cultivo, sin
necesidad'de que se acredite la realización del acto del sembrío.
Por su parte, la facilitación importa, prestar una colaboración importante
para la actividad del sembrío de la hoja de coca o de marihuana, debiéndose
acreditar que el agricultor emplee dicha colaboración en actos concretos de
cultivo.
La ejecución de actos de siembra toma lugar cuando el agente siembra
las semillas de la planta en una tierra fecunda, sin necesidad de que la planta
esté apta para ser procesada y/o transformada en clorhidrato de cocaína.
La variante típica de comercialización adquiere consumación cuando
el autor coloca semillas de las especies de cannabis sativa a terceros, sin
requerir su adquisición por parte de quienes se encargaran de sembrarlas.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Todas las modalidades del injusto que el legislador ha aglutinado en
el artículo 296°-A son reprimibles sólo a título de dolo; conciencia y voluntad
de realización típica, el agente sabe que está promocionando, facilitando o
financiando, el sembrío de especies de plantas como la amapola o la ador-
midera, cuyo cultivo son empleados para el tráfico ¡lícito de drogas. Siguien-
do las pautas de nuestra posición dogmática, entendemos que también se
incluye el dolo eventual: «conciencia del riesgo típico».
En la modalidad típica de «ejecutar» podría darse no un Error de Tipo
sino más bien un Error de Prohibición, al desconocer que la actividad desple-
gada es un comportamiento penado por la Ley penal. Así también, miembros
de Comunidades Campesinas y Nativas, que se dedican al cultivo de la hoja
de coca para su consumo personal, pueden estar incursos en un Error de
Comprensión Culturalmente Condicionado.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 1453-94-Amazonas, se dice
lo siguiente: "No constituye delito el dedicarse al cultivo de plantaciones de
coca; por cuya razón no le alcanza a los procesados responsabilidad penal,
siendo extensiva tal determinación también a los encausados contra quienes
se ha reservado el juzgamiento"97.
97 ROJJASI PELLA, C; Ejecutorias Penales Supremas, cit., p. 231.

TRÁFICO ILÍCITO DE INSUMOS QUÍMICOS Y PRODUCTOS

Art. 296-B.- aEl que importa, exporta, fabrica, produce, prepara, elabo-
ra, transforma, almacena, posee, transporta, adquiere, vende o de cual-
quier modo transfiere insumos químicos o productos, sin contar con las
autorizaciones o certificaciones respectivas, o contando con ellas hace uso
indebido de las mismas, con el objeto de destinarlos a la producción, ex-
tracción o preparación ilícita de drogas, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento
veinte días multa1'.
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La lucha contra el tráfico ¡legal de estupefacientes importa toda una
estrategia política y jurídica a la vez, que cuente con mecanismos e instru-
mentos idóneos para neutralizar dichas conductas disvaliosas; a tal efecto, el
legislador -de forma permanente-, ensaya reformas de política penal, dirigi-
das a la penalización de todo aquel comportamiento que esté vinculado con
la promoción y/o favorecimiento del tráfico ilegal de drogas.
Tal como mencionamos en el artículo anterior, el legislador ha preten-
dido cerrar todo el eslabón del TID, de cerrar espacios de impunidad a todo
el circuito delictivo, penalizando el cultivo y siembra de las plantaciones de
la hoja de coca, la adormidera, la amapola y de la marihuana. En el presente
caso, la inclusión del artículo 296°-B al glosario punitivo, vía el artículo 5o
de la Ley N° 29037 del año 2007, ha supuesto reglar como conducta «pe-
nalmente prohibida» a actos relacionados con la preparación, elaboración,
producción, transformación y venta de insumos químicos o productos, sin
contar con las autorizaciones o certificaciones respectivas.
El Estado ha determinado normativamente la fiscalización y control de
la producción y comercialización, de toda todos aquellos insumos y produc-
tos que son empleados para la elaboración y/o fabricación de estupefacien-
tes prohibidos, con el evidente propósito de evitar que dichos insumos sean
destinados a fines ilícitos.
Se parte, entonces, de la contravención a una reglamentación de na-
turaleza administrativa para anclar en la tipificación penal; por lo que podría
decirse que se trata de la penalización de una mera infracción administrativa.
Empero, se ha salvado dicha objeción al haberse exigido normativamente
una finalidad ulterior, la deliberación delictiva volitiva propuesta por medio
del destino de dichos productos: «la producción, extracción o preparación
ilícita de drogas». Elemento subjetivo del injusto que dota de sustantividad a
la figura delictiva y, a la par, propicia la distinción entre el delito y la infracción
administrativa.
La compleja realidad que representa el tráfico ¡lícito de drogas impone

al estado peruano la necesidad de adoptar medidas efectivas y estratégicas
orientadas a combatir y sancionar las actividades ilícitas de éste delito.
Es indiscutible que el tráfico ¡lícito de drogas es un delito pluriofensivo
de alcance transnacional que ataca a una serie de bienes jurídicos prote-
gidos, principalmente a la salud pública, afectando con dicho accionar los
cimientos de la sociedad, la economía de la nación y los recursos naturales,
entre otros.
Las medidas de prevención y sanción para las conductas punibles se
encuentran contenidas en los artículos 296° al 303° del CP, contemplan-
do las características mínimas de tipicidad y antijuridicidad que demanda la
Ley penal, para que un determinado comportamiento pueda ser sancionado
como tráfico ilícito de drogas.
En el caso que nos ocupa, conviene destacar que en los últimos años
se ha observado -con gran alarma-, el surgimiento de nuevos elementos
materiales utilizados como drogas, y que suelen utilizarse con frecuencia
pese a los graves riesgos que representa para la salud. Dentro de estas se
encuentra el Éxtasis, droga sintética piscoactiva que altera la mente con
propiedades alucinógenas, cuyo uso se empezó a difundir en los países in-
dustrializados en la década del 80, para luego diseminarse por todo el globo
terráqueo.
El uso indiscriminado de gases con propiedades psicoactivas, que
producen algunos productos diseñados para la industria, como son los pe-
gamentos fuertes fabricados con resina y tolueno básicamente, que común-
mente es denominado terokal, el mismo que es vendido en pequeñas bolsas
a las que adhieren deliberadamente dicho producto, para que ser inhalados
por los consumidores, especialmente por niños en estado de abandono o
peligro moral.
La teoría de drogas que se maneja en las entidades encargadas de la
prevención y combate de esta lacra, precisa como una de sus clasificacio-
nes a los inhalantes, entre los que se encuentran los pegamentos fuertes
(terokal); sin embargo, jurídicamente éste producto no es considerado como
droga, puesto que no se encuentra en los convenios internacionales ni en las
listas anexas al DL N° 22095 - Ley de represión del tráfico Ilícito de drogas.
Por otro lado se incorpora un último párrafo en el citado artículo, a fin
de comprender la conspiración que pueden hacer dos o más personas para
promover, favorecer o facilitar al tráfico ilícito de drogas, imponiéndose una
pena combinada no menor de cinco ni mayor de diez años de pena privativa
de libertad y sesenta a ciento días multa. La conspiración, sin llegar a ser
una asociación ilícita para delinquid resulta un acto reprochable penalmente

a razón del ilícito al que se orienta/ '•'"-''
En el artículo 296°-A se incorpora la palabra adormidera, que es lo
mismo que la amapola. Anteriormente la ley penal se refería sólo a la ador-
midera pero sólo como amapola:' — - - ••'•-•
Al respecto, es necesaria tal precisión, ya que se advierte interés de
los denominados cárteles de la droga,, poF enseñar a los campesinos perua-
nos a sembrar la adormidera, debido a que en años recientes su comercia-
lización ha rebasado los mercados europeos y asiáticos, extendiéndose a
países como Rusia y Estados Unidos de Norteamérica. Esto podría generar
que los agentes pretendan engañar a los campesinos, en el sentido que ya
no se penaliza el cultivo de adormidera.
En el artículo 297° se incorpora en el inciso 7 al éxtasis como MDMA,
MDA, metanfetamina o sustancias análogas bajo sus diversas formas y de-
nominaciones comunes, en un peso que exceda los quince gramos lo que
equivale a sesenta (60) pastillas de 0,25 mg cada una.
En el artículo 298°, microcomercialización o microproducción, se in-
corpora al inciso 1, al éxtasis como MDMA, MDA, metanfetamina o sustan-
cias análogas bajo sus diversas formas y denominaciones comunes, en un
peso que no exceda los dos gramos, lo que equivale a 8 (ocho) pastillas de
0,25 mg. cada una. ^ ... . „ .
Se incorpora el inciso 3) para penalizar la comercialización o distribu-
ción de pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoac-
tivas, acondicionados para ser destinados al consumo humanó por inhala-
ción, previniéndose una pena conminada entre seis años ni mayor de diez
años de pena privativa de libertad y de trescientos sesenta a setecientos
días multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas
en los incisos 2), 3), 4), 5) ó 6) del artículo 297° del CP.
En el artículo 299° se incorpora en ja posesión no punible, para con-
sumo inmediato, al éxtasis cuando no exceda de doscientos cincuenta mili-
gramos de MDMA, MDA, metanfetamina o sustancias análogas, vale decir,
una pastilla.
Tal como se puede apreciar, la política criminal en materia de drogas,
se ha caracterizado por la acentuación de las estrategias én el ámbito re-
presivo y por el monopolio que tiene el estado sobre las decisiones para
controlar y reprimir el tráfico ilícito de drogas. Esta visión unilateral se evi-
dencia a través de las tareas que nuestra constitución le asigna al estado
para combatir y sancionar el TID, así como regular el comercio y uso de las
drogas legales; sin embargo, es importante tener presente que la economía
/
es la motivación primordial tanto para los campesinos como narcotrafican-

tes, por lo que el problema de las drogas es mucho más complejo ya que
envuelve a todos los sectores de la sociedad y no será superado mientras
no se trate de manera integral y realista, puesto que es cotidiano que a pe-
sar de las penas privativas de libertad "duras" que se imponen, este ilícito
negocio sique proliferando en todos los niveles y capas de la sociedad, lo
que hace surgir la ¡dea que una sociedad sin drogas es un ideal que algu-
nos consideran como algo ¡luso de alcanzar.
a. Sujeto activo
Según la redacción normativa, puede ser cualquier persona la calidad

de autor no exige el revestimiento de una cualidad funcional determinada o
vinculación especial con el objeto material del delito.
El sentir de la norma nos hace pensar que el sujeto activo ha de ser
una persona distinta a quien favorece, promueve y/o facilita el consumo ile-
gal de drogas o su comercialización; es decir, es una persona ajena a la
asociación delictiva dedicada al TID, cuya participación toma lugar en una
fase anterior, necesaria e imprescindible para que la materia prima pueda
ser transformada en el producto final que será colocado en el mercado de
consumidores. De modo, que resultaría en realidad, una variante de parti-
cipación, de complicidad primaria, que ei legislador por motivos de política
criminal, ha elevado a la categoría de «autoría», mediante la penalización de
la conducta contenida en el artículo 296°-B, desplegando efectos disuasivos,
apelando a los fines preventivo-generales de la pena.
Según lo anotado, no podría darse un Concurso Real de delitos, entre
el artículo 296° del CP y la figura delictiva in comento, mas no puede des-
echarse dicha posibilidad a rajatabla, v. gr., cuando el comercializador de la
droga ilegal a su vez, participa en la producción de insumos químicos.
b. Sujeto pasivo
Será la sociedad en su conjunto, al constituir la Salud Pública el bien

jurídico tutelado no obstante, será el Estado quien ejercite su defensa en el
Proceso penal.
El injusto típico en cuestión emplea en su definición típica, toda una

variedad de verbos nucleares, de forma similar a los articulados anteriores.
\
La «importación» toma lugar mediante el ingreso a nuestro territorio

nacional, de productos y/o insumos de procedencia extranjera; la «exporta-
ción», por su parte, implica una operación comercial a la inversa, al suponer
el egreso de insumos y/o productos de procedencia nacional del territorio-
patrio a otros países del,orbe.
La «fabricación» debe ser entendida como la elaboración del insumo
y/o producto por parte del agente; similar connotación hemos de aseverar en
el caso de la «producción» de dichos objetos.
La «preparación» ha de manifestar una definición análoga a los verbos
anteriores, la elaboración del producto mediante ciertas técnicas; así tam-
bién, ha de verse en la hipótesis de la «elaboración».
La «transformación» implica la variación de un producto a otro, me-
diando la aplicación de ciertos procedimientos; mientras que el «almacena-
miento» se configura cuando el agente coloca los insumos y/o productos en
un determinado lugar para su posterior comercialización.
El «transporte» de los insumos químicos o de los productos determina
su desplazamiento de un lugar a otro, por cualquier vía (terrestre, aérea,
fluvial, etc.); la «adquisición» es un acto que se condiciona con la oferta del
producto, procediendo el agente a la compra del insumo.
La «venta» se efectiviza cuando el agente pone en circulación los in-
sumos y/o productos en ei mercado de consumidores, posibilitando su adqui-
sición por parte de terceros. Otra forma de transferencia, sería Ja traslación
del título dominical, sin un precio de por medio (donación).
Segundo elemento a saber, es que la conducta, para poder ajustarse
a los parámetros normativos del artículo 296°-B, no debe contar «con las au-
torizaciones o certificaciones respectivas», es decir, se produce en primera
línea una «contravención administrativa». Es de recibo, el control y supervi-
sión que el Estado asume de la producción y comercialización de los insumos
y/o productos comprendidos en el presente articulado; por tales motivos, su
fabricación, elaboración, importación, exportación y/o venta, requieren de una
certificación o autorización por parte de la autoridad administrativa compe-
tente. Dicha situación implica, a la vez, que el Estado cuente con un registro
de proveedores, importadores, exportadores, productores de los insumos y/o
productos que se emplean en la elaboración de drogas ilícitas; de forma que
está en capacidad de ejercer un efectivo control de dichas actividades. Máxi-
me, al cruzar información con otras entidades estatales, que pueden propor-
cionar información relevante para que dichas actuaciones sean detectadas
por las agencias de persecución penal.
El comportamiento prohibido puede también presentarse cuando el

agente destina el insumo químico a la elaboración de estupefacientes prohi-
bidos, contando con autorización estatal. Es decir, el agente, de forma clan-
destina, destina dichos productos a la elaboración de clorhidrato de cocaína,
contando con la certificación administrativa correspondiente.
Para que el comportamiento descrito pueda ser pasible de una pena,
debe ir revestido de un propósito especial al que el legislador ha dado con-
tenido normativo.
Existen algunas conductas delictivas que se confía al ámbito adminis-
trativo para imponer sanciones. Así, por ejemplo, en lo que concierne al tráfi-
co Ilícito de drogas, en lo referente al tráfico de precursores. El artículo 296°-B
del CP está ligado al control administrativo de insumos químicos y productos
fiscalizados; esto naturalmente puede traer serios problemas de una posible
vulneración al principio non bis in ídem. Por lo que se hace necesaria una
delimitación meticulosa entre el delito y la infracción administrativa.
Con justa razón ha señalado GARCÍA CAVERO98, la delimitación entre el
delito de tráfico de precursores controlados y las infracciones a la ley de con-
trol de Insumos Químicos Productos Fiscalizados se muestra especialmente
difícil, esto en razón según manifiesta el citado autor el tipo penal de tráfico
de precursores controlados asume la configuración de un delito de peligro
abstracto que adelanta las barreras de protección penal, sancionando actos
preparatorios que estén dirigidos a conseguir los insumos químicos o pro-
ductos que serán utilizados en la elaboración de drogas.
Ahora bien, si visualizamos la figura del artículo 298°-B como un mero
tráfico de precursores controlados sin las certificaciones respectivas, nos
encontramos ante una conducta que puede ser enfocada desde una «in-
fracción administrativa», con las subsiguientes confusiones a las que estas
nos puedan llevar, y a poner en tela de juicio el principio del no bis in ídem;
sin embargo, para hablar de un delito, y la subsiguiente aplicación del artí-
culo 298°-B, es necesario un elemento adicional de carácter subjetivo que el
tráfico de los precursores se realice con la finalidad de destinarlos a la pro-
ducción de drogas, por actos de producción, elaboración, comercialización,
transformación, almacenamiento, transportación o posesión de insumos quí-
micos o productos fiscalizados, como se sostuvo en líneas precedentes.
98 GARCIA CAVERO, P.; "La Distmóión entre et delito e infracción administrativa el caso de
los insumos químicos y productos fiscalizados". Articulo publicado en la Revista Ac-
tualidad Jurídica, Gaceta Juridica-Tomo 175-2008, cit., p.128.
Es de verse que a partir de elementos puramente subjetivos, propios

de un derecho naturalista, pueden acarrear serios problemas de legitimidad,
castigar en función a un querer utilizar los ¡nsumos en la elaboración de
drogas.
Consideramos acertada la postura que adopta GARCÍA CAVERO", bus-
cando superar este problema de la intencionalidad con un enfoque objetivo,
de tai suerte que no es la intencionalidad la que define el injusto penal, sino
el aporte preparatorio en un proyecto objetivamente definido, de tal manera
que si el traficante de precursores es el mismo que va a elaborar la droga,
deberá tener o estará procurándose la materia prima o el resto de insumos
necesarios para su fabricación, o deberá contar con un local para el proce-
samiento de la droga.
En la ejecutoria recaída en el RN N° 3446-2004-Ucayali, se señala lo
siguiente: 'Que el delito de tráfíco ilícito de drogas, en la modalidad de tráfíco
de precursores, previsto y sancionado por el último párrafo del articulo 296
del Código Penal, en tanto acto preparatorio punible castigado expresamen-
te por la ley, exige que el sujeto activo realice la comercialización de insumos
con predeterminación al tráfíco ilícito de drogas-, esto es, con dolo directo,
lo que sin duda plantea especiales dificultades probatorias; que, sin embar-
go en el caso de autos, conforme se ha señalado en el fundamento jurídico
anterior, los datos extemos apreciados y la forma y circunstancias de las
intervención de los imputados denotaría sea intención"™.
En el caso de que suministre los precursores, debe quedar acredi-
tado que tenía un comprador, el cual contaba con las condiciones obje-
tivas para la fabricación de las drogas; esto es, han de ser valoradas las
circunstancias concomitantes y/o circunstanciales que puedan inferir de
forma razonada que el insumo químico tiene por destino la elaboración de
estupefacientes prohibidos.

La perfección delictiva adquiere matices singulares en cada uno de los
..supuestos típicos. En la importación y en la exportación, cuando el agente
îbgra extraer o ingresar del territorio nacional los ¡nsumos o productos.
En lo que respecta a la preparación, producción y elaboración, cuando
el autor ya cuenta con la materia prima o el insumo acabado, listo para poder
99 GARCÍA CAVERO, R; op.cit, p.129

100 SAN MARTÍN CASTRO, C; Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, cit., p. 532.
ser comercializado; en la transformación, por su parte, cuando el insumo

adquiere otra propiedad química.
La modalidad del transporte ha de tomar lugar cuando el agente des-
plaza los insumos, fuera del lugar de su elaboración, producción, etc., sin
necesidad de que llegue a su destino. Mientras que la venta, importa la tras-
lación de dominio del producto a una tercera persona.
Si bien en algunas de las modalidades del injusto pueden advertirse
actos anteriores a la consumación, a nuestro entender, aquellos no ingresan
al ámbito de protección de la norma.

Como la mayoría de estos delitos, sólo son reprimibles a título de dolo;
conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que está produ-
ciendo, importando, vendiendo o transformando insumos o productos, con el
propósito ulterior de destinarlos a la elaboración de drogas prohibidas.
Aparte del dolo, se identifica un plus de intencionalidad, abarcado por
un ánimo de naturaleza trascendente, que debe ser verificado para la delimi-
tación entre el injusto penal y la desobediencia administrativa, conforme los
indicios que puedan develarse en el curso de las investigaciones.
CONDUCTAS AGRAVANTES
Art. 297.- aLa pena será privativa de libertad no menor de quince ni
mayor de veinticinco años; de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4, 5, y
8 cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la junción públi-

ca.
2. El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en
cualquiera de los niveles de enseñanza.
3. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra
profesión sanitaria.
4. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un estable-
cimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo,
lugar de detención o reclusión.
5. El agente vende drogas a menores de edad o los utiliza para la venta o
emplea a una persona inimputable.
6. El hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrante

de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se de-
dique a la comercialización de insumospara su elaboración.
7. La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes can-
tidades: veinte kilogramos de pasta básica de cocaína, diez kilogramos
¡ de clorhidrato de cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinien-
tos gramos de sus derivados, y cien kilogramos de marihuana o dos
kilogramos de sus derivados o quince gramos de éxtasis, contenien-
do Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina-
MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.
La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de
treinta y cinco años cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla
de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumospara
su elaboración.
Igual pena se aplicará al agente que se vale del tráfico ilícito de drogas
para financiar actividades terroristas*.
1. AGRAVANTES ESPECÍFICAS
a. Por la calidad del agente
La reacción punitiva ha de ser modulada conforme a ciertas caracte-

rísticas que presenta el agente al momento de la comisión del hecho punible
(fomus comissi delicti), en el sentido de graduar la pena conforme a ciertos
elementos que develen una imputación individual (Culpabilidad) de mayor
intensidad. En tal entendido, la doctrina siempre ha reconocido que et apro-
vechamiento de la función pública para perpetrar el injusto típico, ha de ser
considerado como una «circunstancia agravante», tal como se desprende de
ios incisos 1), 2) y 3) del artículo 297° del CP.
Cuando el agente comete el hecho abusando del ejercicio de la fun-
ción publica; la agravante radica debido a que la posición en la cual se en-
cuentra es privilegiada, lo cual le facilitaría para cometer el detito; por otro
lado, vulnera la confianza que le ha sido confiada por parte del estado y la
colectividad, toda vez que teniendo el deber de prevenir, investigar y vigilar
por la ejecución de las penas, utilizan el cargo para lucrar por medio de ac-
tos propios del TID. Están comprendidos: miembros de la Policía Nacional,
Poder Judicial, Ministerio Público, Fuerzas Armadas, Instituto Nacional de
Establecimientos Penales, etc. Precisamente, dichas personas que laboran
en aquellas instituciones tener como primordial función la prevención de las
conductas delictivas; lo cual genera una mayor defraudación de la ciudada-

nía, por ende, merecen un reproche de culpabilidad más intenso.
Aparece come razonable la imposición de una mayor pena para quién,
al haber traicionado la función para la cual estaba investido, cornete un delito
de los que debería prevenir o reprimir101.
PEÑA CABRERA102 nos dice que esta agravante encuentra su anteceden-
te en el artículo 56° inc. b) def Decreto Ley N° 22095. Es así como a partir de
este Decreto Ley se tiene una percepción superior del grado organizacional
alcanzado de la producción y el comercio ilícito de drogas.
Cabe precisar también que la Convención de Viena de 1988, en su
preámbulo, reconoce que el tráfico ¡lícito de drogas genera considerables
rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizacio-
nes delictivas transnacionalés invadir, contaminar y corromper las estructu-
ras dé la Administración Pública. '
Por otro lado debemos indicar que la posición en la que se encuentra
el funcionario y/o servidor público puede facilitar la comisión del delito, des-
pertando menos sospechas, y dificultando de esta manera la investigación,
quedando muchas veces en la impunidad.
El precepto legal in examine, compaginador de las circunstancias agra-
vantes y que ha sido modificado por la Ley N° 28002 del 2003, regula como
una condición para aplicar la agravante que el agente tenga la condición de
autoridad pública, es decir, la sanción está dirigida a los sujetos que aprove-
chando sus cargos políticos y de la confianza puesta en ellos por los electo-
res, por afán de lucro o de otra índole, se dedican a actividades relacionadas
con el TID, contraviniendo gravemente las funciones para las cuales han
sido elegidos por un mandato público, así tenemos que los Congresistas, Al-
caldes y Regidores tienen sus deberes señalados en la Constitución y la Ley
Orgánica de las Municipalidades respectivamente, por lo tanto se reprime las
conductas que violan estos deberes y recaen en actos delictivos de TID.
Cuando el «agente tiene la profesión de educador o se desempeña

como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza».
La agravante radica en que teniendo el profesor la misión de educar,
prevenir y luchar para que sus educandos no se involucren en el problema de
las drogas, falta a ese compromiso con la sociedad y, por el contrario, permi-
te la venta de drogas o las pfrece por-el ánimo de lucro. Como bien afirma el

102 PEÑA CABRERA, R.; Vbl. IV, cit., p. 197.
Maestro PEÑA CABRERA103, el grado de responsabilidad del agente se agrava

por el hecho de tener la relación profesor-alumno, que tiene implicancias no
sólo pedagógicas sino sociales; (...) es decir, el prevalimiento de la función
docente, que provoca una mayor alarma social, al constituir una conducta de
mayor disvalor, al traficar y/o comercializar los estupefacientes en ambientes
donde circulan personales especialmente vulnerables, generándose una vul-
neración de entidad considerable, al bien jurídico tutelado.
La agravante in comento tiene como antecesor directo el Acuerdo
Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos de 1973, el mismo que
en su primer protocolo adicional (art. 3. inc. J) tipificaba como circunstancia
agravante especifica el hecho de que el agente tenga la condición de docen-
te o educador de la niñez o juventud.
Resulta importante destacar que para la adecuación de esta agravante
no bastará que el sujeto activo sea educador, sino que el comportamiento
sea realizado en el ejercicio se su profesión.
Son dos elementos a saber, que tienen que ser acreditados en todas
las agravantes in comento: primero, que al autor al momento de la comisión
delictiva ostente la cualidad de funcionario y/o servidor público, y segundo,
que el cargo público se haya constituido en la plataforma facilitadora para la
realización del hecho punible; v. gr., si el efectivo de aduana se dedica en sus
ratos libres al tráfico de estupefacientes prohibidos no da lugar a la agravante
en cuestión, pero si aprovecha la función aduanera para hacerse de sustan-
cias psicotrópicas, de seguro estará incurso en la agravante.
Cuando el «agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo, o
ejerce profesión sanitaria». En éste acápite se hallan todos los sujetos ca-
lificados de la salud, aquellos que laboran en los nosocomios, hospitales,
postas de salud u lugares análogos, cuya actividad se dirige al tratamiento,
curación de enfermedades de pacientes, mediante procedimientos terapéu-
ticos. Esta agravante tiene como antecedente inmediato el artículo 55°-A inc.
4) del Decreto Legislativo N° 122.
La agravante se constituye como tal cuando el agente viola el juramen-
to hipocrático de ejercer la profesión con honor, dignidad por el bien de la
humanidad, de defender la vida humana como, propósito esencial de la pro-
fesión, contraviene en consecuencia el código de ética médica incumplien-
do el deber de cuidado de la salud física o mental de los ciudadanos, para
promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, mediante
actos de tráficd ilícito de drogas. En este caso, toma lugar la vulneración de
103 PEÑA CABRERA, R.; Vol, IV, cit., p. 205.

especiales «deberes de función», por quienes se supone deben tutelar la

salud de los ciudadanos y de alertar a sus pacientes de las consecuencias
perjudiciales del consumo habitual de drogas; quienes por el cargo que des-
empeñan, tienen la posibilidad de acceder con mayor facilidad a cierta clase
de estupefacientes.
Lógicamente, debe tratarse de drogas ilícitas, no aquellas que tiene la
facultad de prescribir a sus pacientes, nos referimos a toda clase de medi-
cinas, antibióticos, sueros, propios de la práctica de los galenos. Otra inci-
dencia punitiva puede generarse cuando el médico y/o farmacéutico u otro
profesional receta, de forma indebida, medicamentos o estupefacientes que
contienen droga tóxica, al configurarse la figura delictiva del artículo 300° del
CP. Importa conductas de tráfico y/o comercialización de estupefacientes
prohibidos, que ha de realizar de forma clandestina.
Cuando el agente «actúa como jefe, dirigente o cabecilla de un or-
ganización dedicada al trafico ilícito de drogas o insumos para su elabo-
ración». El fundamento de esta agravante estriba en que existen mayores
probabilidades para que se perpetre el delito, toda vez que una organización
implica una cierta jerarquía y disciplina al momento de ejecutar el delito; de
forma más específica, la severidad de la penalidad se justifica en cuanto a
la posición que asume el autor en el marco de la estructura criminal, en el
sentido, que al ostentar una posición de dominio tiene también el dominio de
la organización, al ser quien desde atrás dirige, planifica y decide los actos
constitutivos de ilicitud penal.
En efecto, no puede develar igual responsabilidad penal aquel que
sólo se dedica a ejecutar las órdenes que se imparten desde la cúpula de la
organización delictiva de quien las imparte.
La agravante está encaminada a sancionar con una mayor penalidad
a los miembros que dirigen las organizaciones dedicadas al narcotráfico y
también a aquellos de mando intermedio, que son los que mandan grupos
encargados de las diferentes etapas por las cuales atraviesa la producción
de la cocaína y su comercialización.
Otra posibilidad de la presente agravante consiste en que «el hecho es
cometido por tres o más personas o en calidad de integrante de una organi-
zación dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comerciali-
zación de insumos para su elaboración».
El primer supuesto hace alusión únicamente a la «pluralidad subjeti-
va», en el entendido que la mayor peligrosidad que encierra la comisión del
hecho punible, radica en la posibilidad de generar un estado disvalioso de
mayor alarma social; de recibo, cuando los individuos actúan en grupo, son
susceptibles de manifestar una conducción inclinada a la vulneración de bie-

nes jurídicos fundamentales.
Punto importante es la delimitación de este supuesto del injusto agra-
vado con el denominado «correo de la droga» (burrier), quien se encarga del
transporte de la droga, conforme el análisis plasmado en el artículo 296° del
CP; así también en lo que respecta a la exigencia de naturaleza subjetiva,
de que el agente actúe delictivamente, sabiendo que está participando en
un codominio funcional del hecho, de concurrir «tres o más personas». No
pudiendo descartarse una coautoría concomitante, siempre que conozca de
la intervención del resto de autores.
Asilen la ejecutoria recaída en el RN N° 988-2004-Tacna, se ha pues-
to de relieve lo siguiente: "Está probada la intervención en el Complejo Santa
Rosa - Tacna de más de tres personas en una concreta actividad delictiva
de transporte de drogas con destino a Chile, tal como aparece en el acta
de registro vehicular e incautación, del acta de pesaje y descarte de droga
y de la pericia química realizada; resultando de aplicación la circunstancia
agravante o cualificante prevista en el inciso seis del artículo 297 del Código
Penar0*.
Al respecto, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, en el
Acuerdo Plenario N° 3-2005/CJ-116 de fecha 30 de septiembre del 2005,
han dejado sentado en el Fundamento 7 lo siguiente:
u
a) La sola existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agen-
tes (tres o más) en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no
tipifica la circunstancia agravante del artículo 297° del Código Penal,
pues tal consideración violaría el principio de proscripción de la respon-
sabilidad objetiva (artículo Vil del Título Preliminar del Código Penal).
b) la simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo me-
nos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia
agravante antes citada. Es imperativo el conocimiento por parte de
cada participante de la intervención de por los menos tres personas
en la comisión del delito. Es decir, la existencia e intervención de tres
o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el agente,
por lo menos, conocida y contar con ella para su comisión, para que
su conducta delictiva pueda ser subsumida en el citado inciso 6) del
artículo 297° del Código Penal.
104 Rostes BRÍCELO/ ÁVALOS ROORIGUEZ; Modernas Tendencias Dogmáticas en la Jurispru-

dencia Penal de la Corte Suprema, cit, p. 285.
c) Es entonces el conocimiento, según las pautas ya descritas, un ele-

mento esencial que debe estar presente y ser un ponderado por el
órgano jurisdiccional. Si quien participa en el hecho, como parte de un
plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen -o necesa-
riamente intervendrán- por lo menos tres personas, incluida él no será
podble ser castigado por dicha agravante.
d) La decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de
por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación ma-
terial, es esencial para poder vincular funciona/mente los distintos apor-
tes al delito en orden a la agravante en mención. Al no presentarse tal
decisión, que exige el conocimiento de la intervención de por lo menos
otras~dos personas, no será posible calificar el hecho, para la persona
concernida, en el inciso 69 del artículo 297° del Código Penal".
El segundo supuesto toma lugar cuando el agente actúa como miem-
bro de una organización delictiva dedicada al TI D o que se dedique a la co-
mercialización de insumos para su elaboración. La extensión fáctica de esta
hipótesis corrobora nuestro criterio -antes esbozado-, de que las agravan-
tes cubren todo el espectro de tipificación penal propuesto en los artículos
296°, 296°-A y 296°-B.
La agravante in examine ha de presentarse con mucha generalidad
en la realidad social; al existir una serie de mafias, de Cárteles, dedicadas al
TID. Estamos hablando de estructuras criminales, claramente cohesionadas
por sus estructuras jerárquicas, por la división de funciones de sus integran-
tes, de sus nexos corruptores, etc., que no hace advertir la aparición de una
«Criminalidad Organizada».
Punto importante a saber, es que el agente debe actuar como integran-
te de una organización delictiva dedicada al TID, al momento de la perpetra-
ción del injusto típico {tempus comissi delicti), por lo que aquellos de forma
circunstancial colaboran con la organización para la comisión de los actos
de disvalor jurídico-penal, al estar fuera del aparato criminal, no pueden ser
penalizados según esta agravante. Así tampoco, aquel que habiendo per-
tenecido a una organización delictiva, al haberla abandonado, actúa por su
propia cuenta y riesgo.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 277-2002-Cono Norte, se dice
al respecto lo siguiente: "Tipificándose el delito imputado a los encausados
en el artículo 297° del Código Penal, que constituye la norma penal agra-
vada dirigida a reprimir a los organismos criminales de alcances nacional e
internacional en los que existe concierto de voluntades, tanto para el acopio,
traslado y comercio nacional e internacional de la droga; que en tal virtud
la proporción de la pena debe basarse en lo previsto en la norma penal
precitada y en el criterio del juzgador al que no debe escapar tener concien-

cia que en el tipo penal a reprimir es menester tener presente de manera
fundamental, que el daño perpetrado atenta contra el bien jurídico, cuyo
bien tutelado es la salud pública; asimismo, es del caso advertir que nos
encontramos ante una delincuencia organizada de gravísimas consecuen-
cias sociales, que los Estados tratan de resolver mediante penas drásticas,
penalizando severamente la elaboración de droga, su distribución y tenen-
cia ilícita; que las circunstancias agravantes específicas, que ya integran
tipos independientes cuando se adicionan al tipo básico son construidos en
base a una mayor culpabilidad y antijuridicidad, puesto que no se trata de
circunstancias generales previstas en el artículo 46° del Código Penal, sino
de verdaderas situaciones agravantes del Tráfico ¡lícito de drogas y que con-
forman el supuesto de hecho facti species, al cual el legislador le ha añadido
una penalidad más grave"105.
La distinción de este supuesto con el anterior, ha de verse que en el
primero el agente actúa en comparsa con otros agentes, mas en el presente
caso, el autor no sólo se encuentra cubierto por la pluralidad de sus acom-
pañantes delictivos, sino que cuenta con el escudo y coraza que le brinda la
organización delictiva.
¿Cómo hemos de distinguir esta hipótesis con la figura delictiva con-
tenida en el artículo 317° del CP (Asociación para delinquir)? En que en esta
última, los miembros de la organización están involucrados en la comisión de
diversos delitos, que vulneran o ponen en peligro distintos bienes jurídicos.
b. Por el lugar de la comisión del delito x
No sólo la cualidad funcional del autor puede provocar una reacción

jurídico-penal de mayor severidad, sino también la «iocalización» donde
toma lugar el injusto típico, es decir, el tráfico, posesión y/o comercialización
del TID. Considerando el legislador que esta clase de actividades ilícitas,
muchas veces en su proceder, vislumbran una amenaza para aquellos que
circunstancialmente se encuentran en el lugar del negocio ilícito.
Es de verse que las transacciones de droga prohibida involucran a
individuos sumamente peligrosos, que en ocasiones hacen uso de armas
u otros instrumentos peligrosos, colocando en riesgo la vida y/o salud de
personas inocentes. Claro está, que si se producen resultados dañosos para
dichos bienes jurídicos, habrá de apreciarse un Concurso delictivo con los
tipos penales de Asesinato y Lesiones.
105 FRISANCHO APARICIO, M.; Jurisprudencia Penal y Constitucional, cit, p. 95.

Señala el precepto, que el «hecho es cometido en el interior o en las

inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencia!, de
salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión»108.
El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N° 22095,
en su artículo 57° d), el mismo que daba un trato agravado cuando el delito
de tráfico ilícito de drogas, específicamente los actos de comercio se realiza-
ban en centros educativos, asistenciales o centros de readaptación social.
El comportamiento de mayor disvaior puede efectuarse tanto en el in-
terior del centro escolar, de salud o recinto deportivo así, como en sus inme-
diaciones, es decir, en sus cercanías.
La agravante radica en que justamente se efectúa en lugares en que
la confianza de los padres o de la sociedad permite la mayor concurrencia
de niños, jóvenes, aficionados af deporte, induciéndoles al consumo o trá-
fico ilícito de drogas, corrompiendo muchas veces a las autoridades para
lograr sus objetivos. Importa la circulación de estupefacientes y materias
prohibidas en ambientes con personas en estado de vulnerabilidad, al no ha-
ber madurado su personalidad de forma suficiente, son muy susceptibles de
caer en el vicio del consumo de droga. Vaya que esto sucede en la realidad
escolar, donde muchos alumnos en vez de estudiar se dedican al consumo
de sustancias prohibidas, al alcohol y al tabaco, provocando graves estragos
no solo a su salud, sino también a su desarrollo personal.
De todas maneras, valga precisar que la agravante se dará por acredi-
tada, siempre y cuando las circunstancias de cómo se comete el hecho pu-
nible cumpla con las condiciones de poder propiciar efectos perjudiciales de
magnitud. En consecuencia, señala TAZZA, no es solo una circunstancia cali-
ficante por el lugar de comisión, sino que también resulta necesario evaluarlo
conjuntamente con aquellas condiciones temporales y circunstanciales que
lo tornen apto para la función que naturalmente los mismos representan107.
Dicho lo anterior, habrá de ser negada la agravante, cuando el comercio
dé droga prohibida se realiza en las inmediaciones de un centro escolar, cu-
106 La Convención de Vlena de 1988 hace eco de la agravación que en el tráfico de su-
pone destinar la droga a un público tari inexperimentado como numeroso, como es
el colectivo de educandos; destacando-el plus de gravedad que comporta cometer el
delito en una institución educativa o en un centro asistencial o en sus inmediaciones o
en otros lugares a los que los estudiantes acudan para realizar actividades educativas,
deportivas y sociales.
yos alumnos están de vacaciones o que ha sido clausurado por la autoridad

municipal.
Por la misma razón constituye un agravante realizar tales actos en los
centros penitenciarios, puesto que estorba su finalidad, impidiendo la reha-
bilitación de los internos, y además también se promueve el negocio de la
venta de sustancias estupefacientes, para lo cual tienden a comprometer a
toda una red de autoridades y personas.
Se supone que los establecimientos penitenciarios constituyen centros
de terapia conductiva, de rehabilitación social, donde los internos han de ejer-
cer una serie de actividades (laborales, educativas, de terapia social, etc.),
que les permita recomponer su conducción de vida en sociedad. No obstante,
nuestros centros reclusorios demuestran una realidad completamente distin-
ta, al instituirse en focos de criminalidad y de corrupción institucionalizada,
donde el alcohol, el tabaco y toda clase de estupefacientes ilegales son co-
mercializados con toda impunidad. Y si dicha distribución, comercio, venta es
efectuada por un detenido, por un recluso toma lugar la agravante en estudio;
si el autor es un agente administrativo del INPE, consideramos que la tipifica-
ción ha de tomar lugar en base al supuesto anterior, pues lo que se manifiesta
en mayor relieve es el abuso de la función pública'08, siempre que se advierta
el «prevalimiento»109. Si el agente únicamente coadyuva a los actos de tráfico
ilícito de droga, que comete el penado, será pasible de responsabilidad penal
a título de complicidad primaria.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 2760-2001-Lima, se tiene lo si-
guiente: "El hecho de tratar de difundir droga al interior de un establecimiento
penitenciario debe considerarse como agravante, teniendo en caenta el peli-
gro abstracto de difusión dentro de un medio tan proclive como el constituido
por la población penitenciaría, atentando justamente contra los fines de la
pena""0.
Los nosocomios, hospitales así como centros de rehabilitación terapéu-
ticos y centros de salud mental, también advierten las características antes
anotadas, donde los pacientes o internos cuentan con una capacidad psico-
física limitada, muy proclives de caer en el consumo de drogas prohibidas.
108 Vide, al respecto, TAZZA, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 158; Boix REUG,
J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., ps. 1697-1698.
109 De hecho,'la persona del interno debe encontrarse en un estado de vulnerabilidad,
de bajas defensas, de un nivel de libertad decisoria muy restringida, que permite al
agente comercializar la droga con mayor facilidad.
110 ROJAS VARGAS, F. y otros; Código Penal, T. II, cit., p. 476.
c. Por la calidad de la víctima
El mayor disvalor de la acción adquiere plasmación, mediando las mo-

dalidades delictivas que emplea el agente para poder perpetrar el hecho pu-
nible, aquellos medios que sirven para la facilitación de la realización típica
que supone, a su vez, escasa posibilidad de ser detectado por las agencias
de persecución penal; de forma que se coloca en un estado de mayor riesgo
al bien jurídico tutelado.
Bajo esta hipótesis, «el agente vende drogas a menores de edad o los
utiliza para la venta o emplea a una persona ¡nimputable».
Se penaliza esta conducta cuando el agente emplea a menores para
sacar ventaja del incompleto desarrollo de sus facultades psicológicas, lo
cual le impide comprender las consecuencias de la acción injusta que lleva
a cabo, lo que actualmente se conoce como capacidad penal (atribuilidad de
responsabilidad penal = imputabilidad).
Qué duda cabe, que la actuación ¡lícita de estos agentes inescrupulo-
sos, adquiere una mayor desvaloración cuando se instrumentaliza a perso-
nas que, por su particular condición genésica, se encuentran en un estado
de «vulnerabilidad», que precisamente es aprovechado por el autor, para
captar a menores de edad o ¡nimputables, para poder ejecutar su propósito
delictivo: la venta, comercialización, tráfico de estupefacientes prohibidos.
O, cuando los destinatarios de la droga, son impúberes, individuos que por
no haber alcanzado un discernimiento suficiente, no están en capacidad de
tomar una decisión conforme a un sentido racional de las cosas; no pueden
medir la magnitud de las consecuencias gravosas que puede originar el con-
sumo de sustancias prohibidas. Así, el combate contra la drogadicción de
menores y adolescentes, como tarea esencial de la política social y criminal
del Estado.
El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N° 22095,
en su artículo 57 inc. c); de igual forma, el Decreto Legislativo N° 122 en su
artículo 55°-A inc. 6), prescribía la pena de internamiento o penitenciaría no
menor de 15 años, cuando el delincuente se valiese para la comisión del
delito de persona ¡nimputable.
Razones de política criminal y adecuación de la justicia social, han im-
pulsado al legislador a sancionar con mayor severidad los castigos impuestos
a los comportamientos que atentan contra la indemnidad de aquellos que ca-
recen de la capacidad para autodeterminar sus conductas y decisiones111.
111 SEQUEROS SAZATORNIL, F.; 2000.

TÍTULO XII: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA 113
La agravación de dichas conductas encuentra su apoyo en la realidad

social que demuestra un preocupante incremento del mercado relacionado
con el tráfico de drogas entre los jóvenes de las últimas décadas. Como ob-
serva Lorenzo Salgado, la enorme difusión que el fenómeno de las drogas
ha adquirido en nuestros días, se manifiesta particularmente acusada en
los jóvenes. De un mercado reservado a una minoría de individuos adultos,
se ha pasado a buscar entre la juventud a los principales consumidores.
Este incremento en el consumo de drogas no puede explicarse acudiendo
simplemente a parámetros psicológicos o psiquiátricos, insuficientes por sí
mismos, para dar una interpretación del fenómeno en general112.
Cuando el agente se vale de personas inimputables, es decir, de aque-
llas que les falta conciencia y voluntad en los actos que realizan, entendien-
do dentro de éstos a los inimputables absolutos y relativos. Es decir, a las
personas que padecen enfermedades mentales u otros casos de inimputa-
bilidad, como por ejemplo cuando el sujeto sufre de alteraciones en la per-
cepción, de tal manera que afectan severamente su concepto de la realidad,
de la percepción de las cosas, impidiéndole comprender el carácter delictivo
de su acto.
En la ejecutoria recaída en el RN N° 1351-2001-Lambayeque, se se-
ñala, que: "Esta figura agravada exige para su tipificación que el agente se
valga o utilice para la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas a meno-
res de edad o a cualquier persona ¡/¡imputable, esto es, que el sujeto activo
comete el delito por mediación de personas que carecen de capacidad de
entendimiento, autocontrol y voluntad""3.
La modalidad agravante in examine nos trae a colación una forma sin-
gular de autoría, es decir, de «Autoría Mediata», en tanto el dominio de la
voluntad del hombre de adelante, del impúber o enajenado mental, la asume
el hombre de atrás, quien emplea al autor inmediato para la consecución de
sus fines ilícitos. La persona del instrumento, al no haber madurado en su
aspecto volitivo y cognoscitivo, se constituye en una pieza fácil que encaja
en el engranaje criminal, y que le facilita al autor la comisión de los punibles
vinculados al TID. Siendo así, al tener del dominio del curso típico, la persona
de atrás, el autor de los delitos propuestos en los artículos 296° y sus deri-
vados, sólo él ha de ser pasible de una sanción punitiva, pues los menores o
enajenados actúan en el marco de un estado de inimputabilidad, por lo que
están exentos de responsabilidad penal.
112 LORENZO SALGADO, J.M. Reforma de 1983 y tráfico de Drogas. En la problemática de la

droga en España.
113 URQUIZO OLAECHEA / CASTILLO ALVA; Jurisprudencia Penal, cit., p. 572.
De todos modos, cabe distinguir la persona de un niño de 10 años de

edad, con un adolescente de 17 años, pues este último ya cuenta con una
cierta madurez que le permite en realidad saber de las consecuencias de
involucrarse en conductas, como las contenidas en la codificación penal. No
obstante, el legislador ha seguido con una especie de presunción de iuris
tamtun, en lo que respecta al estado de "inimputabilidad" del adolescente, tal
como se desprende del inc. 2) del artículo 20° del CP.
Nuestra observación es más de índole criminológica que en puridad
dogmática, pues nos mostramos en contra de aquellas proyecciones legis-
lativas que apuntan a rebajar la calidad de imputable a efectos penales, más
por motivos penitenciarios que doctrinarios'14. Resulta una constatación em-
pírica inobjetable, que son los adolescentes los más susceptibles de rehabi-
litarse socialmente, de no volver a delinquir de cara a futuro.
d. Por la finalidad
El «agente se vale del tráfico ¡lícito de drogas para financiar actividades

terroristas», como se detalla en el último párrafo del artículo 297° del CP.
La represión se refiere concretamente a las que se valen del tráfico
de drogas para «financiación» de actividades subversivas o terroristas. El
agente es miembro de una organización terrorista que utiliza el narcotráfico
para autofinanciarse, esta figura es diferente a los actos de colaboración,
que puede ser efectuada por agentes extraños a la organización terrorista,
siendo que en este caso sólo colabora u ofrece ayuda.
Cabe precisar que la Convención de Viena de 1988 consideraba ya
esta forma de asociación delictiva.
Sostuvimos en las líneas introductorias de la capitulación, que la cri-
minalidad dedicada al TID tiende un puente asociativo con las organizacio-
nes subversivas, amén de que estas estructuras criminales les proporcionen
seguridad en los lugares donde se produce el acopio de la droga, donde se
encuentran instalados los laboratorios procesadores de droga y así, también
donde se han construido clandestinamente aeropuertos. A cambio, las orga-
nizaciones terroristas reciben ayuda financiera, económica que les permite
agenciarse de un capital suficiente para poder adquirir armas, municiones y
otros elementos logísticos y, así poder ejecutar sus atentados delictivos en
el país.
114 Vide, más al respecto. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 550-553.
De ahí que se forme una especie de alianza entre ambas estructuras

delictivas, colocando a la población en un estado de zozobra, de pánico co-
lectivo; pues los grupos senderistas realizan actos de suma gravedad, san-
grientos, al lesionar los bienes jurídicos fundamentales, que en rigor consti-
tuyen la cúspide piramidal de todo el ordenamiento jurídico.
Conforme lo dicho, la realización de actos de «financiación» a estas
organizaciones delictivas exterioriza un acto de alto nivel de antijuridicidad,
dotado de un gran reproche jurídico y social, que a consideración del legisla-
dor ha de conllevar una pena de más intensidad en su núcleo ejecutor.
Aspecto importante a destacar, es que el agente de esta agravante,
no puede ser, a su vez, considerado miembro de la organización subversiva;
no puede ser penado por dos tipificaciones penales por el mismo hecho, so
pena de vulnerar el principio del non bis idem; a menos que la financiación
provenga de otro tipo de actividades y el autor sea en realidad un integrante
del grupo criminal, de manera que su conducta se adecuaría al inc. f) del
artículo 4o del DL N° 25475 (delitos de Terrorismo).
e. Por el criterio cuantitativo del objeto material
El legislador, al momento de construir las circunstancias agravantes,

se ha inclinado también por un criterio eminentemente «cuantificador» del
objeto material del delito, habiéndose configurado el siguiente comporta-
miento en el inc. 7) del artículo 297° del CP: «La droga a comercializarse o
comercializada excede las siguientes cantidades: veinte kilogramos de pasta
básica de cocaína, diez kilogramos de clorhidrato de cocaína, cinco kilogra-
mos de látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogra-
mos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de
éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfeta-
mina- MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas».
Por lo dicho, la acreditación de la presente hipótesis requiere de su

pesaje, es decir, que el objeto material -incautado-, exceda los volúmenes
regulados en la redacción normativa del presente inciso.
La mayor gravedad ha de situarla en el hecho de que la comercializa-
ción y/o tráfico de una cantidad significativa de estupefacientes prohibidos
tiene una mayor dosis de peligrosidad para el bien jurídico, que se preten-
de tutelar en la presente titulación del corpus punitivo, esto es, la «salud
pública».
MICRO COMERCIALIZACIÓN O MICROPRODUCCIÓN

Art. 298.- "Lapena será privativa, de libertad no menor de tres ni mayor
de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando:
1. La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercia-
lizada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de
pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clor-
hidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus
derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o
dos gramos de éxtasis, conteniendo'Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias
análogas.
2. Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que
no excedan de lo requerido para la elaboración de las cantidades de
drogas señaladas en el inciso anterior.
3. Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases
con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al
consumo humano por inhalación.
La pena será privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez
años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente eje-
cute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del
artículo 297 del Código Penal."
1. ALCANCES PRELIMINARES
El legislador ha pretendido ser muy detalloso en el marco de las cons-
trucciones típicas que se han sistematizado en torno a aquellos injustos vin-
culados al Tráfico Ilícito de drogas; en tal sentido, ha propuesto la tipificación
de una serie de conductas, que por su estrecha vinculación normativa pudie-
ron ser comprendidas de forma unificada.
La criminalidad dedicada al TID cuenta como manifestación de mayor
disvalor, aquella que toma lugar a través de las organizaciones delictivas de
mayor envergadura; nos referimos a los denominados «Cárteles de la Dro-
ga», constituyendo mafias de alcance internacional. Dichas estructuras cri-
mínales comercializan ingentes cantidades, volúmenes de estupefacientes
prohibidos, en algunas oportunidades son toneladas de clorhidrato de cocaí-
na que ingresan al mercado de los consumidores, colocando en grave riesgo
la salud pública de varios países. Máxime, al perpetrar el delito conjuntamen-
te con otras conductas que afectan bienes jurídicos fundamentales. Es ante
estas conductas disvaliosas que el Derecho penal ha de descargar con toda
V
energía su fuerza sancionadora y disuasoria, tal como hemos tenido la opor-

tunidad de señalar en el examen de los artículos: 296° y 297° del CP.
No siempre estaremos frente a una organización delictiva dedicada
al TID, pues aparecen también en escena los abastecedores por menudeo,
quienes comercializan la droga prohibida en menor cantidad, tomando la
denominación de «Micro-Comerciaüzadores». Son quienes circulan los es-
tupefacientes y sustancias psico-trópicas, directamente a los consumidores;
siendo que los grandes comercializadores de droga no colocan el objeto de
forma directa al mercado, sino que se valen de intermediarios, de terceros
proveedores, que a su vez forman parte de todo este circuito delictivo.
Puede, entonces, presentarse dos hipótesis: primero, que el micro-
comercializador trafique de forma directa, adquiriendo la droga de las corpo-
raciones criminales y, segundo, ser un proveedor de los Cárteles de la droga,
mas sin pertenecer a aquella, pues de ser así, habría de ser penalizada su
conducta conforme al artículo 297° del CP.
Dicho lo anterior, podemos decir que en nuestro ámbito social, más
que organizaciones delictivas existen muchas personas que se agencian de
dinero, mediando la actividad comercializadora de drogas ilícitas en propor-
ciones no voluminosas, tal como puede advertirse con los continuos operati-
vos policiales que se registran en las urbes y zonas rurales del país.
Cuando hablamos de un proveedor de droga, que circula el objeto ma-
terial en cantidades menores, en no pocas oportunidades revelará, a su vez,
un estado de «drogadicción»; quiere decir, que es en simultáneo un microco-
mercializador y una persona drogodependiente, sometido a un estado, -psí-
quico y orgánico-, que no le permite actuar con plena libertad. Es decir, por
medio de la venta de la droga al menudeo, está en condiciones de sufragar
los gastos que le generan su estado de drogadicción.
Ante las personas mencionadas, el Derecho penal no puede actuar de
forma automática, desprovisto de cualquier valoración que de forma racional
permita articular una respuesta adecuada conforme a los fines constitucio-
nales del instrumento punitivo; la imposición de una pena a estos sujetos, no
resulta la respuesta idónea. Constituyen individuos semümputables, o dígase
«imputables relativos», que según el Sistema Vicarial que rige nuestro cor-
pus punitivo, ha de ser pasibles primero de una Medida de Seguridad, de la
internación a un centro hospitalario especializado y, luego de ello, sólo de
ser necesario, su ingreso a un establecimiento penitenciario, conforme se
desprende del artículo 77° del CP115.
115 Vide más al respecto, PEÑIA CABRERA FRSYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 952-953.
En la doctrina española, siguiendo la reciente doctrina de la Sala Se-

gunda del TS en cuanto al tratamiento jurídico-penal aplicable a esta clase
de delincuentes, correspondería estimar en algunas hipótesis, previa cons-
tancia de concurrencia en él del «síndrome de abstinencia», según reiterada
jurisprudencia, y en atención lógicamente a la intensidad de la alteración
sufrida en sus facultades cognoscitivas y volitivas (...)118.
a. Sujeto activo
La descripción típica del artículo 298° del CP determina que el hecho

punible puede ser cometido por cualquier persona, no resulta necesario que
el agente cuente con una cualidad funcional específica, al tratarse de un tipo
«penal común».
Si en el articulado anterior hemos hecho referencia a las organizacio-
nes delictivas, debemos inferir que sus miembros no pueden ser penalizados
por este delito, al estar involucrados con la comercialización de ingentes
cantidades de droga. Empero, sí podría agravarse la conducta, si es que
concurren tres o más personas, con arreglo al último párrafo del articulo
298° del CP.
No puede descartarse un posible concurso delictivo con las figuras
típicas recogidas en los artículos 296°-A y 296°-B del CP.
Puede darse el caso de un agente adicto a las sustancias psicotrópi-
cas, lo que en principio no lo exime de responsabilidad penal; sin embargo, la
reacción punitiva podría ser una Medida de Seguridad y no una pena.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 5754-98, se dice que: "La res-
ponsabilidad penal del encausado fluye del acta de incautación, aún cuando
se negó a ñrmarla, asf como del acta de pericia química ya mencionada;
declaración policial prestada en presencia del representante del Ministerio
Público, en la cual admite comercializar droga en la modalidad de "pase-
ro", esto es, siendo nexo con otro micro comercializador, corroborada con
la instructiva al ratificarse, reiterando su condición de consumidor, la que se
ve corroborada con la testimonial del efectivo policial interviniente, y pericia
toxicológica de fojas cincuenta; fundamentos por los cuales, confirmaron la
sentencia apelada""7. Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp. N°
1370-97, se señala que: "El examen- toxicológico que da resultado negativo
116 CARMONA SALGAOO, C; Delitos contra la Salud Pública (II), T. II, cit., p. 158.
117 ROJAS VARGAS, R; Jurisprudencia Panal y Procesal Penal, cit., ps. 711-712.
sobre el consumo personal de la inculpada, desvirtúa el argumento de que la

droga era para consumo personal y afirma para demostrar la existencia del
delito de tráfico de drogas"™.
b. Sujeto pasivo
En principio es la sociedad en su conjunto, mas quien asume su defen-

sa en juicio es el Estado.
c. Modalidad típica
Como quiera que se trate de una figura atenuada del artículo 296°, que
criminaliza el tráfico de drogas, los elementos normativos y descriptivos se
repiten. Así, los actos de fabricación, preparación y extracción, están iden-
tificados con el proceso de producción de la droga en serie, utilizando me-
dios mecánicos o químicos. La comercialización implica negociar con dinero,
comprando, vendiendo119.
Mención aparte merece la posesión, que debe ser entendida como
tenencia de la droga con fines de tráfico; es decir, el sujeto que posee la
droga debe tener la finalidad de poner la droga en el mercado para su venta
y posterior consumo. La sola tenencia no es punible, máxime si la finalidad
inmediata es consumir la droga, de autogestionarse una sustancia para su
propia ingesta.
Al igual que las conductas anteriores, la tutela del bien jurídico recae
sobre la salud pública, entendido desde un aspecto colectivo, de crear condi-
ciones perjudiciales para la manutención de una salud de optimización, tanto
física como mental.
Lógicamente, la cantidad comercializada o producida, repercutirá en
menor proporción que cuando se trata de comercialización en grandes canti-
dades.
La comercialización implica negociar con dinero, comprando, vendien-
do, efectuando transacciones económicas a menor escala, implica por ende
su posesión, que debe ser entendida como tenencia de la droga con fines
de tráfico; es ahí donde debe trazarse una delimitación normativa con el
118 Academia de la Magistratura. Serie de Jurisprudencia, 4, cit., p. 377.

119 En estos casos, en que se aplica el principió de insignificancia o falta de lesividad, se
argumenta por la jurisprudencia que no queda comprendida en el tipo la acción de
tráfico cuando por la minima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la
pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión
para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece.
comportamiento contenido en el artículo 299° del CP, de no ser así, esta-

ríamos convalidando la penalización de una responsabilidad objetiva por el
resultado.
Si bien para la acreditación de la realización típica no se requiere ad-
vertir concretas transacciones comerciales de la droga prohibida, lo que
sí debe verificarse objetivamente es que la droga en posesión ha de estar
destinada á su comercialización y/o tráfico en el mercado de consumidores.
Debe tratarse de indicios que, de forma conjunta, puedan proporcionar un
grado de convicción suficiente, que la posesión de la droga es un paso previo
a su comercialización.
A fin de evitar cambios en la interpretación jurisprudencial que pueda
llevar a decisiones injustas, el legislador ha creído conveniente fijar lo que se
entiende por escasa cantidad de droga120:
50 grs. de pasta básica de cocaína o sus derivados.
25 grs. de clorhidrato de cocaína.
5 grs. de látex de opio de 1 gramo de sus derivados (heroína)
100 grs. de marihuana o sus derivados.
2 grs. de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilen-
dioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.
En lo que se refiere a los insumos o precursores utilizables para la

elaboración de estas drogas tóxicas, se considera lo necesario para la ob-
tención de las cantidades de drogas antes descritas.
Asimismo podemos indicar que anterior a la Ley N° 27817 estaba vi-
gente la Ley N° 26320, que modificó la redacción original del artículo 298° del
CP, que definía una circunstancia atenuante cuando la conducta del agente
se relaciona con el tráfico en pequeñas cantidades.
En primer término, debemos destacar que si bien la Ley N° 27817 con-
tribuía de manera positiva la voluntad del legislador, de superar las dificultades
120 Si bien la cantidad de la droga, unida a otras de sus características como son su pure-
za, variedad y presentación, puede ser un criterio inequívoco en los casos en los que
tal cantidad sea a todas luces desproporcionada para el consumo (no es imaginable
que un individuo llevara un saco coo cinco kilos de cocaína de alta pureza para su
consumo personal), en la mayoría de las situaciones la cantidad no será tan exage-
rada, y se planteará la duda sobre el destino de tal posesión, cuestión esta que debe
dilucidarse necesariamente a través de múltiples e inequívocos indicios, que todos
juntos, contradigan en modo bastante la presunción de tenencia para el autoconsumo
de la que debe partirse.
que arrastraba las anteriores cantidades establecidas en la Ley N° 26320; toda

vez que resultaba ineludible fijar cantidades "legales" con criterios técnicos
para superar las arbitrariedades para con nuestra sociedad, entendiendo que
el fenómeno de microcomercialización, sobre todo en las zonas urbanas de
nuestro país, se vienen incrementando de manera alarmante el incremento de
las zonas de microcomercialización va paralelamente al incremento del con-
sumo de sustancias psicoactivas ya que dicho incremento garantiza la renta-
bilidad de ese ilícito penal.
Por ello, resultaban cuestionables las excesivas cantidades que con-

sideraba la Ley NI0' 26320. En efecto, se calificaba como: "pequeña o esca-
sa cantidad", hasta 100 gramos de pasta básica de cocaína, 25 gramos de
clorhidrato de cocaína, 200 gramos de marihuana y 20 gramos de derivados
cannábicos (hashis). En aspectos meramente prácticos en el mercado mar-
ginal de la venta de drogas ilícitas, 100 gramos de PBC equivale aproximada-
mente a 250 quetes, denominación usual, que se le otorga a un paquetíto de
PBC, que puede ser utilizado para una o dos dosis; ese volumen por ejemplo
contrastaba con las tendencias jurisprudenciales internacionales que tien-
den a considerar volúmenes de droga no superiores a treinta gramos de
derivados cannábicos ni a más de veinte gramos de derivados cocaínicos al
igual que algunos estudios nacionales121:
De otro lado, era criticable que se omitiera en la Ley N° 26320 con re-
lación a cantidades mínimas que corresponden a otros tipos de drogas fisca-
lizadas, en especial las derivadas de la adormidera (opio, heroína, morfina,
etc.) y que lamentablemente circulan en nuestro país, aspecto también que'
ha sido abordado por la Ley 27817 cuando incorpora al opio y a sus deriva-
dos con 5 gramos como pequeña cantidad.
Es de verse que con la promulgación de la Ley N° 28002 del 2003, la
misma que modifica al Código Penal, se insertaron algunos aspectos impor-
tantes, lo cual demuestra un avance en esta materia.
El artículo 298° del CP es un tipo derivado privilegiado. Esto es, se
trata de una atenuante que opera en función de las conductas que se con-
templan en el tipo básico del artículo 296°. En tal sentido, la posesión de sus-
tancias fiscalizadas, en las cantidades límite que propone la Ley N° 27817,
debe necesariamente estar orientada hacia fines de tráfico ilícito, es decir,
a su comercialización ilegal. Por lo tanto, la posesión de iguales cantidades
con cualquier otra finalidad, como, por ejemplo, para el consumo personal
del poseedor (dosis de aprovisionamiento), carece de relevancia penal por
ser atípica, según los alcances normativos del artículo 299° del CP.
121 DIEZ RIPOUÉS, J.L. y LAURENZO COPELLO, P; 1993. La Actual Política Criminal sobre Dro-
gas. Una Perspectiva Comparada. Tlrant Lo Blanch. Valencia.
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 6758-97, se expone lo siguiente:

"Al haber el acusado admitido a nivel policial y judicial que entregó tres ketes
de droga al intervenido, ganando una propina, según sus palabras, es de en-
tender que nos encontramos frente a un acto de micro comercialización; que
el hecho que una persona sea consumidor de droga no es motivo o razón
para que no pueda comercializar la droga""122.
De forma resumida, diremos que las modificaciones realizadas al ar-
tículo 298° por parte de la Ley N° 27817, así como la sanción de la Ley N°
28002 del 2003, que modifica diversos artículos del Código Penal resultan
todavía en su dimensión político-criminal y dogmática parciales, ya que los
efectos dentro del sistema de administración de justicia serán limitados en
la medida que el problema de la microcomercialización de drogas ¡lícitas en
nuestro país no esté complementada con otras políticas criminales orienta-
das a la prevención del delito123.
Especial comentario constituye la modificatoria introducida por el De-
creto Legislativo 982, que introduce al inciso 1), al éxtasis como: Metilen-
dioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina
o sustancias análogas bajo sus diversas formas y denominaciones comunes,
en un peso que exceda los quince gramos, lo que equivale a sesenta (60)
pastillas de 0,25 mg cada una.
De otro lado, se incorpora el inciso 3), para penalizar la comercializa-
ción o distribución de pegamentos sintéticos que expelen gases con propie-
dades psico-activas, acondicionados para ser destinados al consumo huma-
no por inhalación. Comúnmente lo conocemos como terokal, y es vendido en
pequeñas bolsas a las que adhieren deliberadamente dicho producto, para
que sean inhalados por los consumidores; diariamente vemos en las calles
niños en estado de abandono portando estas bolsas e inhalando, muchas
veces previamente a cometer actos delictivos. Es en realidad significativo, el
número de adolescentes, sobre todo de los estratos socio-económicos más
bajos, que consumen esta clase de sustancia, que provoca graves perjuicios
122 LA ROSA GÓMEZ OE LA TORRE, M.; Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, cit., p. 458.
123 La mayor crítica que merece la tipificación de las escalas mínimas de drogas para la
punibilidad, aparte de la médico-legal de entender no tóxica una sustancia perjudicial
para la salud (puesto que en cualquier caso y por mínimo que sea su peso y por mucha
tolerancia que tenga el sujeto, se trata de un tóxico que mantiene la dependencia psi-
cológica en todo caso y que redunda en un deterioro del organismo), es que introduce
un excesivo causismo, puesto que habrá de ponderarse cada caso para no favorecer
el evidente fraude de ley de quien, a sabiendas de esta doctrina, sólo lleve encima una
dosis mínima como táctica para evitar la condena a pesar de ser un traficante habitual
de lo que se conoce como "menudeo'que suele contar, además, con una clientela fija
lo que le permitirá evitar portar encima más de una dosis.
a la salud de los consumidores. Aquello importa un puente político criminal

importante, del aspecto criminológico con el Derecho penal.
Un aspecto que es escasamente tocado por la doctrina especializa-
da, es lo referente a la «antijuridicidad» de la conducta, de si en el caso de
la micro-comercialización puede concurrir una causa de justificación, cuya
incidencia en el marco del injusto sea de declarar la existencia de un compor-
tamiento no merecido de pena, al presentarse un bien jurídico preponderante
digno de salvación y tutela124. Quienes cometen este tipo actos de comercio
al menudeo son, por lo general, individuos de escasos recursos económicos,
por lo que el ingreso que les proporciona el comercio ilícito de drogas es em-
pleado para la satisfacción de sus necesidades más elementales, tanto suyas
como de su familia.
Nos encontramos ante un conflicto de un interés jurídico individual (la
salud del agente) con un interés jurídico de naturaleza colectiva; en tal enten-
dido, no estamos ante la hipótesis que en frecuencia ha de presentarse en
este caso. Si admitimos en primera línea el estado de necesidad, justificante,
muchas conductas disvaliosas anclarían en un mar de impunidad, con el
consiguientemente debilitamiento de los finés preventivos de la pena.
Por otro lado, es de verse que el estado de necesidad debe ser real
y na potencial, y no generado por una acción atribuible al propio agente; es
decir, habría de advertirse en todo caso, que el autor del injusto no tiene otra
posibilidad que realizar la operación del TID para poder salvaguardar la vida
de su menor hijo, que requiere con urgencia de un medicamento costoso. No
obstante, tendría que constatarse que el agente no contaba con otros medios
para procurarse de ese dinero, no tenía otra posibilidad, aunque sea cuidando
vehículos o lustrando zapatos. Es que siempre existe una oportunidad para
obtener ingresos lícitos, lo que pasa es que muchos en vez de esforzarse
recurren al camino más fácil: la «delincuencia», de modo que no podríamos
promover el ocio sustrayendo del ámbito de punición conductas que merecen
ser sancionadas penalmente.
Se acudiría a un estado de necesidad exculpante, o dígase exculpante,
considerando que se trata de dos bienes jurídicos de igual rango normativo,
que no tiene la eficacia para eliminar la antijuridicidad de la conducta, impor-
ta un verdadero «estado de inexigibilidad» que hace decaer fuertemente los
fines preventivos de la pena así como el reproduce culpable.
Siguiendo a VALENCIA M., diremos que acudir a los actos del tráfico para
realizar el hecho necesitado, en presencia de una situación amenazada por
124 Vide, más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 450-460.
la absoluta escasez de bienes, cuando no se halla trabajo o no se dispone

de otros medios o recursos que permiten franquear los riesgos de la propia
subsistencia o la de terceros con los cuales se está obligado, conducta no
provocada voluntariamente por el agente, la lesión a ese bien jurídico confi-
gura de suyo un estado de necesidad exculpante125.

En lo que respecta a la perfección delictiva del injusto -in examine-,
nos remitimos a todo lo dicho en el apartado correspondiente, de los artícu-
los 296° y 296°-8 del CP.
Al resultar una extensión de tipicidad penal de los tipos básicos del

TID, la precisión del contenido de este elemento ha de guiarse conforme a
las pautas esbozadas en dichos articulados.
POSESIÓN NO PUNIBLE
Art. 299.- *No es punible la posesión de droga para, el propio e inmediato
consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de
cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihua-
na o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos
miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de éxtasis,
conteniendo Metüendioxianfetamina - MDA, Metüendioximetanfeta-
mina - MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.
Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la pose-
sión de dos o más tipos de drogas.0
1. CONSIDERACIONES DE ORDEN GENERAL

En este apartado de la investigación, ingresamos a un tópico -sensible
y delicado- conforme a la naturaleza de los intereses jurídicos involucrados;
el circuito delictivo del «Tráfico ¡lícito de drogas» tiene por último eslabón el
«mercado de consumidores»; es decir, sin demanda de los estupefacientes,
no existirían los comercializadores, quienes ofertan estas sustancias en el
mercado ilegal, obteniendo grandes sumas de dinero a costa de la salud de la
población. Mientras el consumo se extienda a un mayor número de dudada-
125 VALENCIA M.. J.E.; Del Tranco Ilegal de..., cit., p. 696.
nos, estas organizaciones delictivas tendrán la oportunidad de enriquecerse

en mayor medida.
Como se sostuvo preliminarmente, el consumo de drogas importa una
conducta desprovista de relevancia «jurídico-penal», constituye una eximen-
te de responsabilidad penal, al reconocer el Estado, según los valores que
inspiran una democracia de Derecho, que los individuos son libres de auto-
conducirse de acuerdo a su propio sentir y entender, de asumir con ello, los
propios riesgos de aquellas conductas que puedan significar un riesgo para
su propia vida, integridad física y psíquica.
Se trata, (...), de la posibilidad de la persona de determinar libremente,
de conformidad con dicha determinación sin que esa actuación, siempre que
sea lícita, sufra interferencias o impedimentos por parte de terceros y, espe-
cialmente, por parte de los poderes públicos128.
En tal entendido, al Estado le está vedado ingresar a reprimir dichos
comportamientos auto-dañosos, donde el ciudadano se coloca voluntaria-
mente a un estado de riesgo, cuando consume toda clase de drogas; así
también en el caso de una auto-lesión, si hemos concebido que las propias
lesiones que se infiere el individuo no ingresan al ámbito de protección de la
norma, es decir, a los tipos de lesiones127, de igual forma ha de acontecer en
la hipótesis del consumo de drogas prohibidas. Ello al margen de constituir
un bien jurídico supraindividual.
Cuando nos referimos al consumo de drogas, no podemos obviar aque-
llas «drogas legales», al alcohol y el tabaco, que cuentan con un alto índice de
consumidores en ta población peruana, provocando la aparición de una serie
de enfermedades, algunas de ellas de tal gravedad que puede desencadenar
la muerte del individuo. Sin embargo, el consumo de dichas sustancias no
está prohibido por las normas que sanciona ese mismo Estado, que reprime
duramente la comercialización de las denominadas «drogas prohibidas». Se
pone al tapete una doble moral en la lucha contra el consumo indiscriminado
de drogas, preponderando consideraciones de orden económico y tributario,
que escapan de una tutela jurídica destinada propiamente a la protección de
la salud de la población.
El consumo de drogas licitas o ilícitas nos lleva también al tema de la
drogadicción y/o adicción, es decir, de quienes se encuentran en un estado
psíquico y emocional de dependencia hacia ciertos estupefacientes; quienes
han perdido todo control de su vida, pues son prisioneros de los efectos de
126 GARCÍA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 231.

127 Vide, al respecto, PEI*A CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 228-229.
estas sustancias prohibidas. Un uso indiscriminado de la droga, cuya au-

sencia en el organismo genera lo que se denomina como el «Síndrome de
Abstinencia».
Se genera, entonces, todo un problema de «Salud Pública», que debe
ser enfrentado por el Estado, mediando la formulación de políticas-sociales,
destinada a la prevención y reducción del fenómeno de la drogadicción, so-
bre todo.'cuando involucra a menores de edad. Empero, esta tarea no puede
asumirla por entero el Estado, pues han de intervenir también otras institu-
ciones, como la familia, la Iglesia y la escuela, que también deben desarrollar
y ejecutar labores preventivas y pedagógicas. Sobre todo, la familia, pues
al constituir el núcleo principal del aprendizaje socio-educativo del menor,
repercute de forma significativa en "la personalidad del impúber, que ante
ciertas desavenencias familiares acude al alcohol y las drogas para escapar
del drama familiar, del cual se encuentra inmerso; máxime si los padres son
consumidores de alcohol o de otro tipo de drogas.
Así también, el círculo social provoca ciertos hábitos negativos, como
el consumo de alcohol y de drogas; estudios sobre la materia, revelan que en
Lima existen muchas pandillas, conformadas por adolescentes, quienes no
sólo se dedican a cometer una serie de ilicitudes penales, sino que también
penetran en el mundo de las drogas.
Son una serie de factores que conjugan en un contexto propicio para
el consumo de drogas; por ello, el combate contra la drogadicción no puede
ser asumido por entero por la política criminal.
Según DEVIDA, 9'400,000 de personas han consumido alcohol (94%
de la población) y 7'100,000 han consumido tabaco (71% de la población),
y el consumo de drogas ilegales se distribuye así: 496,000 personas han
consumido marihuana (4.9% de la población), 313,000 personas han consu-
mido pasta básica de cocaína (3.1% de la población), 130,000 personas han
consumido clorhidrato de cocaína (1.3% de la población), 130,000 personas
han consumido inhalantes (1.3% de la población), y 486,000 han consumido
tranquilizantes (4.8% de la población).
Es de notar que el consumo de drogas de niños y adolescentes ha
crecido notablemente en los últimos años, es normal observar por las calles
niños de 12 años fumando cigarrillos o tomando alcohol en los parques, otros
fuman marihuana y los de estratos socio-económicos más bajos inhalan te-
rokal128. Los problemas vienen de inmediato, pues las consecuencia del con-
128 Según una encuesta realizada en junio a más de 65 mil escolares a nivel nacional, en
el 20% de colegios en el país se consume drogas; afirmándose por otro lado, que el
Perú es el segundo país productor internacional de cocaína, siendo que el 80% de la
sumo provocan una serie de modificaciones en el carácter y temperamento

del menor, convirtiéndose en un ser violento, irritable y aislado de su ambien-
te familiar. Ni bien se refugian en las drogas, pierden el interés en los estu-
dios, poco a poco se van desarraigando de las instituciones tutelares, siendo
presas de sus propias adicciones. Se inicia con una especie de relación es-
porádica para presentarse posteriormente como una conducta permanente
del individuo, quien es absorbido por entero por la droga; produciéndose un
proceso de despersonalización, de degeneración que puede desembocar
en hechos de sangre. Se ha visto que algunos droga-dependientes terminan
asesinando a sus parientes más próximos por un poco de dinero, y así satis-
facer su ansiedad por el estupefaciente.
Primero viene la curiosidad, la novedad, luego el consumo circuns-
tancial y, finalmente, el consumo habitual que genera la dependencia, que
aparece casi de forma inadvertida.
Hoy en día las drogas son más accesibles que en tiempos pretéritos, la
viabilidad de conseguir un kete de pasta básica de cocaína o de un paquete
de clorhidrato de cocaína puede tomar lugar en cualquier esquina de una
calle, no necesariamente en lugares instalados para ello. Siendo los infantes
y adolescentes las personas más susceptibles de caer en este vicio, en el
infierno de la drogadicción.
Por lo dicho, personas de las características descritas no pueden ser
pasibles de una pena, no sólo por el reconocimiento de la «libertad perso-
nal», según los valores del Estado de Derecho, sino también por constituir
una reacción jurídica inadecuada para un individuo que requiere de un tra-
tamiento terapéutico y no de una sanción en puridad retributiva. Resultando
que, en algunos casos, esta eximente de pena se confunde con actos de
micro-comercialización, por lo que resulta indispensable una clara delimita-
ción de ambas conductas, a fin de evitar estados de punición irrazonables129.
Como hemos subrayado hasta el hartazgo en la presente capitulación, la
pena sólo debe alcanzar a los comercializadores, a los capos de los Cárteles
de la droga, mas no a los consumidores.
La legislación comparada no es uniforme en estos casos, por ejemplo,
el artículo 14° de la ley 23.737, en el Derecho positivo argentino, dispone
pena de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y
demás circunstancias, sugiere inequívocamente que la tenencia es para uso
personal.
droga que se produce en el país saie al exterior vía marítima, siendo los puertos más
utilizados los de Chimbóte, Salaverry y Paita.
129 Asi, CARMONA SALGAOO, C; Delitos contra la Salud Pública (II), cit., p. 158.
Según se advierte, anota FALCONE, desde antaño se enfrentan dos

concepciones acerca de lá incriminación de la tenencia de enervantes para
consumo personal. Quienes la admiten porque a través de su castigo se
combate el tráfico ilícito no alcanzan a contradecir el hecho cierto y notorio
que el derecho penal termina castigando a la víctima de tráfico ilícito, a un
enfermo que reclama tratamiento, no reclusión. Que la defensa de la socie-
dad en tales supuestos representa "una presunción de autoría que no se
puede compartir"130.
Nuestro legislador felizmente, se-decidió por la opción descriminali-
zadora, la cual cuenta con un sostén constitucional legítimo y acorde a las
máximas de un Derecho penal democrático. Con propiedad, no se puede
hablar en el presente caso de una conducta con aptitud e idoneidad de colo-
car en peligro al bien jurídico tutelado: «Salud Pública»; siendo consistente,
entonces, con nuestro apego a los criterios legitimantes del Derecho penal,
hemos de rechazar cualquier intento por penalizar el consumo de drogas
prohibidas.
Como se apunta en la doctrina, el "Estado", nacido de las modernas,
constituciones, se caracteriza, entre otras cosas, por la funcionalización de
todos sus poderes al servicio de las garantías de los derechos fundamentales
de los ciudadanos, mediante la incorporación limitativa en su "Constitución"
de los deberes públicos correspondientes, es decir, la prohibición de lesionar
los derechos públicos de libertad y las obligaciones de dar satisfacción a los
derechos sociales131.
Si es que el Estado decide prohibir penalmente el consumo de drogas
ilícitas, penalizando una conducta que revela una decisión basada, en un
reconocimiento a las libertades fundamentales- niega asimismo su propio
basamento basilar, en el sentido de respetar la autonomía inter-subjetiva de
los individuos, plataforma esencial en un Estado Constitucional de Derecho.
Sólo podría tomarse en cuenta el consumo de drogas, si es que el
agente, a la vez, está conduciendo un vehículo automotor, según los alcan-
ces normativos del artículo 274° del CP; pero en dicho caso el bien jurídico
tutelado es la «Seguridad Pública».
2. DESARROLLO NORMATIVO
Como quiera que nuestro ordenamiento penal prohibe penalmente la
posesión de droga para el comercio, la sola tenencia con fines médicos o
130 FALCONE, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit, p. 94.

de consumo inmediato debe ser no punible. La tarea se complica cuando se

presentan casos en que se detiene a una persona con droga en su poder.
La presunción acorde con un derecho penal democrático debe ser la de
consumidor; sin embargo, para evitar caer en subjetividades y reprimir el
consumo, por vía indirecta, es preferible -y así lo ha estimado el legislador-
guiarse por criterios prácticos, identificables por cantidad de droga poseída.
Cabe precisar que el sujeto poseedor de la droga no requiere ser drogadicto
o fármaco dependiente, puede que sea consumidor ocasional o eventual. No
hay diferencia para esta exención de pena.
A fin de evitar criterios contradictorios, la tenencia debe ser para el
propio e inmediato consumo. Se descarta, entonces, la conducta del sujeto
que argumenta aprovisionar para varios días, recurso muy utilizado por algu-
nos correos de la droga o "burriers".
Ante la situación de impunidad del consumo de drogas y la tenencia de
tales sustancias en poder de adictos a las mismas, el legislador ha estableci-
do unas bases provisionales de la cantidad para separar así el acopio normal
del autoconsumo, de la tenencia preordenada de traficar para conseguir por
este medio algún beneficio'32. Las cantidades fijadas, son:'
05 grs. de pasta básica de cocaína
02 grs. de clorhidrato de cocaína
08 grs. de marihuana ó 02 grs. de sus derivados.
01 gramos de látex de opio ó 200 grs. de sus derivados (heroína).
250 miligramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias aná-
logas.
En el supuesto que al agente se le halle con dos o más tipos de droga,

no operará la eximente, considerándose como un caso de microcomerciali-
zación.
La posesión no punible encuentra su justificación en el sentido que el
drogadicto es indicado como una persona enferma y por lo tanto en lugar
132 En la jurisprudencia española se determina que las cantidades de drogas sólo cons-
tituyen una base de inferencia, pues la separación entre lo típico y lo delictivo de lo
penalmente-irrelevante no atiende tan sólo a dicho índice objetivo, que toma en cuenta
la cantidad de sustancia aprehendida al sujeto, sino que ha deducirse de un conjunto
de circunstancias concurrentes en el caso, entre las que figura, claro está, la posesión
de una cantidad superior a la normal, pero no con carácter exclusivo, sino en atención
al resto de los datos circundantes al hecho.
de darle una sanción penal se le debe dar un tratamiento con miras a lograr
su recuperación. Es decir, la exclusión de la tipicidad se fundamenta en la
inexistencia de peligro general.
Con la dación de la Ley N° 28002, se cambia el sistema cualitativo qui-
tándole la facultad que tenía el juez de determinar el peso-dosis, la pureza y
la aprehensión de la droga por un sistema cuantitativo, es decir, se determina
en forma'clara la dosis personal.
Asimismo, según la ley precitada, en caso de poseer dos o más tipos
de drogas, aunque esté debajo del límite establecido señalado por el articulo
299° del CP, podría ser punible siempre que se determine que estaba desti-
nado para su tráfico ilícito y no para el consumo personal.
Es importante indicar que si la tenencia de droga resulta impune
cuando está destinada únicamente al autoconsumo y delictiva cuando, ai
contrarío, se preordená a fines de distribución de la sustancia a otras per-
sonas, determinar cuál de esas dos intenciones animaba en cada caso al
poseedor de la droga va a resultar crucial en múltiples Procesos penales,
en los que se encuentra probada la tenencia de la sustancia pero sin acre-
ditación directa de ningún acto de tráfico de la misma. Ha de realizarse
entonces una valoración judicial del conjunto de pruebas disponibles para
inferir el destino final de la droga poseída.
Punto importante a saber, es que el consumidor exento de pena no
tiene por qué ser necesariamente un «drogo-dependiente», puede tratarse
de un consumidor ocasional, habitual e inclusive primario.
Ante lo descrito, teniendo como modelo a la jurisprudencia española,
el magistrado debe tener en cuenta los siguientes criterios:
a) condición o no de consumidor del portador de la droga y la acredita-
ción de la cantidad habitualmente consumida por el mismo
b) cantidad de droga poseída
c) distribución de la droga en dosis listas para su posible venta y presen-
tadas en la forma habitual en el mercado ¡legal
d) tenencia de productos utilizados habitualmente para adulterar la
droga
e) tenencia de instrumentos utilizados habitualmente para dividir la dro-
ga en dosis, tales como balanzas de precisión, cuchillos con señales
de haber sido calentados para cortar mejor hachís, pajitas de plástico
para contener cocaína, pequeños recortes de plástico para confeccio-
nar bolsitas termo selladas con heroína, speed o cocaína, etcétera
f) circunstancias del hallazgo policial de la sustancia, lugar de aprehen-

sión y razones del poseedor de la droga para encontrarse allí
g) incautación de cantidades notables de dinero sin procedencia lícita
justificable
h) existencia en poder del poseedor de la droga o en su domicilio de no-
tas o contabilidades manuscritas indicativas de ventas de drogas
i) grabaciones, con autorización judicial, de conversaciones telefónicas
de esa persona relativas a operaciones de compraventa de drogas
j) trasiego continuo de consumidores de drogas en el domicilio de la per-
sona a la que se le ocupa la sustancia, con visitas muy breves, como
indicio de posibles operaciones de venta al menudeo.
Del examen detenido de todo el material probatorio existente en cada

caso ha de surgir, motivadamente, la convicción y decisión judicial sobre el
destino o no al tráfico ilegal de la droga poseída.
Ahora bien, la existencia del consumo y cantidad objeto del mismo
serán, sin lugar a dudas, dos extremos a probar para poder mostrar el des-
tino de una sustancia al autoconsumo penalmente no sancionable, variando
enormemente, en cada caso, la cantidad que cada persona pueda tener al-
macenada con esa finalidad.
No obstante lo dicho, a nuestro entender, debemos formularnos la si-
guiente pregunta: ¿Porqué necesariamente las cantidades contenidas en el
precepto en cuestión han de determinar que una persona es consumidora y
no una micro-comercializadora? Es que acaso un individuo acaudalado, un
empresario por ejemplo, pueda adquirir de forma permanente cantidades
significativas de clorhidrato de cocaína, no sólo para su consumo personal
de todo el año, sino también para ser invitada a su círculo social, todos ellos
personas adultas, que tienen la posibilidad de auto-conducirse conforme a
sentido, descartando su distribución a impúberes, pues si no habría de ser
cobijada su conducta bajo los alcances normativos del artículo 302° del CP.
Es decir, la pretensión político-criminal de cerrar espacios de impunidad a
todo aquel comportamiento que esté relacionado con el TID, no puede con-
llevar la articulación de respuestas jurídico-penales y jurídico-procesales ab-
surdas e irracionales.
De todos modos, valga anotar que la exoneración de pena se encuen-
tra condicionada a que el consumo personal del estupefaciente tome lugar
de «forma inmediata», es decir, se descarta a aquel que se provee de drogas
para un tiempo prolongado, lo cual no revela razones en realidad justifica-
bles; quien quiere drogarse, puede hacerlo al día siguiente o en un mes, no

advertimos distinción alguna.
Conforme se anotó, -en líneas precedentes-, creemos que la sola
tenencia de la droga prohibida por encima de los límites establecidos en el
precepto legal in comento no puede llevar, sin más, a inferir -con meridiana
seguridao-, que se trata de una persona dedicada a la micro-comercializa-
ción; de ser así, estaríamos ingresando a un terreno de ilegitimidad punitiva,
ai convalidar un criterio de imputación en puridad «objetivado», sin cotejarlo
debidamente con el aspecto subjetivo. Lo que queremos decir, es que no le
bastará al juzgador la verificación de la cantidad cuantitativa del estupefa-
ciente, sino que deberá ser aparejado, con los medios probatorios necesa-
rios, que dicho objeto material habría de ser comercializado, de que el agen-
te tenía como propósito su distribución en el mercado de consumidores.
En la línea esbozada, se dice en la ejecutoria recaída en el Exp. N°
430-99, lo siguiente: "Se encuentra exento de pena aquella persona que po-
sea droga para su propio e inmediato consumo; que, en el caso de autos,
resulta de aplicación tal dispositivo, pues en circunstancias que se intervino
al encausado, se le encontró resto de papel, que al ser sometidos a aná-
lisis dio resultado positivo para adherencias de PBC; mas en autos no se
ha acreditado que esta sustancia se haya venido comercializando por parte
del citado encausado por lo que es del caso declararlo exento de pena™;
mientras que en la ejecutoria contenida en el Exp. N° 868-2000, se dice que:
"Si bien se puede cuestionar que la droga incautada al encausado tenia por
finalidad su propio e inmediato consumo, toda que éste señala que consumía
diez envoltorios diarios cuando se le han encontrado treinta; además que la
pericia psiquiátrica indica que el procesado no es fármaco dependiente; sin
embargo, también lo es que en autos no existe la respectiva prueba de cargo
que acredite que la droga Incautada tenía por finalidad el tráfico ilícito, o sea
la micro comercialización"™.
PRESCRIPCIÓN, ADMINISTRACIÓN Y EXPENDIO DE MEDICAMENTOS

COMPUESTOS CON SUSTANCIAS FISCALIZADAS
Art. 300.- "El médico, farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesio-
nal sanitario que indebidamente receta, prescribe, administra o expende
medicamento que contenga droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, y 4."
133 FRISANCHO APARICIO, M.; op.cit., p. 44.

134 ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cit., p. 706.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El ámbito de lo prohibido penalmente, ha de contener todas aquellas

conductas que signifiquen un disvalor suficiente, conforme la idea del bien
jurídico; que la política criminal haya de considerar la punición de dichos
comportamientos que atenten o pongan en peligro dicho interés jurídico pe-
nalmente tutelado.
En el marco de los injustos que se agrupan en la presente capitula-
ción, se hace referencia a la «Salud Pública» como bien jurídico a tutelar,
en el sentido de penalizar aquellos actos que tiendan a la comercialización,
elaboración, transporte y posesión de estupefacientes ilegales, conforme se
desprende del tenor literal del artículo 296° del CP; por tales motivos, los
delitos en cuestión toman como base la propagación, circulación y expendio
de drogas prohibidas (TID), cuyo consumo en la población pueda generar
graves estragos a la salud de los consumidores. Constituyendo un interés
jurídico de naturaleza supra-individual, cuya lesión no requiere de la cons-
tatación de resultado alguno, al erigirse las modalidades delictivas, tipos de
peligro y actos per se preparatorios.
Según las pautas de política criminal reseñadas, el Derecho penal ha
de extender su radio de acción a todo ámbito social que pueda manifestar un
estado propio de disvalor.
Siendo que el objeto material de estos delitos importan: drogas, estu-
pefacientes, sustancias psicotrópicas, etc.; es de verse que dichos narcóti-
cos, fármacos, etc., son usados también con fines terapéuticos, mediando
una composición química determinada, asumiendo la denominación de un
producto (medicina). Y quienes determinan el uso de dichos fármacos en la
colectividad, son los médicos, los galenos, quienes por ley están profesional-
mente facultados para prescribir una serie de medicamentos.
Lo que queremos decir, en todo caso, es que si bien dichos fármacos
(«droga tóxica») despliegan efectos terapéuticos en el organismo humano,
sea en el plano fisiológico, corporal y psíquico, no es menos cierto que su
empleo indiscriminado en cantidades excesivas puede, a su vez, provocar
graves lesiones a la salud de una persona; máxime, cuando cada medicina
cuenta con una serie de «contraindicaciones», en cuanto a determinadas
dolencias que se pueden presentar en el organismo humano. Un sedante,
tranquilizante, anestesia que se aplica a un paciente que es hipersensible a
ciertas sustancias, puede desencadenar su muerte. Claro que ante dichos
resultados habría de presentarse un Concurso delictivo, con los tipos pena-
les que se glosan en el primer Título del corpus punitivo.
Por lo expuesto, la suministración de aquellos fármacos, sedantes, y

otras sustancias, ha de estar condicionada a la denominada «prescripción
médica», a menos que se trate de medicinas genéricas, como por ejemplo:
un antigripal, antibacterial, descongestionantes o antiinflamatorio, cuya ad-
quisición y/o expendio no requiere de receta médica.
Cada medicina está dirigida a combatir determinada enfermedad, do-
lencia y/ó insuficiencia orgánica, es por ello que la medicina cuenta con una
serie de especialidades; un cardiólogo no puede recetar una medicina contra
los bronquios, o un oculista prescribir una vacuna contra la gripe, etc. Se de-
ben respetar las especialidades médicas, en orden a la prescripción de los
medicamentos que contienen "drogas tóxicas".
Como toda actividad científica, la medicina ha de estar reglada por un
conjunto de dispositivos legales, algunos de corte administrativo; mas es de
verse, en el presente caso, que el Derecho penal ha de intervenir cuando el
galeno actúa en evidente infracción a sus deberes funcionales. Si se supone
que el fármaco se prescribe a cierto paciente para mejorar su salud, este
deberá ser siempre su finalidad, aún sea el propio individuo quien solicite al
médico una mayor dosis para poder disminuir la dolencia.
Los médicos deben actuar según las normas de la /ex artis, en tal
medida, sólo han de prescribir ciertos fármacos a sus pacientes, cuando
sean estrictamente necesarios para atacar una enfermedad y en la dosis
suficiente. Su juramente hipocrático se define por la defensa de la salud y la
conservación de niveles de bienestar y dignidad humana.
Dicho Jo anterior, el legislador regula en el artículo 300° del CP una
conducta que infringe los deberes esenciales de la función médica, cuando
«receta, prescribe, administra o expende indebidamente droga tóxica, estu-
pefaciente o psicotrópica».
Es que el Derecho penal no debe esperar que se produzcan efectos
lesivos para los bienes jurídicos fundamentales; no se pude condicionar la
respuesta punitiva a la muerte del paciente. Por ello, resulta una técnica le-
gislativa adecuada, la formulación de tipos penales que signifiquen un adelan-
tamiento significativo de las barreras de tutela penal, mediando la protección
de bienes jurídicos macrosociales. En este caso es la «Salud Pública», que
podría verse amenazada con el comportamiento antijurídico normado en el
articulado in examine.
El tipo protege la salud pública del peligro que importa la utilización de
medicamentos que puedan resultar dañosos en sí mismos por no correspon-
der a las características que el eventual enfermo necesita, o resulten inefi-
caces, por los mismos motivos, para curar la afección, desconociendo esas
circunstancias quien los administra o quien los consume135.
Cabe indicar que sólo ingresarán al ámbito de protección de la nor-
ma, aquellas conductas que develen un plus suficiente de sustantividad, no
aquellos que consistan en la mera infracción de desobediencias adminis-
trativas, según el principio de ultima ratio; por lo que resulta indispensable
emplear ciertos baremos de distinción entre el injusto penal y el injusto ad-
ministrativo.
En la legislación penal colombiana, se ha procedido a tipificar una
conducta con mayor índice de lesividad que la propuesta en la legislación
nacional, pues según el artículo correspondiente, se requiere que la droga
produzca dependencia. Mientras que el artículo 9o de la Ley N° 23.737, del
derecho positivo argentino, señala normativamente que el suministro o en-
trega de los estupefacientes debe tomar lugar fuera de los casos que indica
la terapéutica o en dosis mayores de las necesarias.
2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo
Según la redacción normativa del artículo 300° del CP, sujeto activo no
puede ser cualquier persona. Autor de este injusto penal sólo lo podrá ha-
cer aquella persona que, por ley, está facultada a prescribir y/o recetar droga
tóxica, estupefaciente o psicotrópica; de manera que se trata de un «delito
especial propio».
Nos referimos de forma expresa a ios profesionales de la salud, a los
médicos, quienes cuentan con el título profesional y con la colegiatura res-
pectiva, no a los practicantes, empíricos u otros, quienes si realizan la con-
ducta descrita, serían pasibles de incurrir en el artículo 290° del CP («Ejerci-
cio ilegal de la medicina»).
El tipo penal menciona a las siguientes personas: «médico, farmacéu-
tico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario»; se hace listado a to-
dos aquellos profesionales de la salud que están legalmente autorizados a
prescribir y/o recetar medicinas (fármacos, sustancias psicotrópicas, etc.); el
estudiante de medicina que aún no cuenta con el título y colegiatura respec-
tiva no puede estar incurso en el injusto penal ¡n comento.
Si el médico hace llenar la receta a su secretaria, que no es galena,
ella solo transcribe la misma, no comete delito alguno, máxime si la receta
135 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 78.

debe estar siempre firmada por el médico. Si ella falsifica la rúbrica del gale-
no, ha de responder por otra tipificación penal.
Si la prescripción médica fue firmada por dos médicos, ambos respon-
derán penalmente a título de coautores.
Se puede hablar de un partícipe, quien colabora en la realización de-
lictiva, proveyendo al paciente de las medicinas -indebidamente recetadas-;
no obstante, dicho comportamiento importa una tipificación penal autónoma,
al tratarse de un «Suministro infiel de medicamentos» (artículo 294° del CP).
En términos más claros, quien suministra y/o expende medicamentos sin la
correspondiente receta médica. Por consiguiente, resulta difícil la admisión
de una participación en esta figura delictiva.
b. Sujeto pasivo
Es el colectivo social, al detentar el bien jurídico naturaleza colectiva;

sin embargo, la defensa de la sociedad en juicio la asume el Estado.
¿Puede decirse con corrección dogmática, que el paciente es también
víctima de este delito? En principio, sí, de forma inmediata, y la sociedad de
forma mediata; sin embargo, no podemos perder de vista que en estos injus-
tos se habla de una titularidad difusa.
Si la prescripción de la medicina produce daños al cuerpo y ta salud
del paciente, estaremos ante la concurrencia de otros delitos, en el marco de
un Concurso Real de delitos, donde el sujeto pasivo es el individuo, a quien
se le suministró el fármaco.
Lo esencial, a efectos de configuración típica, es que se trate de perso-

nas que al momento de actuar ejercitan una profesión sanitaria para la cual
están habilitados con un título expedido a nombre de la Nación.
De ahí que se denomine a todos ellos como "facultativos", es decir
aquellos que en virtud de poseer un título de facultad universitaria están
autorizados para prescribir despachar drogas tóxicas o estupefacientes o
aplicar las mismas, entendida esta acción como la de introducir la sustancia
directamente al organismo de la víctima; es claro que la aplicación se hace
con fines no terapéuticos o en dosis superiores a las necesidades, ya que de
lo contrario nos encontraríamos ante situaciones plenamente justificadas'38.
136 CORREDOR BELTRÁN, D.; De los delitos contra la salud pública, cit., p. 298.
El agente debe, pues, ejecutar, una conducta propia de su actividad

profesional; esto es, recetar, prescribir, administrar o expender medicamen-
tos que contienen en su composición una droga tóxica, estupefacientes o
psicotrópica. Sin embargo, el disvalor de dicha conducta se funda en su rea-
lización indebida. Es decir, sin cumplir las formalidades que la ley establece
para el expendio de medicamentos compuestos con drogas fiscalizadas, o
sin que exista una razón terapéutica o profiláctica que justifique la receta,
prescripción o la administración de tai medicamento'37.
La naturaleza «indebida» de la prescripción médica es lo que preci-
samente define él disvalor del injusto típico; aunque a nuestro parecer, no
el suficiente para legitimar la intervención del Derecho penal. Se trata de un
elemento normativo del tipo penal, que requiere de una valoración por parte
del intérprete; por ello, se alza en imperativo proponer ciertos criterios, que
puedan determinar la «relevancia jurídico-penal» de la conducta.
El elemento descrito hemos de indicarlo de la siguiente forma: de que
la prescripción del facultativo implique la suministración de un fármaco que
puede resultar dañoso para la salud del paciente, al margen de que pueda
provocar cierta sensación de alivio; v. gr., un sedante que elimina cierto dolor,
pero a la vez propicia una mayor presión cardiovascular. Así también, cuan-
do se receta una dosis mayor a la aconsejada por la /ex artis, susceptible de
generar ciertos cambios negativos en el metabolismo humano; para tales
efectos, se requiere de una pericia médica que en el Proceso penal haya de
demostrar las posibles consecuencias antes mencionadas138. Por supuesto
que la infidelidad del suministro necesita del conocimiento del agente de la
falta de correlación de la calidad o cantidad del producto, escribe CREUS, pero
no es necesario que agregue la disimulación; con todo, el suministro infiel
con disimulación queda comprendido en el tipo, a menos que se trate de
medicamentos en sí mismos peligrosos para la salud (...)139.
Luego nos preguntamos lo siguiente: ¿El paciente no debe conocer

que la prescripción médica no es la "debida"? Según la perspectiva político
criminal que ha de orientar la interpretación de este tipo penal, debe respon-
derse en forma negativa, en mi opinión, el conocimiento que tenga el pacien- /
te sobre la calidad prevista en el tipo, es irrelevante. Aún, sabiendo de dicha
condición, no elimina el contenido del injusto, ni siquiera despliega efectos
137 Cfr. BRAMONT ARIAS TORRES, L.; 1994. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edito-
rial San Marcos. Lima.
138 Cfr.; CORREOOR BELTRAN, D.; De los delitos contra la salud pública, cit., p. 299; FONTÁN
BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 665.
de atenuación, puesto que la infracción de los deberes del galeno resultan

inconmovibles. A lo dicho, cabe sumar la naturaleza supra-individual del bien
jurídico tutelado.
Otro punto a saber, es que se necesita de una receta médica, o dígase
de prescripción del facultativo; si sólo el médico aconsejó el empleo de un
determinado fármaco, no se configura el delito en cuestión140.
Tercer punto a saber, es que las sustancias y/o estupefacientes deben
estar sujetos a «fiscalización» por parte del Estado, es decir, dicho ente a
través de los estamentos públicos competentes, ejerce una regulación sobre
su producción, expendio y/o comercialización, en vista de sus propiedades
intrínsecas.
Se trata de un delito de mera actividad, por lo que se consuma con el
sólo acto de recetar, prescribir, expender o administrar el compuesto con-
trolado. En tal sentido, para la tipicidad será suficiente, por ejemplo, que
el médico recete un medicamento, aun cuando el supuesto paciente no lo
adquiera, no llegue a usarlo o no logre que se lo vendan. Por lo demás,
para efectos de la antijuridicidad es de tener en cuenta las disposiciones que
regulan la prescripción y adquisición de medicamentos compuestos con dro-
gas fiscalizadas y que establece el DL N° 22095 en su Capítulo IV (artículos
44° al 47°).
En cuanto al objeto de acción del delito, aquél está representado por
un medicamento que en razón de poseer una droga fiscalizada entre sus
componentes, puede poner en peligro la salud del usuario, sino se le emplea
con la necesidad y en la oportunidad terapéuticas correspondientes.
Es importante tener presente que debe tratarse de una de las drogas
prescritas en las listas I y ll-A del DL N° 22095. Esta línea de interpretación
resulta, coherente con los antecedentes inmediatos de la norma que comen-
tamos, como el artículo 59° de la redacción original del Capítulo V del citado
Decreto Ley o la introducida en el párrafo inicial del artículo 58° por el Decre-
to Legislativo N° 122'41. Cabe anotar que la cantidad de droga que contenga
en su composición el medicamento no es relevante para la tipicidad penal;
(...) asimismo, es indiferente el valor económico de los suministrado respecto
de lo recetado, declarado convenido142.
140 Así, CREUS, C; Derecho Penal. Parte JEspecial, T. II, cit. p. 78.
141 PRADO SAIDARRIAGA, V.; 1985. Tranco Ilícito de Drogas y Política Criminal en el Perú, en
Política Criminal Peruana. Cultural Cuzco. Lima.
Es de anotar que las expresiones típicas «recetar o prescribir» son sinó-

nimos y expresan la acción de ordenar o recomendar un medicamento preci-
sando su dosis, preparación y uso. Administrar, en cambio, comprende actos
de aplicar, inyectar, dar o hacer tomar un medicamento en la forma y por la vía
pertinentes.
«Expender» equivale a vender o administrar uno de los medicamentos,
sea de modo minorista o mayorista. El hecho de que el eventual comprador
porte receta no afecta la antijuridicidad, si el expendio se realiza al margen
de las formalidades de control requeridas. Tampoco perjudica la tipicidad
que el comprador no consuma efectivamente el medicamento que adquirió
del expendedor ilegal.

El delito en su tipo subjetivo demanda la presencia del dolo; concien-
cia y voluntad de realización típica; el agente debe saber que está pres-
cribiendo una droga tóxica, un fármaco u sustancia psicotrópica de forma
indebida. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal, de allí que el error sobre el medicamento, su
dosis o componentes podrá incidir en la admisión de un Error de Tipo, de-
pendiendo de las circunstancias concretas del caso.
En definitiva, un pretendido Error de Prohibición resulta a todas luces
inadmisible, al tratarse de profesionales de la salud, que saben perfectamen-
te los límites legales de su actuación médica.
CONSUMO INVOLUNTARIO DE DROGAS MEDIANTE COACCIÓN O

ENGAÑO
Art. 301.- aEl que, subrepticiamente, o con violencia o intimidación, hace
consumir a otro una droga será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta dios
multa.
Si el agente actúa con el propósito de estimular o difundir el uso de la
droga o si la victima es una persona manifiestamente inimputable, la
pena será no menor de ocho ni mayor de doce años y de ciento ochenta a
trescientos sesenticinco días multa".
Una comunidad de gentes regida mediando el modelo del Estado
Constitucional de Derecho, provoca repercusiones importantes en el ám-
bito de actuación ciudadana. La cúspide sobre la cual se asienta el siste-

ma jurfdico-estatal, es el reconocimiento de las «libertades fundamentales»,
aquellas vinculadas con la esencia misma del ser humano, constituyendo
presupuestos vitales para el ser humano, en su participación en sociedad y
su autorrealización personal.
Dicho lo anterior, se encuentra proscrita toda pretendida intervención
del Estado, en un plano de actuación individual, donde se manifiesta una
conducta revestida del elemento volitivo y del elemento cognitivo; es decir,
el individuo es portador de auto-conducirse conforme a sentido, según el
discernimiento que se desprende de su esfera intelectiva.
Así también, está prohibida toda aquella injerencia de un tercero, so-
bre la esfera decisoria de un tercero; todos aquellos medios vedados que se
emplean a fin de torcer la «voluntad humana», se encuentran reprobados por
el ordenamiento jurídico, invalidando sus efectos legales.
Mientras que el ser humano se conduzca conductivamente, según un
marco de libertad, y no genere consecuencias negativas a los derechos e
intereses jurídicos de tercero, no puede activarse el aparato coactivo del Es-
tado. No obstante, pueden presentarse determinados eventos lesivos que un
hombre realiza, lesionado bienes jurídicos de terceros, sin concurrir un acto
de plena voluntad, al resultar que otra persona, a través de una serie de artifi-
cios, medios fraudulentos, distorsiona su plano volitivo; situación que es valo-
rada por el Derecho penal, dando lugar a una variante de «Autoría Mediata»,
pues el hombre de adelante obra sin saber o dígase conocer los alcances
jurídico-penales de la conducta que realiza. De modo que la responsabilidad
penal ha de recaer únicamente sobre el «hombre de atrás», pues sólo aquel
detenta el dominio del acontecer típico, quedando la actuación del «hombre
de adelante», amparado en una exoneración de responsabilidad criminal.
Cuando analizamos la exoneración de pena contemplada en el artículo
299° del CP, fuimos del parecer que todo individuo -libre y responsable-,
tiene el pleno de derecho de ingerir las drogas que desee, pues sólo a él
le incumbe el desarrollo y desenvolvimiento de su esfera de organización
personal, si se quiere de "auto-lesionarse", pues es sabido que el consumo
habitual de estupefacientes puede generar graves daños a la salud del con-
sumidor. Por consiguiente, un comportamiento así concebido debe quedar al
margen de las prescripciones penales. Empero, cuestión totalmente distinta
aparece cuando el consumo de las drogas tóxicas toma lugar en un estado
de «coacción, violencia, intimidación u otro acto fraudulento», conforme se
desprende de la redacción típica propuesta en el artículo 301° del CP.
TÍTULO XII: DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA 141
En el presente caso estamos frente a una figura sui géneris, pues la

conducta que realiza la persona «coaccionada o amenazada», no constituye
per se un acto delictivo, de acuerdo al texto normativo del artículo 299° del
CP. En tal entendido, hemos de ubicar la valoración jurídica, en la tutela del
bien jurídico, esto es, en la «Salud Pública», que puede colocarse en una
situación de peligro, cuando los ciudadanos son coartados en su voluntad,
determinándolos al consumo de drogas prohibidas.
Se trata de resguardar la libertad individual, o sea, se pretende conju-
rar todos aquellos actos que la ofenden mediante el empleo de la violencia o
intimidación para hacer consumir a otro una droga143.
Si bien la «auto-lesión» no es punible a su titular, «la hetero-lesión» im-
porta una consecuencia juridico-penal distinta; no se puede obligar a nadie a
preservar un óptimo estado de salud, pero no se puede coaccionar a nadie,
a colocarse en un estado dé riesgo para su salud, conocedores de tos peli-
gros que desencadena el uso indiscriminado de drogas. De ahí, que sigamos
objetando esta política criminal hipócrita, en el sentido de que la coacción al
consumo de alcohol y de tabaco, no ingresa al ámbito de punición. Sustan-
cias que son también dañinas para la salud de las personas.
Ahora bien, cabe precisar que la aplicación del presente tipo penal no
está condicionada a la producción de un resultado lesivo, es decir, si el suje-
to pasivo -producto del consumo de la droga-, se ve afectado en su salud.
Dicho dato es irrelevante para el radio de acción del artículo 301° del CP. No
obstante, cabe indicar que dicho resultado importaría la concurrencia del
tipo penal de Lesiones -de ser el caso-; tomando lugar un Concurso Ideal
de delito, conforme la fórmula normativa prevista en el artículo 48° del CP, al
tratarse de bienes jurídicos de diversa naturaleza.
Cabría formularnos la siguiente pregunta: ¿Qué sucede cuando la
coacción al consumo del estupefaciente, toma lugar con fines terapéuticos?
Es decir, la sustancia resulta indispensable para tratar una enfermedad gra-
ve. Acá se está atacando de todas maneras la voluntad del sujeto pasivo, sin
embargo, la sustancia a ingerir, no ha de resultar lesiva a su salud, todo lo
contrario. Una hipótesis así concebida, debe ser rigurosamente analizada, a
fin de no convertir a la norma penal en una plataforma de injusticias. Consi-
deramos que la coacción debe determinar el consumo de una droga dañosa
para la salud y, si esta no tiene dicha propiedad habrá de descartar el delito,
al margen de poder tipificar la conducta por el delito de Coacciones.
143 BRAMONT ARIAS, L; op.cit., p. 101.

2. T1PICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Según la redacción normativa in examine, el delito puede ser cometi-

do por cualquier persona, puede tratarse de un traficante de drogas, de un
micro-comercializador, inclusive de un adicto a los estupefacientes.
Al describir la tipificación penal medios comisivos, como la violencia o
intimidación, la persona del autor, debe ser una persona con capacidad de
auto-conducción volitiva, de discernimiento; de forma, que ha de descartarse
dicha cualidad jurídico-penal en los impúberes y privados de discernimiento.
droga, la conducta se ajustará a los términos normativos propuestos en el
segundo párrafo del artículo 302° del CP.
Puede concurrir una coautorfa, cuando son dos los sujetos que ejercen
la violencia física o psíquica sobre la víctima, para que ésta última proceda al
consumo de drogas prohibidas.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo las pautas reseñadas en la presente capitulación, sena la

sociedad, al erigirse en un bien jurídico colectivo; no obstante, la tutela de
sus intereses es asumido por el Estado.
En esta figura delictiva ha de observarse siempre un sujeto pasivo
«inmediato», es la persona sobre la cual recaen los medios comisivos que
han sido reglados en el presente articulado. Cuya actuación es decisiva para
afirmar la realización típica; se requiere la verificación de actos positivos en-
caminados al consumo de estupefacientes ¡legales por parte del agraviado.
Como víctima inmediato, puede estar comprendido también aquel que
se encuentra en estado de droga-dependencia; el hecho de que sea un adic-
to a ciertas sustancias, no implica que quede anulado por completo su esfera
volitiva. Máxime, si sobre aquel se está ejerciendo una violencia (física o psi-
cológica), suficiente para doblegar su resistencia decisoria. Si no fuese así,
no resultaría necesario el empleo de los instrumentos que vician la voluntad
del sujeto pasivo.
c. Modalidades del injusto
Primero, cabe apuntar que este delito afecta en primer término a la

libertad individual y en un plano más mediato a la salud pública. Concreta-
mente, el agente impone a un tercero un consumo de drogas que el sujeto

pasivo no quiere realizar o que ignora que va a practicar. En otros términos,
la acción típica se materializa en el acto de hacer consumir a un tercero dro-
gas contra su voluntad (que no quiere consumir) o sin su consentimiento (que
no conoce que se le hace consumir).
Hacer consumir una droga es obligar o determinar el uso de ésta sin
que exista el consentimiento válido del sujeto pasivo144.
Para imponer el consumo de drogas al sujeto pasivo, el agente puede
emplear, alternativamente: «violencia física, amenazas o cualquier medio de
naturaleza subrepticia»; v. gr., el engaño, ardid o el abuso de confianza. En
fin, el autor puede golpear a la víctima o mezclar la droga con sus comidas o
bebidas, o inyectársela bajo la apariencia de un medicamento o de simples
vitaminas.
La primera modalidad hace alusión a la «violencia física» {vis absoluta),
la cual implica la realización de golpes certeros, que recaen sobre la anatomía
del sujeto pasivo, doblegando toda aquella resistencia, posibilitando el consu-
mo de la droga prohibida. Debe referirse a una violencia de entidad suficiente,
idónea para poder vencer toda acción defensiva que pueda presentar el sujeto
pasivo. Si dicha violencia genera, a su vez, un daño a la integridad física de
magnitud considerable, se presenta un Concurso Ideal de delitos con el injus-
to de Lesiones.
Si bien no lo dice expresamente la tipicidad penal, la violencia podría
recaer sobre una tercera persona, ajena a quien se le somete al consumo del
estupefaciente, esto es, alguien íntimamente vinculada a quien consume la
droga; en el sentido que la violencia funge como un medio de coacción para
que el agente pueda lograr el propósito pretendido.
Cuando la violencia toma lugar después del consumo de la droga pro-
hibida, simplemente no se produce el presente delito, a lo más el delito de
Coacciones o de Lesiones, si así se desprende de las circunstancias concre-
tas del caso in examine.
La «intimidación» supone el ejercicio de una coacción psicológica que
efectúa el actor sobre su víctima, mediando la amenaza de un peligro de
inminente producción sobre los bienes jurídicos fundamentales de la víctima;
su vida, libertad personal y su salud. Una amenaza que debe ser seria, ac-
tual e idónea, para poder anular la capacidad decisoria del sujeto pasivo.
Han de descartarse la amenaza futura, aquella inidónea por tos me-
dios empleados, así como aquella que se dirige de forma confusa e indeter-
144 PEÑA CABRERA, R.; Tranco de Drogas y Lavado de Dinero, IV, cit., p. 340.
minada; es decir, ia intimidación debe ir aparejada con actos concretos obje-

tivables. Por consiguiente, han de quedar al margen del ámbito de protección
de la norma, aquellas amenazas desprovistas de los elementos necesarios
para poder causar el impacto psicológico en la esfera emotiva de la víctima,
que el articulado sanciona con pena1"45.
Cuando la amenaza está ya contenida en el tipo penal, debe descar-
tarse la posibilidad de un Concurso delictivo con el tipo penal de Coacciones,
en mérito al principio de especialidad.
Otra modalidad que de «forma subrepticia» haya de incidir en el con-
sumo de drogas prohibidas por parte de la víctima, han de ser todos aquellos
vicios de la voluntad, como el engaño, el ardid, el fraude, así como cualquier
maniobra mendaz que haya de ejecutar el autor, para poder vencer la resis-
tencia del sujeto pasivo. Para ello, el juzgador deberá valorar en rigor, los
factores concomitantes, las características personales de la víctima, etc.
No podemos hablar de delito alguno, cuando la supuesta víctima sólo
es objeto de algún tipo de sugerencia, deseo y/o recomendación por parte
del agente.
2. AGRAVANTES
droga o si la víctima es una persona manifiestamente inimputable
La agravante en cuestión exterioriza dos circunstancias; la primera de
ellas, en el sentido de que «el agente actúa con el propósito de estimular o
difundir el uso de la droga».
Para que pueda configurarse la agravante, previamente el actor debe
haber coaccionado, mediando violencia y/o amenaza a una persona deter-
minada, al consumo de drogas prohibidas. Lo que está definiendo el mayor
disvalor del Injusto típico es que dicha conducta cuenta con la suficiente ido-
neidad para promover, difundir y/o estimular el consumo de estupefacientes
ilegales.
En el Derecho Comparado, concretamente la legislación penal argen-
tina, ha recogido en el artículo 12 de la ley 23.737, la figura de la «Preconi-
zación y difusión pública al uso de estupefacientes», cuya diferencia con el
artículo 301° del CP peruano estriba que en el primero no es necesaria que
la propagación tome lugar en el marco de una coacción al consumo de dro-
145 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial. T. II, cit, p. 225.
gas. De suerte que puede ser cometido por la misma persona que difunde su
consumo personal de sustancias prohibidas.
Estimular o difundir, suponen, gramaticalmente, el acto de propalar una
determinada actividad a un público determinado, de transmitir un mensaje,
bajo el propósito de lograr una determinada actitud en los receptores de la
comunicación; en el presente caso, el consumo masivo de drogas ilegales.
En el caso de la difusión, se dice que será necesario que exista una
concreta actividad posibilitadota del incremento de dicho riesgo. Debe tradu-
cirse en actos positivos que inequívocamente tiendan a lograr tal objetivo148.
Para poder difundir el acto en sí, el consumo de la droga tóxica re-
quiere, por parte del agente, el empleo de medios de comunicación social,
capaces de poder transmitir las imágenes a un número significativo de las
personas. A nuestro entender, no constituye circunstancia agravante, cuan-
do el agente transmite el acto a un número reducido de personas. Entonces,
ha de valerse de instrumentos como el Internet, la prensa televisiva, revistas
u otros soportes susceptibles de transmitir las imágenes.
Una conversación privada entre particulares en la que se alaba y se
resaltan las bondades del uso de sustancias tóxicas, que se hace pública por
cualquier circunstancia (por ejemplo, por haberse grabado o filmado inadver-
tidamente) no la convierte en hecho típico, pues faltará aquel elemento de la
publicidad reclamado por el ilícito en estudio147.
Como es de verse de la redacción in examine, se requiere en la per-
sona del autor un propósito determinado, es decir, se trata de un ánimo de
naturaleza trascendente, ajeno al dolo. Es por ello que si el agente grabó las
imágenes, ocultándolas en un lugar propicio para ello y otro las difunde al
público, no se dará el injusto agravado en cuestión.
En lo que respecta a la segunda modalidad agravada, esta toma lu-
gar cuando la «víctima es una persona manifiestamente inimputabie». Por
lo que el plus de disvalor se sustenta en las características personales del
sujeto pasivo, que al presentar un estado de mayor vulnerabilidad, el con-
sumo de drogas puede generar mayores daños que a una persona adulta
(imputable).
¿A quiénes se les puede comprender en la calificación de «manifiesta-
mente inimputables»? En primeras líneas a las personas privadas de discer-
nimiento, aquellos que por padecer de ciertas enfermedades que afectan la

147 TAZZA, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 179; Cfr., FONTAN BALESTRA, C;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 674-675.
psique humana, no están en condiciones de controlar su propia conducción

conductiva. Se ajustan en este rubro: los enajenados mentales, los que se
sufren de graves alteraciones a la percepción, etc.
Al haber mencionado la disposición que debe tratar de personas «ma-
nifiestamente inimputables», han de ser descartados aquellos que cuentan
con una alteración no de suficiente entidad, que aún tienen posibilidad de
discernir y valorar la conducta que realizan.
En segunda línea estarán los niños, los menores que por su temprana
edad no están en condiciones de tomar decisiones con el suficiente discerni-
miento valorativo; en el caso de los adolescentes mayores de catorce años, la
situación es distinta, en tanto dichas personas ya cuentan con una suficiente
madurez que les permite tomar una decisión conforme a su leal saber y en-
tender.
En todo caso, corresponderá al juzgador calificar dicho estado psico-
motriz, con las pericias especializadas respectivas.

El delito in examine adquiere perfección delictiva cuando la víctima
llega a consumir el estupefaciente prohibido, no interesando que se trate de
una gran cantidad ni que se produzcan sus efectos alucinógenos.
Aquellos actos que ya significan la ejecución de violencia, intimidación
u otro acto subrepticio, dan lugar a un delito tentado (tentativa).
La no idoneidad de los medios empleados por parte del agente dan
lugar a una "tentativa inidónea".
En el caso de las agravantes, la consumación ha de verse, en el primer
caso, cuando el agente emplea ciertos medios que hayan de develar que
tiene la intención de difundir las imágenes; no se requiere que efectivamente
las imágenes sean accedidas por un número indeterminado de personas.
Para tales efectos, deben verificarse datos que, de forma objetiva, puedan
indicar dicho propósito delictivo.
Cuando la víctima es una persona manifiestamente inimputable, la per-
fección delictiva sigue la misma línea argumental propuesta en el tipo base.

Según la estructura de la incriminación, sólo resulta reprimible la figura
a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe
perfectamente que esta haciendo consumir droga ilegal, en contra de la vo-
luntad de la víctima. En este apartado, podría presentarse un equívoco del

agente, en el sentido de creer que se trata de una droga legal. Admitiéndose
la exoneración de responsabilidad, de todos modos, la conducta sería repri-
mióle en mérito al delito de Coacciones o de Lesiones.
La primera de las agravantes no sólo requiere del dolo en la psique
del autor, sino también la presencia de una finalidad ulterior, un ánimo de na-
turaleza trascendente, en cuanto a «difundir el consumo de drogas ilícitas»;
si esta intencionalidad no es verificada, de todos modos el comportamiento
será penalizado conforme el primer párrafo del artículo 301°.del CP.
En lo que respecta a la segunda agravante, el agente debe saber que
está coaccionado a una persona inimputable al consumo de drogas ilícitas.
INSTIGACIÓN AL CONSUMO DE DROGAS

Art. 302.- xEl que instiga o induce a persona determinada para el con-
sumo indebido de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad,
no menor de ios ni mayor de anco años y noventa a ciento ochenta dios
multa. Si el agente actúa con propósito de lucro o si la víctima es persona
manifiestamente inimputable, la pena será no menor de cinco ni mayor
de ocho años y de ciento ochenta y trescientos sesenticinco días-multa".
a. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la tipicidad penal no hace alusión a algu-

na cualidad específica, para ser considerado autor a efectos penales.
Si hablamos de un acto típico de «Instigación», debe tratarse de una
persona con discernimiento, susceptible de conocer los alcances y conse-
cuencias de las decisiones que haya de adoptar en ei curso de su vida. Se
trata de un imputable/que según las normas del derecho positivo sería un
mayor de edad.
Se descarta, entonces, la admisión de autoría por parte de un inim-
putable y si este es un impúber. En el caso de los adolescentes, al haber
alcanzado cierta madurez ya están en posibilidad de auto-conducirse con-
forme a sentido; sin embargo, ta codificación punitiva no les reconocer res-
ponsabilidad penal. No obstante, son considerados menores «infractores a
la Ley penal», por lo que son sometidos a la Jurisdicción de Familia, siendo
pasibles de una medida socio-educativa.
b. Sujeto pasivo
Será la sociedad, al constituir la Salud Pública un bien jurídico de natu-

raleza supra-individual, cuya defensa en juicio es asumida por el Estado.
En este caso, hemos de hablar también de sujetos pasivos «inmedia-
tos», quienes son convencidos por el autor al consumo de estupefacientes;
para que puedan tener dicha calidad, han de contar con una esfera volitiva
y una esfera cognitiva de tal entidad, que les permita discernir libremente su
toma de decisiones. De forma que los enajenados mentales, los privados
totalmente de discernimiento, no pueden ser sujetos pasivos de la acción
típica; así también el impúber. Sin embargo, el legislador los incluyó en la
redacción típica, como Circunstancia Agravante.
Si quien ejecuta el hecho es un incapaz, según las reglas de autoría y
participación, se trataría de una Autoría Medita; empero, el «manifiestamen-
te inimputable» acomete una conducta que no es punible. De ahí que nos
encontremos ante una figura delictiva de escasa consistencia sustantiva, al
no develar un acto de disvalor suficiente.
En la doctrina, se señala que el sujeto pasivo debe ser un destinatario
capaz de autodeterminarse por la voluntad no viciada, y no siendo así, el
hecho pasaría a encuadrarse en alguna de las formas de lesiones persona-
les conforme al resultado que se haya producido en la salud del inducido, o
eventualmente en una conducta atípica148.
Como vemos, toma lugar una contradicción insalvable, pues cuando
el destinatario del consumo inducido es un impúber o un privado de discer-
nimiento, la conducta debería ser atípica, a menos que el consumo del estu-
pefaciente le cause un daño a cualquiera de las dimensiones que compone
la salud personal. Sin embargo, para la legislación nacional, dicha calidad
del sujeto pasivo es un dato de mayor disvalor, al construir una Circunstancia
Agravante.
Con lo dicho, la norma in examine debería dirigirse únicamente hacia
sujetos pasivos con capacidad de discernimiento, lo cual genera toda una
contradicción de orden sustantivo.
Si se quiere penalizar esta clase de conductas, se debe emplear tér-
minos más adecuados a la naturaleza de las cosas en la /ex lata, como:
«promover, facilitar, posibilitar y fomentar el consumo indebido de drogas
en personas manifiestamente inimputables». Así es de verse en el artículo
383° del CP colombiano.

r.„ Modalidad típica
Primer punto a saber, es lo referido a la conducta de «Instigar». La

Instigación supone el ejercicio de una presión psicológica intensa sobre una
persona (Instigado) para la realización de una determinada actividad, es de-
cir, sin dicha influencia psíquica el Instigado no hubiese efectuado en este
caso el «consumo indebido de drogas».
Se trata también de una actividad psicológica por la cual se pretende
que un sujeto se .decida a hacer o llevar a cabo determinada conducta'49.
Como se sostuvo, no se trata de una Instigación a delinquir, a cometer
un hecho constitutivo de un tipo penal, sino que toma lugar un comporta-
miento «socialmente negativo»: el consumo de estupefacientes.
La Instigación importa una determinación psicológica, de influenciar en
la esfera decisoria de un individuo, para que éste consuma drogas; no pue-
de tratarse, por ende, de un mero consejo, recomendación, ruego u quien
simplemente se limita a reforzar la decisión de una persona que ya estaba
decidida a consumir drogas150.
Abarca tanto el supuesto de aquella inducción sobre alguien que ni si-
quiera tenía previsto consumir estupefacientes, como sobre la de quien du-
daba acerca de ello, y el autor se esfuerza para que se incline a favor del
consumo131.
La persona del Instigado, puede ser tanto una persona que por prime-
ra vez consume estupefacientes y, también, aquel que de forma habitual lo
hace152. Máxime, si estos últimos están más predispuesto a ingerir dichas
sustancias; v. gr., el adicto que está sometido a un proceso de rehabilitación
y es inducido por su amigo para volver a consumir marihuana. A menos que
se trate de un adicto que ha perdido todo dominio sobre sus esfera volitiva,
quien es prisionero de su adicción a las drogas153.
La Inducción ha de dirigirse sobre una persona determinada y de for-
ma directa e inmediata, no sólo por medios intelectuales154; de manera que
ha descartarle los actos de alabanza, de apología hacia el consumo de dro-

150 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero, IV, cit., p. 347.
152 Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE.'A.R.^ Derecho Penal. Parte General, cit., p. 375.
153 Asi, TAZZA, A.O.; El comercia de estupefacientes, cit, ps. 185-186.
154 Vide, PEÑA CASRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.. p. 376.
gas, que por ejemplo, toma lugar en una plaza pública, a menos que venga
aparejado con los actos que se describen en el artículo 301° del CP.
Segundo punto a saber, es que la Instigación al consumo de drogas ha
de ser «indebido»; con ello el legislador nos quiere decir que existe, a su vez,
una Instigación «legal» al consumo de drogas155.
Cuando hablamos del objeto material del delito, no sólo hicimos alu-
sión a las "drogas duras", como la cocaína, heroína y otras drogas sintéticas,
sino también a otros estupefacientes, compuestos por insumos químicos,
cuyas propiedades son de naturaleza «terapéutica», quiere decir esto, que
su injerencia en el organismo humano ha de propiciar efectos favorables. No
obstante, su consumo ha de estar prescrito por el galeno, en la cantidad y
calidad necesaria, pues su empleo indiscriminado puede también provocar
graves estragos a la salud humana.
Dicho lo anterior, cuando alguien es inducido a consumir una droga
(medicamentos) que es necesaria para el recupero de su salud física o psí-
quica, para enfrentar una enfermedad, incide en un plano de «atipicidad pe-
nal», bajo el entendido que no es susceptible de producir daños a la salud
del individuo. Consideración del injusto que ha de ser interpretado conforme
lo analizado en el artículo 300° del CP.
Este delito se materializa mediante actos de inducción. Es decir, a
través de proposiciones, insinuaciones, demostraciones, etc., orientadas a
crear en el tercero una decisión favorable al consumo de drogas. El agente
busca, pues, persuadir la voluntad del tercero a fin de que consuma drogas.
Según el inciso 17) del artículo 89°, del DL N° 22095, los actos de ins-
tigar o inducir comprenden toda conducta que "incite, provoque, induzca o
facilite ei consumo de drogas" a un tercero. En consecuencia, pues, a partir
de estas acepciones entendemos que la donación de drogas o la invitación
de la misma configuran ei delito que analizamos.
Asimismo, admitimos que la hipótesis típica comprendería también las
demostraciones del uso de la droga si es que con ello se quiere captar una
decisión para el consumo, de parte de quien observa la demostración; pero
para ello, debe tomar lugar una influencia determinativa en el Instigado. Es
más, entre los precedentes legislativos de este artículo 302° se encuentra el
inc. b) del artículo 58° de la versión original del DL N° 22095. Dicho dispositi-
vo criminalizaba la siguiente conducta; "al que instigue al consumo de drogas
mediante demostraciones de su uso u obsequio''.
155 Cfr., desde otra perspectiva, PEÑA CABRERA, R.; Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero,
IV, cit., p. 345.

Si seguimos las pautas dogmáticas de una Inducción genérica, diría-
mos que la perfección de esta figura toma lugar cuando la persona del Indu-
cido llega a un estado de consumación delictiva; de manera que la punición
de la persona del Instigado está condicionada a que el hecho punible alcan-
ce su modulación normativa de forma completa158.
Bajo la presente hipótesis estamos ante una Inducción sui géneris, en
la medida que el acto que acomete el Inducido no es constitutivo de delito
alguno. Segundo' elemento a saber, es que las fórmulas típicas que se han
glosado en la presente capitulación, responden a la tutela de un bien jurídico
supra-individual, lo que incide en la construcción de tipos de mera activi-
dad.
Dicho lo anterior, somos contestes al condicionar la penalización in co-
mento, al consumo efectivo del Inducido, de ser así, se estaría confundiendo
la materialidad de los injustos que atacan los bienes jurídicos personalísimos
con aquellos de contenido macro-social. Estos últimos no requieren para
su constatación la producción de un determinado resultado, que podría co-
legirse del consumo de drogas tóxicas. De ser así, la tipificación habría de
reconducirse al tipo penal de Lesiones.
Para que se alcance la consumación del delito, será suficiente que
el acto inductor se proyecte hacia el tercero, sin ser necesario que este se
decida, finalmente, a consumir drogas157; (...) no siendo por ello admisible su
tentativa158. El autor citado escribe que es necesario que el individuo consu-
ma la droga, lo cual en nuestro concepto excede los alcances del tipo.
El delito se agrava si el agente actúa con ánimo de lucro, es decir, si la
Instigación al consumo de drogas viene aparejada con la intención de obte-
ner un beneficio económico o de otra índole159. A ciencia cierta, no sabemos
por qué hemos de restringir los motivos que impulsan al autor a razones
estrictamente económicas.
Ahora bien, si lo que inspira la Inducción es una finalidad lucrativa, re-
velamos una actuación tal vez comercializadora del estupefaciente prohibido,
quiere decir, que si el autor quiere obtener dividendos lucrativos, importa a su
vez que éste tal vez trafica con la droga ilícita; por tales motivos, si se revela
156 Cfr., PEÑA CASRERA FREYRE. A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 361.
157 BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A. 1994; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial
San Marcos. Lima.
159 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tranco de Drogas y Lavado de Dinero, IV, cit., p. 347.
que la inducción al consumo viene aparejado con actos comercializadores,

la adecuación típica habríamos de cobijarla bajo los alcances normativos
del artículo 296° en concurso con la figura delictiva in examine. No obstante,
podríamos llegar a una conclusión distinta, si el dinero no resulta un medio
viabilizador de la entrega de la droga, sino motivado por una tercera persona
que le hace el pago, para ver al inducido inmerso en una adicción a este tipo
de sustancias.
Un ejemplo sería la procura de un beneficio económico futuro satis-
faciendo las necesidades adictivas del sujeto pasivo. Sin embargo, para la
agravante basta que dicho ánimo exista al momento de comisión del acto
inductor. No siendo relevante, en consecuencia, que a posteriori el sujeto
activo logre obtener dicho propósito lucrativo.
La pena se agrava, además, si los actos de inducción se dirigen hacia
una persona inimputable. Fundamento de mayor disvalor del injusto típico
que reposa sobre las características personales del Inducido, que al pre-
sentar una mayor «vulnerabilidad, en vista de su inmadurez psicológica o
su incapacidad intelectiva, podrá caer fácilmente en un estado de droga-
dependencia. Es ante este clase de comportamientos que se podría justificar
la intervención del Derecho penal, al tratarse de personas que no cuentan
con una esfera libre de volición y de cognición; de todos modos, el empleo de
la «Inducción» no resulta el término adecuado, sino la promoción, facilitación
o el fomento al consumo de drogas prohibidas.

En lo subjetivo, la tipicidad exige la presencia del dolo, conciencia y
voluntad de realización típica; el Inductor dirige su conducta a convencer ai
Instigado, a que éste último consuma drogas prohibidas. La inducción por lo
demás debe ser seria y no ser resultado de un animus jocandi.
La Inducción como toda forma de participación delictiva, sólo resulta
reprimible a título de dolo.
Sólo en la modalidad agravada, donde se hace alusión al «ánimo de
lucro», resulta exigibie acreditar dicho elemento (propósito ulterior) de natu-
raleza trascendente aparte del dolo; sin necesidad de que la ventaja econó-
mica haya sido obtenida por parte del agente.
PENA DE EXPULSIÓN
Art. 303.- "El extranjero que haya, cumplido la condena impuesta será
expulsado del país, quedando prohibido su reingreso".
COMENTARIO
La realización de una conducta (acción u omisión), que importe la cate-
goría de un verdadero «injusto penal», lleva aparejada una pena como reac-
ción jurídico-penal legitimada del Estado, cuando el sujeto infractor lesiona o
pone en peligro un bien jurídico, con arreglo a los principios de legalidad, de
lesividad, de culpabilidad, de proporcionalidad, en consonancia con los fines
preventivos de la pena.
De forma que ante un hecho que presenta un determinado disvalor
antijurídico, se produce de inmediato una respuesta estatal, en este caso la
descarga de un poder sancionador, que reposa en la soberanía de la Nación
peruana, para imponer penas y medidas de seguridad, a quienes se les atri-
buye la comisión del injusto penal.
Según el Sistema de Punición que acoge nuestra codificación penal,
aparece un Sistema Vicarial, que supone la relación entre pena y culpabilidad
a su vez, de la medida de seguridad con la peligrosidad del sujeto inimpu-
table. Importa una sola respuesta punitiva frente a un solo comportamiento
típico, lo cual se ajusta plenamente a las garantías que se desprenden de un
Estado Social y Democrático de Derecho, que tiene como principal baluarte
la racionalización de la potestad sancionadora, que se ejerce a través de la
Judicatura:
Lo dicho implica poner límites a dicho poder, proscribiendo la posibi-
lidad de que a un sujeto se le imponga más de una sanción, por una sola
conducta cometida, dando lugar al principio del non bis in ídem material. En
tal entendido, se ajusta la función sancionadora de la norma a planos de
ponderación y de proporcionalidad.
El legislador de 1991 no sólo regulo la pena «privativa de libertad»
en su cuerpo normativo, sino que a su vez incluyó las denominadas «penas
limitativas de derecho», marcando así un hito importante en la idea de redu-
cir la potencia criminógena de la primera de las nombradas. Innovación que
habría de guiarse en una finalidad esencialmente preventiva, sobre todo en
lo referente a la «prevención especial positiva», privilegiando la posibilidad
de que el penado no vuelva a delinquir a cara a futuro, en vista de los efectos
rehabilitantes de las penas alternativas a la prisión.
No obstante a lo anotado, también fueron incorporadas al catálogo san-
cionador las llamadas «penas restrictivas de libertad», conforme al contenido
normativo de la Sección II del CP, artículo 30°. En tal mérito, se prescriben
las penas de «expatriación» y de «expulsión», las cuales han de ser aplica-
das después de cumplida la pena privativa de libertad; esto quiere decir que
luego de que el condenado haya pasado una larga estancia en prisión, éste
podrá ser objeto de una deportación o de su repatriación, dependiendo de

su nacionalidad. Sanción de la cual puede ser objeto cualquier condenado
extranjero, sin embargo el legislador la determinó expresamente en el caso
de los delitos de TID, tal vez por el impacto que dicha decisión genera en un
marco de neutralización delictiva
Se supone que los fines preventivo-generales han de ser constatados
en la pena privativa de libertad, en la medida que el confinamiento del autor
y/o partícipe en un centro custodia!, puede generar una fuerza disuasiva su-
ficiente al colectivo y a su vez al penado. Por tales motivos, no advertimos
razones en realidad justificables para que el agente infractor sea pasible de
una doble sanción, es decir, que finalizada la pena privativa de libertad, deba
ser expulsado del país. ¿No se entiende acaso que culminado el plazo de la
pena de prisión, el penado se encuentra rehabilitado capaz de poder reinser-
tarse en el seno de la sociedad?
Resulta todo un contrasentido la aplicación de la pena de «expulsión» a
una persona que ya saldó su deuda con la sociedad y el Estado, tal como se
expone en el articulo 69° del CP, en cuyo tenor literal se dispone lo siguiente:
"El que ha cumplido la pena o medida de segundad que le fue impuesta, o
que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin
más trámite™.
Cuestión distinta habría de verse cuando el condenado estuvo en el
Perú de forma ilegal, en franca contravención a los dispositivos legales per-
tinentes, pues en dicho caso su deportación sería una medida razonable y
legítima.
La expulsión del país que delinca en territorio peruano, luego de ha-
ber cumplido por entero la pena de privación de libertad impuesta, siempre
que sea lícita su estancia, significa una doble descarga sancionadora que
no se condice con los fundamentos de un orden democrático de derecho181.
Así, PEÑA CABRERA R., ai sostener que dicha pena viola el precepto constitu-
cional (artículo 2o, inciso 11) no permite que la persona sea separada de su
lugar de residencia y no es conveniente afirmar que el texto constitucional
lo permite.
En el CP de 1924 en su artículo 10° no recogía de forma taxativa la
expulsión; sin embargo en el artículo 7o de la Ley N° 16185 - delito de Con-
trabando, se establecía que los casos de que los autores, cómplices o encu-
bridores de los delitos mencionados fuesen extranjeros, se les condenará,
160 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA F., A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit, ps.
1011-1013.
161 Cfr., PEÑA CASRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 858.
además, al extrañamiento del país, que se hará efectivo una vez cumplida la
pena privativa de libertad que corresponda"162.
El artículo 33° del CP chileno incluye la figura del "confinamiento", en
cuanto a la expulsión del reo del territorio de la República con residencia
forzosa en un lugar determinado163.
Por su parte, el CP español de 1995 importa la derogación de las
penas de extrañamiento, confinamiento, destierro, pérdida de nacionalidad
española y suspensión del derecho de sufragio activo.
Entonces, esta sanción contaba con el nombre de «Extrañamiento»,
conforme aparece en la legislación nacional y en el Derecho Comparado. En
ese sentido, dice MONCLÚS MASÚ, la expulsión de una persona del territorio de
un Estado seria una medida destinada a ser aplicada a los extraños, a los
extranjeros. Con los nacionales hay que recurrir a la ficción de considerarlos
"extraños" para poder expulsarlos. En cambio, respecto a los extranjeros, el
Estado dispondría de una capacidad de expulsar a los extraños considera-
dos indeseables'64.
El Decreto Legislativo N° 703 - Ley de Extranjería, distingue en lo que
respecta a los extranjeros las situaciones de permanente o residente; según
el primer concepto, la permanencia es temporal y sujeta a plazo, mientras
que la residencia es indefinida. En ambos casos los extranjeros se convier-
ten en parte de la población del Estado y, por lo tanto, detentan los derechos
fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan sometidos
también a la jurisdicción y leyes nacionales165. Con arreglo a dicha normativi-
dad, la expulsión del país de un extranjero procede en las siguientes causa-
les: por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional, por man-
dato de la autoridad judicial competente, cuando ha vencido su permiso de
permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su reguiarización sin
que haya abandonado el país.
El artículo 13° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
señala a la letra lo siguiente: 'el extranjero que se halle legalmente en el terri-
torío de un Estado parte sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de
una decisión adoptada conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas '
de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero expo-
162 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 389.
163 Cfr., CURY URZUA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 741-742.
164 MONCLÚS MÁSÚ, M.; La expulsión del extranjero como una sanción penal encubierta,
cit., p. 2.
165 MESIA RAMÍREZ, C./ Sosa Sacio, J.M.; Libertad de tránsito y residencia. En: La Constitu-
ción Comentada, T. I., cit., p. 147.
ner las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter
su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o per-
sonas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse
representar con tal fin a ellas".
Del precepto legal invocado, se colige en rigor que no resulta consti-
tucionalmente válida la «expulsión de un extranjero», cuya única excepción
son motivos-de «Seguridad Nacional» y, en dicho supuesto, el individuo ten-
drá derecho a ser sometido a un debido proceso, a ser oído ante la autoridad
competente y de exponer los motivos que, refutan y/o desvirtúan las razones
que apela la autoridad estatal para decidir su expulsión del país188.
Nos preguntamos ai respecto si es qué el delito de tráfico ilícito de
drogas es un atentado contra la Seguridad Nacional. Según la nomenclatura
empleada en el Código Penal, dichos injustos tienen como correlato a la
Salud Pública, por lo que no se cumpliría con la condición establecida en el
Convenio Internacional.
En resumidas cuentas, la pena de «Expulsión» del extranjero, conde-
nado por un delito vinculado al TID, manifiesta un uso excesivo de la violen-
cia estatal punitiva, un desborde de la reacción penal que niega el contenido
esencial de un derecho fundamental constitucionalmente consagrado.
Valga de todos modos agregar que el juzgador no se encuentra obliga-
do a imponer al condenado extranjero, la pena de Expulsión, pues para ello
deberá previamente valorar las circunstancias de cómo se cometió el delito,
sus lazos en el país (familiares, económicos y laborales) y otros datos a sa-
ber, que permitan ajustar la decisión a un estándar de racionalidad.
166 Vide, al respecto, MONCLÚS MASÓ, M.; La expulsión del extranjero como sanción penal
encubierta, cit., p. 7.
CAPÍTULO IV
DELITOS CONTRA EL ORDEN MIGRATORIO
1. A MODO DE APROXIMACIÓN
Una codificación punitiva, sometida permanentemente a una valora-
ción político-criminal, determina nuevos ámbitos de valoración, tanto desde
una perspectiva lege ferenda como de lege lata; tarea fundamental en una
sociedad democrática, donde las relaciones entre los ciudadanos van co-
brando nuevas dimensiones de disvaior, a su vez, se identifican novedosos
bienes jurídicos -dignos y merecedores-, de tutela penal.
El bien jurídico, como técnica de hermenéutica jurídica, despliega im-
portantes efectos en la inclusión de comportamientos prohibidos en el ca-
tálogo penal, así como la derogación de otros, cuya vigencia normativa ha
perdido toda legitimidad. Es así que aparece un puente entre la norma y la
sociedad, de la Sociología Criminal y el Derecho penal, como fuente indis-
pensable del control democrático de las Leyes penales.
Si bien el CP de 1991 supuso un texto innovativo en su época, no es
menos cierto que pasado cierto tiempo se requiere de una revisión, en cuan-
to a la necesidad de proponer reformas penales, que tengan como sustento
un análisis fáctico del estado de cosas, dando a revelar comportamientos
que denotan una suficiente lesividad, para un interés jurídico.
En el marco de los delitos que atentan contra la «Seguridad Pública»
- Título XII del CP, el legislador, vía la sanción de la Ley N° 27202, incorporó
la presente capitulación, considerando determinadas conductas que enros-
tran suficiente disvalor, para ser alcanzadas por una pena, nos referimos a
aquellos injustos que afectan el «Orden Migratorio»; vayamos a ver si en
realidad este interés jurídico responde a la idea de Seguridad Pública. GAR-
CÍA CANTIZANO apunta, que se introduce así una nueva figura delictiva carente
de cualquier antecedente histórico en nuestro Ordenamiento Jurídico, pero
que, sin embargo, desde el punto de vista del Derecho comparado, está en
consonancia con otras legislaciones penales contemporáneas187.
El CP español de 1995v en el Título XV - «De los delitos contra los
Derechos de los Trabajadores», incluyó en el artículo 313° el delito de "Migra-
ciones Fraudulentas", basándose en estricto, en el quebrantamiento de las
condiciones mínimas de toda manifestación laboral, las condiciones mínimas
en que há de desarrollarse la relación juridico-laboral entre empleadores
y trabajadores, considerando a las migraciones como los movimientos de
personas entre zonas distintas de uno-© más países, que tiene por causa o
finalidad la colocación o empleo por cuenta ajena188. Tomando en cuenta que
España es un país receptor de miles de emigrantes, cuyo objetivo esencial
es la obtención de una plaza laboral; sabedores que dicha situación, implica
el pago de remuneraciones bajísimas, de que dichos trabajadores (emigran-
tes ilegales) se ven desprovistos de Seguridad Social y otros derechos labo-
res, lo que incide en una merma de las condiciones mínimas de un empleo
digno. Aunque no se puede dejar de reconocer que una penalización en este
sentido, a la postre, repercute también en los derechos de los trabajadores
emigrantes.
Es sabido que las crisis (económica-social-política) que azotaron Amé-

rica Latina a comienzos de la década de los ochenta, como el fin del bloque
socialista, la ruptura del Pacto de Varsovia -a inicios de la década de los
noventa-; la permanente hambruna de los países del África así como la su-
perpoblación de la China, ha generado una masiva migración a los Estados
Unidos de Norteamérica, Canadá, Australia y los países de Europa occiden-
tal, como principales destinos, en vista de su prosperidad económica y las
ofertas labores, sobre todo en oficios y labores primarias. Este flujo migra-
torio se ha ido incrementando paulatinamente, por el decurso de los años,
propiciando una serie de problemáticas, tanto en los Estados origen como
en los Estados receptores.
Las primeras migraciones, en el siglo XIX, tuvieron como escenario
principal la búsqueda por el sueño americano, de arribar a las tierras norte-
americanas, en pos de encontrar un mejor destino; los países de Sudamé-
rica, incluido el Perú, reportaron una gran cantidad de nacionales, quienes
hicieron sus valijas, emprendiendo dicha fatigosa empresa. Algunos de ellos
triunfaron, otros sobrevivieron a la tempestad, sin embargo otros tuvieron
167 GARCÍA CANTIZANO, M.C.; El nuevo delito de Tráfico Ilícito de Personas. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 72. noviembre de 1999.
168 VALLE MUÑIZ, J.M./ VILLACAMPA ESTIARTE, C ; Coméntanos a la Parte Especial del Dere-
cho Penal, T. II, cit., p. 1079.
que retornar a la patria, en vista de la falta de oportunidades y el nivel de

desempleo, que también sacude a los países desarrollados.
Una migración multiplicadora en los últimos años, que ha puesto en
aprieto las políticas de algunos Estados, sobre todo USA y algunas Nacio-
nes europeas, pues el aumento de población genera una sobre-demanda
laboral, crecimiento urbanístico, saturación del servicio social y más delin-
cuencia; de modo que se han dictado leyes muy duras, en cuanto a la depor-
tación de emigrantes ilegales, así como sanciones pecuniarias significativas,
a todos aquellos- que contraten personas en dichas condiciones. Inclusive,
ante emigrantes legales, se incentivó su regreso al país de origen, mediante
el otorgamiento de sumas de dinero.
Debe entenderse que aquellos desplazamientos desde el Perú hacia
otros países, se constituye una típica acción de emigración, mientras que
la venida de ciudadanos de países extranjeros al Perú, importa un acto de
inmigración.
El artículo 11° de la Ley de Extranjería, en su inc. o) establece que
Inmigrante, son aquellos que ingresan al país con el ánimo de residir y desa-
rrollar sus actividades en forma permanente.
Ante dicho estado descriptivo, surgen individuos inescrupulosos, que
facilitan el ingreso ilegal de emigrantes, a través de una serie de modali-
dades, como sucedía en la zona fronteriza de México con USA; Ellos se
aprovechan del apremio económico de estos emigrantes, de sus necesida-
des elementales, cobrándoles sumas cuantiosas de dinero, que en algunos
casos supone la puesta en peligro de su propia vida. Los balseros en Cuba;
las embarcaciones que llegan a USA desde China, albergando a miles de
chinos en situaciones inhumanas y otras circunstancias, hacen ver todo uno
vía crucis, en esta búsqueda incesante por un mejor porvenir.
Estos agentes forman alianzas con otras manifestaciones criminológi-
cas, extendiendo sus tentáculos a una serie de Naciones, formando mafias
de gran envergadura, determinando un contexto de alarma en los países in-
volucrados; es ahí que se articula la necesidad por recurrir al Derecho penal,
como instrumento de mayor coacción, en el ámbito del Derecho público, de
prevenir y sancionar estas conductas, a partir de la pena.
«Tráfico ilegal de emigrantes», que se configura con un engranaje
muy compacto,.desde tramitación de documentos, formación de agencias
clandestinas, pactos corruptores con los funcionarios de migraciones, hasta
quienes se encargan de hacer pasar ilegalmente a los emigrantes así como
la confección de documentos falsificados; importa todo un alud de actuacio-
nes, que deben ser valoradas con rigor, a fin de evitar su reiterancia delictiva.
Comportamientos cuyo evidente disvalor, no podría ser sancionado punitiva-

mente, hasta antes de la dación de la Ley N° 27202, a lo más por los injustos
que atentan contra la Fe Pública, de manera que existían ciertas lagunas de
impunidad que habrían de ser cubiertas con una reforma de lege ferenda.
2. IMPORTANCIA DE SU REGULACIÓN PENAL

Entender la naturaleza de la migración como fenómeno social, implica
dar una mirada a la galopante globalización, que trae como una de sus con-
secuencias la informatización de los empleos no calificados y poco remune-
rados que son ocupados por los emigrantes, en su gran mayoría ilegales.
La migración es un proceso complejo de múltiples repercusiones polí-
ticas, sociales, culturales y económicas que involucra diversos actores cuyos
intereses difieren. Estos actores son, por una parte, los Estados que regulan
la entrada y la salida de personas para garantizar sus intereses, y por otra,
individuos y sus familias que migran porque aspiran a mejorar sus condicio-
nes de vida, no olvidemos que los flujos migratorios también dependen en
parte de los propios migrantes, toda vez que son diversas las razones que
impulsan a las personas a migrar. Salen de sus países en busca de un futuro
mejor, huyendo de la violencia, guerra, pobreza o de la falta de oportunida-
des económicas1*9.
Cuando esta falta de correlación entre los derechos de salir de un país
y de ingresar a otro se produce en un margen en el que coexisten fuertes
presiones migratorias, importantes factores de atracción en otros Estados y
donde las oportunidades para el ingreso legal a los mismos son muy limita-
das, restringidas o aún imposibles, los flujos migratorios se canalizarán hacia
la migración ilegal, el migrante intentará su ingreso clandestino, ya sea por
sus propios medios o haciendo recurso a los mecanismos de tráfico, que en
muchas ocasiones son bien estructuradas y con grado de organización, que
incluye desde el servicio de guía de algunos cientos de metros para cruzar
una frontera, prestado por un pasador ocasional, hasta las actividades de
grandes organizaciones delictivas que trafican con personas de una parte
del mundo a la otra y que suministran documentación, transporte, logística,
alojamiento o empleo. Estas organizaciones, debido a su carácter dinámi-
co y bien estructurado, suelen dedicarse tanto al tráfico migratorio como a
169 La intensa movilidad humana observada en todas las regiones del mundo como con-
secuencia de la globalización ha puesto en el tapete que los Estados consideren a la
migración como uno de los asuntos más relevantes de la agenda social, económica y
política actual y no cabe la menor duda de que será un tema prioritario para los próxi-
mos decenios. En este contexto, las políticas a adoptarse deben estar acordes con
los derechos humanos, la vulnerabilidad de algunas poblaciones, tos problemas de los
refugiados y las nuevas formas de movilidad.
ia trata de personas; se observa una alianza entre ambas fenomenologías

criminales, lo que repercute en un estado de mayor peligrosidad, que tos
Estados Nacionales pretenden hacer frente, no sólo con instrumentos del
Derecho positivo nacional, sino también, a partir de Convenios y Tratados
Internacionales.
Debe convenirse que delitos de esta naturaleza cuentan con una inci-
dencia de orden internacional.
En los últimos años han aumentado las mafias dedicadas al tráfico
ilegal de emigrantes, como consecuencia de las ingentes ganancias que re-
porta esta actividad para los actores involucrados.
Un estudio reciente indica que el contrabando de personas a USA,
importa un negocio que mueve cada año alrededor de 3 mil millones de
dólares americanos; resulta relevante recalcar que estas organizaciones de-
lictivas no sólo lucran de forma ilícita, sino que a menudo maltratan, estafan
o despojan, a migrantes desesperados que contratan sus servicios; de todos
modos, tengamos cuidado en identificar correctamente la calidad de víctima,
ante la concurrencia de injustos ajenos al Orden Migratorio.
. Otro fenómeno muy alarmante es la criminalización de las fronteras,
que se han transformado en lugares muy peligrosos donde operan una serie
de bandas criminales, las cuales aprovechando la condición de vulnerabilidad
de los migrantes, cometen todo tipo de actos delincuenciales como robos,
asaltos, violaciones, extorsión, y asesinatos, revelando un alto contenido de
desobediencia normativa. Sin embargo, el problema no termina acá, sino en
muchos casos también se extiende a funcionarios corruptos quebraban, abu-
san y extorsionan a trabajadores migrantes. La actitud de estas personas en
muchos lugares fronterizos no hace más que agravar la situación general de
inseguridad en las áreas fronterizas.
Dicho lo anterior, se devela un comportamiento que no sólo devela una
ofensa para con los intereses nacionales del Estado, al repercutir en valores
propios de la condición de persona humana, en la Seguridad y Dignidad, de
quienes son objeto de este tráfico migratorio ilegal. Las circunstancias bajo
las cuales toma lugar dicha actividad, pone al tapete lo inhumano que puede
ser el hombre, cuando de obtener lucro se trata. De ahí, que se hayan esti-
mado normativamente penas meridianamente altas.
Las migraciones constituyen una realidad y un desafío de creciente
complejidad, que requiere ser abordado por los Estados Nacionales, me-
diando un enfoque multidisciplinario, en el marco de la Cooperación Interna-
cional para el desarrollo; en este caso el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por tierra, mar y aire, conforme a la Convención de ia ONU. Los
países de origen, tránsito y destino, deben asumir la responsabilidad que
les corresponde en materia migratoria; en este sentido, las prácticas sobre

migración deben difundirse y consolidarse en la conformación de acuerdos
bilaterales, regionales y multilaterales, de manera que se contribuya al or-
denamiento y a la dinámica de los flujos migratorios, garantizando en todo
momento el respeto de los derechos humanos y la diversidad cultural de los
emigrantes y sus familias, así como el estricto apego al principio de no discri-
minación o selectividad por motivo de origen étnico, género, edad, religión o
nacionalidad, en el marco del ordenamiento legal vigente de cada país.
Resulta necesario prevenir la migración ilegal, empezando en los paí-
ses de origen, desarrollando políticas eficaces de prevención que incluyan la
adecuada documentación de los nacionales, campañas informativas y, sobre
todo, la generación de condiciones de desarrollo que posibilite el arraigo a
estos países. Abrir un campo de responsabilidad compartida de parte de los
Estados, y en los países de origen debe iniciarse una lucha contra la salida
ilegal, pues la primera víctima de la irregularidad es el propio migrante quien,
instalado en el país de destino y habiendo ingresado de manera irregular, en
breve tiempo termina condenado a la exclusión y vulnerable para todo tipo de
violaciones de sus derechos, entre éstos del delito de la trata de personas.
Para GONZÁLEZ NUÑEZ, los delitos contra el orden migratorio constituyen
una de las derivaciones o formas del crimen organizado, de carácter trasna-
cional, que genera para sus autores un lucro productivo muy elevado, y que
involucra también un altísimo número de víctimas170.
Desde una perspectiva de Derechos Humanos, es indispensable de-
sarrollar un marco general de gestión y prevención de la migración irregular.
Una gestión migratoria que, basada en la responsabilidad compartida de los
Estados, frente a sus obligaciones con los emigrantes, asegure una gestión
ordenada de los flujos migratorios. Para ello, los Estados deben cerciorarse
de que sus políticas migratorias (la legislación nacional sobre extranjería y su
aplicación), sean congruentes con los principios del Derecho Internacional y
con las obligaciones que han contraído en el ámbito internacional en materia
de Derechos Humanos. Esto exigirá saber conjugar el derecho soberano de
los Estados para decidir su política migratoria y, el respeto y protección de
los Derechos Humanos y libertades fundamentales de todas las personas
bajo su jurisdicción, independientemente de su situación jurídica.
Las omisiones que se producen en la vinculación entre Derechos Hu-
manos y las salidas irregulares en las áreas de origen, necesitan ser su-
170 GONZÁLEZ NUÑEZ, J.; Tráfico ilícito de Inmigrantes y otros Ilícitos Migratorios. Texto co-
rrespondiente a la conferencia dictada el 22 de agosto del 2008, en el marco del "Curso
de Derecho Penal Económico", organizada por la Universidad Nacional de Córdoba,
conjuntamente con la Universidad de Castilla-La Mancha (España), cit., ps. 3-4.
peradas mediante la cooperación entre los Estados y la participación de la

sociedad civil.
Los programas de prevención del tráfico ilícito de Emigrantes deben
considerar la adecuada documentación de los nacionales en el Estado de
origen, la expedición dé pasaportes seguros, el conocimiento por parte de
la población de los canales regulares de migración y los riesgos del tráfi-
co; supone una fiscalización rigurosa a las áreas de gestión y organización
competentes, de quienes funcionalmente se encargan de tramitar dicha do-
cumentación.
Se debe combatir la idea que el tráfico ilícito de emigrantes constituye
una forma normal de emigrar o de "ayudar" a migrar. No olvidemos que la mi-
gración es una realidad transversal que guarda estrecha relación con la falta
de desarrollo, la afectación de los Derechos Humanos, la pobreza, los desas-
tres naturales, la inestabilidad política, la búsqueda de mejores condiciones
de vida, la inequidad en la distribución de la riqueza y la falta de oportunida-
des para el desarrollo humano, que son causas que la provocan.
La generación de condiciones socioeconómicas inclusivas que per-
mitan superar las condiciones de pobreza en que viven sectores importan-
tes de la población contribuiría a evitar flujos migratorios no controlados.
Migrar no es un delito, se debe desterrar prácticas orientadas a criminalizar
al migrante.
En resumidas cuentas, la política criminal ha de centrarse en quienes
posibilitan la migración ilegal, quienes hacen de dicha actividad un negocio
lucrativo, es sobre dichos individuos que debe recaer con toda energía la re-
acción punitiva, mediando la aplicación de las figuras delictivas, comprendi-
das en los artículos 303o-A y 303°-B, sobre los migrantes, se deben articular
políticas legales, tendientes a una resolución humana y justa de dicha pro-
blemática, en pleno respeto por sus derechos fundamentales. El hecho de
que no cuenten con una estadía legal en el Estado de origen, no los despoja
de sus derechos inherentes a su condición de persona.
Como señala GARCÍA CANTIZANO, cuando se habla de protección penal
del orden migratorio, en realidad el trasfondo de este concepto no es más
que la necesidad de garantizar la seguridad de quienes, por sus particulares
condiciones sociales, económicas y culturales, no pueden ejercer legalmen-
te su derecho a salir y entrar del país; es preciso poner de manifiesto a este
respecto que en el nuevo art. 303°-A CP no se castiga a la persona que sale
o entra del paísr sino a aquélla que, de cualquier manera, lo hace posible de
manera ilegal171.
171 GARCÍA CANTIZANO, M.C.; El nuevo delito de Tráfico Ilícito de Personas, cit., p. 60.

La categoría dogmática del bien jurídico debe responder a una fina-
lidad política criminal, de prevenir la realización de ciertas conductas anti-
jurídicas, que hayan de resultar lesivas para ciertos intereses jurídicos; de
forma que dicha orientación finalista, haya de ser congruente con la siste-
matización que debe guardar la inclusión de las conductas prohibidas en el
catálogo punitivo.
Es de verse que las conductas típicas, glosadas en la presente capitu-
lación, si bien hacen alusión a un interés particular («Orden Migratorio»), se
encuentran ubicadas bajo el rótulo de aquellos delitos que atentan contra la
«Seguridad Pública»; bien jurídico de naturaleza supra-individual, al repre-
sentar un interés de carácter difuso, perteneciente a todos los miembros de
la comunidad. Si esto es así, pueden identificarse también bienes jurídicos
personalísimos, que encubren la legitimidad constructiva de dicha técnica de
tutela penal.
¿Es que acaso, la tipificación de dichos comportamientos no significan
el adelantamiento de la barrera de intervención penal, a estadios previos a
una efectiva lesión a los bienes jurídicos fundamentales? Cuando se hace
ingresar ilegalmente a los denominados migrantes, se les coloca muchas
veces en situaciones de inseguridad, para ia vida, el cuerpo y salud de los
inmigrantes ilegales.
Conforme lo anotado, aparece justificada la inclusión de este Capítulo,
referidos al Orden Migratorio, donde a decir de la doctrina, más que el orden
migratorio, lo que verdaderamente se está protegiendo es la seguridad de
quienes forman parte de ese tráfico migratorio, esto es, de los emigrantes e
inmigrantes al país, derecho que constituye el auténtico bien jurídico protegi-
do en este delito172 t n .
A nuestro entender, la inclusión de estos injustos no sólo responde a
una necesidad de tutelar la seguridad de los emigrantes y de los inmigrantes,
sino también de proteger penalmente aquella ordenación legal del Estado,
que se dirige a regular la entrada y salida de las personas al Estado perua-
no, como actividad de relevancia, dadas sus repercusiones en los ámbitos
social, laboral, económico y fiscal, construyendo un bien jurídico de orden
supraindividual.
172 GARCÍA CANTIZANO, M.C.; El nuevo delito de Tranco Ilícito de Personas..., cit., p. 6t.
173 En la doctrina argentina, GONZÁLEZ NUÑEZ, se adscribe en la corriente, de concebir, que
estas infracciones, vulneran bienes jurídicos supraindividuales de contenido económi-
co; Tráfico Ilícito de Inmigrantes y otros Ilícitos Migratorios, cit., p. 3.
TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES

Art. 303-A.- "El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada
o salida ilegal del país de otra persona, con el fin de obtener directa o in-
directamente, lucro o cualquier otro beneficio para sí o para tercero, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis años."
1. ANOTACIONES PRELIMINARES
Como se sostuvo, la actividad del tráfico ilícito de migrantes (emigran-
tes e inmigrantes), ha proliferado a cifras abultadas en los últimos años, pro-
ducto del anhelo de miles de conciudadanos de alcanzar un futuro mejor.
Siendo que las oficinas consulares de los países extranjeros difícilmente les
otorgará una Visa, en mérito a las condiciones socioeconómicas del soli-
citante, acuden ante estos individuos, cuyo afán de lucro los determina a
realizar un sinfín de negocios ilícitos para «promover, favorecer y/o facilitar»,
la entrada o salida ilegal del país de estas personas que, apremiadas por
necesidades económicas, pagan sumas de dinero importantes, para que los
primeros faciliten su salida y/o entrada al país.
Una conducta así concebida, se encuentra relacionada con otros
comportamientos prohibidos, sobre todo, con la suplantación de identida-
des, quienes pretenden salir del país, empleando pasaportes ajenos u otros,
fraguando carnés de extranjería, autorizaciones de viaje para menores de
edad, pasaportes, sellos y timbres de las autoridades de migraciones, etc.;
toda una gama de actuaciones ilegales, que determina la necesidad de for-
mular toda una normativa, suficientemente eficaz, para evitar este tipo de
conducciones criminales. Ante ello, el Derecho penal debe operar de forma
subsidiaría, siendo oportuna, previamente, la intervención del Derecho admi-
nistrativo sancionador, que tal vez puede incidir de forma más preventiva.
El Ministerio del Interior y el Colegio de Notarios de Lima han suscrito
un Convenio de Cooperación Interinstitucional, con el objetivo de adoptar
una labor conjunta en el combate contra los delitos contra el Orden Migrato-
rio y la trata internacional de menores de edad, estableciendo mecanismos
de seguridad, tendientes a proporcionar una información cabal y actualizada
de los permisos y autorizaciones que se expiden en las Notarías de Lima.
Es de verse, entonces, que la conducta típica que recoge el artículo
303°-A contiene un suficiente disvalor para ser recogido por la Ley penal, al
ponerse en riesgo la ordenación legal de migraciones nacionales, así como
la seguridad e integridad de los emigrantes y inmigrantes.
2. T1P1CIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
En el delito de tráfico ilícito de migrantes, nos encontramos ante la

participación de varios sujetos quienes, por lo general, están organizados;
estos proveen transporte, refugio temporal, documentos de viaje falsos, in-
formación, protección y otros servicios desde ei país de origen, pasando por
el país de tránsito, hasta llegar al país de destino, fomentan una serie ilícitos
penales creando una economía cuyos recursos se orientan a fomentar el
delito, además de colocar en grave estado de vulnerabilidad a los sujetos de
tránsito.
El tipo penal no hace alusión a una cualidad específica para ser consi-
derado autor, por lo que se trata de un delito común, basta la realización de
alguna de las acciones previstas en la redacción normativa; si el agente es
funcionario y/o servidor público, estará incurso en la circunstancia de agra-
vación contemplada en el artículo 303°-B.
Si es que el agente emplea a su vez documentación falsificada (públi-
ca o privada), estará incurso en un Concurso Medial, con aquellos injustos
que atentan contra la Fe Pública; y si están sustrayendo a un menor de la
tenencia de algunos de sus padres, favoreciendo su salida del país, como
cómplice primario y/o Instigador del delito de Sustracción Menor, siempre y
cuando se trate de un acto de favorecimiento a la emigración.
Puede tratarse también de una organización delictiva, dedicada a co-
meter una pluralidad delictiva, entre éstos injustos, la figura delictiva -in co-
mento-, de manera que se presentaría un Concurso delictivo con la tipifica-
ción penal propuesta en el artículo 317° del CP.
También puede presentarse una figura concursal con el tipo penal de
Trata de Personas, cuando la salida del país se produce mediante violencia,
coacción, amenaza, fraude o abuso de poder, con fines de explotación labo-
ral, sexual o cualquier manifestación de esclavitud.
No puede descartarse un concurso con los delitos de Homicidio y Le-
siones, cuando el ingreso y/o salida del país se produce en condiciones de-
gradantes, que la postre puedan generar afectaciones a la vida y salud de
los migrantes.
Los sujetos que intervienen en el proceso de entrada y salida de per-
sonas por medios que están al margen de la Ley son susceptibles de imputa-
ción penal, pues quebrantan la seguridad soberana y jurídica del Estado así
como la seguridad de los emigrantes e inmigrantes.
Como se señaló, las personas que ingresan o egresan ilícitamente del

territorio nacional, no son pasibles de incurrir en el presente injusto penal; no
obstante, la Ley de Extranjería prevé en el marco sancionador la cancelación
de la Permanencia o Residencia, por falsear información en los documentos
o informes suministrados para adquirir determinada calidad migratoria, así
como la expulsión del país, ante un ingreso clandestino o fraudulento al terri-
torio nacional.
Algunos autores han señalado que, de acuerdo a su importancia y gra-
do de organización, los traficantes pueden clasificarse en tres grupos:
Traficantes ocasionales: esta categoría abarca a individuos que pro-
veen un simple servicio a los migrantes, por ejemplo, el transporte
para el cruce de la frontera, haciendo posible el desplazamiento-del
individuo al país extranjero, por una serie de medios. Se trata de pe-
queños operadores, residentes normalmente en zonas fronterizas y
que a menudo utilizan sus propios botes, taxis o camionetas para el
transporte de una persona o de pequeños grupos. No obstante su ca-
rácter amateur, pueden llegar a prestar servicios para organizaciones
internacionales, pero por lo general, se trata de un tráfico espontáneo
o que responde a un pedido especial y que no es duradero en el tiem-
po. No puede dejarse decir, que dicha ocasionalidad puede perderse y
convertirse en una actividad habitual.
Pequeños grupos criminales: esta categoría incluye a pequeños gru-
pos organizados de traficantes, que se especializan en el tráfico de un
determinado país a otro, con itinerarios invariablemente fijos, y con una
logística más importante que la de los traficantes ocasionales. Actúan
sobre una base más o menos permanente, pero su organización es me-
nos profesional y compleja que las redes internacionales de tráfico.
Organizaciones delictivas transnacionales: incluye grandes redes de-
lictivas qué llevan a cabo todo el proceso del tráfico: transporte, sumi-
nistro de documentación falsa o robada, permisos de trabajo o cartas
de invitación para el país de destino, alojamiento en tránsito y destino,
introducción clandestina; importan complejas estructuras delictivas,
que basan el éxito de sus operaciones, en las ventajas que les reporta
el automatismo de su funcionalidad, así como de la estructura verti-
cal que rige la vida de la organización. Estas organizaciones poseen
bases logísticas en los países de origen, tránsito y destino, y equipos
altamente" sofisticados.
Son frecuentes las conexiones de estas organizaciones con otros de-
litos internacionales, como el tráfico de armas, trata de personas, de
vehículos, de estupefacientes, o de material nuclear, etc., que a veces

toma lugar simultáneamente con el tráfico de migrantes.
b. Sujeto pasivo
El tráfico de migrantes constituye un ilícito penai, que atenta contra

la soberanía del Estado peruano, por cuanto se vulneran las normas migra-
torias qué éste ha impuesto como consecuencia de su potestad soberana
y, por consiguiente, el sujeto pasivo es el Estado y no el migrante. Supone
un atentado contra la Ordenación legar del Estado, en cuanto a las normas
migratorias, referidos al ingreso y/o egreso legal de personas al territorio
patrio.
Postular al Estado -como sujeto pasivo-, define su correspondencia
con la naturaleza del bien jurídico, que en este caso es supraindfvidual (co-
lectiva).
Sin embargo, cuando concurran las circunstancias agravantes del ar-
tículo 6o del Protocolo174, el migrante será también sujeto pasivo de las con-
secuencias generadas por el delito de tráfico ilícito, al ser colocado en una
situación de riesgo.
Cuestión aparte, debe mencionarse cuando el inmigrante y/o emigrante,
a fin de hacerse de los servicios de los traficantes migratorios, entrega un dine-
ro y, a su vez, consciente el empleo de documentos falsificados a ser presenta-
dos en el Consulado, del país de destino. Pudiendo presentarse la hipótesis, de
que la tramitación y asesoría prestada por el agente, no brinde los resultados
que se esperaban, siendo que el cliente, al ver defraudado sus expectativas,
se siente una víctima, por lo que denuncia el hecho como un delito de "Estafa",
ante las autoridades de persecución penal. Empero, no repara en que ha par-
ticipado concientemente, en una actividad ¡lícita, pues todos sabemos que las
autoridades consulares son las únicas que apruebas o desaprueban la solici-
tud de visa, de modo que el ordenamiento jurídico no puede amparar aquellos
negocios ilícitos que se efectúan al margen de la ley; en consecuencia, no se
174 Artículo 6. Penalización ... 3. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y
de otra Índole que sean necesarias para considerar como circunstancia agravante de
los delitos tipificados con arreglo al apartado a), al inciso i) del apartado b) y al aparta-
do c) del párrafo 1 del presente articulo y, con sujeción a tos conceptos básicos de su
ordenamiento jurídico, de los delitos tipificados con arreglo a los apartados b) y c) del
párrafo 2 del presente artículo toda circunstancia que:
a) Ponga en peligro o pueda poner en peligro la vida o la seguridad de los migrantes
afectados; o
b) Dé lugar a un trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular con el
propósito de explotación.
puede decir que dichos clientes puedan ser vistos como "sujetos pasivos" de
este delito175, sino más bien serían autores del delito de Falsedad Material, a
menos que desconozcan el revestimiento apócrifo del documento. Lo dicho no
supone entender que el traficante haya de ser sustraído de la punición, en tanto
ha de responder por el delito del artículo 303°-A en posible concurso con una
autoría por falsificación de documentos.
El «consentimiento» del inmigrante Q emigrante, no tiene incidencia
alguna en la relevancia jurídico-penal de la conducta, en tanto aquel no es
titular del bien jurfdjco, como sucede en los supuestos típicos de Estafa y
otras defraudaciones; no obstante, dicho dato a saber puede implicar la pre-
sencia de un Concurso delictivo con el tipo penal de Secuestro o del delito
de Trata de Personas, de manera que se rechaza la hipótesis de un conflicto
aparente de normas penales.
3. COMPORTAMIENTO TÍPICO
El comportamiento típico señalado en el artículo 303°-A referido al trá-
fico ilícito de migrantes describe varios verbos que van desde la promoción,
favorecimiento, financiamiento o facilitamiento, de la entrada o salida en for-
ma ilegal del país de otra persona.
Como es de verse, son básicamente dos las modalidades típicas, que
se enuncian en la redacción normativa: primero, la salida personas del país
de forma ilegal, y segundo, el ingreso ilegal de personas al territorio nacional.
Supone, esto a su vez, actos de emigración y de inmigración.
La Ley de Extranjería - Decreto Legislativo N° 703, dispone que: "La
Política Migratoria, como parte de la Política General de Estado, la dirige el
Estado, la dirige el Presidente de la República. Ella comprende a su vez: La
Política de Inmigración; y, la Política de Emigración".
¿Qué debemos entender por «tráfico»? Por tráfico se entiende el mo-
vimiento o tránsito de personas en un área determinada, para efectos de la
presente Ley comentada, este movimiento o tránsito debe realizarse en for-
ma ilegal, es decir, quebrantando las disposiciones normativas básicas en la
materia, promoviendo, favoreciendo o facilitando el ingreso o salida del país
de personas, dependiendo de su nacionalidad.
Punto a saber importante, es que el tráfico de migrantes debe tomar
lugar de forma «ilícita», en contravención a la normativa de la materia - Ley
de migraciones y de extranjería; cuando el ingreso y/o salida del país (terri-
175 Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 346.
torio nacional), ha tomado lugar de forma ilícita. Si el hecho se ajusta a los

parámetros de dichas leyes, el hecho será simplemente «atípico».
No confundamos la actividad misma de la entrada y/o salida del país,
que se ha realizado de forma ilegal, con los actos constitutivos de la presente
tipificación pena, pues no necesariamente la infracción de la normatividad
administrativa ha de suponer la infracción delictiva -contenida en el artículo
303°-A del- CP-, debiendo concurrir los elementos descriptivos y normativos
del tipo penal, conforme a la conducta desplegada por el trancante de mi-
grantes y no por el emigrante o inmigrante. Es decir, la infracción administra-
tiva constituye un presupuesto fundamental de configuración típica, pero no
suficiente para la adecuación de la conducta en la cobertura normativa del
tipo legal.
El enunciado normativo se define gramaticalmente, mediante el uso de
los siguientes verbos nucleares: «promoción, favorecimiento, financiación o
facilitación de la entrada o salida ilegal del país de otra persona».
La redacción alternativa de tales conductas torna indistinto que se des-
pliegue una o la otra, en todos los casos, se habrá consumado el ilícito178.
Advertimos que el legislador se inclinó por la tipificación de conductas,
que en realidad no constituyen actos con propiedad de autoría, se supondría
en primera línea que autor debería ser aquel que ingresa o sale del país de
forma Ilícita, no obstante, la orientación política criminal importó una línea
de acción dirigida a penalizar a quienes incentivan y favorecen la migración
ilegal, a través de todo un andamiaje y estructura organizativa, motivados
por el afán de lucro. Penalizar la conducta de los migrantes ilegales hubiese
sido una absurda e irracional decisión, sabedores de las condiciones parti-
culares, en virtud de las cuales toma lugar el desplazamiento territorial; algo
semejante acontece con la penalización de las conductas que promueven
y/o favorecen el consumo de estupefacientes prohibidos177.
Dicho lo anterior, si es que la punición se perfila hacia los «trafican-
tes», quiere decir que se debe ajustar el término normativo a la actividad que
propiamente aquéllos realizan, para que se produzca la migración ilícita; por
tales motivos, se acude a términos que hacen alusión a comportamientos
que tienden a coadyuvar, facilitar, posibilitar, el ingreso y/o salida ilegal de
personas, al territorio nacional.
176 GONZÁLEZ NUÑEZ, J.; Tranco Ilícito de Inmigrantes y otros ilícitos migratorios, cit., p. 8.
177 Vlde. al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Tráfico ¡licito de drogas y delitos co-
nexos
Como se dice en la doctrina, lo que se persigue al tipificar como delito

el tráfico ilegal de personas (vulgarmente coyotaje), es reprimir la actividad
de aquellas personas que facilitan y/o promueven el cruce ¡legal de personas
por la frontera de un país, con el propósito de obtener un beneficio económi-
co; es decir, se persigue la actividad de aquellos que lucran con la necesidad
migratoria del emigrante178.
Constituyen en puridad actos que manifiestan formas de participación,
esto es, de Instigación y de Compacidad, en la medida que exteriorizan con-
ductas que tienden a facilitar y/o posibilitar la migración ilegal en nuestro
país, que en vista de su intrínseco disvalor, han sido elevados a la categoría
de «autoría», con la particularidad de que el verdadero autor del hecho -na-
turalísticamente hablando-, es sustraído del ámbito de punición. Son actos
anteriores, a la etapa ejecutiva, formalmente concebida, ajeno a la concu-
rrencia del denominado dominio funcional del hecho.
En palabras de GARCÍA CANTIZANO, se equiparan, a los efectos del cas-
tigo, lo que sería la conducta de ejecución material dei tráfico de personas,
esto es, el traslado físico de las personas fuera o dentro del país, con actos
de inducción o colaboración, en sentido estricto, como sería, por ejemplo,
el facilitar un visado falso, el proporcionar un contrato de trabajo falso para
obtener la correspondiente visa que permite el ingreso a otro país, o dar el
dinero necesario para que ello sea posible179.
4. DISTINCIONES ENTRE EL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES CON

LA TRATA DE PERSONAS
En este apartado del análisis, resulta importante recalcar algunas pre-
cisiones en lo referente a la diferenciación del tráfico ilegal de migrantes, que
siempre se confunde con la trata de personas. El caso del tráfico ilegal de
personas se refiere al transporte de una persona con su consentimiento a
otro país utilizando medios ilegales, siendo generalmente la motivación del
migrante el obtener ingresos económicos en el país donde migra, lo que por
la situación en su país de origen no es posible lograrlo esto no sucede en la
trata de personas, puesto que el consentimiento de la víctima se encuentra
viciado por algunos de los medios que utiliza el tratante(engaño, coacción,
etc.).
Otra de las diferencias radica en cuanto la trata de personas, que se
da tanto al interior como al exterior del país; en cambio, cuando se habla de
178 GONZÁLEZ NUÑEZ, J.; Tráfico Ilícito de Inmigrantes y otros Ilícitos Migratorios, cit., p. 7.
179 GARCIA CANTIZANO, M.C.; El nuevo delito de Tráfico ¡licito de personas, cit., p. 62.
tráfico ilegal de migrantes, la persona tiene necesariamente que pasar una

frontera.
En la trata de personas, generalmente se cumplen las leyes de migra-
ción para lograr el traslado, en el tráfico ilegal necesariamente se violan las
leyes de migración; en la trata de personas sé vulneran los principios funda-
mentales inherentes a la persona; en el tráfico ilegal de migrantes se vulnera
las leyes del Estado y su soberanía; en la trata de personas, la persona es
engañada en el lugar de origen, con ofertas de trabajo (buena remunera-
ción), de estudios; sin embargo, cuando- llegan a su destino son sometidas,
explotadas, y la persona es ingresada a la red criminal, siendo muy difícil
que salga de ella; en cambio, en el tráfico ilegal de migrantes, la oferta de la
red criminal es de lograr el ingreso de la persona, en el país de destino, con
ello han cumplido su compromiso, lo que suceda después no es problema
ya de la red criminal. En el tráfico ilegal de migrantes, finalmente, el migrante
tiene capacidad de movimiento, salvo que sea detectado por los agentes de
migración, de ser así, será retornado a su país de origen; en cambio, en la
trata de personas las víctimas están privadas de su libertad.
El «trafico ilícito de migrantes», a diferencia de la trata de personas,

suele suceder que es el sujeto de tráfico quien contacta a los traficantes, en
ellos radica precisamente que algunos consideren a estos sujetos como sal-
vadores, puesto que facilitan la concreción del "sueño americano" que permi-
te al migrante obtener lo que por la vía regular y oficial no puede lograrlo.
En tanto negocio organizado, el tráfico se presenta como un sistema
intermediario en la industria de la migración, que facilita de forma ilícita el mo-
vimiento de personas entre los países de origen y de destino, y en el cual las
organizaciones de traficantes hacen las veces de empresas comerciales.

La perfección delictiva, hemos de identificarla cuando el agente eje-
cuta algunas de las acciones típicas, que de forma alternativa ha glosado el
legislador, sin necesidad de que haya de verificarse la entrada y/o salida del
inmigrante o del emigrante, basta con acreditarse que el comportamiento era
idóneo y/o apto para poder promover, facilitar y/o posibilitar el acto de migra-
ción; v. gr., si se quiere promover la emigración de nacionales al exterior, con
una suma irrisoria de dinero, estamos ante un delito de imposible realización.
Máxime, si lo que se penaliza en esté aparado de la criminalidad, son actos
privativos de participación delictiva, que al estar desconectados de un hecho
principal (por ser aquél atípico), adquiere consumación por el solo hecho de
su realización180.
Si hemos convenido que se trata de un delito de mera actividad, hemos
de rechazar la posibilidad de un delito tentado, donde no se puede identificar
con propiedad actos anteriores que puedan develar una peligrosidad objetiva
para el bien jurídico tutelado.
Conforme se advierte de la redacción normativa, la conducción delicti-

va exige necesariamente el dolo en la esfera anímica det agente, conciencia
y voluntad de realización típica. El autor debe saber que está promoviendo,
facilitando, financiando y/o facilitando actos ilícitos de migración, si es que
otorga un dinero, creyendo que será destinado a una obra benéfica, no esta-
rá incurso en la tipicidad en análisis.
A nuestro entender, el aspecto cognitivo del dolo es el que determina
la relevancia jurídico-penal de la conducta, por lo que hemos de admitir la
variante de dolo eventual.
En actos como los descritos en el enunciado normativo/parece ser im-
portante la inclusión de un elemento de naturaleza trascendente, en cuanto a
la finalidad ulterior del agente, a efectos de dotar al comportamiento, de una
reprobación jurídico-social suficiente; empero, para un sector de la doctrina,
la exigencia de este ánimo es superflua1*1, lo que estimamos incorrecta, des-
de un plano de mínima intervención, donde la mera ilegalidad de un acto no
puede justificar siempre la penalización. En el presente caso, se hace alusión
a la «obtención directa o indirecta de lucro o cualquier otro beneficio»; como
se dijo, la actividad del tráfico ilegal de migrantes viene impulsada por un
afán lucrativo, de quienes pretenden enriquecerse, promoviendo la salida y/o
ingreso ilegal del país. Dicho móvil, no necesariamente tiene que ser lucra-
tivo, pues la obtención de un puesto de trabajo, la colocación de acciones,
la administración de una empresa y otros favores, han de ser asimilados en
términos de imputación subjetiva.
Si el agente promovió la salida ilegal de un nacional, en vista de que
el segundo estaba siendo permanentemente amenazado y/o coaccionado
180 Así, GARCIA CANTIZANO, M.C.; El nuevo delito de Tráfico Ilícito de Personas, cit, p. 62.
181 Cfr., GARCIA CANTIZANO, M.C.; El nuevo delito de Tráfico Ilícito de Personas, ciL, p. 62.
por un grupo de extorsionadores o simplemente el hermano que coadyuva ai

emigrante a salir del país para poder alcanzar metas labores, no estaremos
ante el delito en mención.
AGRAVANTES DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES

Art. 303-B.- La pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años de
pena, privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36a incisos
1,2, 3, 4 y 5 del Código Penal, cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la junción publica.
2. El agente es promotor, integrante o representante de una organización
social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y activi-
dades para perpetrar este delito.
3. Exista pluralidad de víctimas.
4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, o es
incapaz.
5. El hecho es cometido por dos o más personas.
6. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o
tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el
mismo hogar.
La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando:
1. Se produzca la muerte de la víctima, lesión grave que ponga en peligro
la vida o la seguridad de los migrantes afectados.
2. Las condiciones de transporte ponen en grave peligro su integridad
física o psíquica.
3. La víctima es menor de catorce años o padece, temporal o permanente-
mente, de alguna discapacidad física o mental.
4. El agente esparte de una organización criminal.
ANÁLISIS NORMATIVO
Hemos subrayado -hasta el hartazgo-, que la construcción normativa

de las «Circunstancias Agravantes» ha de tomar lugar, únicamente, cuando
el contenido del disvalor de la conducta se vea tonificado significativamente
o cuando el reproche de imputación individual (culpabilidad) adquiera mayor
intensidad; ora por los medios empleados, por la calidad de la víctima, por los
deberes funcionales infringidos, es decir, por toda posición fáctica y norma-
tiva que le otorgue ventajas al agente u otras circunstancias -concomitantes
al hecho punible—, que incida en una mayor reprobación jurídico-penal.
Dicho lo anterior, se propone normativamente la elaboración de hipó-

tesis de agravación, cuyo fundamento reposa sobre la antijuridicidad y sobre
la Culpabilidad, denostando una reacción punitiva de mayor severidad. Es
de este modo, que se ha procedido legislativamente, mediando la inclusión
de Circunstancias Agravantes, sobre todo en el ámbito del Derecho penal
nuclear.
No nos oponemos a esta técnica legislativa, más reparamos en su uso
excesivo cuando se hace gala de variedad innecesaria de supuestos agra-
vados, cuando muchos de ellos responden a una misma idea: el aprovecha-
miento de una posición de prevalimiento, la vulnerabilidad de la víctima, los
deberes infringidos por el agente, etc., lo que a la postre genera una suerte
de casuismo, que ensombrece la labor interpretativa del juzgador.
Ahora bien, sabemos que en el tráfico ilícito de migrantes, requiere la
presencia de un ánimo de obtener un beneficio (para si o para un tercero182),
mediante el quebrantamiento del control migratorio que imponen los Estados
respecto al ingreso o salida de personas de su territorio. De ahí, el requisito
de ilegalidad.
Si estamos frente a Circunstancias Agravantes, quiere decir que su
configuración está condicionada a la concurrencia de los presupuestos de
realización típica que se desprenden del artículo 303°-A del CP (favoreci-
miento, facilitación, promoción y/o financiación de la salida y/o entrada ilegal
del país y el ánimo de naturaleza trascendente), pues si faltare alguno de
ellos, no podemos hablar de hipótesis de agravación.
Advertimos en la extensión normativa del artículo 303°-B, que el legis-
lador ha construido los supuestos de agravación, conforme a una serie de
circunstancias, lo cual ha dado mérito a división grupal, conforme se anali-
zará líneas adelante.
1.1. Primer nivel de agravantes (pena privativa de libertad no menor

de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artí-
culo 36° incisos 1, 2, 3,4 y 5 del Código Penal)
a. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la fun-
ción pública
La base de la reprobación del reproche personal se sustenta en el
«prevalimiento» de una posición de dominio frente al bien jurídico, funda-
mentalmente, de quines ejercen una actividad pública en el marco del de-
182 Vide, al respecto, el delito de Hurto simple; PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Pe-
nal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 167-169.
partamento de Migraciones y/o otras instituciones encargadas de vigilar y

controlar la salida y/o ingreso de personas a nuestro país.
Importa la especial y particular vinculación que tiene el autor, con la
ordenación legal del Estado, en cuanto a la regulación de la actividad mi-
gratoria.
En este supuesto es importante destacar que no basta que el agente
activo del delito tenga esta cualidad, sino que además debe prevalerse de
su cargo y poder para generar las condiciones suficientes para la perpetra-
ción del acto delictivo, si es que lo cómete en sus tiempos libres y no em-
plea algún dato o elemento propio de la función pública, ha de ser penado
conforme el tipo base.
El funcionario público tiene el deber de garantizar el respeto de las
normas establecidas por el Estado, y al quebrantarlas (desobecerias), su
conducta es reprochable doblemente en el caso del tráfico ilícito de migran-
tes, por un lado busca burlar la normatividad estatal (ubicándose esta con-
ducta en el ámbito delictivo) y por otro omite el deber y la responsabilidad
conferida hacia su persona, lo cual hace que su conducta sea considerada
como una agravante y, por lo tanto, merecedor de una mayor penalidad,
conforme la intensidad de las expectativas defraudadas del colectivo.
b. El agente es promotor, integrante o representante de una

organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha
de esta condición y actividades para perpetrar este delito
Bajo esta hipótesis, la norma sanciona como agravante el aprove-

chamiento de los recursos, de poder e influencia de sus instituciones para
lograr su cometido criminal.
La participación del agente activo del delito, puede consistir en favore-
cer el transporte, disponer de lugares de alojo transitorio, entre otras activi-
dades con la finalidad de lograr efectivizar el tráfico ilegal; v. gr., agencias de
turismo, empresas aéreas, empresarios de grupos musicales, asociaciones
deportivas y culturales en general, así cono toda agrupación de personas
(fundaciones, empresas, asociaciones, etc.) que, por su propia naturaleza,
tiene la facilidad de propiciar la salida de personas al exterior, así como el
ingreso de inmigrantes.
Como se señaló en el supuesto anterior, no basta con acreditar la
existencia de la organización social y/o empresarial, debiéndose verificar el
denominado «prevalimiento» de la función social.
c. Exista pluralidad de víctimas
Respecto a esta agravante, consideramos que el término "víctima" no

sería el más adecuado, teniendo en cuenta que en el tráfico ilícito de migran-
tes es la persona objeto de traslado quien, conociendo o presumiendo la ile-
galidad de su comportamiento, contrata con el delincuente que a cambio de
un beneficio éste puede ayudarle a traspasar las fronteras de un determinado
país, violando de ese modo toda norma de política migratoria. El emigrante y/o
inmigrante no es el sujeto pasivo del delito previsto en el artículo 303°-Ar sino
el Estado, en cuanto ente regulador y ordenador de la salida y/o ingreso de
personas al territorio nacional.
La descripción más conveniente debería ser "sujeto de tráfico" o "mi-
grante ilegal", teniendo en cuenta que el sujeto pasivo de este delito es prin-
cipalmente el Estado, y en todo caso la afectación hacia el migrante sería el
aprovechamiento de su necesidad de traslado que lo coloca en una situación
de riesgo.
Asimismo, este sujeto de tráfico también podría ser susceptible de
sanción penal, cuando por ejemplo intenta transitar de un país hacia otro con
documentación falsa (en este caso su comportamiento estaría en el seno de
los delitos contra la Fe Pública).
Consideramos que el espíritu de esta norma lo que quiere sancionar
con severidad es la afectación colectiva de las normas migratorias y la pues-
ta en peligro de la integridad de los migrantes ilegales, lo cual a nuestro
entender sería justificable considerarlo como agravante183. Mas cuestión dis-
tinta, es proyectar la agravante, conforme a la pluralidad de personas inmi-
grantes o emigrantes cuando, por lo general, quien promueve y/ó favorece la
salida y/o ingreso ilegal de personas al país no lo hace para facilitar la salida
ilegal de una sola persona, sino para una pluralidad de personas. Si es que
se advierten varios actos que, de forma separada e independiente, dan lugar
a conductas de favorecimiento, promoción y/o facilitación de la salida ilegal
de personas del territorio nacional, puede haber varios delitos, en base a
un concurso real homogéneo, apreciándose la sistemática vulneración de la
norma penal, pasible de una sanción agravada, conforme la fórmula norma-
tiva del artículo 50° del CP.
183 Respecto a migración ilegal hacia los Estados Unidos podemos decir que las vias más
frecuentes del flujo ilegal latinoamericano hacia territorio estadounidense se da por
vía terrestre por la frontera norte de México y por la vía marítima se desarrolla por el
estrecho de Florida. El mecanismo de traslado para el migrante indocumentado impli-
ca pagar un determinado coste desde el lugar de origen a través de grupos (bandas
organizadas de seres humanos) que funcionan al margen del Estado y de las leyes
migratorias.
d. La víctima tiene entre catorce años y menos de dieciocho

años de edad o es incapaz
Este supuesto de agravación refleja la misma equivocidad, anotada

en la causal anterior; no estamos ante la víctima de este delito, sino ante la
persona, que sale o ingresa ilegaimente del país, que inclusive puede estar
incursa en otras tipificaciones penales.
Si bien es cierto que el tráfico ilícito de migrantes violenta la formali-
dad exigida por los países para el tránsito, de personas sobre sus fronteras,
también se puede afirmar que con esta actividad se genera un riesgo para el
migrante (emigrante o inmigrante); muchos de ellos han fallecido en el intento
de cruzar las fronteras de otros países.
En este caso la agravante se fundamenta en el hecho de que al ser el
sujeto de tráfico un adolescente o un joven cuya edad está entre los 14 y 18
años, hace que el proceso de tráfico ilegal sea más riesgoso, teniendo en
cuenta la condición de menor de edad; esto es, su mayor «vulnerabilidad»,
en cuanto a ser afectado en sus bienes jurídicos fundamentales, en un dato
que recoge el legislador, en cuanto a la peligrosidad de la conducta para sus-
tentar una pena agravada. Así también, dicho presupuesto, a saber, incide
en una facilitación de la perpetración del injusto penal.
Con relación a la inclusión de los incapaces dentro de este rubro de
agravantes, se presenta el mismo problema interpretativo que en el caso de
las agravantes de la trata de personas, analizada con anterioridad.
e. El hecho es cometido por dos o más personas
La norma sanciona como agravante a la asociación de personas que

se juntan para llevar a cabo el proceso de tráfico ilícito de migrantes; no su-
pone con propiedad una organización delictiva, dedicada a cometer estos ilí-
citos penales, pues para ello se requiere la presencia de otras condiciones.
Al igual que las agravantes analizadas para el caso de la trata de per-
sonas, en este supuesto de la agravación se debe entender la existencia de
un conjunto de personas cuya actividad no es permanente y que se asocian
para ejecutar un fin determinado, pues si el criterio interpretativo fuere dis-
tinto, ello generaría un conflicto con relación al segundo nivel de agravantes
en la que se describe la figura de la organización criminal. En definitiva, la
intención del legislador fue de regular en esta hipótesis a quienes de agrupan
de forma ocasional para cometer estas figuras delictivas, quienes habrán de
responder como coautores o conforme otra manifestación de participación
delictiva
TITULO XII: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA 179
f. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, cura-

dor, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por
cualquier motivo o habitan en el mismo hogar
La agravante se fundamenta en el hecho de que un familiar del sujeto

de tráfico se aprovecha de la necesidad que tiene el sujeto pasivo de salir o
ingresar a un determinado país, generándose de esta forma una oportunidad
para colocarlo en una situación de riesgo a cambio de algún beneficio. Para
ser sinceros, esta.hipótesis de agravación manifiesta una reprobación más
moral que jurídica; en cuanto a la afectación de los lazos sanguíneos, de
quien se aprovecha de ellos para obtener una ventaja económica.
En este caso el sujeto activo del delito no sólo busca violentar las reglas
migratorias, sino que también se aprovecha de una necesidad y a cambio de
un provecho genera un serio riesgo para un miembro de su entorno familiar;
por tales motivos, la agravación sólo será legítima si es que se acredita con
firmeza que el agente promovió la migración ilegal de su pariente, a partir de
la posición de dominio que le otorga ser cónyuge, curador, tutor, etc., y no
el sólo hecho de la relación de parentesco; v. gr., el padre, que promueve la
salida ilegal de su hija menor, a cambio de dinero.
1.2. Segundo nivel de agravantes (pena privativa de libertad no menor

de 25 años)
a. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inmi-

nente peligro la vida y la seguridad de la víctima^
Es importante volver a resaltar que desde nuestro criterio el término

«víctima» no es el más adecuado, sin embargo, en este caso la situación de
riesgo en que se coloca al sujeto de tráfico, le puede propiciar al migrante
una afectación a sus bienes jurídicos fundamentales, v. gr., la vida, el cuerpo
y la salud, como resultado de mayor disvalor antijurídico, que es tomado en
cuenta por el legislador para la construcción normativa de la presente agra-
vante.
La gravedad recaída sobre el sujeto activo del delito de tráfico ilícito de
migrantes está en relación al daño causado tanto al Estado como al migran-
te ilegal y por ende la norma ha previsto sancionar este supuesto con pena
privativa de libertad no menor de 25 años184.
184 Como bien se mencionó, los bienes jurídicos vida, cuerpo y salud, son objetos de
protección superior, pues constituyen en esencia la existencia y normal desarrollo
Vemos que el resultado: «muerte, lesión grave o puesta en inminente

peligro a la vida y seguridad de la víctima» debe ser consecuencia directa de
la acción riesgo no permitido creado por el agente, cuando se produce la en-
trada y/o salida ilegal del territorio nacional por parte del migrante. Hemos de
excluir la agravación, cuando el resultado antijurídico obedece a otro factor
causal concomitante y/o sobreviviente, ai quebrarse el nexo de imputación.
Si hablamos de la lesión de otros bienes jurídicos, distintos a los que
se tutela en el artículo 303°-A del CP, importaría que dichos evento lesivo
debería ser cubierto por los delitos de Homicidio y/o Lesiones, dando lugar a
un Concurso Real de delito, ha de ser resuelto conforme la fórmula normati-
va del artículo 50° del CP; sin embargo, el legislador, amén de asegurar una
criminalización más severa, ha preferido optar por la figura del delito Preter-
intencional, tal como se devela en una serie de injustos.
Dicho lo anterior, la muerte y/o la lesión grave deben ser atribuidas al
agente a título de imprudencia, es decir, se manifiesta un resultado no querido,
pero previsto por el autor; aquél no fue conciente de que el medio empleado
para transportar a los emigrantes era en suma peligroso, capaz de generarles
la muerte. Pero, si éste sabía perfectamente que desplazar a los migrantes en
un lugar sin oxígeno, por ejemplo, podría causarle la muerte (dolo eventual),
sería un Concurso Real de delitos, considerando que el delito de Tráfico ¡legal
de migrantes no requiere el ingreso o salida efectiva de los migrantes para su
consumación.
Como es acostumbrado, el legislador ha glosado una serie de resul-
tados, de intensidad antijurídica diversa, que el juzgador debe discernir al
momento de la determinación judicial de la pena, con arreglo a los principios
de culpabilidad y de proporcionalidad.
b. La victima es menor de catorce años de edad o padece tem-

poral o permanentemente, de alguna discapacidad física o
mental
La situación de un menor de 14 años de edad en un contexto de gran

riesgo, como lo es el tráfico ilícito de migrantes es merecible de una grave
sanción para el agente activo del delito, pues a pesar de tener conocimiento
del hombre, por ello cuando en el proceso del tráfico ¡legal de migrantes, se vulnera
estos bienes jurídicos, entonces los adores activos tienen una responsabilidad doble,
primero por violar las normas migratorias y segundo por colocar al sujeto de tráfico
en una situación de eminente peligro. Es por ello que la penalidad es superior a las
demás agravantes.
de esta condición de vulnerabilidad del migrante, el delincuente dolosamente

obvia esta circunstancia y ejecuta el proceso de tráfico.
Respecto a la discapacidad física y mental, encontramos las contradic-
ciones de interpretación ya esbozadas y comentadas líneas arriba.
c. El agente es parte de una organización criminal
Se busca combatir represivamente a las empresas del crimen, tenien-

do en cuenta que-la magnitud de su actividad criminal representa una gran
amenaza para la seguridad de los Estados y de la sociedad en general; es,
en esencia, sobre estos aparatos criminales que ha de dirigirse la amenaza
penal (prevención general) y, de ser el caso, la concreción de la sanción
punitiva (razones de Justicia material). Máxime, al estar vinculadas dichas
organizaciones con la comisión de injustos de gran magnitud, como la trata
de personas, tráfico de armas, narcotráfico, etc.
Su diseño y estructura hace que cuenten con un gran poder corruptor,
además de generar el aumento de demanda de los servicios que esta ofrece
para los migrantes. Su alto nivel de profesionalización hace que su actividad
criminal sea de gran escala, generando de ese modo serias consecuencias
tanto sociales, políticas y económicas. Por ello el legislador ha considerado
sancionar con la mayor pena este tipo de conductas.
Se requiere acreditar, que el agente, al momento de la comisión del
hecho punible (tempos comissi delicti), era miembro de la organización, en
tanto, lo que justifica la pena de más severidad es la peligrosidad operativa
de estos aparatos criminales, por ende, si éste habría dejado la organización,
será castigado por el tipo base, a menos que haya cometido el hecho punible
conjuntamente con una o más personas, según el inc. 5) de la primera cons-
telación de agravantes.
<
TÍTULO XIII
LOS DELITOS AMBIENTALES

CAPÍTULO I
DELITOS DE CONTAMINACIÓN
Uno de los retos más importantes de las Naciones en el umbral del
Tercer Milenio, importa la conservación de un Medio Ambiente adecuado
para el sostenimiento de la vida humana, así como del resto de especies
(flora y fauna) que habitan en el planeta tierra. Si es que en el siglo IXX se
hablaba con furor del surgimiento de los derechos de «tercera generación»,
de los «derechos económicos, sociales y culturales»; es de verse que en la
actualidad impera el debate en los foros sobre la necesidad de proteger y
cautelar eficazmente el Medio Ambiente.
Se debe reconocer a los grupos «ecologistas», el hecho de que el
Medio Ambiente haya tomado la palestra en el estado actual de la discusión,
concientizando a todos los sectores de la población, en el sentido de actuar
responsablemente cuando se ejercen determinadas actividades que pueden
resultar lesivas al Medio Ambiente.
De hecho que cuando nos referimos al Medio Ambiente, hacemos alu-
sión a un término «omnicomprensivo», al abarcar una serie de conceptos
privativos de la Ciencia Jurídico-Ambientai. Es por ello que resulta funda-
mental tratar de aproximarnos a las definiciones elementales que recoge
dicha parcela del orden jurídico.
Diseñar una estrategia de tutela del Medio Ambiente supone articular
una serie de respuestas jurídicas, de hacer uso de todos aquellos medios de
control social con que cuenta el Estado para prevenir, controlar y sancionar
todos aquellos comportamientos que puedan propiciar una afectación a di-
cho interés jurídico.
Si es que partimos de una política-social en puridad «preventiva», an-
clamos en el empleo de una serie de mecanismos, herramientas e instru-
mentos dirigidos a controlar focos de riesgos. El Derecho Positivo no puede
esperar que se produzcan daños reales y visibles al Medio Ambiente para

intervenir ante concretas y específicas actividades humanas.
La industria, el comercio, la minería, los negocios en general, exteriori-
zan actividades económicas indispensables, tanto desde un plano sistémico
como individual; significan actuaciones que son regladas por una serie de
normas, por toda una frondosa legislación que en su conjunto se orienta a
evitar la causación de riesgos para los bienes jurídicos fundamentales. Nor-
mas de seguridad, disposiciones de salubridad, etc., sin embargo, aparecen
también otras leyes que van más allá, es decir, establecen determinados
estándares, en cuanto a los ruidos, al uso de ciertas sustancias químicas,
amén de cautelar el Medio Ambiente.
La sociedad de riesgo, a la cual nos encontramos adscritos, implica el
reconocimiento de actuaciones riesgosas, esto es, «permitidas» por el De-
recho positivo vigente, pero dicha valoración de licitud adquiere otros ribetes
cuando dicha actuación supera los límites de tolerancia permitidos. Dicho en
otros términos: la generación de un foco de riesgo es el baremo valorativo
que determina cuando una conducta humana, ingresa a un terreno antijurídi-
cidad, sea éste administrativo, civil y penal; a partir de un criterio ex -ante y
ex -post respectivamente.
La Ley General del Ambiente - Ley N° 28611, en su artículo 24.1, esta-
blece que toda actividad humana que implique construcciones, obras, servi-
cios y otras actividades, así como las políticas, planes y programas públicos
susceptibles de causar impactos ambientales de carácter significativo, está
sujeta, de acuerdo a ley, al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Am-
biental - SEIA, el cual es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional.
La ley y su reglamento desarrollan los componentes del Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental.
Sin duda, cuando ingresamos al campo fecundo de la modernidad de la
juridicidad, podemos sostener con corrección que hemos de postular la gravi-
tancia del «Derecho del Consumidor» y del «Derecho del Medio Ambiente».
La juridicidad ha de encontrar respuestas eficaces al problema de la
«Contaminación Ambiental», que tantos perjuicios ocasiona a la humanidad.
El Perú, en definitiva, no es ajeno a dicha descripción del ecosistema, pues
basta dar una mirada a las urbes y zonas rurales de nuestro país para advertir
la inmensa contaminación ambiental que inunda nuestras calles y parques.
Una ingente zona industrial, comercial, de negocios en general, que se
localiza en lugares céntricos sin observar las prescripciones y ordenanzas
sobre la materia; dichas industrias emiten evacúan una serie de gases tóxi-
cos, ruidos molestos, filtraciones y otras radiaciones que día a día ingresan a
los pulmones, de los transeúntes, pudiendo generar enfermedades bronco-
pulmonares así como displicencias en la piel y en el tejido adiposo. Así tam-
TÍTULO XIII: Los DEUTOS AMBIENTALES 187
bien, la flora, los árboles, plantas y otras especies de la flora silvestre sufren
en su habitat natural, al recibir un aire totalmente contaminado que impide su
florecimiento y normal crecimiento.
Qué decir del tráfico vario, donde se observan miles de automóviles,
combis, buses, camiones y otros vehículos que expanden una serie de gases
tóxicos en su recorrido. Las calles del Cercado de Lima, del Centro Históri-
co, son unas de las más contaminadas, tal como se ha indicado en estudios
recientes, realizados por las entidades estatales competentes; hasta el punto
de decir que ya no .se respira en puridad "oxígeno", sino más bien "monóxido
de carbono" así como otras sustancias contaminantes185. Una salida novedo-
sa e interesante es la introducción ai mercado automotor de automóviles con
motor de "gas natural", instituye una alternativa que se ajusta a los patrones
ecológicos permitidos.
No entendemos cómo las autoridades ediles y del Sector Ejecutivo
permiten que unidades vehiculares sumamente antiguas puedan seguir cir-
culando en el país, constituyendo focos permanentes y continuos de conta-
minación ambiental, al descargar una serie de gases tóxicos que, de forma
directa, afectan a la salud de las personas; lógicamente, cuando hablamos
per se de los «Delitos Ambientales» no nos referimos a la punición de
aquellas afectaciones y/o lesiones que se producen en la vida, cuerpo y
salud de los ciudadanos, pues dichos resultados han de ser cubiertos por
los injustos penales típicos que tutelan los bienes jurídicos personalfsimos,
pues cuando hacemos alusión a esta esfera de la criminalidad, se identifi-
ca un bien jurídico colectivo, macro-social o dígase supra-individual, cuya
lesión no está supeditada a la causación efectiva de un perjuicio material al
tratarse de tipos penales de peligro, como se dirá más adelante.
Se deben tomar medidas drásticas, inmediatas, en base a políticas
de gestión «multi-sectoriales»188, si es que en realidad se quiere hace algo
al respecto, que puedan generar herramientas de control, prevención y san-
ias Según constataciones de la Fiscalía Provincial Especializada en Materia Ambiental,

en un operativo donde se intervinieron a 17 vehículos de servicio público, 15 de ellos
arrojaron más del 300% de niveles de hidrocarburos permitidos en cada metro cúbico
de aire que se respira en el Cercado de Lima, en franca contravención a las normas de
tránsito y a lo previsto en el DS N° 047-2001-MTC. También se realizado mediciones
de los niveles de contaminación sonora producida por el ruido y bocinas de los vehí-
culos en tres puntos de la Av. Abancay, llegando en uno de los casos la contaminación
de los ruidos molestos a los 74.1 Decibles de los 70 que normalmente son permitidos
en el día y 60 en las noches, para zonas comerciales.
186 Vide, al respecto, REATEGUI SÁNCHEZ, J.; La Contaminación Ambiental como delito an el
Código Penal. En: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 171-172.
ción, ante estos comportamientos socialmente negativo. En tal entendido, no

puede esperarse que ocurran los acontecimientos catastróficos para actuar
de forma decidida, se deben articular acciones en realidad preventivas.
Según el modelo descriptivo del estado de las cosas, el emprendimien-
to por parte de los Estados de políticas públicas definidas por el «Asunto Am-
biental», asumiendo el reto de barajar alternativas, posibilidades y soluciones
a las graves, amenazas para la salud y supervivencia de sus conciudadanos,
sobre todo en países industrializados, donde los riesgos son mayores. Como
expresa CALDAS VERA, hoy se habla de una crisis ecológica no tanto por el
crecimiento demográfico y el bienestar, sino por una actitud irresponsable
del hombre frente a la naturaleza; no porque la tierra esté perdiendo sus
propiedades desde el punto de vista físico, lo cual implica que el problema
ambiental es político, dado que compromete a los poderes públicos187.
De hecho, el problema del Medio Ambiente se genera por la propia
conducta humana, que se manifiesta por medio de la depredación de los
recursos naturales, con el empleo de armamentos químicos y nucleares, con
la instalación de plantas industriales, con los nuevos diseños inventivos de la
ciencia y la tecnología, cuyo propio afán de avance y desarrollo a traído en
escena nuevos riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, que toman
lugar en el terreno ambiental. Es decir, lo que se produce es la propia des-
trucción por parte del individuo de las bases existenciales de la humanidad.
El artículo 74° de la Ley General del Ambiente define como «respon-
sabilidad general», que: "Todo titular de operaciones es responsable por las
emisiones, encientes, descargas y demás impactos negativos que se gene-
ren sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia
de sus actividades. Esta responsabilidad incluye los riesgos y daños am-
bientales que se generen por acción u omisión"; mientras el artículo 78° (in
fine) recoge la «responsabilidad social de la empresa», prescribiendo que el
Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas, prác-
ticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, entendiendo
que ésta constituye un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de
un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y
buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones.
Todas las personas tienen el legítimo derecho de gozar de un ambien-
te sano, adecuado e idóneo para poder interrelacionarse con los demás,
así como una aspiración en estricto individualista; de forma que la gestión
ambiental ha de ocuparse de esta tarea esencial, estando de por medio los
instrumentos y mecanismos jurídicos apropiados para ello, partiendo des-
187 CALDAS VERA, J.; Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, cit., p. 58.
TÍTULO XIII: Los DELITOS AMBIENTALES 189
de un basamento «ius-constitucional». Esto implica, a la vez, que todos los

actores comprometidos, sobre todo las empresas, en el marco de su objeto
social, ajusten su accionar a las políticas sociales de gestión ambiental. De
lo que estamos hablando, es que se pueda garantizar «calidad de vida»,
como un concepto que se entrelaza en la idea de los derechos fundamenta-
les individuales y la tarea de procurar un Medio Ambiente de calidad; (...) la
protección del medio ambiente aparece en la Constitución como uno de los
elementos integrantes de la calidad de vida, pero, eso sí, como un elemento
indispensable aunque no único188.
El artículo 31.1 de la Ley General del Ambiente, describe que el Es-
tándar de Calidad Ambiental - ECA es la medida que establece el nivel de
concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos,
químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condición de
cuerpo receptor, que no representa riesgo signifícativo para la salud de las
personas ni al ambiente. Según el parámetro en particular a que se refiera, la
concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mínimos o rangos.
Por su parte, la Ley Fundamental en su artículo 66° dispone que los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.
El Estado es soberano en su aprovechamiento; mientras que los artículos
67° y 68° (in fine), establecen que el Estado determina la política nacional
del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales y que
está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las
áreas naturales protegidas.
Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y re-
cursos naturales. Estos últimos constituyen una especie dentro del género
de los elementos naturales, destinado a satisfacer necesidades humanas189;
mientras que el concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica
su manejo sostenible, mediante actividades de caracterización, evaluación,
planificación, aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y con-
trol conducentes a asegurar la producción sostenible y la conservación de
la diversidad biológica, los recursos naturales y el ambiente, anota CAIUAUX
ZAZZAU. Por esto es que el instrumento de la Evaluación de Impacto Am-
biental se convierte en un mecanismo objeto de proyección y medición de
resultados, donde todas las partes involucradas deben participar para lograr
un consenso190.
188 JORDANO FRAGA, J.; La Protección del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado, át, p. 106.
189 HUNOSKOPF EXEBIO, O.; Del Ambiente y los Recursos Naturales. En: La Constitución
Comentada, T. I, cit., p. 918.
190 CAIUAUX ZAZZAU, J.; Política Ambiental. En: La Constitución Comentada, T. I, cit., p. 931.
La Carta Política consagra en el ¡nc. 22) artículo 2o que todo hombre

tiene el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de su vida.
El máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, en la senten-
cia recaída en el Proceso de Inconstitucionalidad N° 0048-2004 ("Regalías
Mineras"), ha declarado en su Fundamento 17 lo siguiente:
"El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equili-
brado y adecuado para el desarrollo de la persona esté determinado por los
siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente
y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preservem.
En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las
personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos
se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso
en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva
de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto
supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del
adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (articulo 1' déla
Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho queda-
ría, asi, carente de contenido.
Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a
que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un me-
dio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los
poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza
también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades
económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente".
Por su parte, la Ley N° 28611 - Ley General del Ambiente, recoge en
su artículo 11° los denominados "Lineamientos ambientales básicos de las
políticas públicas", considerando los siguientes lineamientos:
a. El respeto de la dignidad humana y la mejora continua de la calidad de
vida de la población, asegurando una protección adecuada de la salud
de las personas.
b. La prevención de riesgos y daños ambientales, así como la preven-
ción y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las
191 CANOSA USSRA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Madrid: Dykinson-Ciudad Argen-
tina Editorial, 2000. cit. p. 101.
fuentes emisoras. En particular, la promoción del desarrollo y uso de

tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción, comerciali-
zación y disposición final más limpias.
c. El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, incluyendo
la conservación de la diversidad biológica, a través de la protección y
recuperación de los ecosistemas, las especies y su patrimonio gené-
tico. Ninguna consideración o circunstancia puede legitimar o excu-
sar acciones que pudieran amenazar o generar riesgo de extinción de
cualquier especie, subespecie o variedad de flora o fauna.
d. El desarrollo sostenible de las zonas urbanas y rurales, incluyendo la
conservación de las áreas agrícolas periurbanas y la prestación am-
bientalmente sostenible de los servicios públicos, así como la conser-
vación de los patrones culturales, conocimientos y estilos de vida de
las comunidades tradicionales y los pueblos indígenas.
e. La promoción efectiva de la educación ambiental y de una ciudadanía
ambiental responsable, en todos los niveles, ámbitos educativos y zo-
nas del territorio nacional.
f. El fortalecimiento de la gestión ambiental, por lo cual debe dotarse a
las autoridades de recursos, atributos y condiciones adecuados para
el ejercicio de sus funciones. Las autoridades ejercen sus funciones
conforme al carácter transversal de la gestión ambiental, tomando en
cuenta que las cuestiones y problemas ambientales deben ser consi-
derados y asumidos integral e intersectorialmente y al más alto nivel,
sin eximirse de tomar en consideración o de prestar su concurso a la
protección del ambiente, incluyendo la conservación de los recursos
naturales.
g. La articulación e integración de las políticas y planes de lucha contra la
pobreza, asuntos comerciales, tributarios y de competitividad del país
con los objetivos de la protección ambiental y el desarrollo sostenible.
h. La información científica, que es fundamental para la toma de decisio-
nes en materia ambiental.
i. El desarrollo de toda actividad empresarial debe efectuarse teniendo
en cuenta la implementación de políticas de gestión ambiental y de
responsabilidad social.
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, NATURALEZA DIFUSA

El bien jurídico constituye el constructo basilar, sobre el cual el Dere-
cho penal asienta su legitimidad en el marco de un Estado Social y Demo-
crético de Derecho; quiere decir, que la inclusión de los comportamientos

«penalmente prohibidos», de relevancia jurídico-penal, deben tener como
correlato un interés digno y merecedor de tutela penal, en el sentido de que
la protección punitiva se alce como un imperativo categórico para asegurar
la subsistencia de los bienes jurídicos fundamentales.
Nuestros catálogos penales, fieles a un orden filosófico humanista,
comienzan'el listado delictivo, con aquellos injustos típicos que atentan los
bienes jurídicos anclados en su núcleo más duro; v. gr., delitos contra la vida,
el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la-libertad, etc.
La concepción descrita devela una naturaleza «atomista» e «indivi-
dual» de la caracterización dogmática que ha de guiar las formulaciones
políticas criminales, que si bien pudo resultar una visión adecuada hace más
dedos siglos, con el emprendimiento del «Derecho pena! liberal»; hoy en día,
se muestra como obsoleta e inapropiada para conducir la política penal del
tercer milenio.
La nueva descripción de las estructuras sociales, en base a una fas-
tuosa redefinición de las actividades humanas, nos muestran una nueva cos-
movisión del mundo, que no puede ser dejado de lado por la Ciencia Jurídica,
menos por el Derecho penal, concordante con una visión ius-constitucional.
La sociedad post-industríal, apegada a auge significativo de la pro-
ductividad empresarial, industrial, etc., da lugar a incidencias notables en la
vida cotidiana de los mortales192. Basta salir a la calle para tropezarse con
toda una gama de riesgos, de amenazas latentes para los intereses jurídi-
cos fundamentales. Peligros que no se perciben de forma material, según la
concepción tradicional de los daños que se exteriorizan en la realidad, sino
de forma casi imperceptible, pero con efectos poderosamente dañinos, que
requieren ser neutralizados, controlados y prevenidos, si es que realmente
se quiere cautelar el futuro mismo de la humanidad. La contaminación del
Medio Ambiente es una de las amenazas más latentes, de mayor potenciali-
dad perjudicial para la existencia de toda vida que se asienta en la tierra.
El «Medio Ambiente» importa la plataforma esencial coexistencial de
toda la humanidad, contidio sine qua non para la supervivencia de la raza hu-
mana, de la flora y de la fauna. Un sistema que compromete el mundo actual
y las generaciones futuras; en palabras de SCHÜNEMANN, (...) la explotación
indiscriminada de hoy significa la miseria de mañana193.
192 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA, R.; Código Penal Comentado, cit., p. 322.
193 SCHÜNEMANN, B.; Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho penal..., cit., p.
206.
Podemos sintetizar al objeto de protección juridico-penal de la siguien-

te forma: 'Aquel sistema, soporte fundamental sobre el cual han de desarro-
llarse adecuadamente todos los seres vivos que habitan sobre la tierra, es
decir, un Medio Ambiente que con propiedad, pueda garantizar el desarrollo
sostenibte de toda existencia vital así como el de las próximas generaciones,
de ahí que se consagre su valor constitucional"*9*.
La protección del ambiente exige una concepción diacrónica -calcu-
lada a largo plazo, que también incluya la garantía de condiciones humanas
dignas para las próximas generaciones195.
Decir que el medio ambiente es un bien jurídico constitucionalizado es
afirmar la consagración al más alto rango de un valor que nuestra sociedad
considera digno de protección y promoción, escribe JOROANO FRAGA. Desde
un punto de vista práctico, el reconocimiento del bien jurídico significa la
existencia de un grupo normativo destinado a garantizar su protección, pero
también el carácter de principio informador respecto al resto del ordenamien-
to jurídico198.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 0048-
2004/Pi, ha sosteniendo lo siguiente: 'El Tribunal Constitucional considera
que el medio ambiente, entendido sistemáticamente como el conjunto de fe-
nómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos,
encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y de creación
que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana*.
Constituye un bien jurídico «supra-individual», pues su titularidad no
recae en una sola persona, sino al colectivo de la sociedad; es por ello que
puede hablarse en este caso de «Intereses difusos»; (...) es decir, de los
que se hallan presentes de «modo informal y propagado a nivel de masa
en ciertos sectores de la sociedad»197; cuya esencia toma lugar a partir de
su directa relación con los bienes jurídicos individuales; al margen de que
194 BARRERO CACERES, en la doctrina colombina, escribe con respecto del modelo del medio
ambiente, que el primer rasgo se refiere a la consideración de que el medio ambiente
es la condición de posibilidad de supervivencia de los seres humanos, el segundo
de que se trata de una derecho fundamental y el tercero la obligación del Estado de
garantizar del medio ambiente; es decir, garante de un derecho fundamental; lo obliga
a realizar acciones tendientes a lograr la indemnidad del ambiente; La contaminación
ambiental como delito de resultado, cit., p. 88.
195 TIEOEMANN, K.; El Derecho Penal Ambiental Alemán en su contexto Europeo y Mundial.
En: Derecho Penal y nuevas formas de Criminalidad, cit., p. 207.
196 JOROANO FRACA, J.; La Protección del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado, cit., p.
80.
197 Boix REIG, J./ JAREÑO LEAL, A.; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1593.
estos comportamientos prohibidos puedan ocasionar daños cuantificables a

personas determinables.
En estos casos, las repercusiones negativas del deterioro del medio
ambiente afectan a la sociedad en su conjunto. Piénsese, por ejemplo, en la
contaminación atmosférica, en la destrucción de un paisaje, en la desapari-
ción de una especie protegida19".
Dicha concepción gravita también en el campo procesal, tal como se
desprende del artículo 82° del CPC de 1993.
El artículo invocado, ha previsto normativamente que en el caso de
afectación de bienes jurídicos colectivos, en cuanto a la vulneración de in-
tereses que pertenecen a toda una comunidad de gentes (medio ambiente),
aparece la institución jurídico-procesal denominada "Patrocinio de intereses
difusos", cuya titularidad se le ha conferido a una serie de instituciones pú-
blicas y asociaciones civiles legalmente constituidas; como el Ministerio Pú-
blico, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades
Campesinas y/o Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental.
Así se desprende de su tenor literal, cuando se dispone lo siguiente: "Interés
difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como
el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor". En
estos casos, no se requiere la efectiva causación de un daño, pues basta la
realización de una conducta que coloque en un estado de aptitud de lesión
al interés jurídico tutelado.
El precepto invocado debe entenderse desde un doble baremo a sa-

ber, primero, que el patrocinio difuso podrá ejercerlo cualesquiera de las
instituciones públicas y/o privadas antes mencionadas, como representantes
de la comunidad afectada, en el marco de su jurisdicción territorial; segundo,
cuestión distinta aparece cuando los efectos perjudiciales de la conducta da-
ñosa ha provocado una afectación directa a la salud física y/o mental de una
persona -debidamente individualizada-, por lo que esta cuenta con plena
legitimación material y procesal, para acudir en mérito a su propio derecho,
a la tutela jurisdiccional efectiva, reclamando una Indemnización por daños
y perjuicios. Consecuentemente, debe entenderse que ambas pretensiones
(difusa y la individual) no son excluyentes entre sí, más bien complementa-
rias, pues ambas cuentan con la legitimatio ad causam, es decir, son titula-
res de derechos subjetivos, pudiendo hacer valer dicho derecho ante quien
corresponda, en la vía judicial competente. No obstante, debe distinguirse
entre la legitimidad activa para interponer una acción de Daño Ambiental,
198 JOROANO FRAGA, J.; La Protección del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado, cit, p. SO.
con aquella que se basa en el propio derecho del individuo de ser indemniza-
do, cuando los efectos perjudiciales de la acción contaminante han recaído
sobre su esfera personal.
A decir de SCHÜNEMANN, tanto el verdadero interés de protección que
se encuentra detrás del tipo penal como el bien de protección captado direc-
tamente por éste, sólo pueden estar constituidos por los 6/enes ecológicos
mismos™9.
Sobre lo dicho, cabe anotar que la legitimidad del bien jurídico «Medio
Ambiente», viene' caracterizada por su estrecha vinculación con los bienes
jurídicos de orden personal, es decir, la vida, el cuerpo y la salud de las
personas; pues las tipificaciones penales que el legislador ha glosado en el
Título XIII del CP, responden a una ¡dea reforzada e anticipada de la tutela de
los intereses jurídicos personalismos, en cuanto a una visión sistémica del
estado de las cosas, como un bien jurídico en esencia funcional.
La justificación axiológica no ha de entender que el Medio Ambien-
te -como bien jurídico-, no cuente con autonomía sustantiva y procesal;
todo lo contrario, son las propias particularidades y singularidades de este
interés jurídico, que determinan una independencia reguladora, que se ma-
nifiesta en una penalización separada de los delitos que atentan contra la
vida, el cuerpo y la salud.
La protección necesaria del medio ambiente acaba a menudo en un
menoscabo de los intereses de los individuos vivos, quienes, por cierto, si
son lesionados en su integridad física, pueden adoptar por completo una
función de representación del medio ambiente maltratado, pero el hecho de
que conserven su integridad física no indica necesariamente también la inte-
gridad de ios bienes jurídicos ecológicos200.
A nuestro entender, las posibles afectaciones que pueda presentar el
Medio Ambiente, pueden perfectamente ser conciliables con aquellos daños
que puedan aparecer en la integridad física de los individuos; sin embargo,
la titularidad de la ofensa en el primer caso ha de recaer en la sociedad en
su conjunto, mientras que en el segundo de los casos, en las mismas per-
sonas que son mermadas en la integridad de sus intereses fundamentales,
mediando la tipificación de tipos penales distintos. Sin embargo, la /ex lata ha
querido también recoger dichas lesiones, de conformidad con el contenido
normativo previsto en los últimos párrafos del artículo 305° del CP, es decir,
cuando por efecto de la contaminación se producen lesiones graves o la
muerte de una persona.
199 SCHÚNHMANN, B.; Sobre la dogmática y ¡a política criminal del Derecho penal.... cit. p. 219.
200 SCHÜNEMANN, B.; Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho penal..., cit, p. 219.
Según la postura de ESER, el alcance fundamental de la protección,

puede deducirse de dos factores: en primer lugar, de los objetos protegidos:
la cuestión, en suma, de si junto a determinados bienes ambientales indivi-
duales se protegen, también, todas las especies ambientales y, por último,
aunque no en importancia, el ecosistema en su conjunto; de otra parte, de
la intensidad de protección, a cuyo respecto puede distinguirse entre el ase-
guramiento de la existencia de cada bien ambiental, el de su calidad y el de
su incolumidad201.
Sobre el primer punto, cabe recalcar la visión definidamente «antropo-
céntrica» de la protección jurídica del Medio Ambiente, los recursos naturales,
así como la fauna silvestre y la flora (bosques), son materia de tutela legal, en
tanto son indispensables para la propia coexistencia del ser humano. Dicha
declaración no obsta a reconocer que dichos recursos naturales, así como el
desarrollo incisamente en el campo de la genética, para la conservación de
ciertas especies animales, puedan provocar una perspectiva distinta.
Se dice, entonces, que aparece también la conservación de la diver-
sidad de especie a la luz de una nueva perspectiva: no sólo como potencial
genético para "cultivos de resistencia" en el ámbito de la flora o con fines de
lucha biológica antiparasitaria (...), sino también de cara a la investigación en
el campo de la tecnología genética, cuyas consecuencias no se nos alcanzan
todavía plenamente202. A partir de lo anotado, se dice en la doctrina que se
asume una óptica ecocéntrica, dejando de lado una visión estrictamente an-
tropocéntríca, en la que el objeto amparado por la norma trasciende de la vida
y salud humanas, para materializarse en los distintos elementos que integran
el ambiente natural203.
La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3, dispone que debe
entenderse, para los efectos de la presente Ley, que toda mención hecha al
"ambiente" o a "sus componentes" comprende a los elementos físicos, quími-
cos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual
o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los
factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la
conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimo-
nio cultural asociado a ellos, entre otros.
Con respecto al segundo aspecto, cabe precisar que la intensidad de
la protección jurídica del Medio Ambiente no puede ser percibida desde una
visión sólo con respecto a un presente y de los seres vivos, sino de crear
201 ESER, A.; Derecho Ecológico, cit., p. 117.

203 Cfr., CARMONA SALGADO, C; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 53.
las condiciones necesarias y adecuadas, para que las próximas generacio-

nes puedan contar con una vida de calidad; no puede admitirse la idea de
aprovechar los recursos naturales únicamente pensando en el presente, sin
tomar ninguna medida de precaución en interés para el hombre del mañana,
del futuro.
Sostuvimos que el objeto de interés no se reduce a evitar daños y es-
tragos al ecosistema, a la biodiversidad y la fauna, sino de articular las bases
de un Medio Ambiente de calidad.
Con ocasión de esta protección de la incolumidad, tiene lugar también,
de manera mediata, el aseguramiento de una cierta calidad existencial; pues
si en las regiones naturales protegidas, o través de la protección del agua, se
aseguran determinadas condiciones de creación ambientales, también pue-
de con ello facilitarse al mundo animal y vegetal una existencia en "nichos
ecológicos"204. Así, es de verse cuando el legislador penaliza en el artículo
308°-D la figura delictiva del "Tráfico Ilegal de Recursos Genéticos", de es-
pecies de flora y fauna.
El aseguramiento de la diversidad de especies es, además, importante
para la conservación del equilibrio funcionad*.
En resumidas cuentas, hemos de postular una protección penal de
mayor intensidad, que haya de orientarse no sólo a la conservación y protec-
ción de un Medio Ambiente indispensable para el mantenimiento de la vida
humana, sino también para asegurar un nivel óptimo de calidad de vida206.
Los delitos Ambientales constituyen, por otro lado, auténticos tipos de
peligro de la concreta colocación de un estado de riesgo al bien jurídico tute-
lado; construcciones dogmáticas, cuyo peligro en algunos casos puede ser
contemplado desde una visión concreta y en otros desde un plano abstracto;
inclusive de lesión (últimos párrafos del artículo 305° del CP). No obstante, es
de verse también que en algunos casos el legislador (Poder Ejecutivo) han,
penalizado meras «contravenciones administrativas», es decir, elevando a la
categoría de norma penal, puras desobediencias administrativas, conforme
se desprende de los artículos 311° y 312° del CP, en mérito a la sanción de
la Ley N° 29263 de octubre del 2008 y del Decreto Legislativo N° 1084 de
junio del 2008.
Ahora bien, el bien jurídico en esta titulación del corpus punitivo no
presenta una homogeneidad absoluta, como sucede en otras parcelas de la
204 ESER, A.; Derecho Ecológico, cit, p. 120.

206 Asi, ESER, A.; Derecho Ecológico, cit., p. 129.
criminalidad; como es de verse, cuando hablamos de los «Delitos Ambienta-

les», se agrupan una serie de injustos típicos que vulneran específicos mar-
cos del Medio Ambiente, con ello el sistema ecológico en sentido estricto así
como los «Recursos Naturales», éste último, a su vez, comprende la fauna, la
flora silvestre, las especies acuáticas, los recursos genéticos y los bosques,
como se revela del contenido de los tipos legales correspondientes207.
El medio ambiente está compuesto por un conjunto de elementos que,
en la complejidad de sus relaciones constituyen el marco, el medio y las
condiciones de vida del hombre, apunta PEÑA CABRERA. En ese sentido los
problemas del medio ambiente afectan a cuestiones tan diversas como los
recursos naturales, los instrumentos de producción, los bienes y servicios,
los residuos, la organización territorial de la sociedad208.
No se puede hablar, por tanto, de un solo bien jurídico, sino de una
serie de intereses jurídicos que han sido refundidos en una sola titulación
de la codificación punitiva. Así, por ejemplo, la construcción en zonas desti-
nadas a viales o bienes de dominio público constituye una grave infracción
urbanística, mas su realización no vulnera, en cambio, el medio ambiente
natural209.
3. LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO

PENAL
A lo escrito, debe agregarse lo concerniente a la frondosa legislación,
que entra en aplicación en lo que al Medio Ambiente refiere. La concurrencia
de una abundante normatividad en vez de asegurar una protección jurídica
eficaz, puede generar planos confusos de intercesión normativa, en este
caso entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo sancionador, con
una posible merma al principio del non bis in /cfe/n210211; existen, por tanto,
ámbitos específicos de «Responsabilidad Penal» y de «Responsabilidad Ad-
ministrativa».
El artículo 135° de la LGA, dispone: "El incumplimiento de las normas
de la presente Leyes sancionado porta autoridad competente en base al Ré-
207 Vide, al respecto, CALDAS VERA, J.; Delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente, cit., p. 62; PEÑA CABRERA, R.; Código Penal Comentado, cit., p. 322.
208 PEÑA CABRERA, R.;. Código Penal Comentado, cit., p. 322.
209 CARMONA SALGADO, C; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 52.
210 Así, Boix REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal. Vol. III, cit., p. 1594.
211 Vide, al respecto. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, T. I, cit., ps. 90-111; REÁTEGUI SÁNCHEZ, J.; La Contaminación Ambiental como
delito..., ps. 184-185.
gimen Común de Fiscalización y Control Ambiental. Las autoridades pueden

establecer normas complementarías siempre que no se opongan al Régimen
Común. En el caso de los gobiernos regionales y locales, los regímenes de
fiscalización y control ambiental se aprueban de conformidad con lo estable-
cido en sus respectivas leyes orgánicas".
Lo anotado cobra mayor vigencia con la sanción de la Ley N° 29263
de octubre del 2008, al haberse acentuado la relación entre el Derecho penal
y el Derecho Administrativo sancionador; la prohibición penal no puede ser
entendida de forma unilateral, es decir, desde una sola óptica de la norma
jurídico-penal, pues requiere ser integrada por las disposiciones legales ad-
ministrativas sobre la materia, dando lugar a lo que se denomina como «Ley
Penal en Blanco». En virtud del cual, el intérprete debe necesariamente remi-
tirse a la normatividad extra-penal, si es que pretende completar el contenido
del injusto típico (ambiental).
Se destaca que estas normas encajan en la clasificación de tipos pe-
nales en blanco, cuya legitimidad en el derecho penal ha dado lugar a nu-
merosas críticas en la doctrina que ha entendido por tales a aquellos cuyo
supuesto de hecho se halla consignado total o parcialmente en una norma
de carácter extrapenal212.
La objeción puede salvarse siempre y cuando la normatividad extra-
penal sea estricta en su composición normativa, mediando términos claros
y precisos del lenguaje; cuya legitimidad hemos de cifrarla en la compleji-
dad de la materia ambiental, en la dinámica y versatilidad de su desarrollo,
implicando la indispensable revisión y constante modificación del Derecho
positivo vigente.
Así es de verse, también que el cumplimiento de «tipicidad penal de
la conducta», supone previamente la constatación de una típica: «desobe-
diencia administrativa», cuando el legislador hace alusión en la construcción
normativa a la "contravención a leyes, reglamentos o a límites máximos per-
misibles"; ante estas hipótesis, primer elemento a saber, en orden a determi-
nar la relevancia jurídico-penal def comportamiento, importa la verificación
de la infracción normativa (reglamentaria), para luego verificar la idoneidad
de la acción u omisión para colocar en un verdaderos estado de riesgo al
bien jurídico tutelado. Es decir, la contravención administrativa ha de confi-
gurar la generación de un nesgo jurídicamente desaprobado, mas con ello
no podemos tener aún el injusto penal, al tener que agregarse la valoración
del efectivo peligro para el interés jurídico, como sucede en algunos casos
212 VELASQUEZ VELASQUEZ, F.; Derecho penal, cit., p. 345.

de los injustos imprudentes213. Se habla, por tanto, de un doble nivel de dis-

valor. Con ello, se quiere poner de relieve que la categoría del «injusto penal
ambiental» no puede determinarse con la sola puesta en escena del Dere-
cho Administrativo sanciortador y, al revés, con una sola mirada del Derecho
penal. Así en la doctrina nacional, cuando se apunta que la accesoriedad
debe ser en función estrictamente a normas del Derecho administrativo y no
a actos211*.
La vinculación del Derecho penal con el Derecho Administrativo (Am-
biental), se advierte en la especie de subordinación a que se somete la puni-
ción a un acto típico de la Administración215. Al respecto, el artículo 304° del
CP, señala a la letra lo siguiente: "El que, infringiendo leyes, reglamentos o
límites máximos permisibles (...)"; mientras que el artículo recoge el siguien-
te término: "Elque, sin autorización (...)"; portales motivos, primer elemento a
saber, en orden a determinar la tipicidad penal del comportamiento, es definir
si el agente infringió la ley o el reglamento o, en su defecto, si ejecutó la con-
ducta disvaliosa sin contar con la autorización de la autoridad competente.
En este caso, el precepto penal completa su contenido a través de nor-
mas del derecho administrativo, y es su violación lo que constituye materia
de prohibición penal218217.
Constelación de casos, que advierten una fuerte accesoriedad del De-
recho penal con respecto al Derecho administrativo, ha de verse en el artí-
culo 311° del CP, que recoge la figura delictiva de Utilización indebida de tie-
rras agrícolas, donde la configuración del injusto se encuentra subordinada
totalmente a la contravención de la legalidad extra-penal, que se contempla
en la propia norma penal. En palabras de TIEDEMANN, la forma más fuerte de
dependencia se presenta cuando la norma penal de conducta por sí sola
prescribe la observancia de determinadas decisiones de la autoridad admi-
213 Vide, al respecto, PRATS CANUT/ MARQUÉS l Banqué; Comentarios a la Parte Especial del
Código Penal, T. II, crt.. p. 1171.
214 REATEGUI SÁNCHEZ, J.; La Contaminación Ambiental como delito..., cit., p. 188.
215 Así, TIEDEMANN, K.; Relación entre Derecho Penal y autorización jurfdico-administrati-
va. En: Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. Traducción de José Luis de
la Cuesta, cit., p. 160.
216 CALDAS VERA, J.; Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, cit., ps.
68-69.
217 A decir, de REATEGUI SÁNCHEZ, la accesoriedad e destaca, como modelo técnico-le-
gislativo, porque aunque exista un verdadero peligro o lesión efectiva a los objetos
ambientales, resultará irrelevante penalmente sino se infringe las normas jurídicas de
protección del ambiente; La Contaminación Ambiental como delito..., cit., p. 181.
nistrativa y, con ello, de manera exclusiva el injusto administrativo formal es

objeto del tipo delictivo218.
Al margen de la flagrante «Administrativización del Derecho penal»
que se manifiesta en algunas de estas figuras delictivas, en el caso especí-
fico del término «sin autorización», nos preguntamos con razón ¿Qué suce-
de cuando el agente establece un vertedero o botadero de residuos sólidos
que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana
o la integridad de los procesos ecológicos, contando con la autorización de
la Administración21?220? Es qué acaso no puede desconocerse que en una
Administración donde campea la corrupción, el soborno y el cohecho, pue-
den obtenerse licencias, concesiones y/o autorizaciones de forma ilegal,
donde la resolución autoritativa no ha cumplido en rigor con el proceso de
evaluación que se requiere para aprobar la solicitud. Nos encontramos ante
un tropiezo, que en principio podría generar lagunas de impunidad, pues
conductas peligrosas para el bien jurídico tutelado, quedarían sustraídas
de una efectiva sanción punitiva, lo cual sería político-criminalmente insa-
tisfactorio. Dicho así: una autorización administrativa formalmente válida
no puede exonerar de responsabilidad penal al autor, cuando es material-
mente inválida.
Por otro lado, se pone en discusión la imposición del legislador, de
subordinar la intervención del Derecho penal en materia ambiental, a deci-
siones puras de la Administración, lo cual habría de restarle autonomía e in-
dependencia. De cuño, habrá que indicarse que si bien el ius puniendiestatal
debe actuar generalmente de forma autonómica, no es menos cierto que en
materias -tan versátiles y dinámicas- como el Medio Ambiente resulta casi
imposible pretender independizar la reacción penal del Estado, mas eso tam-
poco ha de conllevar posiciones que conduzcan al otro extremo; de someter
por completo la actuación del Derecho penal. Abogamos por una resolución
intermedia, que tanga como premisa la tarea fundamental del Derecho penal
en un Estado Social y Democrático de Derecho: "la protección preventiva de
bienes jurídicos™.
218 TIEQEMANN, K.; El Derecho Penal Ambiental..., cit., p. 218.

219 Cuestión distinta, resulta de que esa misma conducta pueda a su vez, ser cobijada en
otros tipos penales.
220 La exigencia de un permiso o certificado válido, hemos de advertir en el caso de los
delitos contenidos en los artículos 308a y 308" del CP (Delitos contra tos Recursos
Naturales).
221 Vide, de forma amplia, REATEGUI SÁNCHEZ, J.; La Contaminación Ambiental como deli-
to..., cit. ps. 181-185.
En opinión de SCHÜNEMANN, en el Derecho penal del medio ambiente

naturalmente se aplica el principio de la accesoriedad respecto del Derecho
administrativo, si es que y en la medida en que se entienda por Derecho
administrativo las leyes que regulan el aprovechamiento del medio ambiente.
En tanto que la aplicación de una pena debe tener como presupuesto, por
mandato constitucional, una amenaza penal previa en la ley escrita, no pue-
de amenazarse con sancionar, ni de hecho sancionar, aquello que el legisla-
dor ha calificado como permitido y, con ello, como no lesivo socialmente222.
De hecho, el principio de «unidad- del ordenamiento jurídico» ha de
irradiar todo el ámbito de punición, en el sentido de que una conducta que
es permitida por el Derecho Administrativo no pueda ser amenazada con
una pena. No obstante, dicha afirmación no puede dejar de reconocer que
el legislador, a fin de privilegiar ciertos grupos y/o sectores de la economía,
sustraiga de la reacción punitiva, hechos en realidad lesivos para un bien ju-
rídico, como aconteció con la dación de los Decretos Legislativos Nos. 1034
y 1044 de junio del 2008.
La problemática descrita podría ser resuelta de la siguiente manera: si
es que se verifica a posteriori que la autorización administración cuenta con
serios vicios de irregularidad, al adolecer de ciertos elementos intrínsecos
de validez, se puede postular la declaratoria de su Nulidad, cuyos efectos
se retrotraen al momento de la emisión del Acto Administrativo, por lo que
quedaría incólume el principio de legalidad (/ex praevia). En estos casos, el
agravio al «interés público» es más que evidente, al ponerse en riesgo un
bien jurídico de gravitancia colectiva.
El artículo 202° de la LPAG - Ley N° 27444223, dispone al respecto lo
siguiente:
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10°, puede de-
clararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando
hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.
202.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerár-
quico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un
acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación
jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcio-
nario.
222 SCHÜNEMANN, B.; Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho.... cit, ps. 209-
210.
223 De aplicación supletoria según lo dispuesto en la Tercera Disposición Final y Comple-
mentaria de la Ley N° 27444.
Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el

fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello.
En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración.
Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dis-
pondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se
produjo.
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos adminis-
trativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan
quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior,
sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proce-
so contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que
prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
Por su parte, la Ley General del Ambiente, en su artículo 7.1, dispone
que las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de sa-
lud ambiental y de conservación de la diversidad biológica y los demás
recursos naturales, son de orden público. Es nulo todo pacto en contra
de lo establecido en dichas normas legales.
La fórmula propuesta importa una salida idónea para contrarrestar una
posible accesoríedad del Derecho penal en el ámbito de la Criminalidad Am-
biental; de que hechos en realidad dañosos ingresen a un mar de impunidad.
En palabras de SCHÜNEMANN, si toda autorización administrativa, aunque fue-
ra ilegal, excluyera la posibilidad de penalizar, por ejemplo, la contaminación
de aguas, el límite del Derecho penal ya no sería fijado por el legislador, sino
por el Poder Ejecutivo224.
Con lo expuesto, se ancla a un nivel intermedio, de una interrelación
funcional y normativa entre el Derecho Administrativo sancionador (Ambien-
tal) y el Derecho penal, sin llegar a soluciones extremas225, que hallan de
privilegiar una u otra esfera del orden jurídico-público sancionador.
4. LA REFORMA POLÍTICO CRIMINAL DE LOS DELITOS AMBIEN-

TALES, VÍA LA SANCIÓN DE LA LEY N° 29263
La necesidad del Estado peruano por suscribir un Tratado de Libre Co-
mercio con los Estados Unidos de Norteamérica, propició toda una reforma
224 SCHONEMANN, B.; Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho.... cit., p. 210.
225 Asi. SCHONEMANN, B.; Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho..., cit., p.
216.
204 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO [V
legislativa en varios campos de la Juridicidad. Para el país del norte, resulta

indispensable que el Perú adecúe su Derecho positivo, de acuerdo a cierto
estándar normativo, amén de proteger eficazmente los recursos naturales, la
fauna silvestre, los derechos intelectuales y la propiedad industrial.
De recibo, países en vía de desarrollo como el Perú necesitan promo-
ver las exportaciones, la industria nacional, así como el nivel del intercam-
bio comercial a un nivel significativo, como motor del desarrollo y despegue
socio-económico de la Nación; generándose un terreno fecundo para la sus-
cripción de Tratados de Libre Comercio,. Sin embargo, otra cosa es ceder
soberanía, en temas que sólo le incumbe a nuestro país, la decisión de pena-
lizar o de despenalizar una determinada conducta debe manifestar una deci-
sión soberana del Parlamento, luego de las discusiones que ello amerite.
Entonces, han sido los compromisos contraídos con USA y no la dis-
cusión deliberante de los actos involucrados, los que han incidido en la refor-
ma político-criminal de los «Delitos Ambientales», contrario a los principios
que rigen un Estado Constitucional de Derecho. Fue entonces, la presión
internacional la que encaminó la protección jurídico-normativa. Dicha infe-
rencia no da entender, de forma rayana, que la reforma penal haya sido en
todos los casos equivocada.
En resumidas cuentas, la sanción de la Ley N° 29263 ha implicado la
incorporación de nuevas figuras delictivas, así como una mayor drasticidad
de la escala de pena, se apela -como es conocido por el legislador-, a los fi-
nes preventivo-generales de la pena. Así, es el caso de los artículos 308°-A,
308°-B, 308°-C, 308°-D, 310°-A, 310°-B, 310°-C y 314-B; una agravación
sustancial de la reacción punitiva es de verse en el tipo penal contenido en el
artículo 310° del CP (Delitos contra las bosques o formaciones boscosas).
Así, también, se han incorporado mecanismos estrictamente procesa-
les, conforme se desprende de los artículos 314°-C y 314°-D, conforme a una
técnica legislativa asistemática.
Si el legislador es de la postura que el Derecho penal es la herramienta
más eficaz para combatir los comportamientos sociales más disvaliosos, se
equivoca, pues la intimidación y/o disuasión que pretende calar en la psique
de los individuos, para que éstos se abstengan de cometer estas conductas,
devela un índice devaluado de rendimiento, como es de observarse en las
últimas reformas penales, que en algunos casos supuso la sanción de pena
de cadena perpetua226. Pues, vaya que los robos, secuestros y violaciones
que se siguen cometiendo a gran escala en nuestro país; tampoco se puede
226 Vide, al respecto, REATEGUI SANCHEZ, J.; La Contaminación Ambiental como delito...,
cit., ps. 171-173.
decir que el Derecho penal no despliegue ninguna función en este ámbito de

la criminalidad, claro que lo tiene; pero dicha misión será en realidad débil, si
es que no se aparejan a su vez políticas sociales (medios formales de control
social), dirigidos a reducir ostensiblemente la tala de madera.
EL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL

Art. 304.- "El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos per-
misibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes
en la atmósfera, él suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o
subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave
al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental,
según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será re-
primido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor
de seis años y con cien a seiscientos días-multa.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor
de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas3'.
1. CONCEPTOS GENERALES, BIEN JURÍDICO

El Medio Ambiente, después de la vida, constituye el bien jurídico
de mayor relevancia en la sociedad actual, en mérito a un doble baremo
a saber: primero, por la incesante evolución tecno-práctica de la sociedad
Post-industrial, que revela la proliferación de toda una gama de actividades
socioeconómicos, cuyo empleo disfuncional ha generado serias amenazas
a la conservación de un sistema ecológico viable y equilibrado y, segundo,
al pasar en primer plano, en el umbral del Tercer Milenio como un «derecho
fundamental» de las presentes y futuras generaciones de la humanidad.
Importa, entonces, un bien jurídico de primera «línea», cuya relevan-
cia hemos de observarla en el marco del escenario social y político, con la
avanzada notable de los Grupos Ecologistas, con la extensa normatividad
que se ha sancionado al respecto y conforme a las exigencias que su pro-
tección requiere no sólo en el mundo de hoy sino también de cara al mundo
del mañana.
La «Contaminación Ambiental», sin lugar a dudas, se ha convertido en
la amenaza m£s latente del mundo moderno, que pone en riesgo la propia
existencia del ser humano, de la humanidad en su conjunto, cuya permanen-
cia en el planeta depende de un Sistema Ambiental que pueda garantizar
condiciones de vida de calidad.
En la actualidad se advierte todo un cambio climático, en mérito al de-

nominado "Calentamiento Global", en cuanto a las alteraciones producidas
por la contaminación así como los efectos causados por la acción humana
sobre los medios naturales, haciendo elevar las temperaturas a niveles in-
sostenibles, lo cual repercute en las condiciones de vida humana, del desa-
rrollo de la fauna y de la flora. Se avizora una serie de peligros, que pueden
generar enfermedades bronco-pulmonares así como la destrucción de cam-
pos de cultivo.
La Contaminación Ambiental hemos de verla también en la emisión,
propagación y ebullición de una serie de sustancias, de gases tóxicos, que
alteran la composición normal del aire que todo ser humano respira día a día,
pudiendo provocar daños irreversibles que ya se sienten en ciertos lugares
del planeta.
El "esmog", por ejemplo es una manifestación típica de la Contamina-
ción Ambiental, conteniendo una serie de elementos contaminantes que se
expande en la atmósfera, constituido por el ozono a nivel del suelo y partícu-
las que se crean en el aire; dando lugar a un campo fecundo de aparición de
enfermedades, conforme se inhale una mayor cantidad de aire contaminado.
Así, puede decirse, en el caso del cáncer en la piel así como las complica-
ciones respiratorias; de ahí, que se recomiende a quienes padecen del se-
gundo mal, de residir en zonas alejadas a la ciudad. Se sabe que el dióxido,
así como el monóxido de carbono, son agentes potenciales en la generación
de enfermedades; también el mercurio, pues residuos de metales pesados
pueden producir daños sensibles a la población si es que se alimentan de
animales que hayan ingeridos dichas sustancias.
El petróleo que pueda vertirse en las aguas, es decir, las ingentes can-
tidades de combustible que puede ser arrojado al mar, puede también propi-
ciar graves estragos a la naturaleza ambiental. Las exploraciones petroleras,
así como las pruebas de armamentos nucleares, están alterando el ecosis-
tema. Son las grandes potencias económicas del orbe las más responsables
de todo el deterioro ambiental que se revela en el Tercer Milenio.
La descripción del estado de la cuestión alcanza también a los ecosis-
temas, es decir, las áreas naturales en las cuales se desarrollan seres vivos
(mar, lagos, lagunas, ríos, manantiales, bosques, etc.); es en tal mérito que
se construyen áreas protegidas para la conservación y protección de las
especies (fauna y flora).
Finalmente, en lo que se conoce como el «Efecto Invernadero», una
gran parte de la radicación solar pasar a través de la atmósfera, calentando
la superficie de la tierra; radiación que es reflejada en el suelo y enviada
hacia el espacio. Más parece, que la generación excesiva de los gases de

invernadero hacen que se producen mayores cantidades de radiación infra-
rroja, lo cual incide en un calentamiento climático.
Todo lo dicho, describe un panorama desolador: agotamiento de los
recursos naturales, extinción de algunas especies de la fauna y de la flora;
todo ello importa una aguda reflexión que debe traducirse en una distribu-
ción equitativa y compartida de la responsabilidad social y jurídica de los
actores.
La contaminación ambiental es el efecto más temible de la no utiliza-
ción adecuada de los recursos naturales. Debido a esto, ha ingresado en el
ámbito de lo jurídico, trascendiendo la barrera de lo puramente administrati-
vo. Hoy es concebida como un tipo penal en diversas legislaciones227.
No sólo con la intervención del Derecho penal, mediando la tipificación
penal del artículo 304° del CP, es que se puede combatir y reducir ostensible-
mente los niveles de Contaminación Ambiental que aqueja al planeta.
Es cierto, que la política criminal en el marco de la "Contaminación
Ambiental", asume una posición de vanguardia, amenazando con pena a
todos aquellos que realicen cualesquiera de las conductas que se describen
normativamente en el presente articulado; empero, es una ceguera preten-
der cargar toda la responsabilidad al aparato punitivo del Estado, pues si no
se aparejan otras medidas de gestión multi-sectoriales, será muy poco lo
que pueda hacer esta parcela del ordenamiento jurídico.
En el presente caso, estamos frente a una figura delictiva «omnicom-
prensiva», al cobijar bajo su radio de acción una serie de comportamientos
típicos, así como una diversidad de intereses jurídicos a tutelar22», dando
lugar inclusive a todo un tópico de conceptos, que parten de la idea del
«Medio Ambiente» como plataforma sobre la cual se sostiene el bien jurídico
protegido.
El bien jurídico, por ende, constituye el Medio Ambiente como atmós-
fera natural y habitat del ser humano y otros seres vivos, por ello se requiere
que esté desprovisto de cualquier sustancia o elemento que tienda alterar
el estado normal de las cosas. Aglutina en su seno: «el suelo, el subsuelo,
las aguas terrestres, marítimas o subterráneas". Ingresa como protección
jurídico-penal un interés de naturaleza difusa, cuya titularidad recae sobre el
colectivo, sobre personas indeterminadas, sin que ello obste a identificar su-
227 BARRERO CACERES, J.; La contaminación ambiental como delito de resultado, cit, p. 81.
228 Así, MORALES PRATS. R; al referirse al artículo 325° del CP español; Responsabilidad
Penal por Contaminación Ambiental, cit.
jetos pasivos determinables, cuando la Contaminación Ambiental produzca

daños efectivos a la vida y salud de las personas229.
Como se puso de relieve en líneas introductorias, la protección jurídi-
co-penal no sólo ha de ser percibida desde un plano conservador del siste-
ma ecológico, sino también a partir de un estándar de «calidad ambiental»,
tal como se ha dado contenido en el precepto penal en cuestión, siempre
partiendo de báremos, de índices de medición, etc.
Se trata de un tipo penal "mixto", pues la punición ha de entenderse
desde un ámbito concreto de lesividad hacia el bien jurídico, así como desde
un estado potencial de peligro; deviene, por tanto, en un tipo penal de lesión
y de peligro a la vez, cuya configuración en un plano de valoración ha de inci-
dir en el ámbito determinación judicial de la pena y no en una esfera estricta
de adecuación típica, como un elemento definidor de un plus de «antijuridi-
cidad material».
Con todo, el Derecho penal no puede esperar que se produzcan esta-
dos perjudiciales de la atmósfera, del suelo o de las aguas, para intervenir
en la esfera de libertad ciudadana, desde una visión que no se inserta en un
plano antropocéntrico, más bien desde un enfoque econcéntrico.
Dicho lo anterior, un sector de la doctrina, de la convergemos, apunta
a interpretar el delito de contaminación como delito de peligro. No haya otra
manera de materializar ta preservación para el mañana del medio ambiente
y el desarrollo sostenible, que garantice su no degradación, en los términos
establecidos en la constitución política230.
Al dar un discurso en puridad "punitivista" no podemos dejar de men-
cionar los evidentes obstáculos que pueden presentarse para que se pueda
imponer una sanción penal a los responsables de una Contaminación Am-
biental, no sólo por las deficiencias interpretativas y de procesamiento que
pueden develar los operadores jurisdiccionales, sino también por la incrusta-
da legislación administrativa que se coloca al frente, qué en la praxis puede
constituir un escollo muy difícil de salvar, para dar pasó a la intervención del
Derecho penal. No menos importante es el tema probatorio, es decir, que
medios probatorios han de emplearse para poder verificarse la existencia
del injusto penal ambiental. No puede desconocerse que la acreditación del
delito de Contaminación Ambiental requiere de pruebas periciales especiali-
zadas, de expertos sobre la materia, que no son muchos en nuestro país.
229 Así, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 55.
230 BARRERO CACERES, J.; La contaminación ambiental como delito de resultado, cit., p. 90.
A lo dicho, MORALES PRATS escribe que es lógico pensar que la prac-

tibilidad y eficacia de las previsiones penales dependa en gran medida del
propio desarrollo e implantación de la legislación ambiental extrapenal231.
a. Sujeto activo
Según una lectura del dispositivo legal, no se hace alusión a un ele-

mento condicionante de autoría, en el sentido de exigir una cualidad funcio-
nal o de otra índole para ser considerado sujeto activo del delito de Contami-
nación Ambiental; por lo que se trata de un delito común.
Autores, serán todos aquellos que cuentan con el dominio del acon-
tecer típico, quienes tienen la posibilidad de frustrar el evento típico, como
protagonistas del suceso delictivo. Dicho dominio funcional puede ser com-
partido por varias personas, siempre que en aquéllos concurran todos los
elementos exigibles para el caso de una coautoría232, de no ser así, su inter-
vención delictiva ha de ser calificada como «partícipes» (cómplice o Instiga-
dor).
Los efectos perjudiciales del injusto ambiental pueden ser atribuidos a
una persona jurídica, a una empresa que vierte residuos sólidos en el suelo
en el marco de su actividad productiva. Empero, es sabido que estas ficcio-
nes legales, estas corporaciones empresariales no cuentan con los elemen-
tos necesarios para que pueda formularse la imputación jurídico-penal; de
forma que deben ser identificados debidamente los individuos que ostentan
con el dominio social típico, es decir, los gestores de las decisiones que se
toman en los aparatos de representación y control de la societas; levantando
el velo que cubre la estructura social, podremos advertir que personas son
los verdaderos autores del delito.
Al constituir un tipo penal común, no será necesario acudir a la fórmula
normativa del Actuaren lugar de otro, al no exigirse cualidad especial alguna
para ser considerado autor a efectos penales.
b. Sujeto pasivo
Al recoger el tipo legal la protección de un bien jurídico supra-indivi-

dual, trataría de un interés difuso de orden colectivo, por lo que la sociedad
231 MORALES PRATS, F.; Responsabilidad Penal por Contaminación Ambiental, cit.
232 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit, ps.
360-366.
en su conjunto sería la agraviada. No obstante, a efectos procesales serán

aquellas instituciones a las cuales se le reconoce el «Patrocinio Difuso», las
cuales asumirán la calidad de denunciantes, en concordancia con lo previsto
en el artículo 82° del CPC.
Como és de verse del artículo 304° del CP, se recogen una serie de
modalidades del injusto típico, parece que el legislador ha pretendido abarcar
todos los supuestos, a fin de cerrar espacios de impunidad. Dicha estructura-
ción típica ha querido abarcar, de forma precisa y detallada, todos aquellos
ámbitos de protección que se desprenden de la idea del Medio Ambiente, a
su vez de penetrar en todos aquellos comportamientos disvaliosos, suscep-
tibles de dañar y/o lesionar el bien jurídico tutelado.
c.1. Normatividad extra-penal, políticas de gestión ambiental,

competencias funcionales
Primer punto a saber, refiere a un presupuesto preliminar, dígase de

conexión con la normatividad extra-penal, en cuanto a la «infracción de leyes,
reglamentos o límites permisibles»; de forma que el legislador condiciona la
tipicidad penal de la conducta, a una desobediencia administrativa, como
indicador de una fuente generadora de peligro y/o riesgo, lo que obedeció
nuestra consideración acerca de un supuesto caso de accesoriedad del De-
recho penal en materia ambiental. A lo cual, cabría decir que dicha vincula-
ción puede resultar imprescindible para la tarea de definición jurídico-penal,
precisamente la norma administrativa impone a los actores cierto estándar
de actuación que permite delimitar los márgenes de una actuación permitida
y aquella no permitida; donde la segunda puede dar lugar a un injusto penal
sin es que la conducta cumple con el resto de condiciones de relevancia
jurídico-penai2".
Dicho lo anterior, el comportamiento penalmente prohibido se instituye
como una norma penal en blanco, donde la remisión a la legislación extra-pe-
nal constituye una labor irreversible del intérprete, en orden a elaborar la téc-
nica de hermenéutica jurídica, de fijar los alcances normativos del tipo penal
en cuestión. No nos vamos a detener sobre la discusión legitimadora de esta
construcción normativa, sólo diremos que su formulación en sede extra-penal
debe cumplir en rigor con el mandato de determinación, en lo que respecta a
la /ex estricta, en tanto, garantía de certeza y seguridad jurídica.
233 Vide, al respecto. CARMONA SALGACO, C; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 60.
Si estamos haciendo alusión a una materia como la ambiental, se

conoce que las actividades económicas e industriales, en cuanto a su de-
sarrollo e incesante evolución, pueden ir cambiando las valoraciones ju-
rídicas, de aquello que puede ser permitido con aquellos que rebasa los
márgenes tolerables. Dicha cuantificación del riesgo, en cuanto a su varia-
bilidad, ha de ser recogida por el Derecho positivo, en el sentido de regular
adecuadamente el campo de ilicitud y de licitud; perspectiva política crimi-
nal legítima en un orden democrático de derecho.
Cuestión distinta ha de verse en cuanto al conocimiento del agente po-
tencial: sobre todos los elementos constitutivos, ha de incluirse la norma ex-
tra-penal como categoría del dolo. Según la teoría estricta de la culpabilidad
o de una culpabilidad limitada, las consecuencias jurídicas serían distintas,
mas ello nos lleva a un tema que nos conduce a otro norte de la discusión.
A decir de BACIGALUPO, la cuestión de si en las leyes penales en blanco la
existencia de la norma complementaria debe ser objeto de conocimiento del
dolo no es producto de la técnica de remisión, sino de la estructura del tipo
resultante234.
¿Cuáles son los dispositivos legales a los que se debe remitir el intér-
prete, para definir los límites tolerables, los márgenes permisibles que al ser
desbordados y/o contravenidos pueden dar lugar a un delito de Contamina-
ción Ambiental?
En primera línea, tenemos que hacer mención a las entidades e insti-
tuciones públicas que se encargan de velar por el estricto cumplimiento de
las políticas nacionales y sectoriales sobre el Medio Ambiente. Si hemos
mencionado que la conservación y protección del Sistema Ecológico, de los
Ecosistemas así como de otros recursos naturales, importa un objetivo a ser
trazado desde una política de gestión nacional, no es menos cierto que la
complejidad del tema, amerita la articulación de políticas multisectoriales,
donde intervienen una serie de instituciones y entidades públicas, pues en
dicha política de Gestión Pública Ambiental, toma lugar un proceso de "Des-
centralización", en virtud del cual se transfieren una serie de funciones de
forma ordenada, en orden a asegurar la capacidad de gestión idónea del
Estado para garantizar la eficacia y eficiencia del diseño institucional. Dicha
propuesta descentral'tzadora se ajusta plenamente al modelo jurídico-estatal
adoptado en la Constitución Política del Estado. De modo que es una exi-
gencia del Estado Nacional formular políticas públicas de gestión ambiental,
que se estructuren sobre una plataforma que contenga líneas y pautas ge-
nerales a seguic por el resto de estamentos públicos, a efectos de la sanción
de normativas regionales y municipales, que puedan confluir en objetivos
234 BACIGALUPO, E.; Derecho Penal. Parte General, cit.r p. 150.

comunes. Para ello, se debe encargar dicha tarea a órganos especializados,

de expertos -adscritos en la estructura de la Administración-, no olvidemos
que se enfrenta a conductas de mucha complejidad.
Es de verse que una de las principales incorporaciones de la LGA, fue
la estrechísima relación que subyace entre los Estándares de Calidad Am-
biental y la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) así como
de los Programas de Adecuación y Normas Ambiental (PAMA); de modo
que se consideran estándares de calidad ambiental ai momento de fijar los
parámetros de actuación de los agentes .comprometidos.
Las actividades económicas, industriales, mineras, etc., han sujetado
sus respectivas responsabilidades en los denominados «Límites Máximos
Permisibles» (LMP), en virtud de los cuales se establecen los límites tole-
rables (riesgos permitidos), conteniendo el máximo de emisiones que cada
agente puede efectuar en el ambiente, a través de cualquiera de los cuerpos
receptores (agua, suelo, sub-suelo). Dicho alud ha determinado la necesidad
de establecer LMP, en cada actividad en particular, sin embargo no todas
han fijado dichos estándares, o si lo hicieron, procedieron normativamente
de manera poco prolija. En tal entendido, puede que en algunos casos los
parámetros normativos, en lo que respecta a los denominados "LMP", no re-
flejen el estado real de las cosas, en la medida que se permitan emisiones en
el ambiente que puedan resultar riesgosas para la conservación y protección
de este bien jurídico.
El Estudio de Impacto Ambiental (EIA) procede en el caso del aire, el
ruido y radiaciones no ionizantes, así también para el supuesto de los recur-
sos hídricos.
La evaluación de impacto ambiental o evaluación ambiental (EA) cons-
tituye un elemento central de gestión ambiental, es de naturaleza preventiva,
antes que correctiva, y está destinada a otorgar los elementos necesarios
para un proceso informado de toma de decisiones (tanto de parte de la auto-
ridad a su cargo como del titular del proyecto); dar a conocer los potenciales
y previsibles impactos que el proyecto puede generar y ayudar a planificar
las medidas que se deben tomar a fin de prevenir, disminuir, mitigar o (en la
medida de lo posible) eliminar tales impactos235.
Según lo expuesto, la puesta en escena de una política jurídica de
constante análisis y revisión, constituye hoy en día un imperativo categórico,
si es que se quiere contar con una legislación idónea, coherente y eficaz, en
235 VIDAL RAMOS, R.P.; ¿La Minería vs. Las Comunidades Campesinas? Buscando solucio-
nes a los conflictos ambientales en el Perú. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 111,
diciembre 2007, Año 13, cit., p. 329.
orden a los objetivos perseguidos en materia ambiental. Proposición norma-

tiva que ancla definitivamente la relación entre el Derecho penal y el Derecho
administrativo ambiental.
En virtud de lo anterior, se crea en el año de 1994 el Consejo Nacional
del Ambiente - CONAM, como organismo descentralizado, con personería
jurídica de derecho público interno, con autonomía funcional, económica,
financiera, administrativa y técnica, dependiendo del Presidente del Consejo
de Ministros; como organismo rector de la política nacional ambiental, te-
niendo por objetivo planificar, promover, coordinar, controlar y velar por el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
La Ley N° 28245 del 2004 - Ley Marco del Sistema Nacional de Ges-
tión Ambiental (SNGA), dispone en su artículo 2.1, que el Sistema Nacional
de Gestión Ambiental se constituye sobre la base de las instituciones esta-
tales, órganos y oficinas de los distintos ministerios, organismos públicos
descentralizados e instituciones públicas a nivel nacional, regional y local
que ejerzan competencias y funciones sobre el ambiente y los recursos na-
turales; así como por los Sistemas Regionales y Locales de Gestión Am-
biental, contando con la participación del sector privado y la sociedad civil.
" Mientras que el artículo 3o (in fine), prescribe que el Sistema Nacional de
Gestión Ambiental tiene por finalidad orientar, integrar, coordinar, supervisar,
evaluar y garantizar la aplicación de las políticas, planes, programas y accio-
nes destinados a la protección del ambiente y contribuir a la conservación y
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
Por su parte, el artículo 2.2 de la Ley señala que el ejercicio de las

-~~ funciones ambientales a cargo de las entidades públicas se organiza bajo el
Sistema Nacional de Gestión Ambiental y la dirección de su ente rector, esto
quiere decir, que toda la política de «gestión pública ambiental» se estructu-
ra y define normativamente sobre los lineamientos que a tal efecto define el
- SNGA. • • ~ •
El artículo (in fine) describe que las funciones ambientales, a cargo de
las entidades señaladas en el artículo 2a de la presente Ley, se ejercen en
forma coordinada, descentralizada y desconcentrada, con sujeción a la Po-
lítica Nacional Ambiental, el Plan y la Agenda Nacional de Acción Ambiental
y a las normas, instrumentos y mandatos de carácter transectorial, que son
de observancia obligatoria en los distintos ámbitos y niveles de gobierno. El
carácter transectorial de la gestión ambiental implica que la actuación de las
autoridades públicas con competencias y responsabilidades ambientales se
orienta, integra, estructura, coordina y supervisa, con el objeto de efectivizar
la dirección de las políticas, planes, programas y acciones públicas hacia el
desarrollo sostenible del país.
La relación que subyace entre transectorialidad y descentralización se

pone de manifiesto en el espacio de actuación desde una perspectiva trans-
versal, donde toma lugar la descentralización, el territorio, el espacio urbano
que determina la intervención sectorial.
En lo que respecta a la «competencia» de las diversas entidades sec-
toriales, es de verse que ésta ha de recaer en los distintos Ministerios y Or-
ganismos Públicos reguladores; a partir de un sistema «competencial com-
partido» que se distribuye territorialmente en base a una serie de criterios.
El artículo 6o de la LSNGA señala que las competencias sectoriales,
regionales y locales se ejercen con sujeción a los instrumentos de gestión
ambiental, diseñados, implementados y ejecutados para fortalecer el carác-
ter tra/isectorial y descentralizado de la Gestión Ambiental, y el cumplimiento
de la Política, el Plan y la Agenda Ambiental Nacional. Para este efecto, el
CONAM debe asegurar la transectorialidad y la debida coordinación de la
aplicación de estos instrumentos, a través de:
a) Xa~elaboración y aprobación de normas de calidad ambiental, en las
que se determinen programas para su cumplimiento;
b) -la dirección del proceso de elaboración y revisión de Estándares de
Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisibles, en coordinación
con los sectores y los niveles de Gobierno Regional y Local en y para
el proceso de generación y aprobación de Límites Máximos Permisi-
bles;
c) La dirección del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambien-
ta^
d) Lá administración del Sistema Nacional de Información Ambiental;
e)' La elaboración del Informe Nacional sobre el Estado del Ambiente en
el Perú;
f) B diseño y dirección participativa de estrategias nacionales para la ¡m-
píementación progresiva de las obligaciones derivadas del Convenio
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el Convenio de la
Diversidad Biológica y los otros tratados en los que actúe como punto
focal nacional;
g) La formulación y ejecución coordinada de planes, programas y accio-
nes de prevención de la contaminación ambiental así como de recupe-
ración de ambientes degradados;
h) El establecimiento de la política, criterios, metodologías y directrices
para el Ordenamiento Territorial Ambiental;
i) La elaboración de propuestas para la creación y fortalecimiento de

los medios, instrumentos y metodologías necesarias para inventariar y
valorizar el patrimonio natural de la Nación;
j) La elaboración de propuestas en materia de investigación y educación
ambiental;
k) El desarrollo de mecanismos de participación ciudadana;
I) Directrices para la gestión integrada de los recursos naturales;
m) Lineamientos para la formulación y ejecución de un manejo integrado
de las zonas marinas costeras, así como para las zonas de montaña;
n) La promoción de los Sistemas de Gestión Ambiental en los sectores
público y privado, considerando estándares internacionales;
o) El desarrollo de incentivos económicos orientados a promover prácti-
cas ambientalmente adecuadas;
p) El desarrollo de instrumentos de financiamiento de la gestión ambien-
tal.
Se pone de relieve -en la Ley en cuestión-, que el Consejo Nacional

del Ambiente - CONAM es la Autoridad Ambiental Nacional y ente rector del
Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Siendo el CONAM el ente encarga-
do de planificar, promover, coordinar, normar, sancionar y supervisar las ac-
ciones orientadas a la protección ambiental y contribuir a la conservación del
patrimonio natural; controlar y velar el cumplimiento de las obligaciones am-
bientales; dirimir y solucionar las controversias entre las entidades públicas;
y ejecutar las acciones derivadas de las funciones otorgadas por la presente
Ley, su ley de creación y las normas modificatorias y complementarias.
Constituyendo una función esencial del CONAM, según lo reglado en
los incisos e) y f) del artículo 4o del SNGA, dirigir el proceso de elaboración
y revisión de Estándares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisi-
bles. El CONAM elaborará o encargará, bajo los criterios que establezca, las
propuestas de Estándares de Calidad Ambiental (ECAs) y Límites Máximos
Permisibles (LMPs), los que serán remitidos a la Presidencia del Consejo
de Ministros para su aprobación mediante decreto supremo. El CONAM, en
coordinación con los sectores correspondientes, autorizará la aplicación de
estándares de nivel internacional en los casos que no existan ECAs o LMPs
equivalentes aprobados en el país; así como dirigir el Sistema Nacional de
Evaluación deí Impacto Ambiental; que debe ser concordado con el artículo
32.1 de la LGA, modificado por e! Decreto Legislativo N° 1055, que a la letra
prescribe que: "el Límite Máximo Permisible - LMP, es la medida de la con-
centración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y
biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida

causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente.
Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento
es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que
conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los criterios para la
determinación de la supervisión y sanción serán establecidos por dicho Minis-
terio"; mientras que el artículo 32.2, dispone que el LMP guarda coherencia
entre el nivel de protección ambiental establecido para una fuente determina-
da y los niveles generales que se establecen en los ECA. La implementación
de estos instrumentos debe asegurar que no se exceda la capacidad de carga
de los ecosistemas, de acuerdo con las normas sobre la materia.
Según el contenido normativo invocado, se tiene que los «Límites

Máximos Permisibles», así como los «Estándares de calidad ambiental»,
deberán ser regulados vía Decreto Supremo, conforme a los dispositivos
constitucionales pertinentes.
Los dispositivos legales a tomar en cuenta, son los siguientes238:
DS N° 002-2008-MINAM (Aprueban los Estándares Nacionales de
Calidad Ambiental para Agua)
DS N° 011-2009-EM (Contenido mínimo de la Declaración de Impacto
Ambiental (Día) para ejecución de proyectos de electrificación rural)
DS N° 044-98-PCM (Aprobación de Estándares de Calidad Ambien-
tal y Límites Máximos Permisibles), derogado por el DS N° 033-2007-
PCM - Aprueban el Procedimiento para la aprobación de los Estánda-
res de Calidad Ambiental (ECA) y Límites Máximos Permisibles (LMP)
de Contaminación Ambiental, cuyo artículo 1o aprueba el Procedimien-
to para la aprobación de los Estándares de Calidad Ambiental (ECA)
y Límites Máximos Permisibles (LMP), cuyo proceso es dirigido por
el Consejo Nacional del Ambiente, según las Disposiciones Finales y
Transitorias.
La aprobación del DS N° 011-2009-MINAM ha supuesto que las indus-
trias de harina y aceite de pescado y de plantas de aprovechamiento
de residuos hidrobiológícos que funcionan en el país, han de adecuar-
se a los Límites Máximos Permisibles (LMP)"r, mediante la implemen-
236 La Ley N° 26786 de fecha 13 de mayo de 1997 - Ley de Evaluación de Impacto Am-
biental para Obras y Actividades, modificó el articulo 51° del Decreto Legislativo N°
957. en cuanto a las actividades a desarrollar por parte del CONAM
237 Se establece como LMP, de los efluentes que serán vertidos dentro de la zona de
protección ambiental litoral, 20 miligramos por litro para los aceites y grasas, y 100 mi-
ligramos por litro para los sólidos suspendidos totales; para ello se debe contar con un
tación tecnológica, para así evitar que sus emisiones puedan generar
focos contaminantes en el ambiente
La legislación mencionada ha de ser valorada como un indicador, que
nos devele -en cada caso concreto-, cuando la conducta genere un foco de
nesgo jurídicamente desaprobado, como primer nivel a tomar en considera-
ción para la verificación del Injusto penal ambiental, que no necesariamente
ha de responder a factores reales de lesividad, en la medida que una norma-
tividad ambiental que no se ajuste a los indicadores que han de ser tomados
con rigor en la actualidad, puede conllevar la no punición de la conducta, con
arreglo al principio'de legalidad. No estamos convencidos que de la legisla-
ción extra-penal pueda con propiedad fijar criterios de distinción entre el in-
justo penal y el injusto administrativo, tarea poco fácil para el juez23*; máxime,
si no se han regulado en detalle elementos de valoración que puedan darnos
algunos elementos para ello.
Asf las cosas, queda en la práctica totalmente desdibujada la supues-
ta delimitación cuantitativa, al igual que la cualitativa también, teóricamente
existentes entre la infracción penal y la administrativa, por lo que, dada la
prioridad que tiene la primera de estas vías respecto a la segunda y aten-
diendo a la vigencia del principio ne bis in idem, en el momento en el que se
tenga conocimiento de que los hechos pueden ser constitutivos de delito, ha-
brá de paralizarse todo procedimiento administrativo sancionador, mientras
la autoridad judicial no se hubiera pronunciado sobre ellos, debiendo quedar
excluida la sanción de aquella primera clase, de recaer condena penal, y te-
niendo que respetarse los hechos que se hubieran declarado probados por
el juez o tribunal, caso de que la sentencia fuera absolutoria (STC de 3 de
octubre de 1983)2M.
A la par se genera la indispensabilidad de contar con mecanismos
e instrumentos tecnológicos ¡dóneos para la verificación y/o constatación
de que la actividad económica haya superado los LMP, un ámbito de es-
pecialización que en el marco de la prueba pericial requiere del mayor rigor
científico y metodológico, a fin de garantizar a los cometidos de la Justicia
Material.
adecuado sistema de disposición final de los efluentes, considerando aspectos, como

la distancia del vertido, profanidad, caudal y corrientes. A tales efectos, el Ministerio
de la Producción, debe aprobar una Guia para la Actualización del Plan de Marco
Ambienta, para que los administrados alcancen el cumplimiento de los LMP, de sus
efluentes pesqueros en concordancia con su Estudio de Impacto Ambiental o PAMA.
238 En sentido contrario, REATEGUI SÁNCHEZ, J.; La Contaminación Ambiental como deli-
to..., cit., ps. 203-204.
239 Citada por CARMONA SALGADO, C; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 62.
c.2. Estructura y naturaleza jurídico-penal de la técnica de tipi-

ficación legal
Ingresar a la descripción de la criminalidad ambiental, supone un viraje

no sólo de conceptualización del estado de las cosas, sino también de la
idoneidad de los elementos dogmáticos para poder resolver adecuadamente
los casos concretos de disvalor antijurídico. Esta recategorización de los ele-
mentos dogmáticos ha traído consigo una redefinición también de la política
criminal, incidiendo de forma decidida en la técnica legislativa, partiendo de
la premisa que el bien jurídico, recogido/en el Título XIII del CP, es de natura-
leza «supraindividual», por lo que la tipificación penal ha de tomar un cauce
distinto, mediando la inclusión de los tipos penales de peligro, sea concreto
o abstracto, donde el adelantamiento de las barreras de intervención punitiva
obedece a un doble factor a saber: primero, que el Derecho penal no puede
esperar que se produzcan lesiones efectivas a los bienes jurídicos funda-
mentales, esto es, la vida, el cuerpo y salud de las personas y, segundo,
el Medio Ambiente caracteriza un sistema en sí inmaterial, en algunos casi
imperceptible, pero cuya sustancia en realidad desencadena repercusiones
importantes, tanto desde una perspectiva sistemática como individual, desde
los sistemas ecológicos como la calidad de vida, como aquel estándar que
ha de garantizarse a todos los seres vivos que habitan el planeta Tierra.
Dicho de otro modo: las nuevas tareas preventivas asumidas por el

derecho punitivo, en cuya determinación político criminal ha significado la
construcción de los bienes jurídicos colectivos, ha venido aparejada por la
necesidad de crear tipos de peligro de mayor abstracción valorativa ante la
imposibilidad de estimar de forma concreta el peligro que estas conductas
típicas generan de modo visible y cuantificable240.
Dicho lo anterior, se pone de relieve en la doctrina que los injustos
ambientales han de dirigirse a tutelar una dimensión estructura-natural de
aquellos factores naturales, ecológicos, necesarios para cautelar un sosteni-
miento y conservación equilibrada del medio ambiente y, a su vez, de evitar
aquellos peligros que los efectos contaminantes pueden producir en la vida
humana, así como en el supervivencia de la fauna y de la flora.
Habría que inclinarse, entonces, por la estructuración de un tipo penal
de peligro; no obstante, el legislador se inclinó por un tipo penal «mixto», pues
la punición de la conducta enjuiciada puede tomar lugar a través de la acredi-
tación de un daño efectivo o de que aquella pueda causar un perjuicio u alte-
ración al ambiente o sus componentes, lo que determina dos posibilidades de
estimar la configuración del injusto penal de contaminación ambiental.
240 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal Económico, cit., p. 53.
Desde un plano estrictamente dogmático, y tal vez político-criminal,

puede resultar muy conveniente la técnica del delito de peligro abstracto, mas
ello puede tener consecuencias muy notables en el marco estrictamente pro-
batorio en e! Proceso penal, así como develar ciertos indicios de ilegitimidad,
colocando en una suerte de valoración muy discrecional de las autoridades
funcionales competentes así como de ciertas grietas de inseguridad jurídica
en la Justicia Penal.
Ahora bien, la pregunta sería la siguiente: ¿Cómo ha de constatarse
dicho peligro potencial, y en base a qué intereses jurídicos? Primero, debe
aclararse que debe tratarse de un peligro no solo potencial, sino sobre todo
con idoneidad y/o aptitud suficiente para poder colocar en un real estado de
riesgo a los componentes ambientales (suelo, aguas marítimas o subterrá-
neas), sin necesidad de advertirse un peligro concreto a la vida y salud de
las personas. Dicha aptitud o idoneidad ha de ser medido, tanto desde una
perspectiva ex -ante como ex -post, en cuanto a la verificación de que la
conducta atribuida al agente, haya generado dicho estado de riesgo para tos
intereses jurídicos tutelados por la norma penal, lo cual puede generar cierta
problemática, cuando concurren a su vez otros riesgos que no ingresan a
la esfera de organización del agente, sino a otros factores causales concu-
rrentes y/o concomitantes241. Siempre estará presente aquel instrumento ju-
rídico-procesal denominado in dubio pro reo, que puede, en algunos casos,
sustraer de punición a los verdaderos culpables de estos graves delitos.
En definitiva, los delitos de aptitud no suponen menos actividad proba-
toria que los delitos de peligro concreto, sino que la misma se dirige a acredi-
tar hechos distintos: el peligro en los delitos de peligro concreto, la idoneidad
de la conducta para producir un resultado en los delitos de aptitud242 243244. A
nuestro entender, ratificamos la naturaleza del tipo penal como mixto, tanto
en lo que respecta a un resultado disvalioso, como una modalidad típica de
peligro concreto, que en realidad consiste en la misma entidad del llamado
de//fo de aptitud, no consistente en un juicio hipotético, de tipo apriorístico,
sino de la descripción de una acción que con rayana seguridad pueda pro-
ducir una lesión al interés jurídico -penalmente tutelado-245; donde la lesión
241 Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal Económico, cit., p. 56.
242 PRATS CANUT, J.M. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, T. II, cit.,
p. 1192; BARRERO CACERES, J.; La contaminación ambiental como delito de resultado,
cit., p. 92.
243 Así, MORALES PRATS, F.; Responsabilidad Penal por Contaminación Ambiental, cit.
244 Oe particular-posición es CARMONA SALGAOO, C; Delitos contra los Recursos Naturales,
cit., ps. 63-64.
245 En opinión de REATEGUI SANCHEZ, en el presente caso estamos ante un peligro concreto
porque el peligro está expresamente indicado en la ley, por tanto dicho peligro es un
no tiene que ver con los bienes jurídicos de entidad personal, sino con el bien
jurídico espiritualizado (Medio Ambiente).
El analizado precepto reclama la constatación, en el caso concreto,
de la aptitud del acto contaminante para producir un peligro ex ante (peli-
grosidad objetiva y real de la conducta formulada ex ante) con relación al
equilibrio del los sistemas naturales o a la salud de las personas, y se trata
de una exigencia típica esencial para la conformación del delito, a diferencia
de lo que acontece en los delitos de peligro abstracto estricto sensu, funda-
mentados en una presunción general de. peligro248.
En la doctrina colombiana, según lo previsto en el artículo 332° de su
CP, se postula también que la incriminación responde a la categoría de de-
litos de peligro concreto, en que la acción de contaminar provoca un peligro
concreto al bien jurídico recursos naturales y medio ambiente247248.
Si es que eí comportamiento disvalioso produce una afectación en la
vida y/o salud de las personas, habría de verse un Concurso delictivo, mas
el legislador, en esa desesperación por querer abarcarlo todo, dispuso dicho
resultado material antijurídico, como una modalidad agravada contenida en
el artículo 305° del CP249. Si dichos estadios lesivos se presentan, por ejem-
plo la muerte de un comunero, la tipificación penal sería el Homicidio Cul-
poso, según ios alcances normativos del artículo 111° del CP al ser el bien
jurídico preponderante; no pueden ser valorados dos veces un mismo hecho,
por lo que ha de negarse un posible concurso de la agravante con el tipo de
Homicidio, so pena de vulnerar el principio del Non bis idem material.
Cuando ha de manifestarse una evidente lesión a los componentes
ambientales, se configura la modalidad «lesiva», que en términos de pena-
lidad puede incidir en una mayor descarga del ius puniendi estatal, ponién-
elemento del tipo objetivo que podemos definirlo como un estado anormal de situa-
ción riesgosa que de acuerdo a las circunstancias tendrá que ser de carácter actual e
inminente con probabilidad de lesión hacia el bien jurídico protegido, donde dicha pe-
ligrosidad se realiza en base a una presunción juris tantum es decir hay una inversión
de la carga de la prueba a favor del agente, además éste delito es verifica ble a través
de un juicio de peligrosidad "ex post'; La Contaminación Ambiental como delito..., cit,
p. 222.
246 MORALES PRATS, F.; Responsabilidad Penal por Contaminación Ambiental, cit.
248 En la doctrina ecuatoriana, a esta consideración llega Moran Herrera, con respecto al
artículo 437-B del CP ecuatoriano; Delitos y Contravenciones Penales Ambientales,
cit., p. 557.
249 Asi, PRATS CANUT, J.M. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, T. II,
cit., p. 1190.
rióse en relieve una valoración estricta de antijuridicidad material, a tener en

cuenta por el juzgador al momento de la determinación de la pena, siendo
que el marco penal oscila entre los cuatro a seis años de pena privativa de
libertad.
Por otro lado, conviene señalar que en el caso de la aptitud potencial
del nesgo, implica a su vez una contravención administrativa, una infracción
a un dispositivo legal comprendido en el Derecho positivo ambiental, lo que
daría lugar a una doble infracción por un mismo hecho. Tomando en cuenta
que el principio del Non bis in ídem material se manifiesta a través de la de-
nominada «triple,identidad230», la discusión estribaría en los fundamentos de
la sanción punitiva, en si el objeto de protección jurídica sería el mismo, tanto
en sede penal como en sede administrativa. A lo cual habría que responder
afirmativamente, pues no advertimos una distinción sustantiva entre ambos
objetos de tutela, en ambos resulta siendo el Medio Ambiente, en cuanto a
la protección, conservación de los componentes ecológicos así como los
recursos naturales.
De lo anterior se deduce que si la conducta constituye per se un injusto
penal ambiental, la Administración ha de abstenerse de ejercitar cualquier
tipo de sanción en contra del agente, a menos que dicho comportamiento
sólo sea constitutivo de un injusto administrativo. Se puede inferir, por tan-
to, que la desobediencia administrativa se encuentra refundida en el injusto
penal, cuando se menciona normativamente a la vulneración de normas,
reglamentos o los limites máximos permisibles.
MORALES PRATS, siguiendo el análisis del artículo 325° del CP español,
apunta que dicho tipo penal exige la concurrencia de un acto contaminante,
que debe presentar aptitud generadora del peligro grave para la salud de
las personas o el equilibrio de los sistemas naturales; y en todo caso, el re-
ferido acto contaminante ha de verificarse con infracción de lo dispuesto en
las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio
ambiente251.
La LGA, es decir, la /ex lata, en su artículo 138° conduce a un norte
equivocado, al sostener que la responsabilidad administrativa establecida
dentro del procedimiento correspondiente es independiente de la responsa-
bilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos.
En la doctrina nacional, CARO CORIA no señala que, en todo caso, la in-
fracción administrativa puede operar como "indicio de peligrosidad", de modo
250 Vide, al respecto, PESA CABRERA FREYRE, A.R.; Exagesis al nuevo Código Procesal
Penal.T. I, cit.ps. 90-111.
251 MORALES PRATS, F.; Responsabilidad Penal por Contaminación Ambiental, cit
que el Juez deberá constatar caso por caso y conforme a las exigencias
del concreto tipo penal la presencia de una posibilidad de afectación al bien
jurídico252.
Indicio de peligrosidad, un pronóstico objeto de aptitud de riesgo para
el interés jurídico, que no será suficiente para dar por acreditada la premisa
fundamental, del injusto penal ambiental, pues dicha conducta debe revelar
un potencial riesgo para el bien jurídico.
De todo ello, cabe concluir que en estos momentos la responsabilidad
penal en materia ambiental nacerá, fundamentalmente, de un incumplimiento
del deber de actuación, que puede dar lugar a un delito de resultado/peligro
o a un delito de resultado/lesión, en función a una interpretación doctrinal o
jurisprudencial que se haga de los tipos penales233.
c.3. Objeto material
La descripción típica -in examen-, hace alusión a una serie de compo-

nentes ambientales, de sub-sectores, componentes de lo que hoy conocemos
como «Medio Ambiente»; así se expresan normativamente los siguientes ele-
mentos: «la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o
subterránea».
Primer elemento a saber es la «atmósfera»; se dice que es una capa
gaseosa que rodea el cuerpo celeste u otro cuerpo cualquiera254; constituye
en puridad el marco sobre el cual fluye el aire que respiramos, importa el
área donde se desarrollan los seres vivientes.
El «suelo» ha de ser definido como el área sobre el cual se sostiene
el hombre en su vida natural, así como el sostén de toda manifestación de
vida vegetal. Cada país o región en particular posee un suelo, caracterizado
por su accidentada geografía; el clima, los movimientos telúricos, erupcio-
nes volcánicas, etc., generan consecuencias inevitables en la estructura del
suelo. Sin duda¡ el suelo es un recurso natural que en mayor medida es
perjudicado por la intervención del hombre; tos campos de cultivos, ios pra-
dos y bosques son convertidos permanentemente en espacios de comercio,
industria, de edificios gigantescos, produciendo su inevitable degradación.
252 Citado por REATEGUI SÁNCHEZ, J.; La.Contaminación Ambiental como delito..., cit.,
p. 202.
253 PRATS CANUT, J.M. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, T. II. cit.,
p. 1189.
Así también, los incendios y la deforestación propician la pérdida de las pro-

piedades inherentes al suelo.
La necesidad ambiciosa del hombre por obtener mayor fuente mineral,
sobre todo en la exploración y explotación de pozos petroleros, determina
la transformación del suelo, alterando su natural funcionamiento, agotando
sus riquezas, en mérito a la incesante depredación que toma lugar de forma
continua e incesante.
Por su parte, el «sub-suelo», es la parte que se sitúa por debajo del
suelo, la corteza que adquiere prolongadas dimensiones, donde por lo gene-
ral no resulta viable la vida de los seres vivientes. Se dice que es el terreno
que está debajo de la capa labrantía o laborable, o en general debajo de una
capa de tierra295. El reconocimiento de la parte inferior del suelo y del lecho
marino se exhibe como intrínseca a la naturaleza del territorio (...)2M.
Las «aguas terrestres» forman parte del recurso hidrológico, compues-
tas por la combinación de una serie de elementos líquidos, cuyo torrente fluye
y discurre a lo largo de una serie de territorios. Estas aguas se encuentran
en contacto con la tierra, a su vez toman la denominación de ríos y lagos;
los primeros importan corrientes continuas que discurren sobre la superficie
terrestre, que desembocan en ei mar; mientras que los segundos, son como
una especie de pozos de agua, donde no se genera la corriente marina a di-
ferencia de los ríos, depositándose en las depresiones que forman el agua de
las lluvias y de los ríos.
Las «aguas marítimas» son aquellas que bordean los mares, los océa-
nos, que cubren grandes espacios territoriales; aquellas que circundan los
continentes, que en algunos casos describen la circunscripción territorial
de algunas Naciones (Isla). En esta nomenclatura podemos identificar las
"aguas libres" y las "aguas adyacentes"; las primeras no están sometidas a
jurisdicción soberana de ningún Estado, y las segundas son las que bañan el
litoral de una determinada Nación, por lo que aquél asume plena soberanía
sobre su extensión, en concreto, sobre la "Zona Económica Exclusiva", las
doscientas millas marinas en el caso del Perú, según se consagra en el artí-
culo 54° de la Ley Fundamental.
El agua -como tal-, puede verse contaminada por la acción de diver-
sos agentes, sean éstos químicos y gaseosos, como los detergentes, el acei-
te, la gasolina y otros elementos tóxicos, afectando de forma considerable
el volumen de oxígeno, lo que implica, en algunos casos, la imposibilidad de
255 CALCAS VERA, J.; Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, cit., p. 80.
256 MONTOVA CHAVEZ, V.; El territorio nacional. En: La Constitución Comentada, T. I, cit.,
p. 752.
que las especies acuáticas puedan sobrevivir. No sólo ello, sobreviviendo el

animal, éste al formar parte del alimento humano cotidiano, puede generar-
daños sensibles al organismo de los consumidores.
c.4. Verbos rectores
La figura delictiva de la «Contaminación Ambiental» toma lugar a través

de la siguiente definición conductiva, que es recogida en el artículo 304° del
CP: «provocar o realizar descargas, ernisiones, emisiones de gases tóxicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes».
Antes de pasar revista a cada uno de los elementos mencionados,
debemos ingresar a definir qué hemos de entender por Contaminación Am-
biental. Como se sostuvo líneas atrás, el Medio Ambiente se instituye en todo
un sistema integrador de una serie de conceptos, en los cuales se agrupan
los ecosistemas, los recursos naturales, así como otros factores inherentes
a dicha plataforma onmicomprensiva. Así, dicho ambiente será propicio para
la conservación y desarrollo de la vida humana y demás seres vivientes,
cuando cuenta con las condiciones favorables para garantizar la viabilidad
del sistema, que posibilita la vida en la tierra. Mas no sólo puede hablarse de
la necesidad de proteger y conservar el Medio Ambiente, sino la de procurar
una determinada «Calidad Ambiental».
Dicho lo anterior, la Contaminación Ambiental ha de aparecer cuando

se produce una alteración, un cambio, una modificación en las característi-
cas físicas, químicas o biológicas del ambiente, pudiendo afectar de forma
considerablemente la supervivencia de las especies y de la propia vida hu-
mana. Por lo general, la Contaminación toma lugar por propia acción del
individuo, o por obra de ciertas sustancias, organismos que pueden generar
estragos en el aire o en las aguas de un determinado territorio. Importan
sustancias que no se encuentran presentes en los sistemas ecológicos, pero
que al penetrar en aquellos, desencadenan niveles altos de concentraciones
tóxicas.
Primera, conducción típica, es la «provocación y/o emisión de descar-
gas contaminantes» en la atmósfera, el suelo, el sub-suelo, aguas marítimas
o aguas terrestres.
Mientras el término «realizar» hacer referencia a la ejecución inme-
diata de la emisión o vertido, cabe interpretar el término «provocar» como
intervención mediata en dicha ejecución, bien porque se trata de actividades
previas, en ocasiones necesarias, a la ejecución inmediata, bien porque,
en opinión de Rodríguez Devesa, se realiza «una actividad en sí no nociva,
que origina productos secundarios nocivos o que pueden serlo por ulterior
transformación»257.
La realización en su acepción gramatical supone la concreción efecti-
va de la acción u omisión, que haya de generar la emisión de descargas con-
taminantes, que efectúa materialmente el autor; por su parte; la provocación
implica una actividad distinta, no determina de forma inmediata la descarga
contaminante, sino que, como actuación anterior, propicia las condiciones fa-
vorables para que tome lugar la acción contaminante, cuya naturaleza sería
la de un acto de complicidad o de instigación258.
Dicho lo anterior, la modalidad de «realizar» puede manifestarse de
forma directa o indirecta, en términos de una autoría inmediata, o a través de
un tercero, en términos de una autoría mediata.
B avance imparable de la industria, de la explotación minera y me-
talúrgica, así como el desarrollo de las plantas de hidrocarburos, plantean
la exigencia de que dichos agentes económicos no emitan o provoquen
descargas de elevados índices de sustancias contaminantes. Como explica
Cheng, hoy tenemos un sinnúmero de sustancias químicas y biológicas en
el ambiente que significan un riesgo para la salud porque se encuentran en
altas concentraciones o debido a su naturaleza tóxica259.
Las fuentes de constituyentes químicos, según la Organización Mun-
dial de la Salud (OMS), son de ocurrencia natural o provienen de fuentes
industriales y edificaciones humanas (industrias extractivas como minería,
manufactura y procesos industriales, alcantarillado, residuos sólidos, esco-
rrentías urbanas, fugas de gasolina), actividades agrícolas (abono, fertilizan-
tes, pesticidas), tratamiento de agua o materiales en contacto con agua pota-
ble (coagulantes, subproductos de desinfección, tuberías de PVC, asbesto),
pesticidas usados en agua para salud pública (plaguicidas usados en control
de vectores), cianobacterias (lagos eutróficos), etc280.
Según informes recientes, se advierte que en muchas zonas de la se-
rranía se han depositado, por años, relaves y humos procedentes de la ex-
plotación indiscriminada de los minerales, así como una serie de sustancias
químicas que se han vertido en las aguas marítimas, como el mercurio. Así,
de forma paradigmática lo que está sucediendo en la Oroya, en cuanto a las
actividades económicas que efectúa la empresa Doe Run, donde funciona
un enorme complejo metalúrgico, donde recientes monitoreos efectuados
257 Boix REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1596.
258 Vide, CARMONA SALGADO, C.; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 57.
259 CHUNG, B.; Control de los contaminantes químicos en el Perú, cit, p. 413.
260 CHUNG, B.; Control de los contaminantes químicos en el Perú, cit. p. 414.
por la misma empresa, demuestran que los promedios diarios de dióxido de

azufre exceden entre 80 y 300 veces los límites máximos permisibles que
establece la OMS. Es en tal virtud, que la Sociedad Peruana de Derecho
Ambiental (SPDA) y representantes de la Asociación Interamericana para la
Defensa del Ambiente (AÍDA), Earthjustice y el Centro de Derechos Huma-
nos y Ambiente (CEDHA), han sustentado una acción ante dicho organismo
internacional, exigiendo medidas de carácter urgente para detener una posi-
ble grave contaminación261.
En el Fundamento 31 de la STC'N0 0048-2004/PI, se dice lo siguien-

te: "El articulo 67° de la Constitución establece la obligación perentoria del
Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto
de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el
fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas
que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto
de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y
conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las
generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente
adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal
guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2°, inciso 22) de la Constitu-
ción, que reconoce el derecho fundamental de toda persona "a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos natura-
les; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio
dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y
conservación de un disfrute permanente".
En tesitura, constituye una obligación de las empresas que exploten
recursos naturales, sobre todo en el área metalúrgica, de procurar un apro-
vechamiento racional, no sólo en cuanto a la explotación misma de la activi-
dad, sino, sobre todo, cumplir con ciertos estándares que permitan cautelar
la conservación de las áreas naturales y evitar la emisión y/o propagación de
gases tóxicos que puedan colocar en un estado de riesgo ¡a sostenibilidad y
calidad del Medio Ambiente, con posible perjuicio de un disfrute equilibrado
de dicho sistema conforme a las necesidades existenciales del ser humano.
261 Se señala que se emiten elevados índices de plomo, arsénico, cadmio, y dióxido de
azufre, habiéndose comprobado que más de un 99% de los niños que viven cerca
del complejo sufren de intoxicación de plomo; generando el complejo el 99.7% de la
emisión de contaminantes al aire. Siendo los efectos: deterioro irreversible del sistema
respiratorio, diferentes tipos de cáncer, daños en et sistema reproductivo, en el desa-
rrollo y en los órganos vitales.
La contaminación de los suelos afecta principalmente a las zonas ru-

rales agrícolas y es una consecuencia de la expansión de ciertas técnicas
agrícolas. Los fertilizantes químicos aumentan el rendimiento de las tierras
de cultivo, pero su uso repetido conduce a la contaminación de los suelos y
las aguas, sucede lo mismo con los plaguicidas utilizados para proteger los
cultivos262.
En materia minera existen una serie de dispositivos dirigidos a regular
los niveles máximos permisibles para efluentes de líquidos en la industria
Minero-Metal, en emisiones de gases en la industria Minero-Metalúrgicas,
mediante el dictado de las RM Nos. 1196-EM-VMM y 325-96-EM-VMM.
El DS N° 011-2009-MINAM - aprueba los limites Máximos Permisibles
para las emisiones de la Industria de Harina y Aceite de Pescado y Harina
de Residuos Hidrobiológicos.
Los desagües, depósitos de residuos así como una serie de agentes
químicos que pueden filtrarse en las aguas subterráneas, forman los rela-
ves283, que son focos de contaminación que, por lo general, pueden suceder
por obra de las actividades industriales, al no instalar sistemas ¡dóneos de
alcantarillado así como otras medidas tecnológicas que tiendan a neutralizar
la contaminación de las aguas. Se requiere de una toma de conciencia real
de las empresas, de invertir y gastar presupuesto suficiente para procurar
que el desarrollo normal de sus actividades no haya de repercutir en efec-
tos contaminantes para los recursos naturales y los componentes del Medio
Ambiente.
La compleja tipicidad objetiva in examine, trae a colación nuevos su-
puestos del injusto típico de contaminación ambiental, mediando la descrip-
ción normativa siguiente: «la emisión de ruido, filtraciones, vertimientos o
radiaciones contaminantes».
Entre las grandes amenazas que hacen peligrar el Medio Ambiente, no
sólo encontramos aquellas que, de forma directa, inciden en un efecto con-
taminante de los componentes ambientales, sino aquellas que se producen
por obra de comportamientos disvaliosos menos imperceptibles. Basta con
andar por las calles y carreteras del territorio nacional, para poder advertir
los altos niveles de ruidos sonoros que emiten los ciudadanos, sea condu-
ciendo su vehículo, ofertando un producto en el mercado, en el marco de
fiestas y reuniones sociales, discotecas y todo lugar público o privado, donde
albergan a numerosas personas. Ni qué decir de las edificaciones, que se
262 CHUNG, B.; Control de los contaminantes químicos en el Perú, cit., p. 415.
263 Constituyen desechos tóxicos subproductos de procesos mineros y concentración de
minerales, por lo usual una mezcla de tierra, minerales, agua y rocas.
alzan día a día en nuestro país, como parte de una agresiva urbanización
que cunde en muchas de nuestras ciudades.
Años atrás, no se tomaba en serio la Contaminación provocada por las
emisiones de los ruidos sonoros, no se percibía los reales efectos perjudicia-
les de dicho fenómeno en el Medio Ambiente. No obstante, se le reconoce
como un agente contaminante, de mayor intrusión en la atmósfera.
Si hemos convenido que los bienes jurídicos que se protegen en la
presente titulación cuentan con un ámbito legitimador, conforme se aprecia
de su vinculación con los intereses jurídicos fundamentales264, sin que ello
implique anclar de forma estricta en una visión antropocéntrica. La Contami-
nación «Acústica285», como la podemos denominar, provoca grandes pertur-
baciones en el ambiente, cuyos efectos negativos pueden encontrarse en la
capacidad auditiva de las personas, así como en la salud mental (psíquica).
Ruidos molestos, perturbadores, desencadenan efectos trascendentes en el
carácter de los ciudadanos, tal como se aprecia en el tráfico rodado, donde
muchos conductores pierden fácilmente el control de sus emociones (irrita-
bilidad) así como la concentración.
Se sabe por información médica, que el oído sólo puede soportar
ciertos niveles de ruido, siendo que en algunos casos se sobrepasa esta
medida, cuyo desborde cuente con suficiente aptitud como para causar un
perjuicio, alteración o daño grave en el ambiente o sus componentes (calidad
ambiental o salud ambiental).
Si bien el ruido no se acumula, traslada o mantiene en el tiempo como
otras modalidades de contaminación, también es susceptible de generar gra-
ves estragos en el Medio Ambiente, que puede traducirse en una disminu-
ción sensible de la calidad de vida de los comunitarios.
Los controles del ruido deben concretizarse en todas las esferas de la
vida social y económica, sea en el ámbito industrial y empresarial, en el ámbito
de la construcción, en los negocios nocturnos y toda actividad que pueda pro-
vocar la emisión de ruidos molestos; en este alud, son varias las instituciones
públicas comprometidas, no sólo el Ministerio del Medio Ambiente, pues debe
sumarse el Ministerio de Energía y Minas, de Vivienda y Construcción, de
Comercio Exterior, etc., así como los Gobiernos Regionales y las Municipali-
dades. La prevención, control de los impactos acústicos es una tarea de todos,
que empieza por la labor educativa y termina en los derroteros aplicativos del
Derecho penal.
264 Así, CARMONA SALGADO. C; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 59.
265 Entendida como un sonido excesivo y molesto, que se produce a través de una varie-
dad de actividades humanas.
Los LMP han de ser determinados conforme al nivel del ruido sonoro,
fijado como valor normativamente, a partir de la unidad del "Decibel", unidad
que expresa el nivel de presión sonora tomando en consideración el compor-
tamiento del oído humano en función de la frecuencia.
En la doctrina, se hace alusión que la diferencia entre «emisiones»
y «vertidos» no reside en la naturaleza de las sustancias que se emiten o
vierten -material o residuo-, como en el medio en el que se realizan estas
conductas; así pues, mientras las emisiones sólo tendrían lugar en la atmós-
fera, los vertidos se producirían en el agua o en la tierra288.
Por último, ¿qué debe entenderse por «Contaminación Radioactiva»?
Se dice que las denominadas "sustancias radiactivas", que-no están adecua-
damente contenidas en recipientes estancos, pueden esparcirse, producien-
do la contaminación de superficies, objetos o personas. Dicho fenómeno pue-
de acontecer cuando sustancias radiactivas gaseosas, en forma de polvos o
disueltas en agua, arrastradas por el aire o por salpicaduras, llegan al medio
ambiente; aquella que se deriva por la dispersión de materiales radiactivos,
como el uranio, reactores nucleares de centrales energéticas, como sucedió
en Chemóbil. Cuando estas sustancias radiactivas se depositan en la piel de
una persona, hablamos de contaminación radiactiva externa.
Se hace alusión también a la «Contaminación Electromagnética», la
cual es producida por las radiaciones del espectro electromagnético que
afectan a los equipos electrónicos, dependiendo de la frecuencia de las
ondas electromagnéticas. De forma que el empleo de agentes nucleares
y otros dispositivos electrónicos, susceptibles de emitir grandes descargas
radioactivas, requiere de una regulación muy estricta, a fin de evitar sucesos
dañosos a los componentes del Medio Ambiente; así también la instalación
de centrales eléctricas como de las antenas de celulares, radios y otros afi-
nes. Si bien el Perú no es un país que se caracterice por poseer una indus-
tria avanzada en armamentos químicos y nucleares, es necesario prever
cualquier tipo de eventualidad que pueda ocasionar impactos ambientales
sumamente nocivos.
La legislación penal española ha tipificado también esta modalidad del
injusto ambiental en su artículo 325°, a pesar de contar con una nomenclatura
específica delictiva, relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes.
En la actualidad, la energía nuclear (en definitiva: procedente de pro-
cesos nucleares) se produce mediante la fusión de átomos de uranio o de
266 Cfr., CARMONA SALGAOO, C; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., p. 58.
plutonio resultantes de la transmutación del uranio. La fusión desprende ca-

lor (y radiaciones ionizantes, derivadas de la liberación de ciertas partículas),
que se transforma inmediatamente en energía mecánica y eléctrica267.

Conforme se expuso en líneas precedentes, el artículo 304° del CP
advierte, según su contenido normativo, un tipo penal «mixto», al contemplar
una forma dual de configuración típica, pues es de verse que la conducta
ha de causar un perjuicio o alternativamente de poder causar un perjuicio
en el ambiente o en sus componentes; quiere decir que la realización típi-
ca puede tomar lugar a partir de una doble contemplación de la conducta
disvaliosa: primero, mediando la exteriorización de un comportamiento que
haya supuesto la afectación del componente ambiental, por ejemplo, con la
detectación de que las aguas de un río han sido efectivamente contaminadas
por un desecho tóxico de un agente económico. Debe quedar'claro que los
daños, las consecuencias perjudiciales han de recaer sobre los sistemas
ecológicos, sobre el medio ambiente, no al ámbito privativo de los bienes
jurídicos fundamentales, pues de ser así habríamos de aplicar la agravante
prevista en el artículo 305° del CP.
La segunda variante define al contrario, la aptitud de un riesgo jurídi-

camente desaprobado susceptible de poder causar un daño concreto al bien
jurídico tutelado; mediante la verificación ex -ante y ex -post de la conducta,
de acuerdo a un baremo específico de valoración, que puedan determinar
en rigor la «aptitud» de la conducta para poder causar un daño efectivo al
medio ambiente o sus componentes. Si se acredita la infracción de los LMP
-previstos en la norma extra-penal- mas no la entidad suficiente del peligro,
el comportamiento será constitutivo de una infracción administrativa.
Entonces, si la primera modalidad del injusto de contaminación am-
biental es de resultado, los actos anteriores que aún no produzcan dicha
eventualidad lesiva han de ser reputados como cfe//fo tentado; empero, si
dicha actuación previa significa ya la creación de un nesgo jurídicamente
desaprobado con aptitud de lesión al bien jurídico, habría de encajar esta
conducta según los contornos normativos de la segunda modalidad del in-
justo en su variante de peligro concreto.
Según la redacción normativa anterior del artículo 304° del CP -an-
tes de la modificación producida por la Ley N° 29263-, la realización típica
del injusto de contaminación ambiental exigía una multiplicidad de eventos
267 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra la Seguridad Colectiva, cit., p. 98; Cfr., Orts Beren-
guer, E.; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1617.
lesivos o, si se quiere, de una puesta en peligro compleja, al señalar que el

perjuicio habría de recaer en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos. Pro-
blemática que ya no se advierte en la composición normativa actual, al haber
cambiado la conjunción "y" por la disyunción "o"; de manera que basta que
se acredite la afectación y/o la puesta en peligro de aptitud de lesión de algún
componente ambiental para dar por consumado el delito2"8.

La figura delictiva -in examine-, sólo resulta reprimible, en principio,
según una imputación dolosa en la esfera anímica del agente; conciencia y
voluntad de realización típica, el autor dirige su accionar «delictivo» sabiendo
que su conducta resulta susceptible de causar un daño ambiental o de poder
causar dicho evento con rayana seguridad.
Es en este apartado que debemos determinar si Ja extensión de «cog-
noscibilidad» del dolo ha de abarcar también la norma extra-penal, pues no
olvidemos que el artículo 304° del CP, constituye un tipo penal en blanco,
pues la materia de prohibición ha de ser complementada con el contenido
de la normatividad administrativa. A nuestro entender, basta con que el autor
conozca que su conducta, en cuanto a la emisión de gases tóxicos o de rui-
dos molestos, puede colocar en estado de aptitud de lesión al bien jurídico
tutelado (componentes del Medio Ambiente); requerir que el agente conoz-
ca también que está infringiendo una norma extra-penal, de sobrepasar los
LMP, sería una exigencia de alta intensidad, considerando la complejidad y
excesiva frondosidad de esa materia, así como por un aspecto probatorio.
El potencial efecto perjudicial de la conducta es lo que marca la pauta
del aspecto cognoscitivo del dolo, no otros datos a saber, cuya flexibilidad
y continua variación, determinaría consecuencias indeseables. Será, final-
mente, la Fiscalía y el juzgador quienes han de valorar si el comportamiento
disvalioso, atribuido al autor, cumple en rigor, con los elementos constitutivos
del injusto de contaminación ambiental.
En lo que respecta a la admisibilidad tipológica del dolo, a nuestro en-
tender la incriminación no sólo ha de verse con el dolo directo, sino también
mediante la fórmula del dolo eventuaP6': «conocimiento del riesgo típico»,
cuyo nivel de virtualidad ha de implicar la frontera con la culpa consciente.
268 Como señalaba REATEGUI SÁNCHEZ, aquello reduela ostensiblemente la eficacia preven-
tiva general de la norma penal, hasta focalizarla en una función simbólica negativa; La
contaminación ambiental como delito, cit., p. 159.
269 Vida, al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cit, p. 1215.
5. MODALIDAD CULPOSA
Según los alcances normativos del principio de Mínima Intervención,

el Derecho penal ha de intervenir únicamente en aquellos ámbitos sociales,
donde se advierta la comisión de comportamientos insoportables para la so-
ciedad, cuya exteriorización ponga en riesgo la existencia y desarrollo de los
bienes jurídicos fundamentales. En tal mérito, el derecho punitivo, al incidir
en una descarga intensa de coacción estatal, ha de guiar su dictado político-
criminal, con un mínimo de racionalidad ética y teleológica.
Dicho lo anterior, la reacción penal ha de importar una respuesta ante
una conducta de alto contenido de disvalor, cuando el sujeto infractor mani-
fieste una desobediencia normativa que requiera de una severa reprobación.
Esta conducción ha de verse cuando el autor conduce con conciencia y vo-
luntad su quehacer delictivo, sabiendo y queriendo el resultado perjudicial
para el bien jurídico. De ahí que se hable def doto como factor anímico y
cognoscitivo indispensable para poder sustentar la imputación subjetiva del
injusto penal.
Conforme se desprende de los artículos 11° y 12° del CP, los tipos pe-
nales son reprimidos en virtud al dolo del agente; sólo de forma excepcional,
ha de ser reprimida la modalidad culposa, cuando el legislador haya previsto
taxativamente su inclusión en el tipo legal correspondiente, conforme la cláu-
sula de «Excepcionalidad», cuya aplicación en rigor se sujeta a los principios
de subsidiariedad y de ultima ratio.
El injusto imprudente adquiere sanción legal cuando se trata preferen-
temente de bienes jurídicos relacionados intimamente con la persona huma-
na, v. gr., la vida, el cuerpo y la salud, así como otros intereses jurídicos de
especial trascendencia institucional (Administración Pública).
Someter la punición de la variante a la cláusula de Excepcionalidad,
en el marco de un Estado de Derecho, resulta en realidad importante, amén
de no penalizar una serie de conductas, que si bien expresan una deficiencia
conductiva en un ámbito específico de organización funcional, no cuentan
con suficiente disvalor para ser merecedores y necesitados de pena.
En la presente hipótesis estamos ante un bien jurídico de gran tras-
cendencia valorativá del Medio Ambiente, hasta el punto que algunos lo han
catalogado como el interés jurídico de mayor relevancia luego de la vida
humana. En tal entendido, consideramos que la punición de la modalidad im-
prudente del delito de contaminación ambiental se corresponde plenamente
con los criterios de una política criminal moderna y, sobre todo, con las ne-
cesidades más esenciales de la sociedad moderna.
La base del delito culposo constituye la infracción de un deber o de

una norma de cuidado, que a su vez genere un riesgo jurídicamente des-
aprobado que produzca una lesión a un bien jurídico.
El sostén del injusto imprudente es, en esencia, objetivo y normativo;
objetivo, pues se requiere verificar mediante actos concretos la contraven-
ción de una norma de cuidado, y normativo, pues su configuración se de-
riva de un déficit conductivo de los ciudadanos, con arreglo a parámetros
normativos.
El delito imprudente basa su reproche en una base normativa, por no
haberse comportado cuidadosa o diligentemente de acuerdo ai deber de
exigibilidad, lo importante es cuadrarse en la esfera de cognición y no en la
voluntad, pues el núcleo del injusto imprudente es de naturaleza objetiva270.
Sin duda, la realización de actividades económicas, industriales, em-
presariales y otras afmes, supone hoy en día uña gran responsabilidad. Si
bien el desarrollo socioeconómico de la Nación necesita de un avance im-
portante de dichas actividades, ello no obsta a que en su materialización se
tomen todas las medidas de precaución necesarias para no provocar estra-
gos y/o daños al Medio Ambiente y sus componentes. Dicho proceder debe
sujetarse a los LMP, a aquellos marcos de actuación que distinguen un acto
lícito de un acto ilícito. De que la emisión de ciertos gases tóxicos, de ruido y
otras radiaciones no superen los límites establecidos en la norma ambiental,
mediando la adopción de modelos valiosos de conducta.
La configuración del injusto de contaminación ambiental culposo
debe observar varios elementos a saber: primero, rebasar los LMP, que
se contienen en la norma extra-penal; segundo, que dicha contravención
administrativa genere un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud
de lesión al bien jurídico tutelado, y tercero, que la lesión y/o afectación
de dicho interés sea consecuencia directa del riesgo no permitido, pro-
vocado por la conducta del agente.
Con lo dicho, la interpretación de la modalidad culposa -in examine-,
debe adecuarse a criterios materiales de punición; en sí, su penalización
sólo podrá admitirse ante la producción de un resultado271. En consecuencia,
si bien el tipo penal contenido en el artículo 304° es de naturaleza mixta,
no es menos cierto que el Injusto imprudente de contaminación ambiental,
únicamente podrá ser objeto de sanción penal, cuando se constate un daño
al Medio Ambiente o alguno de sus componente. Descartándose, por tanto,
270 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 677.
271 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 681.
que la realización de un peligro de aptitud de lesión culposa puede ser al-

canzado por una pena. Si no existe dolo en la esfera subjetiva del injusto, la
reacción estatal ha de ser el Derecho Administrativo sancionador.
FORMAS AGRAVADAS
Art., 305°.- <(La pena privativa, de libertad será no menor de cuatro años
ni mayor de siete años y con trescientos a mil dios-multa si el agente incu-
rre en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad
o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o ra-
diaciones contaminantes referidos en el artículo 304, a la autoridad
competente o ala institución autorizada para realizar labores de fis-
calización o auditoria ambiental.
2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoria ordena-
da por la autoridad administrativa competente.
3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad.
Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o
muerte, la pena será:
1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y
con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves.
2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y
con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de
muerte3'.
1. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS AGRAVANTES
1.1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la canti-

dad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimien-
tos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304°, a la
autoridad competente o a la institución autorizada para realizar
labores de fiscalización o auditoria ambiental.
La punición de una conducta se determina por su lesión y/o puesta en

peligro de un bien jurídico penalmente tutelado. Una vez que se verifica la
comisión del injusto, los actos que hayan de realizarse a posteriorí no son co-
penados, pues ya están relacionados a una actividad propia de la delincuen-
cia, de no dejar rastros de su conducta criminal, sea borrando las huellas del
¡lícito accionar u ocultando todas las evidencias relacionadas con el corpus
delictí. El hecho de esconder ciertas pruebas, de elementos de información
sobre la comisión de un hecho punible, sólo ha de tener relevancia jurídico-
penal cuando es cometido por una persona ajena al autor y/o partícipe del
delito, según se desprende del artículo 405° del CP.
En la hipótesis in examine, nos colocamos frente a un comportamiento
obstruccionista del autor del delito de Contaminación Ambiental, en el senti-
do de no colaborar con las agencias de la Administración, en lo que respecta
a toda la información relacionada con los efectos, naturaleza, cantidad, cali-
dad del elemento contaminante.
Si queremos revestir de legitimidad la circunstancia agravante, hemos
de vincularla con ciertas obligaciones que el agente adquiere por Asunción
de ciertos deberes, en cuanto a proporcionar toda clase de información rele-
vante que tienda a identificar la magnitud e intensidad de la acción contami-
nante, a fin de que las autoridades pueda tomar las medidas de precaución
necesarias, en aras de neutralizar, disminuir o hacer cesar los efectos perju-
diciales de la conducta antijurídica, con la intención de evitar daños catastró-
ficos en los componentes ambientales. En todo caso, la responsabilidad de
evitar un perjuicio lesivo de mayor entidad y/o de hacer cesar las consecuen-
cias lesivas de la acción u omisión penalmente antijurídica.
Las circunstancias descritas en el presente supuesto, hace alusión a
información de contenido cuantitativo y cualitativa del hecho contaminante,
en cuanto a las «descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiacio-
nes contaminantes referidos en el artículo 304o».
Aspecto a saber, también, es que para se configure este injusto agrava-
do, la Administración (ambiental), la autoridad respectiva, debe haber reque-
rido al agente, la proporción de la información contenida en la norma y, que
éste, en el plazo legal fijado para ello, entrega una información falseada en
su contenido o una información incompleta, es decir, insuficiente, ocultando
datos de relevancia. Y dicha autoridad debe ser competente para ello, v. gr.,
Municipalidades, Gobiernos Regionales, Ministerio del Ambiente, Ministerio
de Energía y Minas, etc.; si el funcionario y/o servidor público no está reves-
tido con dicha competencia funcional, el hecho será atípico y el servidor será
pasible de incurrir en un típico de caso de Usurpación de Funciones.
Se habla en un primer término de: «falsificar información», dicha cir-
cunstancia toma lugar cuando el autor consigna una serie de datos que no se
condicen con la verdad de las cosas, mediante la manipulación de cifras, es-
tadísticas y otros instrumentos que tienden a la alteración de la descripción
hecho contaminante. Dicha falsificación ha de referirse a una información
relevante272, pues si incide sobre datos intrascendentes, el comportamiento
no ingresa al ámbito de protección de la norma, por ende, ha de ser castiga-
272 Vide, al respecto, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra tos Recursos Naturales, cit, p. 66.
do conforme el tipo base. Al manifestarse actos que se conducen a falsear

el contenido de documentos, estaríamos ingresando al radio de acción de
las figuras delictivas que atentan contra la Fe Pública; empero, al estar ya
subsumida dicha acción en el articulado, concurre un Conflicto aparente de
normas penales, que por los criterios de especialidad o de consunción hace
inclinar la balanza por el ¡nc. 1) del artículo 305° del CP. La intercesión norma-
tiva, ha de yerse también con el tipo penal de Desobediencia y Resistencia a
la Autoridad, previsto en el artículo 368° del CP, que al tutelar bienes jurídico
distintos, puede provocar a nuestro entender un Concurso delictivo273.
En segundo término, se hace alusión a la «ocultación de información»;
dicha conducción típica toma lugar cuando el autor no proporciona todos
los datos necesarios para que la Administración Ambiental pueda realizar
correctamente su trabajo preventivo y fiscalizados Dicha conducta es en rea-
lidad «omisiva», donde el agente no hace lo que la norma le obliga a realizar,
infringe un mandato normativo. La información ha de ser también relevante,
siguiendo las pautas antes anotadas.
1.2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría orde-

nada por la autoridad administrativa competente.
Esta circunstancia agravante importa también otra novedad, promovi-

da su inclusión en el catálogo punitivo, vía la Ley N° 29263, cuya orientación
se dirige al reforzamiento de las tareas de la Administración, penalizando
aquella actuación renuente del autor del delito, en cuanto sometimiento a la
actividad físcalizadora de auditoría ordenada por la autoridad administrativa
competente.
Supone dicho comportamiento una actitud obstruccionista por parte
del agente de contaminación ambiental, en cuanto a potestad fiscalizadora
de la Administración, que se deriva de los indicios demostrativos que anun-
cien una posible comisión de la figura delictiva contenida en el artículo 304°
del CP o simplemente ante la realización de una auditoría ordinaria de la Au-
toridad ambiental; esto quiere decir que la presente agravante puede tomar
lugar en un doble nivel secuencial. Primero, cuando ya se hayan advertido
evidencias de una acción contaminante o en el marco de la actividad fiscali-
zadora regular de la Administración274.
Tanto la obstaculización como el impedimento que efectúa el agente
importan conductas comisivas, al ser indispensable la realización de una
273 De otra opinión, Botx REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal. Vol. III, cit., p.
1601.
274 Vlde, al respecto, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra tos Recursos Naturales, cit.. p. 67.
determinada acción para dificultar las labores fiscalizadoras de la Adminis-

tración; impidiendo la entrada de los functonarios públicos, escondiendo la
información, ocultando datos, etc. Ocultando y/o falseando la información,
serían vías obstaculizadoras, propiciando un conflicto normativo con el inciso
anterior; no obstante, dicho apartado delictivo revela mayores elementos de
especificidad.
Por último, las Auditorías que realiza la Administración no necesaria-
mente son programadas y avisadas al administrado, pudiendo tomar lugar
de forma inopinada; eso sí, la Auditoría debe haber sido ordenado por la
autoridad funcionalmente competente.
1.3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad.
Toda actividad económica, sea ésta industrial, comercial, minera, de

explotación de hidrocarburos, etc., requiere necesariamente de una autoriza-
ción emitida por la autoridad estatal competente; esto es, de resolución auto-
ritativa, que habilite al administrado, ejercer dicha actividad. Si ejercita dichas
actividades sin contar con la Autorización estatal respectiva, estaría incurso
en una desobediencia administrativa; pero en este caso, no estamos frente
a una infracción administrativa, sino frente a una conducción cualificada del
injusto penal.
La solicitud de una licencia, de una autorización para ejercer deter-
minada actividad, supone la iniciación de todo un trámite la Administración
competente, la cual luego de verificado el cumplimiento de los requisitos per-
tinentes, emite una resolución autoritativa; por lo que si el agente comete la
conducta prevista en el tipo base, estando en trámite su solicitud, estaría in-
curso en la agravante in examine, en el sentido de que mientras no se expida
la resolución no cuenta con autorización para funcionar. No se puede admitir,
en este caso, que el silencio de la Administración pueda ser reputado como
una aprobación de la autoridad competente, al estar de por medio intereses
estrictamente generales, según lo previsto en el artículo 34° de la LGPA.
No obstante lo dicho, vemos que la redacción normativa hace alu-
sión a un ejercicio clandestino y no HegaP7', de forma que una persona
que no cuenta aún con licencia de autorización, puede no estar actuando
«clandestinamente»; máxime si el administrado presenta su solicitud ante
la Administración, por lo que no se puede decir que actúa clandestina-
275 Los términos connotan acepciones jurídicas diversas.

mente278, al exteriorizarse una actuación con evidente conocimiento de la

colectividad.
Parece que la agravación se dirige a reprimir con mayor dureza a
aquellos individuos inescrupulosos que realizan actividades económicas
(de por sí peligrosas), cuya realización, sin contar con las precauciones y/o
providencias necesarias, puede generar riesgos latentes sobre los bienes
jurídicos tutelados en la presente titulación. Hemos constatado que en al-
gunas ocasiones se advierte la emisión de gases tóxicos, que proceden de
instalaciones industriales y/o comerciales que funcionan clandestinamente,
al margen de la Ley.
1.4. Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones

graves o muerte, la pena será:
1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y

con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves.
2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y
con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de
muerte.
Según la antigua redacción del artículo 304° del CP, la orientación
teleológica era más acentuada hacia una visión antropocéntrica, de dirigir
la prohibición penal hacia una vinculación directa con los bienes jurídicos
personalísimos. La nueva visión etnocéntríca que perfila y proyecta la políti-
ca criminal en materia ambiental, determina un plano de incidencia punitivo
sobre la base de un refuerzo tutelar hacia los bienes jurídicos ambientales;
por tales motivos, la concreción de una afectación a intereses jurídicos per-
sonales (vida, el cuerpo y la salud), como consecuencia de una actividad
contaminante, debería ser resuelta, vía la fórmula de un Concurso Real de
276 En la doctrina nacional CARO CORIA, da dos interpretaciones en cuanto a la clandes-

tinidad: un primer sentido, puede ir referido a la actividad económica expresado en
que las personas jurídicas no se hallan inscritas en el registro estatal respectivo, es
decir realizan una actividad informal. Es decir, que el lenguaje ordinario se entendería
como sinónimo de "oculto" tanto para los ciudadanos del lugar y para la propia admi-
nistración que no tienen conocimiento sobre su existencia. En el segundo sentido se
entendería que la clandestinidad esta referida a la conducta contaminante. La activi-
dad sería formal, lo informal e ilícito serían sólo los vertidos; op.cit., p. 299 y ss; para
PRATS CANUT y otro, por funcionamiento clandestino habrá que entender la actividad de
la industria sin haber obtenido o pedido la debida autorización, aprobación o licencia,
que se prevé en las distintas normas ambientales que regulan la materia (debiéndose
en todo caso acreditar su ausencia en aras de la apreciación de la circunstancia agra-
vante); Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p. 1217.
delitos, en mérito a la especialidad de los tipos penales que dan inicio al ca-
tálogo penal; sin embargo, esta función socio-pedagógica de la norma, que
continuamente imprime el legislador en las reformas penales, determinaron
la inclusión de estos resultados antijurídicos, como Circunstancia Agravante
del delito de Contaminación Ambiental.
Abona nuestra posición el hecho de que la dosimetría penal propuesta
en los dos incisos en cuestión, muestran un marco penal atenuado con res-
pecto a los tipos penales de Asesinato y de Lesiones Graves. Según ello, la
mejor fórmula sería la aplicación del Concurso Ideal de delitos, entre el tipo
base y los delitos contemplados en el artículos 108° y 121° del CP277.
Ambos resultados de mayor disvalor, deben ser abarcados por el dolo
del autor; por lo que al menos se exige dolo eventual sobre dichos estados
antijurídicos, no puede admitirse un delito preterintencional. Lo dicho, con
arreglo a los artículos 11° y 12° del CP27a.
Cuando nos referimos al último párrafo del artículo 304° del CP, ten-
dríamos que apelar a un Concurso delictivo entre el delito Ambiental -genéri-
co-, con un Homicidio o Lesiones Culposas. No se podría decir que el agen-
te actuó con culpa, respecto a la Contaminación Ambiental, y dolosamente,
respecto a las lesiones o la muerte de personas. Eso resultaría absurdo.
La muerte, importa (...), el cese definitivo e irreversible de las funcio-
nes cerebrales de una persona, la verificación de la nula actividad etiológica
cerebral279; dicho dato a saber, debe ser acreditado para que pueda admitir-
se la Agravante.
¿Qué pasa si las personas afectadas con la Contaminación Ambien-
tal no fallecen, pero se encuentran graves de salud? Si hemos convenido
que los resultados de mayor disvalor -que se contienen en el inciso exa-
men- deben estar abarcados, al menos, por dolo eventual, en la esfera
cognitiva del agente y mientras no acontezca dicho resultado lesivo, no
resulta jurídicamente posible la imputación por dicha agravante. Sin em-
bargo, la imputación podría formularse en mérito a un delito tentado o, en
su defecto, por la modalidad de producción de Lesiones graves, esta última
de más adecuada, con arreglo a los medios probatorios que habría de ad-
juntar la Fiscalía para poder demostrar sus aseveraciones fáctícas que dan
tugar a su «Teoría del Caso».
277 Vida, al respecto, REATEGUI SANCHEZ, J.; La Contaminación Ambiental como delito...,
cit., ps. 234-235.
278 Así, REATEGUI SANCHEZ, J.; La Contaminación Ambiental como delito..., cit, p. 234.
279 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 51.
Las «lesiones graves» se configuran cuando el sujeto pasivo sufre un

menoscabo real en cualquiera de las esferas: corporal, fisiológica y/o mental
que no sólo han de reputarse como "típicas", cuando ameritan una prescrip-
ción facultativa por un tiempo determinado, sino también en virtud de las
consecuencias perjudiciales que se manifiestan en una serie de circunstan-
cias, v. gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgánicas, mutilacio-
nes de partes del cuerpo, desfiguraciones, así como cualquier otro daño en
el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave"280.
Si el hecho contaminante a su vez produce la muerte de una persona
así como lesiones graves en otra, habrá que calificar la conducta como un
Concurso Ideal de delitos.
INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS RELATIVAS AL MANEJO DE LOS

RESIDUOS SÓLIDOS
Art. 306°.- aEl que, sin autorización o aprobación de la autoridad com-
petente, establece un vertedero o botadero de residuos sólidos que pueda
perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la
integridad de los procesos ecológicos, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor
de dos años.
Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones esta-
blecidas, utiliza desechos sólidos para la alimentación de animales desti-
nados al consumo humano, la pena será no menor de tres años ni mayor de
seis años y con doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta días-multa13.
1. BIEN JURÍDICO
Siguiendo la línea argumental -propuesta en los artículos preceden-
tes-, hemos de definir al objeto de tutela desde un doble plano a saber:
primero, desde la conservación del Medio Ambiente, como la esfera natural
donde se desarrolla la vida humana así como de otros seres vivientes, y
segundo, en específico, desde los componentes ambientales, en cuanto al
normal desarrollo de los procesos ecológicos.
El artículo 306° del CP reprime una conducción determinada por la ge-
neración de focos de riesgo, la realización de conductas, que al rebasar cier-
tos parámetros puede producir un peligro lo suficientemente apto como para
afectar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o los procesos
ecológicos.
280 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 233.
De lo anterior, se advierte que el Medio Ambiente no sólo es conce-

bido como una plataforma esencial para la subsistencia humana y de las ,
otras especies, sino también, según un determinado estándar de cualidad,
del equilibrio que han de mantener los procesos ecológicos.
El tipo penal in examine es muestra también de una visión etnocéntríca
de los delitos Ambiental y, a su vez, de la tipificación de los delitos de peíígro
concreto en correspondencia con la técnica de los bienes jurídicos supraindi-
viduales.
a. Sujeto activo
Según la descripción típica que se desprende del tenor literal del artí-
culo 306° del CP, autor puede ser cualquier persona, es decir, no se requiere
de alguna cualidad especial para ser considerado como sujeto activo del
delito.
Todos aquellos que intervengan en comunión de decisión, compar-
tiendo el co-dominio funcional del hecho, han de ser calificados como co-
autores.
Si quien establece el vertedero de residuos sólidos, ejecuta la acción
sin dolo, mediando una instrumentalización del hombre de atrás, podría dar-
se una manifestación de «autoría mediata».
b. Sujeto pasivo
Es la colectividad representada por ia idea de los «intereses difusos»,
donde los sujetos ofendidos son indeterminados.
c. 1. Política de gestión ambiental (normatividad extra-penal)
Una sociedad de consumo -como la nuestra-, genera diariamente una

cantidad exorbitante de residuos sólidos, en mérito al consumo de una va-
riedad de productos, cuya destrucción y eliminación requiere de toda una
política de gestión ambiental, mediando la participación de todos los actores
involucrados. .
Se señala que los residuos sólidos constituyen uno de los contami-
nantes más importantes; siendo agudizado por el problema de la expansión
de la industria y su inapropiada ubicación así como por la ausencia de una

estrategia integral de manejo de residuos en cada una de las fases de gene-
ración, minimización, segregación en la fuente, reaprovechamiento, recolec-
ción selectiva, tratamiento, transporte, transferencia y adecuada disposición
final291.
La mejor defensa frente a los residuos es no producirlos, anota MONTO-
RO CHINER, única protección frente a los residuos contaminantes. Pero en tan-
to no se logre satisfactoriamente, los residuos son agentes que amenazan
el suelo, las aguas, y el aire, además de tiranizar la estética de las ciudades
mediante los variados sistemas que su recogida ofrece282.
La Ley N° 27314 - Ley General de Residuos Sólidos, modificada por el
Decreto Legislativo N° 1065, establece en su artículo 1o que la ley establece
derechos, obligaciones, atribuciones y responsabilidades de la sociedad en
su conjunto, para asegurar una gestión y manejo de los residuos sólidos,
sanitaria y ambientalmente adecuada, con sujeción a los principios de mi-
nimización, prevención de riesgos ambientales y protección de la salud y el
bienestar de la persona humana; mientras que el artículo 14° (in fine) señala
que son residuos sólidos263 aquellas sustancias, productos o subproductos
en estado sólido o semisólido de los que su generador dispone, o está obli-
gado a disponer, en virtud de lo establecido en la normatividad nacional o de
los riesgos que causan a la salud y el ambiente, para ser manejados a través
de un sistema que incluya, según corresponda, las siguientes operaciones
o procesos:
1. Minimización de residuos
2. Segregación en la fuente
3. Reaprovechamiento
4. Almacenamiento
5. Recolección
6. Comercialización
7 Transporte
8. Tratamiento
281 ANDALUZ WESTREICHER, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 405.

282 MONTORO CHINER, M.J.; Residuos sólidos. En: Derecho del Medio Ambiente y su Admi-
nistración Local. Coordinado por Steve Pardo, cit., ps. 495-496.
283 Sobre su clasificación, ver de forma amplia, ANOALUZ WESTREICHER, C; Manual de De-
recho Ambiental, cit., ps. 411 -414.
9. Transferencia
10. Disposición final
Por su parte, el Decreto Legislativo N° 1065, en su artículo 4o, esta-

blece los denominados «Lineamientos de política», que se enmarca dentro
de la Política Nacional del Ambiente y los principios establecidos en la Ley
N° 28611, Ley General del Ambiente. La gestión y manejo de los residuos
sólidos se rige especialmente por los siguientes lineamientos de política, que
podrán ser exigibles programáticamente en función de las posibilidades téc-
nicas y económicas para alcanzar su cumplimiento:
1. Desarrollar acciones de educación y capacitación para una gestión y
manejo de los residuos sólidos eficiente, eficaz y sóstenible.
2. Adoptar medidas de minimización de residuos sólidos en todo el ciclo
de vida de los bienes y servicios, a través de la máxima reducción de
sus volúmenes de generación y características de peligrosidad.
3. Establecer un sistema de responsabilidad compartida y de manejo in-
tegral de los residuos sólidos, desde la generación hasta su disposi-
ción final, a fin de evitar situaciones de riesgo e impactos negativos a
la salud humana y el ambiente, sin perjuicio de las medidas técnica-
mente necesarias para el manejo adecuado de los residuos sólidos
peligrosos. Este sistema comprenderá, entre otros, la responsabilidad
extendida de las empresas que producen, importan y comercializan,
bienes de consumo masivo y que consecuentemente contribuyen a la
generación de residuos en una cantidad importante o con característi-
cas de peligrosidad.
4. Adoptar medidas para que la contabilidad de las entidades que gene-
ran o manejan residuos sólidos internalice el costo real de la preven-
ción, control, fiscalización, recuperación y eventual compensación que
se derive del manejo de dichos residuos.
5. Desarrollar y usar tecnologías, métodos, prácticas y procesos de pro-
ducción y comercialización que favorezcan la minimización o reapro-
vechamiento de los residuos sólidos y su manejo adecuado.
6. Fomentar el reaprovechamiento de los residuos sólidos y la adopción
complementaria de prácticas de tratamiento y adecuada disposición
final.
7. Establecer gradualmente el manejo selectivo de ios residuos sólidos,
admitiendo su manejo conjunto por excepción, cuando no se generen
riesgos sanitarios o ambientales significativos.
8. Establecer acciones orientadas a recuperar las áreas degradadas por
la descarga inapropiada e incontrolada de los residuos sólidos.
9. Promover la iniciativa y participación activa de la población, la socie-

dad civil organizada y el sector privado en la gestión y el manejo de los
residuos sólidos.
10. Fomentar la formalización de las personas, operadores y demás en-
tidades que intervienen en el manejo de los residuos sólidos sin las
autorizaciones correspondientes, teniendo en cuenta las medidas para
prevenir los daños derivados de su labor, la generación de condiciones
de salud y seguridad laboral, así como la valoración social y económica
de su trabajo.
11. Armonizar las políticas de ordenamiento territorial y las de gestión de
residuos sólidos, con el objeto de favorecer su manejo adecuado, así
como la identificación de áreas apropiadas para la localización de in-
fraestructuras de residuos sólidos, tomando en cuenta las necesidades
actuales y las futuras, a fin de evitar la insuficiencia de los servicios.
12. Fomentar la generación, sistematización y difusión de información
para la toma de decisiones y el mejoramiento de la gestión y el manejo
de los residuos sólidos.
13. Definir planes, programas, estrategias y acciones transectoriales para
la gestión de residuos sólidos, conjugando las variables económicas,
sociales, culturales, técnicas, sanitarias y ambientales.
14. Priorizar la prestación privada de los servicios de residuos sólidos,
bajo criterios empresariales y de sostenibilidad.
15. Asegurar que las tasas o tarifas que se cobren por la prestación de
servicios de residuos sólidos se fijen en función de su costo real, ca-
lidad y eficacia, asegurando la mayor eficiencia en la recaudación de
estos derechos, a través de cualquier mecanismo legalmente permiti-
do, que sea utilizado de manera directa o a través de tercero.
16. Establecer acciones destinadas a evitar la contaminación ambiental,
eliminando malas prácticas de manejo de residuos sólidos que pudie-
ran afectar la calidad del aire, las aguas, suelos y ecosistemas.
17. Promover la inversión pública y privada en infraestructuras, instalacio-
nes y servicios de manejo de residuos.
De los dispositivos legales aplicables, se desprende una estrategia
global, que involucra tanto a las Instituciones públicas como a los privados
(empresa), en cuanto a la planeación, programación y ejecución de accio-
nes, tendientes a neutralizar las posibles consecuencias contaminantes que
se pueden producir por efecto de un mal manejo de los residuos sólidos,
teniendo como órgano rector al CONAM, conjuntamente con el Ministerio
del Ambiente y la autoridad de Salud. Así, la Ley N° 27314, que en su artí-
culo 3o dispone que la gestión de los residuos sólidos en el país tiene como
finalidad su manejo integral y sostenible, mediante la articulación, integra-
ción y compatibilización de las políticas, planes, programas, estrategias y
acciones de quienes intervienen en la gestión y el manejo de los residuos
sólidos, aplicando los lineamientos de política que se establecen en el si-
guiente artículo.
Los PIGARS (Planes Integrales de Gestión Ambiental de Residuos
Sólidos2*4) son instrumentos de gestión ambiental formulados por las mu-
nicipalidades provinciales, con participación de la ciudadanía y en coordi-
nación con las municipalidades distritales, la Autoridad de Salud y las au-
toridades competentes previstas en la ley. Tienen por objetivo establecer
las condiciones para una adecuada administración de los residuos sólidos,
asegurando una eficiente y eficaz prestación de los servicios y actividades
de residuos en todo el ámbito de su competencia, desde la generación has-
ta su disposición finaP".
Las propuestas contenidas en la norma se orientan básicamente en
una triple línea de acción: primero, en la formulación de políticas de gestión
ambiental, que de forma integral y sistematizada puedan tomar conjunta-
mente los actores comprometidos, en el marco de un empleo racional de
los residuos sólidos, incluyendo una propuesta educativa, en lo referente al
reaprovechamiento de dichos residuos; segundo, estableciendo una línea
de responsabilidad compartida, que ha de ser repartida por todos quienes
intervienen en la cadena de producción de dichos elementos, permitiendo, a
su vez, la prevención en la creación de focos de peligro que puedan resultar
perjudiciales para el Medio Ambiente, y tercero, procurar la formalización
de todos aquellos que se dedican al vertimento de residuos sólidos, propi-
ciando un debido control y fiscalización de dichos agentes por parte de la
Administración, así como su correcta ubicación en lugares adecuadas, con-
tando con una infraestructura que permita evitar acciones de contaminación
ambiental. Para esto último, ha de identificarse previamente áreas apropia-
das para la localización de infraestructuras de residuos sólidos, tomando en
cuenta las necesidades actuales y las futuras, a fin de evitar la insuficiencia
de los servicios.
En tesitura, la gestión y manejo de residuos sólidos no sólo ha de
importar conforme a las necesidades actuales de la sociedad peruana, sino
también en una perspectiva de cara a futuro, de garantizar un Medio Am-
biente adecuado, sostenible y de calidad para las generaciones futuras.
284 Las cursivas son mías.

285 ANDALUZ WESTRHCHER, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 407.
En resumidas cuentas, la intervención del Derecho penal se halla ple-

namente legitimada, en mérito a la peligrosidad que reviste la indebida mani-
pulación de los residuos sólidos, para con los componentes ambientales28*.
c.2. Elementos concurrentes de tipicidad penal
Primer punto a saber, es lo concerniente al funcionamiento «sin autori-

zación o aprobación de la autoridad competente, de un vertedero o botadero
de residuos sólidos»; quiere decir que la acción contaminante debe ir revesti-
da de una actuación ilegal (administrativa), pues el agente realiza la actividad
de vertimento de residuos sólidos, sin contar con la respectiva autorización
de la Administración.
Como se anotó en líneas precedentes, cualquier tipo de actuación hu-
mana que pueda desplegar una incidencia contaminante en el Medio Am-
biente debe estar autorizada por la autoridad estatal competente, como una
vía de fiscalización, control y prevención de que dicho funcionamiento se
realice conforme a los dispositivos legales pertinentes, y así evitar una posi-
ble contaminación al Medio Ambiente.
Conforme lo anotado, primer nivel de disvalor de la conducta típica,
supone una infracción de naturaleza administrativa, de modo, que el artícu-
lo 306° del CP, se adscribe también en la caracterización de las denomina-
das leyes penales en blanco; debiendo el intérprete remitirse a una norma
extra-penal, si es que pretende complementar la materia de prohibición287.
A su vez, se puede decir que dicha contravención normativa es un baremo
de indicación que delimita la idea del riesgo permitido con el riesgo no
permitido; no obstante, este aún no es un dato suficiente para determinar la
relevancia jurídico-penal de la conducta.
El artículo 13° de la Ley N° 27314, establece que el manejo de residuos
sólidos, realizado por toda persona natural o jurídica, deberá ser sanitario y
ambientalmente adecuado, con sujeción a los principios de prevención de
impactos negativos y protección de la salud, así como a los lineamientos de
política establecidos en el artículo 4o.
Resultando que el artículo 22° (in finé) define como Residuos sólidos
peligrosos, aquéllos que por sus características o el manejo al que son o van
a ser sometidos representan un riesgo significativo para la salud o el am-
286 Asi, PRATS CANUT, J.M. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II,
cit., p. 1224.
287 Vide, al respecto, PRATS CANUT, J.M. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Dere-
cho Penal. T. II, cit., p. 1224.
biente. Sin perjuicio de lo establecido en las normas internacionales vigentes

para el país o las reglamentaciones nacionales específicas, se considerarán
peligrosos los que presenten por lo menos una de las siguientes caracterís-
ticas: autocombustibilidad, explosividad, corrosividad, reactividad, toxicidad,
radiactividad o patogenicidad.
Siguiendo las pautas normativas mencionadas, inferimos que no cual-
quier residuo sólido puede tomarse en cuenta para la configuración de la
acción típica, únicamente aquellos que puedan representar un verdadero
peligro para los componentes ambientales o la vida y salud de las personas;
de común idea con la ratio del artículo 307° del CP.
El artículo 27° regula lo referente a las «Empresas Prestadoras de
Servicios de Residuos Sólidos y Empresas Comercializadoras de Residuos
Sólidos», fijándose normativamente lo siguiente: "Sin perjuicio de las compe-
tencias municipales, la prestación de servicios de residuos sólidos se realiza
a través de las Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos
(EPS-RS), constituidas prioritariamente como empresa privada o mixta con
mayoría de capital privado. Para hacerse cargo de la prestación de servi-
cios de residuos sólidos, las EPS-RS deben estar debidamente registradas
en el Ministerio de Salud, sin perjuicio de las licencias municipales corres-
pondientes. Deberán contar con un ingeniero sanitario u otro profesional en
ingeniería colegiado, con especialización y experiencia en gestión y manejo
de residuos sólidos, calificado para hacerse cargo de la dirección técnica
de las prestaciones, bajo responsabilidad. Las EPS-RS deberán contar con
equipos e infraestructura idónea para la actividad que realizan.
La comercialización de residuos sólidos se realiza a través de Empre-
sas Comercializadoras de Residuos Sólidos (EC-RS), con excepción de lo
indicado en el artículo 19° de la presente Ley.
La prestación de servicios de residuos sólidos y la comercialización de
los mismos por microempresas y pequeñas empresas está restringida a los
residuos no peligrosos, conforme a las disposiciones reglamentarias que al
efecto se dicten para promover su participación".
El artículo 28° define «comprensivamente las Obligaciones de las
EPS-RS y EC-RS», conforme la línea de fiscalización y control que han de
ejercer las instituciones públicas competentes.
Ahora bien, el artículo 32° de la LRS prevé que "los proyectos de in-
fraestructura de residuos sólidos del ámbito municipal deben ser aprobados
por la Municipalidad Provincial correspondiente, previa aprobación del res-
pectivo Estudio Ambiental por la ÜIGESA y la opinión técnica favorable del
proyecto, emitida por este organismo.
La construcción y operación de infraestructuras de residuos sólidos en

instalaciones o áreas a cargo del titular de actividades industriales, agrope-
cuarias, agroindustriales, de la construcción, servicios de saneamiento o de
instalaciones especiales, son evaluadas, y autorizadas según corresponda,
por las autoridades sectoriales competentes, informando lo actuado a la Dl-
GESA, sin perjuicio de lo indicado en el segundo párrafo del artículo 6 de la
presente Ley.
El Estudio Ambiental y los proyectos de infraestructura para el manejo
de los residuos del ámbito no municipal-, a cargo de empresas prestadoras
de servicios de residuos sólidos, así como los que están localizados dentro
de establecimientos de atención de salud, son evaluados y aprobados, por
la DIGESA".
Según lo expuesto, son las entidades ediles (Municipalidades Provin-
ciales), a quienes la Ley ha atribuido ía facultad de aprobar los proyectos de
infraestructura de residuos sólidos, previa aprobación del Estudio Ambiental
por la DIGESA; a menos que se trate de proyectos para el manejo de resi-
duos no incluidos en el ámbito edil; en dichos casos, será DIGESA la entidad
encargada de evaluar y aprobar el proyecto. Por consiguiente, las Empresas
Comercializadoras de Residuos Sólidos (EC-RS), así como otras personas
(naturales o jurídicas) que establezcan un venadero o botadero sin contar
con la autorización y/o aprobación de la autoridad administrativa competen-
te, podrán estar inmersos en la tipicidad penal in comento, bajo la salvedad
de que la imputación jurídico-penal se dirija a quienes ostentan el dominio
social típico de la persona jurídica y que dicha conducción esté en condi-
ciones de poder: «perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud
humana o la integridad de los procesos ecológicos»
Dicho lo anterior, debe agregarse otro elemento a saber, que el esta-
blecimiento del vertadero o botadero de desechos sólidos tenga condición,
dígase aptitud para poder afectar los bienes jurídicos tutelados en el artículo
306° del CP. Por consiguiente, la potencialidad lesiva de la conducta se en-
cuentra integrada en la tipicidad penal.
Siguiendo el criterio de interpretación esbozado en el artículo 304° del
CP, estimamos que la presente figura delictiva es manifestación típica de un
tipo penal de peligro concreto; esto es, no se requiere acreditar la causación
efectiva de un resultado perjudicial en. el ámbito de protección del interés ju-
rídico. Sin embargo, se debe elaborar una valoración muy rigurosa, en tanto
el peligro creado por la conducta del agente contaminante desborde el riesgo
no permitido (infracción de la norma) tenga la aptitud de poder lesionar al
bien jurídico tutelado, tanto desde una perspectiva ex -ante como ex -post.
Aquel comportamiento que no tenga la idoneidad destacada, a lo más,

sólo podrá ser sancionado como una desobediencia administrativa.
La misma interrogante que nos hicimos en el caso del delito de Con-
taminación Ambiental, toma lugar también en este apartado de los Delitos
Ambientales: ¿Qué sucede si el establecimiento de vertimento de desechos
sólidos, pese a contar con autorización y/o aprobación, por parte de la auto-
ridad administrativa puede perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la
salud humana o la integridad de los procesos ecológicos? Interrogante que
ha de ser resuelta de forma símil que en el caso del artículo 304° del CP2M.
c.3. Modalidad culposa
Parece ser una política criminal definida, de intensificar la protección

jurídico-penal de los bienes jurídicos ambientales, mediando la penalización
de la modalidad culposa, como se prevé en el segundo párrafo del artículo
306° del CP, que debe ser entendido en común ¡dea con lo reglados en los
artículos 11° y 12° del CP.
En el caso de la hipótesis imprudente, cabe la siguiente objeción: has-
ta donde sabemos, el delito culposo únicamente resulta admisible ante la
causación de resultados lesivos, no ante meras puestas en peligro. De modo
que el legislador se excedió al haber normado la punición de un injusto im-
prudente, basándose sólo en el disvalor de la acción, lo que atenta al princi-
pio de Mínima Intervención y al principio de subsidiariedad.
No obstante lo anotado, cabe indicar que la configuración de la moda-
lidad culposa requiere también la constatación de la infracción de una norma
de cuidado, que a su vez genere un nesgo jurídicamente desaprobado con
aptitud de lesión a los bienes jurídicos ambientales, sin que medie un cono-
cimiento efectivo y/o virtual del peligro creado por el comportamiento prohi-
bido, pues de ser así, la incriminación habría de ser dolosa.
Si la conducta produce, a su vez, la lesión de bienes jurídicos perso-
na/es, la respuesta punitiva ha de recoger un Concurso Ideal de delitos, del
tipo penal in examen con los delitos de lesiones o de homicidio, culposos
claro está.

La realización típica de la figura delictiva in examine adquiere perfec-
ción delictiva cuando el agente, al conducir un establecimiento de vertadero
288 Vide, al respecto, Boix Rae J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. III, ciL, p. 1604.
o botadero de desechos sólidos, genera una acción contaminante, con apti-

tud concreta de lesión para el bien jurídico protegido; la sola constatación de
la operatividad del establecimiento, sin contar con la autorización y/o aproba-
ción administrativa correspondiente, no constituye aún un dato a saber para
que la conducta ingrese al ámbito de protección de la norma (artículo 306°
del CP).
Conforme lo anotado, al tratarse de un delito de peligro concreto, no
resulta admisible la figura del de//fo tentado; dejando a salvo que la conducta
que no produzca la entidad de disvalor—fijada normativamente-, pueda ser
reprimida por el Derecho Administrativo sancionador.
Si la conducta típica produce a su vez, lesiones o la muerte de una
persona, habremos de formular la hipótesis del Concurso ideal de delitos,
según lo previsto en el artículo 48° del CP.

La figura delictiva resulta reprimible a título de dolo; conciencia y vo-
luntad de realización típica; el agente sabe perfectamente que el funciona-
miento del botadero de desechos sólidos tiene suficiente aptitud como para
generar un riesgo concreto de lesión a los componentes ambientales, la sa-
lud humana y/o los procesos ecológicos. Conducción típica, que ha de incluir
la figura del dolo eventual.
La tipicidad subjetiva, aparte del dolo, como esfera cognitiva del agen-
te, no requiere un agregado, conforme la idea de un ánimo de naturaleza
trascendente.
Si el agente no cuenta con una base cognitiva suficiente, sobre la enti-
dad virtual del peligro creado por su comportamiento, se procede a su puni-
ción conforme a la modalidad culposa.
5. AGRAVANTE
Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones
establecidas, utiliza desechos sólidos para la alimentación de animales des-
tinados al consumo humano, la pena será no menor de tres años ni mayor de
seis años y con doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta días-multa.
El legislador nacional es muy proclive a normar todo aquel resultado
disvalioso, de mayor antijuricidad material, de cobijar todo aquel resultado
que pueda presentarse en la realidad, como consecuencia de la realización
de un comportamiento típico, olvidando que la codificación punitiva contiene
la fórmula del Concurso Delictivo, que puede resolver perfectamente dichos

acontecimientos.
Bajo el presente apartado se regula una conducta, si se puede de-
cir, pluñofensiva, pues ya no estamos hablando únicamente de la puesta en
peligro de un solo bien jurídico, sino que se incluye también la salud de las
personas. Sin dejar de mencionar la salud de los animales, que puede verse
afectada con el consumo de desechos sólidos.
Se dispone como presupuestos previo de tipicidad pena!, que el agen-
te debe contravenir normas de naturaleza administrativa, de manera que se
configura como una norma penal en blanco.
El artículo 19° de la LGRS establece que la comercialización de re-
siduos que van a ser objeto de reaprovechamiento289 para la obtención de
productos de uso humano directo o consumo humano indirecto, debe ser
efectuada exclusivamente por empresas comercializadoras debidamente re-
gistradas ante la Autoridad de Salud, con excepción de los generadores del
ámbito de gestión no municipal en caso que el residuo sea directamente
reaprovechado por otro generador en su proceso productivo; por su parte el
artículo 20° del DS N° 057-2004-PCM - Reglamento de la LGRS, dispone
a la letra que: 'Queda prohibida la alimentación de animales con residuos
orgánicos que no hayan recibido previamente el tratamiento establecido en
las normas vigentes".
De las normas invocadas se colige que la comercialización de resi-
duos sólidos que pueden ser aprovechados para uso y/o consumo humano
(directo o indirecto), necesita de su inscripción en el Registro que maneja y
dirige la autoridad de salud; entonces, si quien comercializa, usa o emplea
desechos sólidos para la alimentación de animales, destinados al consumo
humano, estará incurso en esta agravante; quedando prohibida la alimenta-
ción de animales con residuos orgánicos que no hayan recibido el tratamien-
to correspondiente.
Si lo que se pretende tutelar también con esta disposición es la vida y
salud de los ciudadanos, debió haberse fijado un baremo de sustantividad,
el plus de disvalor, de que la alimentación de los animales por parte de di-
chos desechos puede generar estragos en su salud, que a su vez pueden
resultar peligrosos para la salud humana. Parece que la inclinación sería por
la tipificación de un delito de peligro abstracto y no de peligro concreto, en el
289 Conforme lo anota ANOALUZ WESTREICHER, el reaprovechamiento comprende la reuti-

lización de residuos sólidos o de alguno de sus componentes a través de métodos
como el reciclaje, la recuperación o la reutilización; Manual de Derecho Ambiental,
cit., p. 409.
sentido de una valoración de carácter general, de que el consumo de dichos

productos, por parte de los animales, ha de generar ya una afectación a su
composición orgánica, de modo que el consumo humano de dichos animales
deviene en un riesgo para la salud de los individuos.
Como se anotó en párrafos precedentes, el mayor disvalor de la conduc-
ta que se contiene del último párrafo del artículo 306° del CP, lo encontramos
descrito en Jos alcances normativos del artículo 293° del CP, en cuanto a la ti-
pificación del delito de Venía de animales nocivos al consumo humano, donde
la tutela jurídico-penal se orienta hacia la «Salud Pública». En efecto, cuando
se comercializa animales con las características definidas en la norma, lo que
se coloca en un grave riesgo es la Salud de las personas y no del Medio Am-
biente.
Dicho lo anterior, la fórmula dogmática correcta sería el Concurso ideal
de delitos, entre el tipo base del artículo 306° con el artículo 293° del CP, no
se puede admitir en este caso un concurso entre la agravante y el tipo penal
del 293°, al ingresar en un conflicto que, por criterios de subsunción y/o de
especialidad, hace inclinar la balanza por el último de los mencionados, so
pena de vulnerar el principio del non bis in idem.
TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELIGROSOS

Art. 307- "£/ que ingrese ilegalmente al territorio nacional, use, emplee,
coloque, traslade o disponga sin la debida autorización, residuos o desechos
tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un proceso de produc-
ción, extracción, transformación, utilización o consumo, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis
años y con trescientos a cuatrocientos días-multa".
a. Sujeto activo
Según la descripción típica en cuestión, autor puede ser cualquier per-

sona, no se exige una cualidad especial ni otra condición para ser consi-
derado sujeto activo del delito; si la acción ¡lícita es cometida en el seno de
una persona jurídica, habrá de identificarse a quienes ostentan el dominio
social típico, de cuyo ámbito de organización parta la decisión de realización
típica.
Los transportistas, es decir, quienes conducen los vehículos, trans-
portando de forma ilegal residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el
ambiente, serían a primera vista los autores del injusto penal, mas si propo-
nemos un análisis material más riguroso, podemos inferir que dichas perso-
nas actúan contratadas por un tercero, quien ostenta la propiedad de dichos
elementos; por tales motivos, el conductor habrá de ser penalizado según la
figura de un cómplice primario, y si éste participa activamente en la decisión
habrá de ser penalizado como un autor inmediato y el hombre de atrás como
inductor.
Puede suceder que aquel que se dedica a ingresar ¡legalmente los
residuos sólidos peligrosos, puede ser a su vez quien establece centros de
botadero de deseónos sólidos, dando lugar a un Concurso Real de delitos.
b. Sujeto pasivo
La naturaleza supra-individual del bien jurídico tutelado, determina que

sea la sociedad en su conjunto el sujeto pasivo dei delito.
Antes de ingresar al análisis pormenorizado de la conducción típica,

resulta importante destacar lo siguiente: partimos de la premisa que delitos
como los que se glosan en el Título XIII del CP, en vista de la naturaleza
jurídica de los bienes jurídicos tutelados {supra-individual), han de ser cau-
telados mediando la tipificación de los tipos penales de peligro, en presen-
cia (en su modalidad concreta) y en casos justificados (según su variante
abstracta). Empero, una cuestión distinta es pretender elevar a la categoría
de norma jurídico-penal meras desobediencias administrativas, conforme se
desprende del tener literal del artículo 307° del CP, al sostenerse la realiza-
ción típica sobre el marco de una infracción legal (de orden extra-penal). En
tal mérito, se adscribe dicha proyección normativa en la denominada *Ad-
ministrativización del Derecho Penah, contraviniendo los principios rectores
del ius puniendi estatal; por otro lado, manifiesta también la construcción de
una norma penal en blanco.
No obstante lo anotado, puede elaborarse cierta técnica de interpreta-
ción que permita el encuadramiento de la conducta en la construcción típica,
según ciertos elementos que permitan deducir la generación de un peligro
para los componentes ambientales, con arreglo a las circunstancias conco-
mitantes del casó, a ser valoradas por el juzgador.
La tipicidad penal del artículo 307° del CP es «omnicomprensiva», al
cobijar una serie de verbos rectores, es decir: «ingresar ¡legalmente, usar,
emplear, colocar, trasladar o disponer sin la debida autorización (...)».
Primer elemento a saber, es que el «ingreso del desecho o residuo

sólido, ha de proceder de forma ilegal», infringiendo la normatividad perti-
nente.
El artículo 28° del Reglamento de la LGRS dispone que toda EPS-RS
de recolección, transporte, tratamiento o disposición final de residuos peli-
grosos del ámbito de la gestión no municipal, deberá cumplir los siguientes
aspectos técnico-formales, cuando corresponda:
1. Registrarse en la DIGESA;
2. Aprobación sanitaria del proyecto de tratamiento y disposición final por
la DIGESA;
3. Autorización del servicio de transporte en la red vial nacional y la infra-
estructura de transporte vial de alcance regional, otorgada por el Mi-
nisterio de Transportes y Comunicaciones y los gobiernos regionales
respectivamente; y,
4. Autorización para operar los servicios indicados en el presente artícu-
lo, otorgada por la municipalidad correspondiente, con excepción de lo
señalado en el numeral anterior.
El artículo 30° (in fine) dispone que cuando el tratamiento o disposición
final de los residuos se realice fuera de las instalaciones del generador, éstos
deberán ser manejados por una EPS-RS que utilice infraestructura de resi-
duos sólidos debidamente autorizada.
Por su parte, el artículo 31° prevé que los generadores de residuos del
ámbito no municipal podrán disponer sus residuos dentro del terreno de las
concesiones que se le han otorgado o en áreas libres de sus instalaciones
industriales, siempre y cuando sean concordantes con las normas sanitarias
y ambientales y, cuenten con la respectiva autorización otorgada por la auto-
ridad del sector correspondiente para lo cual se requerirá de la opinión previa
favorable por parte de la DIGESA.
Siendo necesario que el generador o poseedor de residuos peligrosos
deberá, bajo responsabilidad, adoptar, antes de su recolección, las medidas
necesarias para eliminar o reducir las condiciones de peligrosidad que difi-
culten la recolección, transporte, tratamiento o disposición final de los mis-
mos. En caso que, en función a la naturaleza del residuo no fuera posible
adoptar tales medidas, se requerirá contar con la conformidad de la Autori-
dad de Salud, la que indicará las acciones que el generador o poseedor debe
adoptar (artículo 32°).
Por su parte, la Ley N° 28256 - Ley que regula el transporte terres-
tre de materiales y residuos peligrosos, define en sus artículo 1o y 2o, que
la Ley tiene por objeto regular las actividades, procesos y operaciones del
transporte terrestre de los materiales y residuos peligrosos, con sujeción a
los principios de prevención y de protección de las personas, el medio am-
biente y la propiedad. Estando comprendidos en los alcances de la presente
Ley, la producción, almacenamiento, embalaje, transporte y rutas de tránsi-
to, manipulación, utilización, reutilización, tratamiento, reciclaje y disposición
final. Siendo que su articulo 8o, dispone que tos titulares de la actividad que
usan materiales peligrosos sólo podrán contratar los sen/icios de transporte
con las empresas debidamente registradas y autorizadas por el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones. El Ministerio de Transportes y Comunica-
ciones, en coordinación con el Ministerio de Salud, establecerá las normas
técnicas y de seguridad que deben cumplir las empresas de transportes para
los fines de su registro y autorización290.
De lo anotado se desprende, primero: que no toda persona (natural o
jurídica), esta legalmente facultada para el transporte y/o disposición final de
residuos peligrosos; segundo, no sólo ha de estar debidamente registrada
ante la entidad competente, sino también con la autorización que la habilite
como tal; tercero, de adoptar las medidas de seguridad que sean necesarias,
a fin de controlar adecuadamente todo foco de riesgo, y cuarto, que los titula-
res de de la actividad que usan materiales peligrosas, sólo podrán contratar
los servicios de aquellas empresas, debidamente autorizadas y registradas
por el MTC.
En lo que respecta al «objeto material del delito»», hemos de remitirnos
al artículo 22° (in fine), que define como Residuos sólidos peligrosos, aqué-
llos que por sus características o el manejo al que son o van a ser sometidos
representan un riesgo significativo para la salud o el ambiente. Sin perjuicio
de lo establecido en las normas internacionales vigentes para el país o las
reglamentaciones nacionales específicas, se considerarán peligrosos los
que presenten por lo menos una de las siguientes características: autocom-
bustibilidad, explosividad, corrosividad, reactividad, toxicidad, radiactividad o
patogenicidad291. Mientras que el artículo 27°, establece que la calificación
de residuo peligroso se realizará de acuerdo a los Anexos 4 y 5 del presente
reglamento. El Ministerio de Salud, en coordinación con el sector competen-
te y mediante resolución ministerial, puede declarar como peligroso a otros
residuos, cuando presenten alguna de las características establecidas en el
290 Disposición legal que debe ser aplicada según el desarrollo normativo fijado en el Re-
glamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos - DS
N° 021-2008-MTC, modificado por el OS N" 030-2008-MTC.
291 Concordante con el artículo 3o de la Ley N° 28256.
artículo 22° de la Ley o en el Anexo 6 de este Reglamento, o en su defecto

declararlo no peligroso, cuando el residuo no represente mayor riesgo para
la salud y el ambiente; y,
La DIGESA establecerá los criterios, metodologías y guías técnicas
para la clasificación de los residuos peligrosos cuando no esté determinado
en la norma indicada en el numeral anterior.
Se consideran también como residuos peligrosos; los lodos de los sis-
temas de tratamiento de agua para consumo humano o de aguas residuales
u otros que tengan las condiciones establecidas en el articulo anterior, salvo
que el generador demuestre lo contrario con los respectivos estudios técni-
cos que lo sustenten.
Tercero, todos los verbos de sustantividad típica, se refunden en una
sola idea: el «empleo y/o uso ¡legal de residuos o desechos tóxicos o peli-
grosos para el ambiente», de modo que el autor utiliza estos elementos sin
contar con la autorización estatal correspondiente y/o en contravención a la
normatividad aplicable. El legislador, en mérito a la naturaza peligrosa de
estos elementos, infiere que su empleo ilegal puede propiciar estados de
riesgo para los componentes ambientales.
Como sostuvimos, no basta a nuestro entender que se infrinja una nor-
ma administrativa292 para dar por cumplimentada la tipicidad penal, debién-
dose agregar un plus de disvalor antijurídico, contenido en una valoración de
la conducta, de que ésta contenga la idoneidad (aptitud) de colocar en un
estado de verdadero riesgo al bien jurídico tutelado; el juez, por tanto, tiene
la tarea de verificar que se cumpla con dicha propiedad, conforme a la teoría
del caso que presente el persecutor público. No se puede despojar al Dere-
cho penal de sus categorías legitimantes, so pena de oscurecer la frontera
entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. Criterio de corrección material
que se ajusta a un criterio interpretativo sistematizador de los tipos penales
comprendidos en la presente titulación.
Ingresando al marco estricto de la tipicidad penal, es de verse que en
el caso del transporte de residuos sólidos peligrosos, pueden presentarse
dos variantes: que el conductor, que transporta el material no sepa lo que
está llevando, de manera que habríamos que admitir una Autoría Mediata, y
si conoce de la sustancia que está llevando, se daría una Inducción por parte
del titular de la actividad, debiendo responder el conductor a título de autor.
292 La "peligrosidad para el ambiente", se encuentra descrita en una disposición adminis-

trativa, determinante del injusto administrativo, no de la figura delictiva in comento.
Se señala finalmente en el tipo penal, que los residuos sólidos deben

ser: «resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación,
utilización o consumo».
En la doctrina, se dice que el tratamiento es cualquier proceso, método
o técnica que permita modificar la característica física, química o biológica
del residuo sólido, a fin de reducir o eliminar su potencial peligro de causar
daños a la salud o al ambiente293.
La utilización, por su parte, ha de ser estimada como el aprovecha-
miento, el rendimiento del bien, conforme los objetivos perseguidos, y el con-
sumo, como el empleo directo del residuo sólido.

Según la redacción típica in examine, para efectos de perfección de-
lictiva, bastaría con que el acredite que el agente ha ingresado ¡legalmente,
usado, empleado, colocado, trasladando o dispuesto del residuo sólido peli-
groso sin contar con la autorización correspondiente, es decir, en contraven-
ción a la norma extra-penal; no obstante, creemos que debe agregarse ese
plus de disvalor, que sólo puede obtenerse de una valoración de potenciali-
dad acerca del riesgo no permitido creado por la conducta del autor.
Conforme lo anotado, ha de ser rechazada la admisibilidad de un delito
tentado.

La incriminación sólo procede a título de dolo; conciencia y voluntad de
realización típica. El agente sabe que está utilizando, trasladando, traspor-
tando y disponiendo de residuos sólidos peligrosos, sin contar con la autori-
zación estatal correspondiente, debe saber también que dicha desobedien-
cia administrativa está generando un riesgo de aptitud lesiva para con los
componentes ambientales.
293 ANOALUZ WESTRBCHER, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 411.

CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
Cuando hablamos sobre la conservación y protección del Medio Am-

biente, hicimos alusión a la responsabilidad que recae sobre el hombre, como
principal agente contaminador y, a su vez, destructor de las áreas naturales,
es decir, la depredación indiscriminada de los llamados «Recursos Natura-
les», como el suelo, el agua, la fauna y la flora; lo cual pone en evidencia que
es el mismo individuo quien pone en peligro su propia subsistencia, así como
el de las futuras generaciones.
Los «Recursos Naturales» proporcionan al ser humano las energías,
materias y elementos necesarios, para que éste pueda sobrevivir y desarro-
llarse en sociedad, mediando su consumo directo; amén de satisfacer sus
necesidades más elementales.
El consumo indiscriminado de estos recursos toma lugar cuando el
hombre los emplea hacia fines que desbordan el plano existencial, en el mar-
co de un aprovechamiento estrictamente económico, comercial, etc. La piel
de algunos animales es empleada en la confección textil para la fabricación
de prendas de vestir, como sucede con la alpaca en las serranías del país.
Los recursos energéticos cada se vez se vuelven más escasos; así
como las fuentes hídricas, cuya gran demanda propicia una serie de con-
secuencias perjudiciales para la misma humanidad. Cada vez se necesitan
más recursos, producto del crecimiento geométrico de la población en todo
el planeta.
Una de las razones de esta realidad desoladora, ha de encontrarse en
la proliferación de las actividades comerciales e industriales, al exigirse ma-
yor dotación de recursos naturales; aunque no podemos desdeñar factores
culturales y educacionales, que también repercuten en dicho estado.
Si hemos afirmado que se requiere urgentemente de una adecuada

politica de gestión ambiental en el Perú, a su vez se necesita de una política
inter-sectorial orientada a la protección y preservación de los Recursos Na-
turales, que tienda a poner freno a una serie de conductas disvaliosas, que
afectan y alteran su aprovechamiento racional y sostenible; una de estas
problemáticas ha de verse en el caso de la tala de madera, que de forma
indiscriminada se produce en varias regiones del Perú, lo que ha sido objeto
de respuesta punitiva a través de las tipificaciones penales contenidas en los
artículos 310° y 310°-A del CP.
En definitiva,1 la redefinición de la política criminal en este ámbito na-
tural, se sustenta en criterios criminológicos, y ante la falta de respuesta
positiva por parte del Derecho Administrativo sancionador, lo cual se ajusta
a los principios limitadores del Derecho penal. Sin duda, son las nuevas ta-
reas que asume el Derecho penal en el umbral del tercer milenio, que si bien
contradice el programa de un Derecho penal mínimo, no es menos cierto
también, que se-ajusta a las nuevas demandas sectoriales que se adscriben
en las nuevas estructuras sistémicas que determinan una modernización de
la política criminal, según el núcleo sustancial del bien jurídico. La moderni-
zación del Derecho penal es una corriente imparable, que se colige con las
bases de una dogmática que se corresponde con un Estado Social y Demo-
crático de Derecho. Dicha reformulación de la política penal en nuestro país,
se vislumbra con toda nitidez con la dación con la ratio de la Ley N° 29263.
Un manejo racional y adecuado de los Recursos Naturales, importa la
plena asunción de responsabilidad por parte de todos los actores sociales,
en el sentido de entender que su conservación y protección, parte por tutelar
las condiciones ambientales necesarias para la propia subsistencia de la
raza humana. Significa que podamos contar con una reserva natural, tanto
para el presente, como para el futuro, mediando criterios de racionalidad que
se orienten a mantener el equilibrio ecológico.
Una consideración fundamental que atañe al uso sostenible, es la
constatación de que todos los recursos y elementos naturales están liga-
dos por relaciones de interdependencia; nada en la biosfera ocurre de modo
aislado, sino que existen complicadas redes de interconexiones entre los
diferentes organismos y entre las poblaciones de organismos -incluido el
hombre- con sus medios bióticos y abióticos294.
La creación de áreas naturales y de reservas ecológicas resulta una
política de gestión adecuada, para proteger los parques y las especies (fau-
na y flora), anteun urbanismo de incesante crecimiento.
294 ANOALUZ WESTREICHER, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 56.

Cada vez son más las áreas urbanas, industriales y comerciales en

el Perú, reduciéndose las áreas verdes, que son precisamente las que per-
miten conservar el oxigeno del aire que respiramos cada día. Una política
urbanística definida por el crecimiento demográfico de la población, incide
notablemente en la reducción de las áreas verdes, lo que debe comprometer
a los municipios, Gobiernos Regionales y vecinos en general, a proponer
ciertas zonas de exclusión, donde se proscriba la construcción de edificios
y centros comerciales, en base al compromiso de proteger los Recursos
Naturales. La concientización de la ciudadanía en este tema es fundamental,
si es que en verdad queremos contar con un Medio Ambiente sostenibíe y
de calidad.
2. BIEN JURÍDICO
La protección jurídica que ha de ejercer el Derecho penal en el ámbito
de los procesos ecológicos, no se reduce,a ¡a tutela estricta de los compo-
nentes ambientales, tal como se deduce de la ratio de los artículos 304° bis
307° del CP; al aparecer otros auténticos y autonómicos intereses jurídicos,
que se corresponden con el concepto de Recursos Naturales.
Los Recursos Naturales son todos aquellos elementos -propios de la
naturaleza-, que resultan indispensables para la subsistencia de la vida hu-
mana, como medio para la satisfacción de las necesidades más elementales
del hombre.
Si bien partimos de una visión antropocéntríca de la tutela penal, en
cuanto a la estrecha vinculación de los Recursos Naturales para con la exis-
tencia del ser.humano, no es menos cierto que los nuevos vientos de la polí-
tica criminal se conducen a un plano etnocéntríco.
En el marco de la tutela punitiva, recaen una variedad de especies,
tanto animal como vegetal (flora y fauna silvestre), los recursos genéticos (de
flora y fauna silvestre protegidas por la legislación nacional) y, en especial
relieve, los especímenes forestales maderables, conforme se desprende del
artículo 310° del CP y sus derivados.
Como consecuencia de la última reforma, en materia ambiental, se ha
incluido otros tipos legales que hacen referencia a la protección de las tierras
agrícolas y, de forma particular, cabe destacar el artículo 312° que penaliza
la alteración de los planes urbanísticos así como la tutela del ambiente natu-
ral o el paisaje urbano o rural (artículo 313°).
Conforme lo anotado, se infiere que las diversas conductas típicas que
se aglutinan en el Capítulo II del Título XIII del CP, responden a específicos y
particulares objetos de protección penal, lo que determina un detenido análi-
sis de cada uno de ellos; de manera que la presente capitulación integra una
matizada y renovada concepción de lo que debemos entender por Recursos
Naturales, en comparación con la lege lata que contaba el corpus punitivo,
hasta antes de la dación de la Ley N° 29263. Si se quiere decir, dichos com-
ponentes jurídicos han adquirido una mayor autonomía y sustantividad típica,
con la moderna política criminal del Estado;
Lo que sí quiebra la sistematicidad normativa, es la inclusión de tipos
penales concernientes a la contravención de meros deberes funcionales (ar-
tículo 314°) que, e.n todo caso, han de ser cubiertos por figuras delictivas
que se basan precisamente en la infracción de deberes funcionales (Delitos
contra la Administración Pública) y que, por otro lado, pretenden forzar la im-
putación jurídico-penal, en el caso de los órganos de representación de las
personas jurídicas, conforme se desprende del artículo 3T4°-A, sin respetar
los elementos que sostienen dicha responsabilidad, según la institución del
Actuaren lugar de otrot recogida en el artículo 27° del CP.
Finalmente, la inclusión de medidas cautelares, así como de benefi-
cios premíales, con arreglo a los artículos 314°-C y 314°-D, al ostentar na-
turaleza estrictamente procesal, no tienen cabida en un orden legal sustan-
tivo, habiendo bastado la modificación de las leyes procesales pertinentes,
tomando en cuenta la regulación jurídico-procesal prevista en el nuevo CPP.
Pareciese que la urgencia de cómo se sancionó la Ley N° 29263, llevo a la
incorporación de un bloque legislativo sin disgregar debidamente la materia
legislada.
Es de verse que la estructuración típica de los delitos que se glosan
en la presente capitulación, es distinta a la de los injustos típicos del capí-
tulo precedente, no se hace alusión normativamente a la lesión y puesta en
peligro de los componentes ambientales, sino a un peculiar comportamiento
que manifiesta una afectación a la protección y conservación de ciertas es-
pecies (fauna y flora silvestre) o de los bosques madereros, en cuanto a la
realización de acciones que contravienen la normatividad nacional. Se hace
referencia a la: «adquisición, venta, transporte, importación y/o exportación
de especímenes de flora silvestre no maderable o de especies acuáticas de
la flora y/o fauna silvestre así como a la extracción de especies de flora o
fauna en cantidades y zonas que son prohibidas, etc.».
La infracción de estos tipos penales no está supeditado a la lesión y
puesta en peligro de bienes jurídicos personalísimos, lo que apunta a re-
conocer una visión etnocéntríca del interés tutelado por la norma penal, es
decir, la fauna y fiora silvestre, así como la riqueza maderera, en cuanto a su
relación con el Medio Ambiente.
Se trataría de delitos de lesión, en la medida que la acción típica su-
pone una conducta dañina a la conservación de las especies protegidas;
de forma que no debemos confundir el presente tratamiento punitivo con

aquellas figuras que tutelan de forma individual a la especie animal. Acá no
se está penalizando el acto per se de matar a una especie animal, sino la
realización de comportamientos en evidente desmedro a la conservación
de especies de flora o fauna silvestre; se toma en cuenta la especie animal
y vegetal a partir de su relevancia en el Medio Ambiente295, cuya afectación
supondría,la perturbación del equilibrio ecológico y un riesgo para el medio
ambiente, que sería el bien protegido de forma mediata298297; que ha de ser
valorado no sólo desde el acto en sí, sjno también de sus repercusiones de
cara a futuro.
No obstante, cabe formular dos críticas a la presente legislación pe-
nal sobre los Recursos Naturales; primero, que algunas de las tipificaciones
penales no advierte elementos suficientes de disvalor, en cuanto a la con-
currencia de ciertos factores (equilibrio ecológico, extinción de la especie,
peligro de existencia, etc.), que en consuno puedan servir al intérprete para
delimitar adecuadamente el ¡licito penal del ¡lícito administrativo {non bis in
ídem?" y, segundo, el legislador apeló a un extremado uso de la prevención
general negativa, al haber propuesto marcos penales en suma severos, con-
forme a los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad.
Dicho lo anterior, ha de estimarse a los presentes injustos penales
como de lesión, pero no en sentido naturalístico, sino material, conforme a la
naturaleza jurídica del bien jurídico protegido.
295 En la doctrina especializada, JOROANO FRAGA, pone de relieve que al Derecho garan-
tizador del medio ambiente, el Derecho ambiental, la temática reconducible a los
recursos naturales le interesa o le incumbe en cuanto ésta afecte al medio ambiente,
y por ello se hace entonces necesaria la ordenación jurídica de la utilización racional
de los recursos naturales; La Protección del Derecho a un Medio Ambiente Adecua-
do, cit., p. 96.
296 Cfr., Bax REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1608.
297 Sin embargo, para otros autores, como CARMONA SALGADO, no parece conceptual-
mente viable la distinción formulada entre un bien jurídico protegido de forma media-
ta -el medio ambiente natural- y otro tutelado de forma inmediata -la flora y la fau-
na-, que son las especies animales y vegetales las que integran el primero de esos
intereses colectivos referidos y, por lo tanto, no es factible aludir a una específica
variación dentro del único bien jurídico existente, objeto global de protección en este
ámbito, cual es el medio ambiente natural; Delitos contra los Recursos Naturales,
cit., p. 77.
298 Aspecto en cuestión que puede producir no sólo inseguridad jurídica, sino en algunas
veces impunidad, pues de hecho será la Administración la primera en intervenir ante
esta ciase de conductas.
TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE PRO-

TEGIDA, DE ESPECIES ACUÁTICAS, EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPE-
CIES ACUÁTICAS Y DEPREDACIÓN DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE
PROTEGIDA
Art. 308°.- "E/ que adquiere, vende, transporta, almacena, importa,
exporta o reexporta productos o especímenes de especies de flora silvestre no
maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin un
permiso o certificado válido, cuyo origen no autorizado conoce o puede pre-
sumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años
ni mayor de cinco.'años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa".
Art. 308°-A.- "'Será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos
días-multa, el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, ex-
porta o reexporta productos o especímenes de especies acuáticas de Inflara
y ¡o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional bajo cualquiera
de los siguientes supuestos:
1. Sin un permiso, Ucencia o certificado válido.
2. En épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas."
Art.3O80-B .- "El que extrae especies de flora o fauna acuática en épo-

cas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura
especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el límite de captura
por embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente
y la ley déla materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza explosivos,
medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos, será re-
primido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor
de cinco años".
Art.- 308°-C- "El que caza, captura, colecta, extrae o posee productos,
raíces o especímenes de especies de flora y ¡o fauna süvestre protegidas por la
legislación nacional, sin contar con la concesión, permiso, Ucencia o auto-
rización uotm modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por
la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres años ni mayor de cinco años y con cincuenta a cuatrocientos
días-multa".
Según lo acotado en párrafos precedentes, los delitos glosados en la
presente capitulación responden a la protección de particulares intereses
jurídicos, la fauna y flora silvestre como manifestaciones de Recursos Natu-

rales, que se vinculan con el concepto aglutinador del «Medio Ambiente».
Se trata de una sustantividad propia del injusto ambiental, que se re-
conduce a específicas variantes de los Recursos Naturales, cuya naturaleza
singular ha merecido una penalización autónoma, conforme se desprende
de los artículos 308°, 308°-A, 308°-B y 308°-C del CP,
Se ha tomado en cuenta para la presente penalización, la necesidad
de reforzar la protección legal y jurídica para la adecuada conservación de
las especies (animales y flora silvestres), amén de prevenir, reducir y contro-
lar, los factores que ponen en riesgo la preservación de dichas especies.
Si en los tipos penales in examine, se refiere a especies que son prote-
gidas por el derecho positivo vigente, se entiende que son especies amena-
zadas, las cuales son catalogados por una lista oficial, que de forma periódi-
ca debe ser publicada por la autoridad estatal competente (1NRENA).
La Autoridad Forestal y de Fauna Silvestre formula y actualiza cada
cuatro años la clasificación oficial de especies de flora y fauna silvestre en
función de su estado de conservación, tomando como referencia lineamien-
tos nacionales elaborados sobre la base de los conceptos de la Unión Inter-
nacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), a fin de establecer
las necesidades de protección, recuperación de sus poblaciones o restaura-
ción ecológica de sus hábitats299.
Es sobre los lincamientos esbozados, que el Estado ha delineado una
estrategia global, una frondosa legislación que se extiende a una serie de
dispositivos legales, producto de la incesante reforma del Derecho positivo
emprendida por el legislador en los últimos años, producto de las nuevas
demandas sociales y de los compromisos contraídos por el Estado peruano
en los Convenios Internacionales. Entre éstos cabe destacar el Convenio
sobre Diversidad Biológica, ratificado por Resolución Legislativa N° 26181,
el cual regula lo relativo a la conservación de la diversidad biológica, utiliza-
ción sostenible de sus componentes y la distribución justa y equitativa de los
beneficios por su uso.
El artículo 6o del Convenio, referente a las medidas generales de la
conservación y utilización sostenible, establece que cada Parte Contratante
con arreglo a sus condiciones y capacidades particulares, elaborará estrate-
gias, planes o programas nacionales para la conservación y utilización sos-
tenible de la diversidad biológica.
299 ANOALUZ WESTHBCH6R, C; Manual de Derecha Ambiental, cit., p. 344.

En la Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica del Perú, se ex-

pone en su Prólogo lo siguiente: "No resulta excesivo decir que la megadi-
versidad del Perú es a la vez su patrimonio y capital natural que posibilitará
la supervivencia no sólo de su población sino de la humanidad. El potencial
de desarrollo de esta biodiversidad salta a la vista si tomamos en cuenta que
ella es centro del origen de especies utilizadas en la alimentación a nivel
mundial (papa, tomate, cacao, ají, frijol) y que en la Amazonia, por ejemplo,
la exportación de productos diferentes de la madera (como la uña de gato, la
sangre de grado, los cueros de animales silvestres) depende en un 100% de
la biodiversidad nativa".
Se dice también en el documento que: "La Diversidad Biológica es el
capital natural más valioso que posee el Perú. Las 84 zonas de vida, las 11
ecoregiones naturales, y los registros que ostenta en cuanta a la diversidad
de ñora y fauna y la aún poco explorada diversidad genética, sitúan al país
en la posibilidad de desarrollar una renta estratégica significativa para el
desarrollo del país".
El Perú, entonces, cuenta con una ostensible riqueza natural, confor-
me a la variedad de especies (flora y fauna), que habitan en una serie de
habitáis, que cubren todo el territorio nacional; de forma que proteger ade-
cuadamente estos recursos, importa cautelar un patrimonio Nacional, ge-
nerando una suerte de proyección normativa que pretende racionalizar el
aprovechamiento y/o explotación de dichos recursos por parte del hombre.
Protección jurídica que cuenta con un basamento muy sólido en el
caso de la pesca (caza) de especies acuáticas, sabedores de las embarca-
ciones -que legal o ilegalmente navegan en el territorio marítimo nacional-,
extrayendo muchas veces una cantidad ingente de peces (anchoveta y otras
especies). El Perú ostenta una riqueza ictiológica fastuosa, generando la
obligación del Estado de ejercer una estricta fiscalización en la actividad de
la pesca, no sólo como alimento destinado al consumo humano, sino también
como actividad comercial que involucra a una serie de agentes económicos.
De ahí que se haya tipificado de forma específica aquella conducta que aten-
ta contra dicha reserva, según el tenor normativo que se ha estructurado en
el artículo 308°-C del CP ("Extracción ¡legal de especies acuáticas").
Podemos decir que estamos ante el «Patrimonio Forestal Nacional y
de Fauna Silvestre», tal como lo declara el artículo 7o de la Ley N° 27308,
al señalar que: "Los recursos forestales y de fauna silvestre mantenidos en
su fuente y las tierras del Estado cuya'capacidad de uso mayor es forestal,
con bosques o sin ellos, integran el Patrimonio Forestal Nacional. No pue-
den ser utilizados con fines agropecuarios u otras actividades que afecten la
cobertura vegetal, el uso sostenible y la conservación del recurso forestal,
cualquiera sea su ubicación en el territorio nacional, salvo en los casos que

señale la presente Ley y su reglamento".
Racionalización en su uso, empleo y utilización, que ha de ser reglado
por el Derecho administrativo, previendo infracciones y, a su vez, todo un ré-
gimen de sanciones, cuando se constate conductas infractoras; por otro lado,
aparece en escena el Derecho penal, reprimiendo aquellas conductas de ma-
yor disvalor, esto es, cuando se ponga en real peligro la conservación de las
especies de la fauna y flora silvestre, de forma mediata el Medio Ambiente.
El Reglamento de la Ley N° 27308, en su artículo 3.3, establece como
definición al «Aprovechamiento sostenible de recursos forestales no made-
rables», como el conjunto de operaciones orientadas al uso de ¡os recursos
de flora silvestre, diferentes a los recursos maderables, que se efectúan me-
diante la aplicación de técnicas apropiadas que permitan la estabilidad del
ecosistema y la renovación o persistencia del recurso.
Como se vera en el desarrollo del presente análisis, el Perú cuenta
con una diversidad de legislación relacionada al ámbito Forestal y Fauna Sil-
vestre, que se ha ido sancionando en los últimos años, cuyo último referente
fue el Decreto Legislativo N° 1090, que aprueba la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, en el marco de las exigencias contenidas en el Tratado de Libre
Comercio. Dispositivo legal, este último, que fuera derogado por el artículo 1a
de la Ley H° 29382, publicada el 19 junio de 2009, en mérito a las protestas
sociales que se originaron en la ciudad de Bagua en junio del año pasado.
Asonada social que al ser repelida por la PNP, ocasiono varias víctimas, en-
tre efectivos policiales y comuneros.
Según lo anterior, se restituye el texto de la Ley N° 27308, Ley Forestal
y de Fauna Silvestre300, sus modificatorias y demás normas complementa-
rias, así como su Reglamento DS N* 014-2001-AG; es decir, ha tomado lugar
una reviviscencia normativa producto de la conflictividad social ocurrida en el
país en los últimos tiempos.
a. Sujeto activo
Según la redacción normativa de los artículos 308', 308"-A. 308°-B y

308"-C, autor puede ser cualquier, persona, los tipos penales no exigen algu-
> " na cualidad especial para ser considerado sujeto activo del delito.
300 En Esparta, rige la Ley 4/1989 de 27 de marzo, de Conservación de los Estados Natu-
rales y de la Flora y Fauna Silvestre.
Si la venta, transportación, almacenamiento, exportación u otra activi-

dad afín sobre las especies de flora silvestre o de especies acuáticas de la
flora y fauna silvestre es realizada bajo la fachada de una persona jurídica,
ha de identificarse a los verdaderos autores del injusto bajo las definiciones
del «dominio social típico», según la estructura societaria en cuestión.
Cuando interviene un funcionario y/o un servidor público en la realiza-
ción delictiva, mediando una actuación y/o omisión que permite al autor per-
petrar el delito como partícipe, ha de ser penalizado conforme los alcances
normativos del inc-3) del artículo 309° del CP.
Cualquier tipo de defecto cognoscitivo, en cuanto al grado de interiori-
zación normativo, ha de ser resuelto bajo las aristas del Error de Prohibición
o del Error de Comprensión Culturalmente Condicionado, dependiendo de
las particularidades del caso concreto.
b. Sujeto pasivo
Los Recursos Naturales, como manifestaciones típicas de la natura-
leza, pertenecen a toda la sociedad en su conjunto, cuya protección, con-
servación y defensa legal la asume el Estado a través de los Estamentos
Públicos competentes.
c. Normatividad extra-penal, como vía de remisión del comporta-

miento prohibido
Como es usual en este tipo de delitos, en virtud a su compleja na-

turaleza (en mérito a la dinámica y variabilidad con que se estructuran y
recomponen estos recursos), el legislador formula la tipicidad penal en los
articulados del corpus punitivo, de forma incompleta; por tales motivos el in-
térprete ha de remitirse a la normatividad extra-penal a fin de complementar
la materia de prohibición.
El objeto material del delito, la diversidad de las acciones típicas, los
márgenes lícitos de actuación, etc., ha de verse del marco normativo pro-
puesto por el legislador, en lo concerniente a la protección jurídica de la
fauna y la flora silvestre en el Perú; de modo que no se tiene más remedio
que acudir a esta variopinta legislación administrativa para complementar la
materia de prohibición. Máxime si de las definiciones que puedan extraerse
de este ámbito.de la juridicidad, puedan establecerse pautas delimitadoras
entre el injusto penal y el injusto administrativo.
Es preciso aclarar, escribe ÁLVAREZ HALCÓN, que la protección jurídica
tiene una dimensión meramente disuasoria, de tipo coercitivo, cuyo incumplí-
miento puede ser denunciado si se incurren en actuaciones tipificadas como

infracciones administrativas o bien penales si ias autoridades judiciales lo
dictaminan mediante sentencia. Las normas protectoras de las especies
silvestres establecen prohibiciones y excepciones a las mismas, tipifican-
do infracciones y sus respectivas sanciones administrativas, pero también
pueden disponer medidas positivas de gestión ambiental o exigir que éstas
existan en-el ordenamiento jurídico de un ámbito territorial301.
De hecho, las normas que se comprenden en todo el campo del De-
recho Público sancionador no pueden ser vistas como una herramienta des-
tinada exclusivamente al ejercicio coactivo-estatal, de descargar la sanción
jurídica como consecuencia inmediata de la infracción conductiva, sea ésta
penal y/o administrativa, sino también como una vía óptima para la formación
y/o promoción de conductas valiosas para con la protección y conservación
de la fauna y flora silvestre. Como un ejercicio pedagógico, informador y
comunicativo de ciertos comportamientos que abonen en una correcta pro-
tección del bien jurídico tutelado, según los postulados socio-educativos que
se desprenden de las normas jurídico-penales.
¿Qué debemos entender por productos o especímenes de especies de
flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre?
Primero, por «Especie», ha de comprenderse toda entidad biológica
caracterizada por poseer una carga genética capaz de ser intercambiada
entre sus componentes a través de la reproducción natural, según lo previsto
en el artículo 3.35 del Reglamento.
Segundo,' los artículos 3.40 y 3.41 (r7ne) disponen respectivamente que
la «Especie protegida», es la Especie de la flora o fauna silvestre clasificada
en alguna de las categorías de protección que establece la legislación; mien-
tras que «Espécimen de flora y fauna silvestre» vendría a ser todo ejemplar
de flora o fauna silvestre, vivo o muerto, así como cualquier parte o derivado
fácilmente identificable.
Tercero, por «Fauna silvestre» se integran aquellas Especies animales
no domesticadas que viven libremente en su habitat natural, así como los
ejemplares de especies domesticadas que por abandono u otras causas se
asimilen en sus hábitos a la vida silvestre; excepto las especies, diferentes
a los anfibios, que nacen en las aguas marinas y continentales, las cuales
se rigen por sus propias leyes (artículo 3.45); quiere decir esto, que aquellos
animales que viven en cautiverio, ervzoológicos, casas y otros lugares, se
301 ÁLVAREZ HALCÓN, R.M.; La protección jurídica de los organismos silvestres en España.
Agencia Medio Ambiental Ibón en el verano de 2000.
encuentran sustraídos de dicha clasificación, por ende, fuera del ámbito de

protección de la norma jurídico-penal.
Lo dicho debe ser concatenado con los artículos 2.1 y 2.2 de la Ley
N° 27308, que señalan lo siguiente: "Son recursos forestales los bosques
naturales, plantaciones forestales y las tierras cuya capacidad de uso mayor
sea de producción y protección forestal y los demás componentes silvestres
de la flora terrestre y acuática emergente, cualquiera sea su ubicación en el
territorio nacional".
Son recursos de fauna silvestre las especies animales no domestica-
das que viven libremente y los ejemplares de especies domesticadas que
por abandono u otras causas se asimilen en sus hábitos á la vida silvestre,
excepto las especies diferentes a los anfibios que nacen en las aguas mari-
nas y continentales que se rigen por sus propias leyes.
Cuarto, se hace alusión en las normas penales in comento, que los
productos o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre deben ser
no «maderable», lo que implica que los productos o sus derivados no pueden
ser obtenidos de la transformación de aquella. Se clasifica en este rubro, el
Producto forestal diferente a la madera», como todo material biológico de
flora diferente a la madera, que puede ser extraído del bosque, para su apro-
vechamiento, según lo previsto en el artículo 3.73. Así también, en el artículo
3.75 {in finé), se menciona al «Producto forestal transformado», como aque-
llos productos obtenidos de procesos de transformación para su comerciali-
zación, así como los provenientes de viveros o plantaciones forestales.
El sentido de la prohibición penal se determina no sólo por la reali-
zación de la variedad de acciones típicas que se contienen en los artículos
308°, 308°-A, 308°-B y 308°-C del CP, pues debemos agregar un aspecto de
vital importancia, que dichas conductas deben tomen lugar: «sin un permiso
o certificado válido», es decir, que el aprovechamiento comercial de produc-
tos de especies de flora y/o fauna silvestre, que se encuentren avalados por
un permiso o certificado válido, serían atípicos, por ende, no susceptibles
de ser alcanzados por una pena. Para ello, debemos saber con precisión
cuando el agente puede estar obrando de forma lícita, para ello crucial, la
remisión a la normatividad extra-penal.
En el Título VI del Reglamento302 mencionado, bajo la nomenclatura
«Del manejo y aprovechamiento de la fauna silvestre», se establece en los
artículos pertinentes lo siguiente:
302 Concordancia con lo dispuesto en el artículo 19° de la Ley N" 26821.

Corresponde al INRENA, como órgano encargado de la gestión y ad-

ministración de la fauna silvestre, fijar las condiciones técnicas y admi-
nistrativas para la conservación, manejo, aprovechamiento sostenible,
caza, captura, transporte, transformación y comercialización de la fau-
na silvestre, sus productos y subproductos.
El derecho de aprovechamiento de los recursos de fauna silvestre bajo
cualesquiera de las modalidades establecidas en la Ley, es estableci-
do por el INRENA, por especie y por modalidad de aprovechamiento.
El INRENA publica periódicamente las listas de especies de fauna sil-
vestre autorizadas para su aprovechamiento con fines comerciales o
industriales, en base a una serie de criterios.
El INRENA directamente o a través de personas naturales o jurídicas
especializadas, supervisa y controla la conducción y funcionamiento
de los zoocriaderos, centros de rescate, centros de custodia temporal
y áreas de manejo; así como el cumplimiento de los respectivos planes
de manejo.
El INRENA mantiene un registro de empresas e instituciones acredi-
tadas para la prestación de servicios de monitoreo y evaluación en
zoocriaderos, zoológicos, centros de rescate, centros de custodia tem-
poral y áreas de manejo de fauna silvestre, para lo cual el INRENA
aprueba los términos de referencia para dichas empresas así como las
características de su operación.
En el Capítulo II: «Del Manejo y Aprovechamiento de Fauna Silvestre
con Fines Comerciales», se establece lo siguiente:
Las especies de fauna silvestre autorizadas pueden ser manejadas y
aprovechadas con fines comerciales, a través de zoocriaderos y áreas
de manejo de fauna silvestre, conducidos por personas naturales o
jurídicas conforme a las disposiciones de la Ley y el Reglamento.
El Ministerio de Agricultura a través del INRENA aprueba las áreas
adecuadas para el establecimiento de cotos oficiales de caza según
los procedimientos indicados en la Ley N° 26834, Ley de Áreas Natu-
rales Protegidas y su Reglamento.
En lo referente a los denominados: «Zoocriaderos», como instalacio-
nes apropiadas para el mantenimiento/con fines comerciales, de especíme-
nes de fauna silvestre en cautiverio, para su reproducción y producción de
bienes y servicios, se dice en el artículo 177°, que toda autorización de fun-
cionamiento de zoocriaderos requiere previamente la aprobación del proyec-
to del zoocriadero y la publicación de la respectiva Resolución del INRENA.

Aprobado el proyecto, el interesado tiene un plazo no mayor de un (1) año,
para solicitar al INRENA la autorización de funcionamiento del zoocriadero,
adjuntando los siguientes documentos.
Los especímenes reproducidos en zoocriaderos autorizados pertene-
cen al titular desde la primera generación (F1).
Luego, se dice en la norma, que en tierras de comunidades nativas,
el INRENA autoriza a la respectiva comunidad para el aprovechamiento de
fauna silvestre, previa aprobación del correspondiente plan de manejo. Así,
la Ley, al disponer que las comunidades nativas y campesinas, previo al
aprovechamiento de sus recursos maderables, no maderables y de fauna
silvestre con fines industriales y comerciales, deberán contar con su Plan
de Manejo aprobado por el INRENA, de acuerdo a los requisitos que señale
el reglamento, a fin de garantizar el aprovechamiento sostenible de dichos
recursos. Según lo previsto en el artículo 15.1 de la Ley, debe entenderse por
plan de manejo forestal, las actividades de caracterización, evaluación, pla-
nificación, aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y control
del bosque conducentes a asegurar la producción sostenible y la conserva-
ción de la diversidad biológica y el ambiente. El plan de manejo debe incluir
la ubicación de los árboles a extraerse determinados a través de sistemas de
alta precisión con instrumentos conocidos como Sistema de Posición Glo-
bal (SPG) u otros similares; siendo también parte integrante de este plan el
Estudio de Impacto Ambiental (EIA), cuyas características son determinadas
en el reglamento.
Las áreas de manejo de fauna, se otorgan mediante un contrato de

concesión a personas naturales y/o jurídicas, a solicitud del interesado o a
iniciativa del INRENA, hasta por veinte (20) años renovables, en superficies
de hasta diez mil (10 000) hectáreas, en las condiciones que se establecen
en el correspondiente contrato.
Las especies incluidas en el Apéndice I de Cites, y aquellas clasifica-
das como especies presuntamente extintas, extintas en su habitat natural, en
peligro crítico o amenazadas de extinción, especies sin información suficien-
te y especies no evaluadas, no pueden ser autorizadas para su aprovecha-
miento en áreas de manejo.
Los Titulares de las Concesiones, como personas (naturales o jurídi-
cas), autorizadas para el aprovechamiento, tienen una serie de obligaciones,
entre éstas, las, siguientes:
Cumplir con el plan de manejo y planes operativos anuales aproba-
dos;
Asegurar la integridad de las áreas concedidas;

Respetar las servidumbres de paso, de acuerdo a las normas del de-
recho común;
Presentar anualmente al INRENA, dentro de los treinta (30) días si-
guientes a la finalización del año, el informe de cumplimiento de las
actividades previstas en el plan operativo anual y de resultados de la
ejecución del pian de manejo aprobado;
Cumplir con las normas de carácter ambiental vigentes;
Presentar un informe del estado de las poblaciones (mediante censos)
y de las cosechas; y,
Presentar un registro de cazadores autorizados en el área de manejo.
La Concesión no puede ser perpetua, en tanto el Titular debe cumplir
con una serie de requerimientos para que se le renueve el plazo de la misma,
conforme a las evaluaciones que el INRENA efectúa, si la opinión es favora-
ble la renovación es automática por cinco (5) años.
Dicho lo anterior, podemos llegar a las siguientes conclusiones: -pri-
mero, en el marco de la protección jurídica de la fauna y/b flora silvestre, el
Estado, a través de las instituciones competentes (INRENA), ha determinado
que el uso, explotación y/o aprovechamiento de aquellos productos o espe-
címenes no maderable, haya de tomar lugar de forma racional y supervisa-
da por los entes correspondientes, en tal virtud, se prevé normativamente
la expedición de Autorizaciones303 (Concesiones) a aquellas personas que
cumplan con los requisitos correspondientes (planes de manejo). Segundo,
no toda clase de especie de fauna silvestre puede recibir autorización para
su aprovechamiento, pues según determinados criterios, ciertas especies
estarán prohibidas de ser empleadas para fines comerciales, por ende, toda
conducta -que asimilada a los verbos rectores-, recaída sobre estos espe-
címenes será constitutivo de tipicidad penal. En tal entendido, aquellos que
vendan, transporten, importen productos o especímenes no maderables,
con una autorización o permiso válido o vigente, no podrán ser pasibles de
una pena, su comportamiento no ingresará al ámbito de protección de la
norma. Este es el baremo que fija la relevancia jurídico-penal; empero, no
delimita con exactitud la frontera entre la desobediencia administrativa y el
injusto penal.
303 Son los títulos habilitantes otorgados por la Autoridad Regional Forestal y de Fauna
Silvestre para el aprovechamiento bajo planes de manejo, de poblaciones de especies
de fauna silvestre con fines comerciales o industriales en predios privados, tierras
de comunidades nativas o campesinas, incluyendo las áreas cedidas en uso, para el
manejo, escribe ANOALUZ WESTREICHER, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 349.
Conforme lo anotado, cabe citar el artículo 24.2 de la Ley, al establecer

que el Ministerio de Agricultura, previo informe técnico del INRENA, puede
declarar vedas por plazo determinado, por especies o ámbitos geográficos
definidos, a la extracción de especies nativas de ñora y fauna silvestre, cuyo
aprovechamiento no sea sostenible o se encuentren amenazadas de extin-
ción. Las áreas otorgadas en concesión no serán afectadas por vedas, si el
plan de manejo incluye la conservación de las especies.
Si hablamos de una Concesión304, cuya autorización es otorgada por
un determinado lapso de tiempo, una vez fenecido (20 años), sino no se lo-
gra su renovación'y el Titular continúa aprovechándose de los productores o
especímenes de la fauna y flora silvestre, estaría incurriendo en la tipicidad
penal propuesta en los artículos 308° y 308o-A del CP.
Los supuestos de Caducidad de la Concesión se encuentran reglados
en el artículo 18° de la Ley, de forma concreta «los derechos de aprove-
chamiento», determinando un posible estado de ilegalidad penal, sí es que
el agente continúa explotando los productos y especímenes de la flora o la
fauna silvestre.
Asimismo, es de verse en la hipótesis que la persona (natural o ju-
rídica) presente su solicitud ante la Administración, adjuntando su plan de
manejo, mientras no se expida la resolución autoritativa, no estará habilitado
para explotar los productos forestales, por lo que su conducta habría de ser
cobijada bajo los alcances normativos de los tipos penales contenidos en los
artículos 308° y 308°-A, dependiendo de si se trate de una especie de flora
o fauna silvestre terrestre o acuática.
Por otro lado, surge también la interrogante cuando el agente extrae,
adquiere, vende, exporta, importa, etc., productos o especímenes derivados
de la flora o fauna silvestre, contando con una autorización o permiso de
la autoridad competente, no obstante, su comportamiento pueda poner en
peligro la supervivencia de una determinada especie. Siguiendo un dictado
formal de la prohibición formal, convendríamos que dicha conducta quedaría
fuera del ámbito de protección de la norma; empero, en la descripción literal
de los artículos 308° y 308°-A, se ha determinado que la autorización o el
permiso deben ser válidos, en el sentido de que una autorización que se haya
concedido en franca contravención a los requisitos exigidos en la normativa,
no se constituye en un blindaje de impunidad, por lo que en dichos supues-
304 A decir de ANDALUZ WESTREICHER, es el título otorgado por la Autoridad Regional Fores-
tal y de Fauna Silvestre, a si iniciativa o a solicitud de los interesados, en cualquier tipo
de ecosistema autorizado dentro de su rango de distribución natural, para el manejo
de poblaciones de especies con fines comerciales o industriales; Manual de Derecho
Ambiental, cit., p. 349.
tos, podría perfectamente declararse la tipicidad penal del comportamiento,

siempre y cuando se declare la Nulidad (invalidez) de la autorización y/o per-
miso de la autoridad competente. Aspecto que debe ser concordado con la
estipulación normativa contenida en el inc. 3) del artículo 309° del CP.
Ahora bien, debe agregarse que todas las especies no maderables y/o
productos derivados de la fauna o flora silvestre, deben estar: «protegidos
por la legisteción nacional», es decir, ei Derecho positivo vigente debe irra-
diarlos de tutela legal y jurídica, mediando su inclusión normativa. Si dichos
productos o especímenes no están amparados por la normatividad nacional,
quedan también fuera de protección punitiva.
Se desprende entonces, un presupuesto formal de reconocimiento le-
gal por parte de la autoridad estatal competente, cuya procedencia toma
lugar de forma dinámica y constante, conforme al listado normativo, que al
respecto INRENA elabore; de obligatoria remisión por parte de los operado-
res jurídicos para el correcto análisis de adecuación típica.
En resumidas cuentas, la valoración jurídico-penal del comportamien-
to prohibido requiere por parte del intérprete de toda una labor interpretati-
va y sistematizadora, del grueso de normas administrativas que regla esta
materia, lo que en definitiva hace complicada dicha labor. Máxime, si dicha
normativa se encuentra en permanente cambio, producto de la misma natu-
raleza del objeto material, lo cual incide también en el plano calificador del
comportamiento prohibido, conforme los campos de actuación del Derecho
Administrativo Sancionador y el Derecho penal. Aspecto en cuestión com-
plicado, al no advertirse mayores elementos de valoración, de sustantividad
que puedan definir con propiedad dicho aspecto de la juridicidad, propician-
do una débil justificación, en cuanto al empleo del recurso punitivo.
Como se señaló -líneas atrás-, el intérprete debe agregar un plus de
disvalor, incidiendo en una afectación real del bien jurídico, de que la venta,
adquisición, exportación, importación de productos o especímenes de flora
o fauna silvestre (terrestre o acuática), puedan vislumbrar una extinción de
dichas especies, con ello la perturbación del equilibrio ecológico.
En palabras de CARMONA SALGADO, la intervención penal, relativa a la
tutela del medio ambiente, debe prevenir sólo los ataques más graves ai
mismo, a juicio del legislador (...)- aquellos que, o bien pongan en peligro
el ecosistema, o bien atentan contra una especie, merecedora de amparo
especial305.
305 CARMONA SALGADO. C; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., ps. 85-86.
El principio del non bis in ídem podría verse afectado según lo estipu-
lado en el artículo 37°, al exponerse que: "Los mecanismos de control, las in-
fracciones y sanciones administrativas a que están sujetos los beneficiarios
de concesiones, autorizaciones y permisos se establecen en el reglamento.
Las sanciones administrativas se aplican sin perjuicio de las acciones civiles
y penales a que hubiere lugar".
No podemos convalidar la posibilidad de una doble sanción por el mis-
mo hecho, si es que concurre la triple identidad que se exige para la presen-
cia del non bis inidem.
c.1. Extracción ilegal de especies acuáticas
En el supuesto típico contenido en el artículo 308°-B, denominado

«Extracción ilegal de especies acuáticas», amerita un análisis jurídico por
separado, en tanto las actividades que se glosan en dicho tipo legal son
reguladas de forma específica y particular por la legislación administrativa,
considerándose a la pesca como una actividad de especial importancia en
el Perú.
De recibo, el verbo nuclear que más nos interesa para el presente
análisis es la caza, pues esta es la forma por la cual se capturan las especies
marinas, es el término más adecuado a dicha actividad.
Para los presentes fines, hemos de remitirnos a la Ley General de
Pesca - DL N° 25977 y su Reglamento - DS N° 012-2001-PE30*, en cuyos
primeros articulados se dice lo siguiente: 'La presente Ley tiene por objeto
normar la actividad pesquera con el fin de promover su desarrollo sostenido
como fuente de alimentación, empleo e ingresos y de asegurar un apro-
vechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos, optimizando los
beneficios económicos, en armonía con la preservación del medio ambiente
y la conservación de la biodiversidad.
Son patrimonio de la Nación los recursos hidrobiológicos contenidos
en las aguas jurisdiccionales del Perú. En consecuencia, corresponde al Es-
tado regular el manejo integral y la explotación racional de dichos recursos,
considerando que la actividad pesquera es de interés nacionar.
El artículo 9o de la LGP, modificado por el Decreto Legislativo N° 1027,
dispone que el Ministerio de la Producción, sobre la base de evidencias cien-
tíficas disponibles y de factores socioeconómicos, determina, según el tipo
de pesquerías,, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de cap-
tura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo
306 Modificado por el DS N' 018-2008-PRODUCE del 17 de septiembre del 2008.

pesquero, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura y demás

normas que requieran la preservación y explotación racional de los recur-
sos hidrobiológicos, concordante con el artículo 22° (in fíne); así, el artículo
2o del Reglamento, señalando que el Ministerio de la Producción vela por
el equilibrio entre el uso sostenible de los recursos hidrobiológicos, la con-
servación del medio ambiente y el desarrollo socio-económico, conforme a
los principios y normas de la Constitución Política, la Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, la Ley General de
Pesca, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Reglamento
de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, y la Ley Gene-
ral del Ambiente.
Los derechos administrativos otorgados se sujetan a las medidas de
ordenamiento que mediante dispositivo legal de carácter general dicta el Mi-
nisterio.
De los preceptos legales invocados, se infiere que el Estado, si bien
fomenta, promueve y autoriza la actividad pesquera en el mar, donde el Perú
ejerce plena soberanía; a su vez, delimita dicha actividad, en cuanto a las
cuotas permisibles, tas temporadas, zonas de pesa y otros aspectos, que
se dirigen a cautelar la extracción racional y preservación de los recursos
ictiológicos.
En el artículo 19° de la LGP, se señala que la extracción es la fase de /a
actividad pesquera que tiene por objeto la captura de los recursos hidrobio-
lógicos mediante la pesca, la caza acuática o la recolección. Clasificándose
dicha actividad en Comercial (de menor y de mayor escala), siendo el Re-
glamento de la Ley, la que ha de fijar el tamaño, el tonelaje de las embarca-
ciones pesqueras artesanales, así como los demás requisitos y condiciones
que deban cumplirse para viabilizar la extracción.
Igual que las anteriores figuras delictivas, la realización típica de la
conducta descrita en el artículo 308°-B, requiere de la extracción del recurso
hidrobiológico tome lugar sin permiso de la autoridad administrativa.
El artículo 43° de la LGP, dispone que para el desarrollo de las activi-
dades pesqueras conforme lo disponga el Reglamento de la presente Ley,
las personas naturales y jurídicas requerirán de lo siguiente: Concesión, Au-
torización, Permiso de Pesca y Licencia, dependiendo de la finalidad de la
actividad así como otros datos relevantes.
Por su parte, el artículo 44° establece que: "Las concesiones, autori-
zaciones y permisos, son derechos específicos que el Ministerio de la Pro-
ducción otorga a plazo determinado para el desarrollo de las actividades
pesqueras, conforme a lo dispuesto en la presente Ley y en las condiciones
que determina su Reglamento.
En caso de incumplimiento, el Ministerio de la Producción, a través de

los órganos técnicos correspondientes, dicta la resolución administrativa de
caducidad del derecho otorgado que permita su reversión al Estado, previo
inicio del respectivo procedimiento administrativo, que asegure el respeto al
derecho de defensa de los administrados y con estricta sujeción al debido
procedimiento".
Los artículos: 28° y 29° del Reglamento establecen respectivamente
que complementariamente a lo dispuesto por el Articulo 43° de la Ley, re-
querirán permiso de pesca las personas naturales o jurídicas que sin tener
la condición de artesanales, se dediquen a la extracción y recolección de
recursos hidrobiológicos sin uso de embarcaciones.
Están exceptuados del permiso de pesca, las personas naturales que
realicen pesca de subsistencia y deportiva, esta última sin el empleo de em-
barcaciones.
Por otro lado, se establece que el permiso de pesca es indesligable
de la embarcación pesquera a la que corresponde. La transferencia de la
propiedad o posesión de las embarcaciones pesqueras de bandera nacional
durante la vigencia del permiso de pesca conlleva la transferencia de dicho
permiso en los mismos términos y condiciones en que se otorgaron. Sólo
realiza actividad extractiva el titular del permiso de pesca.
No procede la autorización de cambio de titular del permiso de pesca,
en caso de verificarse que los transferentes de la embarcación pesquera
cuentan con sanciones de multa que no han sido cumplidas, impuestas me-
diante actos administrativos firmes o que hayan agotado la vía administrativa
o confirmadas con sentencias judiciales que hayan adquirido la calidad de
cosa juzgada.
Como toda autorización jurídico-estatal, está sujeta a un periodo de
tiempo determinado, como una vía idónea de control por parte de la Adminis-
tración, de que el titular de la Concesión esté cumpliendo a cabalidad con las
exigencia contenidas en la normativa y, a su vez, la posibilidad de declarar la
Caducidad del derecho, cuando se verifique que el Administrado no desarro-
llando la actividad pesquera conforme los fines legales pertinentes. Una vez
que se pierde la vigencia de la concesión, autorización o permiso, el agente
podría estar incurso en la presente figura delictiva, si es que continúa extra-
yendo flora o fauna acuática. Así también, si realiza dicha conducta, estando
en trámite la autorización, permiso o concesión.
Si el titular de la concesión, permiso o autorización transfiere a un ter-
cero la propiedad o posesión de la embarcación pesquera, este tercero se
convierte en el titular del derecho, por lo que asume las responsabilidades
que puedan tomar lugar.
Finalmente, las actividades de pesca de subsistencia y deportiva, al

no requerir de permiso de pesca, no son susceptibles de estar incursos en
la previsión normativa in examine, al menos que utilicen explosivos, medios
químicos o otros métodos prohibidos en el desarrollo de la actividad.
El legislador ha glosado en el artículo 76° de la LGP, una serie de con-
ductas cuya tipificación las declara como infracciones administrativas, com-
portamientos que a su vez se encuentran recogidos en el artículo 308°-B del
CP, tal como se desprende de los siguientes incisos:
1. Realizar actividades pesqueras sin la concesión, autorización, permiso
o licencia correspondiente, o contraviniendo las disposiciones que las
regulan.
2. Extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiológicos no autori-
zados, o hacerlo en zonas diferentes a las señales en la concesión,
autorización, permiso o licencia, o en áreas reservadas o prohibidas.
3. Extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiológicos declarados
en veda o de talla o peso menores a los establecidos.
4. Utilizar implementos, procedimientos o artes y aparejos de pesca no
autorizados, así como llevar a bordo o emplear aparejos o sistemas de
pesca diferentes a los permitidos.
5. Extraer especies hidrobiologías con métodos ilícitos, como el uso de
explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes y otros ele-
mentos cuya naturaleza ponga en peligro la vida humana o los propios
recursos hidrobiológicos; así como llevar a bordo tales materiales.
6. Abandonar en las playas y riberas o arrojar al agua desperdicios, ma-
teriales tóxicos, sustancias contaminantes u otros elementos u objetos
que constituyan peligro para la navegación o la vida, o que deterioren
el medio ambiente, alteren el equilibrio del ecosistema o causen otros
perjuicios a las poblaciones costeras.
La pregunta sería la siguiente: ¿Cómo podemos distinguir el ilícito pe-
nal del ilícito administrativo? No queda más que apelar a criterios de disvalor
material, en cuanto a la propiedad de la conducta para afectar la preserva-
ción de ciertas especies acuáticas, no advertimos un bien jurídico diverso,
en ambas esferas de la juridicidad, es la protección y conservación de los
recursos hidrobiológicos. De modo que en este ámbito de la criminalidad
pueden presentarse muchos problemas en orden a instaurar la Justicia Pe-
nal, sabedores que es el Derecho Administrativo sancionador que, por lo ge-
neral, actúa de forma primera. Reafirmando la LGP, la admisibilidad de doble
sanción (penal y administrativa), con arreglo al artículo 79°.
Una de las modalidades típicas contenidas en el artículo 308°-B del

CP, constituye la extracción de especies de flora o fauna acuáticas que son
prohibidas o vedadas; al respecto el artículo 55° del Reglamento, autoriza al
Ministerio de Pesquería determinar las zonas geográficas sujetas a prohibi-
ciones o limitaciones para realizar actividades de procesamiento pesquero,
en función de la disponibilidad de los recursos hidrobiológicos, de la capa-
cidad de producción de los establecimientos industriales existentes, de la
protección del medio ambiente y de las áreas reservadas por Ley.
Según lo anotado el MP, deberá publicar aquellas zonas definidas
como prohibidas, para la extracción y pesca de recursos hidrobiológicos
que, de antemano, deben tomar conocimiento los agentes económicos, con
arreglo al principio de legalidad y así poder aplicar válidamente el precepto
penal en cuestión.
El artículo 100° del Reglamento, establece que el Ministerio de Pes-
quería, por intermedio de la Dirección de Seguimiento, Control y Vigilancia,
así como de las dependencias regionales de pesquería y otros organismos
a los que se delegue dicha facultad, llevará a cabo el seguimiento, control y
vigilancia de las actividades pesqueras, para cuyo efecto implementará los
mecanismos necesarios para el estricto cumplimiento de las obligaciones
asumidas por los usuarios. Entonces, las conductas prohibidas que hayan de
incurrir los agentes pesqueros, que en ciertos casos hayan de ser cobijados
en el presente articulado penal, son seguidos, constatados y controlados, en
el marco del Reglamento del Sistema de Seguimiento Satelital - SISESAT,
DS N° 026-2003-PRODUCE, siendo sus objetivos los siguientes:
Adoptar medidas de ordenamiento pesquero y aprovechamiento res-
ponsable de los recursos hidrobiológicos.
Complementar las acciones de seguimiento, control y vigilancia de las
actividades extractivas.
Preservar los recursos hidrobiológicos cuyo ecosistema se desarrolla
dentro de la zona reservada de las cinco millas marinas o en zonas
que el Ministerio de la Producción establezca como restringidas.
Obtener los medios probatorios necesarios para iniciar, de ser el caso,
los respectivos procedimientos sancionadores.
Recogimiento de evidencias, que en la esfera del Derecho Adminis-
trativo sancionador, originó una serie de cuestionamientos por parte de los
agentes pesqueros, en la medida que el dispositivo legal mencionado, le
había otorgado la calidad de prueba fehaciente y de no admitir prueba en
contrarío. Calificación jurídico-procesal que hace rajatabla con los elementos
que debe revestir toda evidencia y/o información, para poder ser reputado
como prueba. Lógicamente, las incidencias son distintas en el Proceso pe-
nal, pues en dicho procedimiento sólo se puede hablar de «prueba» cuando
las evidencias materiales o los medios probatorios son sometidos en rigor a
los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción y bilatera-
lidad, que toman lugar en el curso del Juzgamiento, como se propone nor-
mativamente en el nuevo CPP; todas aquellas evidencias que son recogidas
en el trayecto de la investigación penal son medios de investigación y, como
tales, no pueden resultar válidos para sostener una resolución jurisdiccional
de condena, tampoco en el marco del Procedimiento administrativo sancio-
nados Máxime si dicha información es recogida por la misma Administra-
ción, institución interesada en la efectividad de la sanción, en tanto no puede
ser considerada como un ente imparciai.
En lo que respecta a la prueba fehaciente, dicha cualidad es incompa-

tible con la connotación de dicho concepto terminológico, en el sentido de
que sólo se puede aludir a dicha terminología cuando el juzgador, conforme
al acervo probatorio que se ha actuado en el juzgamiento o dígase en el
procedimiento administrativo, genera suficiente convicción sobre las ase-
veraciones fácticas, que en conjunto conforman la denominada «Teoría del
Caso». Todo medio de prueba es susceptible de ser controvertido, es decir,
a todo indicio puede surgir un contra-indicio que refute la validez del prime-
ro, no se puede categorizar dicha denominación en un Estado de Derecho,
donde la sanción jurídico-penal o jurldica-administrativa viene limitada por
el denominado principio de Presunción de Inocencia o Principio de Ilicitud.
Por lo demás resulta un derecho inalienable del presunto infractor, presentar
aquellas evidencias que tiendan a desvirtuar el sostén de la imputación jurí-
dica, según la máxima del derecho de defensa.
Como bien lo ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en la

sentencia recaída en el Exp. N° 5719-2005-PA/TC, si bien las infracciones
o faltas de la actividad pesquera están estructuradas sobre la base de los
reportes del Sistema de Seguimiento Satelital (SISESAT), información que
constituye un medio de prueba en la configuración de la conducta conside-
rada como falta dentro de la actividad pesquera. Sin embargo, dicha infor-
mación no tiene la calidad de prueba "fehaciente" o "que no admite prueba
en contrarío", por lo que el agente pesquero o administrado tiene todo, el
derecho de ejercer su derecho de defensa dentro del proceso administrativo
sancionador, a efectos de enervar la infracción imputada, contradiciendo los
reportes del SISESAT, sobre la base de medios de prueba que corroboren
las fallas o errores del sistema.
Dicho lo anterior, si dichas evidencias no pueden ser consideradas

como prueba fehaciente en el procedimiento administrativo sancionador,
menos aún en el Proceso penal, primero, porque la calidad de prueba pre-

constituida sólo puede ser obtenida por las agencias de persecución penal
(MP, PNP) según lo previsto en el artículo IV del Título Preliminar del nuevo
modelo acusatorio y, segundo, se requiere de que esa evidencia sea some-
tida al plano de la Contradicción, que aparece en escena en el Juzgamiento,
conforme las aristas del C de PP, así como del nuevo CPP307.
Sobre la modalidad típica contenida en la conducta descrita por la:
«extracción de especies de flora o fauna acuática que exceda el límite de
captura por embarcación», toma lugar en un cometido esencial del Estado,
de poner límite a la desmedida caza de ciertas especies ictiológicas en el
país, que últimamente ha puesto en peligro ciertas especies (anchoveta);
constituyéndose Límites en la caza de determinadas especies hidrobiológi-
cas.
Así, se expone en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N°
1084 de junio de 2007308, señalándose lo siguiente: 'Que, la experiencia de
los últimos años ha puesto en evidencia que los instrumentos de regulación
aplicados a la actividad extractiva de los recursos anchoveta y anchoveta
blanca dan lugar a una carrera desmedida entre los agentes, quienes com-
piten por obtener en el menor tiempo posible la máxima proporción que les
sea posible de la cuota global autorizada para la temporada;
Que, esta carrera por el recurso constituye una sería amenaza para el
medio ambiente, al concentrarse todo el esfuerzo pesquero en cada vez me-
nos días de pesca. Esta concentración del esfuerzo pesquero en temporadas
de pesca cada vez más cortas obliga a los armadores a devolver al mar parte
de la captura con el fin de no exceder la cuota global; congestiona y conta-
mina las bahías por los largos tiempos de espera de los aproximadamente
1200 barcos que coinciden en pocos días en las plantas industríales para
descargar el pescado; e impide un adecuado tratamiento de los deshechos
del proceso de fabricación de harina de pescado, porque las plantas deben
operar al máximo de su capacidad durante un breve período".
En el artículo 1o de la Ley citada, se dice que tiene por objetivo esta-
blecer el mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a la extracción
de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (engraulis ringens y an-
choa nasus) destinada al Consumo Humano Indirecto, con el fin de mejorar
307 Vide, mas al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, T. I, cit....
308 Ley que modifica a su vez el artículo 309° del CP, luego modificado por la Ley N°
29263 (formas agravadas); a su vez modifica el artículo 185" del CP; vide al respecto,
PEÑA CASRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 171-176.
las condiciones para su modernización y eficiencia; promover su desarrollo

sostenido como fuente de alimentación, empleo e ingresos; y, asegurar un
aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos, en armonía
con la preservación del medio ambiente y la conservación de la biodiversi-
dad. De manera complementaria se aplicarán a la extracción del recurso de
anchoveta otras medidas de ordenamiento pesquero contempladas en la Ley
General de Pesca.
Habiéndose fijado como ámbito de aplicación del régimen establecido
por Ley, exclusivamente a los recursos de anchoveta y anchoveta blanca
destinado al Consumo Humano Indirecto y se aplica en el ámbito geográfico
comprendido entre el extremo norte del dominio marítimo del Perú hasta el
paralelo 16°00'00" latitud sur, fuera de las zonas reservadas para la actividad
de pesca artesanal y de menor escala.
Luego, se dice que se asignará un Límite Máximo de Captura por Em-
barcación de anchoveta y anchoveta blanca a las embarcaciones que cuen-
ten con permisos de pesca vigentes para desarrollar actividades extractivas
de dicho recurso en la fecha de entrada en vigencia de la Ley309.
En el artículo 5o, se regla el denominado «Cálculo del Porcentaje Máxi-
mo de Captura por Embarcación (PMCE)», que es determinado por el Minis-
terio sobre la base de índices de participación por embarcación. En el caso
de las embarcaciones sujetas al Régimen del Decreto Ley N° 25977 - Ley de
Pesca, el índice de participación se obtiene de la suma de los componentes
que se describen líneas adelante.
Se colige que la realización delictiva ha de ser identificada, cuando
el agente supera el LMPE, sólo en el caso de la anchoveta, para ello debe
contrastarse la conducta con el cálculo, que para tal efecto haya determi-
nado del Ministerio de la Producción, vigente y publicado al momento de la
comisión de los hechos (tempus comissi delicti), si-no se cumple en rigor con
dichos presupuestos, la conducta no podrá ser penalizada, con arreglo al
principio de legalidad.
En el artículo 28° del Decreto Legislativo N° 1084, se dispone que las
sanciones administrativas se aplicarán independientemente de la respon-
sabilidad penal o civil en que pudieran incurrir los infractores. El pago de la
multa no importará ni significará la convalidación de la situación irregular,
debiendo el infractor cesar de inmediato los actos que dieron lugar a la san-
ción. Por consiguiente, se incurre en el mismo error de técnica legislativa, de
pretender convalidar una doble sanción por un mismo hecho, sin tomar en
cuenta que concurre la triple identidad que configura el principio del non bis
309 Artículo 4o del Decreto Legislativo N° 1084.

in Ídem material, de suerte que la persecución de este injusto penal estará

plagado de una serie de complicaciones y confusiones, que repercuten en
un estado de inseguridad jurídica para los justiciables.
Finalmente, hemos de analizar el supuesto de: «extracción de espe-
cies de flora o fauna acuática mediando el empleo de explosivos, medios
químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos».
La incriminación de esta variante del injusto, se justifica en orden a la
naturaleza de los medios, que utiliza el agente pesquero en la captura de las
especies hidrobiológicas, en mérito a la peligrosidad que éstos revisten para
las aguas marítimas, que puedan verse contaminados como consecuencia
de las sustancias químicas que se vierten en su interior.
El inc. 5) del artículo 76° de la LGP, tipifica como infracción administra-
tiva, la extracción especies hidrobiológicas con métodos ilícitos, como el uso
de explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes y otros elemen-
tos cuya naturaleza ponga en peligro la vida humana o los propios recursos
hidrobiológicos; así como llevar a bordo tales materiales.
No se revelan elementos de sustantividad suficientes, para poder dis-
tinguir el ilícito administrativo del injusto penal, por tales motivos, podemos
agregar un añadido de disvalor en la interpretación normativa, en cuanto a
la idoneidad y/o aptitud de peligro que crea la conducta típica para con los
componentes ambientales.
Si es que el peligro generado por la conducta sobrepasa los límites
permisibles y, a su vez, coloca en riesgo de lesión al componente ambiental
(aguas terrestres y/o marítimas), se reconduciría al tipo penal previsto en el
artículo 304° del CP, en concurso con el presente injusto, siempre y cuando
se detecte que aquélla exceda las cantidades, talla y zonas de pesca que
son prohibidas o vedadas.
c.2. Depredación de flora y fauna silvestre protegida
En el marco normativo del artículo 308°-C, el legislador ha compren-

dido una serie de modalidades delictivas, que en puridad se asemejan, tan-
to a la descripción típica del artículo 308°, como del artículo 308°-B. Del
primero de los mencionados, se advierte la semejaza en la naturaleza del
objeto material del delito: «especímenes de especies de flora y/o fauna sil-
vestre protegidas por la legislación nacional»; mientras que en el segundo de
los nombrados, la similitud ha de verse en el empleo de los verbos típicos:
«caza, captura y extracción».
Se trata, entonces, de una modalidad del injusto típico, que extiende

las variantes típicas que se proponen en el artículo 308° del CP, hacia ac-
tividades económicas primarias, como son la caza, captura, extracción y
posesión. Por su parte, el delito del Tráfico ilegal de especies de flora y fauna
silvestre protegida, hace alusión a toda serie de actividades económicas que
se insertan en un plano estrictamente comercial.
En consuno, el artículo 308°-C, vendría a complementar el circuito de-
lictivo del tráfico ilegal de especies silvestres, a un momento anterior a su
puesta en el comercio; con ello, no puede descartarse que un mismo agente
sea el que cace310 y a su vez importe el objeto material del delito -dando
lugar a un Concurso Real de delitos-, aunque por lo general, serán personas
distintas las que intervengan en dichos ámbitos de la criminalidad.
Se dirá que en la hipótesis del artículo 308° es un agente comercializa-
dorde las especies silvestres protegidas por la legislación nacional, mientras
que el supuesto del artículo 308°, se trata de un agente depredador de las
especies silvestres protegidas por el Derecho positivo vigente.
Para el legislador, ambos injustos merecen la misma pena, en el senti-
do de develar un contenido de disvalor de la misma intensidad.
En cuanto a todo el resto de elementos de tipicidad (penal y adminis-
trativa), no aludidos, remítase el lector a los acápites precedentes y subse-
cuentes.
En resumidas cuentas, en esta tipificación penal se hace alusión a un
injusto dirigido a tutelar la conservación y debida protección de las especies
silvestres (fauna y flora), amén de evitar su extinción.

La consumación de las figuras delictivas contempladas en los artículos
308° y 308°-A, ha de verse cuando el agente adquiera, venda, transporte, al-
macene, importe, exporte o reexporte los productos o especímenes de espe-
cies de flora silvestre y/o fauna silvestre (que pueden ser también especies
acuáticas); es decir, cuando el autor coloca en el mercado el producto, los
hace ingresar al país o los extrae del territorio nacional, los actos anteriores
que revelen peligrosidad objetiva para el bien jurídico, han de ser calificados
como de//'fo tentado.
A nuestro entender, la propiedad del injusto penal ha de medirse con-
forme la idoneidad del comportamiento para poner en peligro la conserva-
310 Al respecto, remítase a lo artículos: 229° y ss., del Reglamento de la Ley N° 27308.
r.ión y subsistencia de los especímenes de la flora y fauna silvestre, desde

una consideración etnocéntrica.
En el supuesto del injusto, contenido en el artículo 308°-B, la perfec-
ción delictiva se constata de la siguiente forma: cuando el agente logra ex-
traer las especies hidrobiológicas, en mayor número al permitido, en zonas
prohibidas, mediante métodos ilícitos o en tiempos de veda, es decir, cuando
los especímenes son extraídos de su habitat natural, sin necesidad de que
sean objeto de comercialización, venta y/o cualquier tipo de transferencia de
propiedad.
Las modalidades típicas que se aglutinan en el artículo 308°-C, ad-
quieren perfección delictiva cuando el agente logra capturar, cazar, colectar
y/o extraer raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre, sin
necesidad de que dichas especies sean objeto de comercialización, venta o
tracto sucesivo alguno, menos que el agente obtenga un provecho.

Todas las figuras delictivas comprendidas en los artículos 308°, 308°-A,
308-B y 308°-C, resultan reprimibles únicamente a título de dolo; conciencia
y voluntad de realización típica; el agente sabe que esta vendiendo, trans-
portando, almacenando, transportando, importando o exportando, productos
o especímenes de flora y/o fauna silvestre (acuática), sin contar con la auto-
rización, permiso válido o concesión.
Parece ser que el legislador quiso ir más de un aspecto cognitivo pro-
pio del dolo: «conciencia del riesgo típico», cuando en el artículo 308° del
CP, incluyo la frase «pueda presumir». La presunción no forma parte de la
cognoscibilidad, como categoría del conocimiento, que la dogmática recogió
para construir el dolo; todo puede presumirse así como todo es previsible
en la vida; las presunciones no constituyen per se estados de convicción de
las cosas, sino la probabilidad de algo que puede deducirse de una serie de
datos a saber. Se emplea el mismo término contenido en el delito de Recep-
tación - artículo 194° del CP.
En otras palabras, lo que se reprime es la infracción del deber, de la
debida diligencia, por no haberse informado adecuadamente acerca de la
procedencia del bien311; si estamos ante un deber cognoscitivo, que no pue-
de ser identificado a un nivel virtual de conocimiento, concluimos que se ha
incluido subrepticiamente la modalidad culposa, en franca contravención a
los artículos 11o y 12° de la PG del CP.
311 PEÑA CABRERA FREYRE. A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 323.
Según la descripción típica del artículo 308°-B, el agente ha de saber

que está extrayendo especies de flora o fauna acuática en épocas, talla y
zonas que son prohibidas o vedadas; o captura especies sabiendo que no
cuenta con la autorización respectiva o excediendo el límite permisible por
la Ley.
La construcción normativa del artículo 308°-C nos ha de llevar a la
misma co'nclusión que el párrafo anterior, pues el agente caza, captura, co-
lecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de flora
y/o fauna silvestre, sabiendo que no cuenta con la concesión, permiso, licen-
cia o autorización correspondiente. Cualquier error sobre dichos elementos,
ha de conllevar un Error de Tipo, que según la elaboración tipificante se
entrecruza con el Error de Prohibición312.
Ninguna de las figuras delictivas, glosadas en los articulados, exige un
elemento de naturaleza subjetiva de naturaleza trascendente, ajeno al dolo.
TRÁFICO ILEGAL DE RECURSOS GENÉTICOS

Art. 308°-D.- aEl que adquiere, vende, transporta, almacena, importa,
exporta o reexporta, deforma no autorizada, recursos ¿enéticos de especies
de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, será re-
primido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de
cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.
La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo
que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señala-
das en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza".
COMENTARIOS GENERALES
La debida tutela penal de los objetos reconducidos en la presente ca-
pitulación, la Flora y Fauna Silvestre -así como sus productos derivados-,
conlleva anticiparse a todas aquellas conductas que sean susceptibles de
poder afectar la preservación de estas especies.
En este caso, no hablamos de actividades que se vinculen con la re-
colección, caza, venta y/u otro tipo de comercio sobre la especie silvestre
protegida por la legislación nacional, pues el disvalor de la conducta ha de
recaer sobre los Recursos Genéticos cié especies de flora y/o fauna silvestre
protegida.
312 Dicho fenómeno acontece cuando el legislador construye el tipo penal sobre la base
de una contravención legal o el quiebre de una autorización.
¿Qué hemos de entender por «Recursos Genéticos de especies de

flora y/o fauna silvestre»?
Primero, por genética, se entiende la ciencia de la herencia. Estudia
las estructuras internas de los seres vivos que determinan las característi-
cas propias de cada organismo y la forma en que se transmiten de padres a
hijos. Estas características son particulares, individuales y únicas para cada
planta o animal, lo que permite diferenciarlos de los demás individuos313.
Recurso Genético es un concepto que integra varios niveles propios
de la biodiversidád, englobando lo siguiente: la fauna y flora silvestre, las
razas o variedades cultivadas y las razas y variedades mejoradas.
Sin duda, los Recursos Genéticos de las especies -que se recogen en
el artículo 308°-D-, constituyen un patrimonio de especial valor para el Perú,
dada la variedad de dichos recursos314, lo que importa que su uso, aprove-
chamiento e investigación, se sometan a la normatividad que al respecto se
ha sancionado, según la idea de soberanía así como la protección jurídico-
regional (Decisión 391 de la Junta del Acuerdo de Cartagena).
Los artículos: 13° y 14° de la Ley sobre la conservación y aprovecha-
miento sostenible de la diversidad biológica - Ley N" 26839, disponen res-
pectivamente lo siguiente: "El Estado promueve el establecimiento e imple-
mentación de mecanismos de conservación in situ de la diversidad biológica,
tales como la declaración de Áreas Naturales Protegidas y el manejo regula-
do de otros ecosistemas naturales, para garantizar la conservación de eco-
sistemas, especies y genes en su lugar de origen y promover su utilización
sostenible; asimismo, se promueve el establecimiento de centros de conser-
vación ex situ tales como herbarios, jardines botánicos, bancos de genes,
entre otros, para complementar las medidas de conservación in situ".
El objetivo central de la normatividad nacional, de otorgar tutela legal
y jurídica a los Recursos Genéticos, es de fortalecer la supervivencia de
las especies silvestres (fauna y flora) en sus hábitats naturales, como una
forma de contrarrestar las acciones depredatorias del hombre, así como la
destrucción de las áreas verdes. De ahí qué ingrese la terminología científi-
ca: los bancos de germoplasma, los centros de rescate y los zoocriaderos.
Así, el artículo 265° del Reglamento de la Ley N° 27308, al establecer que:
'El Ministerio de Agricultura promueve la conservación de los recursos ge-
313 ANOALUZ WESTREICHER, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 199.

314 La Diversidad Biológica es la variabilidad de los organismos vivos de cualquier fuente,
incluidos, entre otras cosa3, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas
acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte, comprende la diversi-
dad dentro de cada especie.
néticos de las especies de flora y fauna silvestre del bosque, dictando, entre
otras, las medidas que faciliten la conservación de especímenes, bancos de
genmopiasma, huertos y rodales semilleros de excepcional valor genético,
entre otros".
En la Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica del Perú - DS N°
102-2001-PCM, se puso de relieve lo siguiente:
"El Perú posee una alta diversidad genética porque es uno de los
centros mundiales más importantes de recursos genéticos de plantas y
animales.
Es el primer país en variedades de papa, ajíes, maíz (36 especies),
granos andinos, tubérculos y raíces andinas. Tiene un importante número
de especies de frutas (650), cucurbitáceas (zapallos), plantas medicinales,
ornamentales y plantas alimenticias (787 especies).
Posee 128 especies de plantas nativas domésticas con centenares
de variedades y además las formas silvestres de esas plantas (cerca de 150
especies silvestres de papas y 15 de tomates):
De los cuatro cultivos más importantes para la alimentación humana
en el mundo (trigo, arroz, papa y maíz), el Perú es poseedor de alta diversi-
dad genética de dos de ellos, la papa y el maíz.
Tiene 4400 especies de plantas nativas de usos conocidos, destacan-
do las de propiedades alimenticias (782), medicinales (1300), ornamentales
(1600), entre otras de cualidades tintóreas, aromáticas y cosméticas.
Posee cinco formas de animales domésticos: la alpaca, forma domés-
tica de la vicuña (Lama vicugna); la llama, forma doméstica del guanaco
(Lama guanicoe); el cuy, forma doméstica del poronccoy (Cavia tschudii); el
pato criollo, forma doméstica del pato amazónico (Cairina moschata);
Diversidad de especies
Expresa la variedad o riqueza de especies dentro de una región, por
ejemplo el número de aves del Perú".
En el documento precitado, se dice que: "La conservación de la Diver-
sidad Biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participa-
ción justa y equitativa en ios beneficios que se deriven de la utilización de los
recursos genéticos mediante, entre otros elementos, un acceso adecuado a
esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes,
teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecno-
logías, asi como una financiación apropiada*.
De lo anotado, se colige que la necesidad por conservar la preser-

vación del sistema genético en nuestro país ha de verse desde un doble
baremo a saber: primero, desde una perspectiva antropocéntrica, en cuanto
a la importancia de los Recursos Genéticos para su desarrollo y avance
sostenido y, segundo, desde un plano etnocéntríco, de la protección misma
de las especies (flora y fauna silvestre).
Ahora bien, sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, el tipo
penal no exige una cualidad específica para ser considerado autor a efectos
penales; si la conducción típica es ejercida a través de una persona jurídica,
la imputación jurídlco-pena! ha de recaer sobre aquellas personas físicas
que detentan el dominio social de sus órganos de representación.
Por su parte, sujeto pasivo es la sociedad, la principal perjudicada con
la extinción de las especies silvestres (fauna y flora); ello al margen de las
incidencias estrictamente procesales.
La modalidad típica exige la «adquisición, venta, transporte, almace-
namiento, exportación, importación, o reexportación de forma no autorizada,
de recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por
la legislación nacional».
Como se ha puesto de relieve, en las tipificaciones precedentes, el
legislador no ha incluido en la construcción normativa, algún elemento su-
ficiente de disvalor, que permita sustentar la necesidad de tutela penal, es
decir, de que se pueda poner en peligro la supervivencia de ciertas especies
silvestres, cuando se realiza el comportamiento descrito en la norma. Situa-
ción que complica en esencia, la tarea delimitadora entre el injusto penal y la
contravención administrativa, con ello ia seguridad jurídica que debe imperar
en un Estado de Derecho. Por consiguiente, apelamos a los mismos criterios
esbozados en los otros articulados, definidos en la tarea interpretativa del
tipo legal.
Se trataría en esencia, de una expresión más de la Administrativiza-
ción del Derecho penal, pues la configuración típica está subordinada bási-
camente a una desobediencia administrativa, a la realización del supuesto
típico: «sin contar con la autorización respectiva».
El artículo 29° de la Ley N° 26839, prevé que mediante norma legal
expresa, se establece el procedimiento de acceso a los recursos genéticos
o sus productos derivados; en este caso, la ley hace alusión al acceso a
los recursos genéticos, mas a no a la posibilidad de adquirirlos, venderlos,
importarlos, etc. Dispositivo legal, que debe ser entendido conforme lo esti-
pulado en el artículo 330° del Reglamento de la Ley N° 27308, que a ta letra
dice lo siguiente: "La investigación sobre recursos genéticos de flora y fauna
silvestre, se rige por las disposiciones que regulan el acceso a los recursos
genéticos y sus normas complementarias".
Es del artículo 325° del Reglamento, que encontramos un precepto
que más se asemeja a la conducción típica, cuando se propone que el INRE-
NA otorga permisos con fines de investigación científica o de difusión cultural
en áreas previamente determinadas, salvaguardando los derechos del país
respecto de su patrimonio genético nativo, bajo las condiciones y procedi-
mientos establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos
del INRENA.
Si hablamos de un permiso, estamos ante una autorización y, si el
INRENA, expide dichas licencias, también habrá de asumir dicha función,
cuando estamos ante actos de una envergadura ya comercial.
No encontramos en la normatividad administrativa, ni siquiera en el
derogado Decreto Legislativo N° 1090, dispositivo legal que haga mención
expresa a la autorización para la venta, importación, exportación de Recur-
sos Genéticos de la flora y fauna silvestre, por lo que hemos de remitirnos al
Título VI del Reglamento de la Ley N° 27308313..
Punto importante a saber es la distinción que hace el Derecho positivo,
de los derechos otorgados sobre recursos biológicos sobre los recursos ge-
néticos, en tanto el artículo 27° de la Ley N° 26839, establece que los prime-
ros no otorgan derechos sobre los segundos; de modo que el manejo de los
mismos -por parte de los particulares-, requiere de una autorización habili-
tante. Si el agente, por ende, contando con derechos biológicos, importa y/o
exporta recursos genéticos, estará incurso en la figura delictiva in comento.
La perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra extraer del
país, ingresar al país, adquirir, transportar, almacenar (depositar), colocar en
el mercado de consumidores (venta) los recursos genéticos de la flora y/o
fauna silvestre. No consideramos factible, apreciar un delito tentado, tanto
por motivos dogmáticos como por consideraciones de política criminal.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo, conciencia y
voluntad de realización típica, el agente debe saber qué está vendiendo, al-
macenando, transportando, importando, etc., recursos genéticos provenien-
tes de la fauna y/o flora silvestre, sin contar con la autorización administrativa
correspondiente.
Cualquier error sobre los efectos jurídicos de una solicitud -ya inter-
puesta-, ha de ser solucionado vía la fórmula del Error de Tipo. Siendo que
315 Sobre dicho aspecto, ver lo concerniente a la normatividad administrativa del artículo
308° del CP.
en el presente caso dicha ignorancia se entrecruza normativamente con el

Error de Prohibición, dada la naturaleza de la construcción legal.
Finalmente, el artículo 308°-D señala a la letra lo siguiente: «La misma
pena será aplicable para el que a sabiendas fínancia, de modo que sin su
cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el
primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza».
Es sabido, que las diversas variantes de participación delictiva se en-
cuentran regladas en la Parte General del CP, conforme al principio de acce-
soriedad en la participación. Así, las formas de Complicidad y de Instigación,
que describen fenómenos de actuación delictiva, de aquellos sujetos que no
cuentan con el dominio funcional del hecho, no obstante, aportan una contri-
bución esencial para que el autor pueda perfeccionar su plan criminal.
De modo, que la «financiación», como actividad dirigida a facilitar y/o
promover, la venta, adquisición, exportación o importación de recursos ge-
néticos provenientes de la fauna y/o flora silvestre, importa una contribución
esencial a la realización típica, es decir, imprescindible para que la proyec-
ción delictiva adquiera plasmación típica. Constituye, por ende, una conduc-
ta de Complicidad Primaria, de acuerdo con la previsión normativa contenida
en el artículo 25° del CP, que no necesita estar expresamente incluido en el
tipo penal de la PE, pues su admisión parte de una valoración independien-
te, según la interpretación del artículo 308°-C y los principios de la PG. No
obstante, el legislador, por motivos socio-pedagógicos y punitivos, a la vez,
decidió por su inclusión, sin reparar que la Cooperación necesaria, puede
recibir la misma pena que el autor318, sin dejar de lado, las facultades discre-
cionales del juzgador -al momento de la determinación judicial de la pena-,
según los principios de proporcionalidad y culpabilidad.
FORMAS AGRAVADAS
Art. 309°.- "£n los casos previstos en los artículos 308", 308-A", 308°-B
y 308°-C, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años
ni mayor de siete años cuando el delito se cometa bajo cualquiera de los
siguientes supuestos:
1. Cuando los especímenes, productos, recursos ¿enéticos, materia del ilí-
cito penal, provienen de áreas naturales protegidas de nivel nacional o
de zonas vedadas para la extracción deflora y/o fauna silvestre, según
corresponda.
316 Así, el artículo 25" de la PG.

2. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos materia del ilí-

cito penal, provienen de las reservas intangibles de comunidades nati-
vas o campesinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de
contacto inicial, según corresponda.
3. Cuando es un funcionario o servidor público que omitiendo funciones
autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho delictivo en su
tipo básico, o permite la comercialización, adquisición o transporte de
los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos.
4. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas".
ANÁLISIS EN PARTICULAR DE LAS «CIRCUNSTANCIAS AGRA-

VANTES»
a. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia

del ilícito penal, provienen de áreas naturales protegidas de nivel
nacional o de zonas vedadas para la extracción de flora y fauna
silvestre, según corresponda.
Las diversas especies de fauna y flora silvestre, que cuenta nuestro

país, se extienden a todo lo largo del territorio nacional. Resultando, que
cada variedad de estos especímenes, nace, se desarrolla y subsiste en un
determinado habitat natural, propicio para su preservación y existencia.
El Derecho positivo, pone especial énfasis en la regulación de las de-
nominadas «Áreas Naturales Protegidas», al definirse en el artículo 16° de
la Ley N° 26839, como: "aquellos espacios continentales y/o marinos del
territorio nacional, reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el
Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad biológica y
otros valores asociados. Estas áreas se establecen con carácter definitivo y
la modificación de su norma sólo podrá ser autorizada por Ley".
En el artículo 12° de la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el aprove-
chamiento sostenible de los Recursos Naturales, sostiene que: 'Es obliga-
ción del Estado fomentar la conservación de áreas naturales que cuentan
con importante diversidad biológica, paisajes y otros componentes del pa-
trimonio natural de la Nación, en forma de Áreas Naturales Protegidas en
cuyo ámbito el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales estará
sujeto a normatividad especial. La protección de recursos vivos en peligro
de extinción que no se encuentren dentro de Áreas Naturales Protegidas se
norma en leyes especiales. Las declaraciones de reserva o veda se realizan
por Decreto Supremo".
Mientras que en el artículo 22° de la Ley N° 26839 se dice que: UEI apro-
vechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas, y cualquier
otra actividad que se realice dentro de las mismas, sólo podrá ser autorizado
si resulta compatible con la categoría y la zoniücación asignada, así como con
los planes de manejo del área. Estas actividades no deben poner en riesgo el
cumplimiento de los fines y objetivos primarios para los cuales se estableció
el área".
Dicho lo anterior, se advierte que sí pueden ser aprovechados los Re-
curso Naturales que provienen de las Áreas Naturales Protegidas, siempre
que se cuente con la autorización administrativa respectiva y se realicen las
actividades conforme a los fines por los cuales se estableció el área; de for-
ma que dicha conducta sería atípica.
Si se entiende, que las figuras agravadas han de contener todos los
elementos constitutivos del tipo base, la presente hipótesis debe recoger en
su construcción normativa, lo referente a una actuación sin permiso o autori-
zación como una vía primera de acreditar el disvalor de la conducta.
Es decir, que para la admisión de los tipos base debe evidenciarse que
los productos o especímenes de la flora y/o fauna silvestre (recursos genéti-
cos), no procedan de las Áreas Naturales Protegidas.
Con respecto a la «Veda de flora o fauna silvestre», el Reglamento de
la Ley N° 27308 señala que se trata de una medida legal que establece la
prohibición temporal del aprovechamiento de una o varias especies de flo-
ra o fauna silvestre, en un ámbito determinado; concordante con el artículo
256° que prevé lo siguiente: "La conservación de los recursos forestales y de
fauna silvestre puede incluir la protección de especies y hábitats que por su
fragilidad, vulnerabilidad o situación amenazada así lo requieran, para lo cual
se establecen medidas especiales como vedas, prohibiciones ó regulacio-
nes, protección de hábitats específicos, así como medidas de restauración
ecológica".
En el artículo 276° se dispone que el Ministerio de Agricultura me-
diante Resolución Ministerial, previo Informe Técnico del INRENA, puede
declarar vedas temporales para la extracción de especies de la flora y fauna
silvestre.
Las vedas deben ser entendidas como aquellas prohibiciones legales
que, por razones justificadas, sanciona la Administración, proscribiendo la
posibilidad de aprovechamiento de los especímenes de la flora y fauna sil-
vestre en determinadas circunscripciones territoriales.
Sin embargo, en el artículo 278° se reglan ciertas excepciones cuando
se expresa que" la declaración de veda no afecta a las áreas comprendidas
en las concesiones de aprovechamiento de recursos forestales y de fau-
na silvestre concedidas conforme a la Ley y el presente Reglamento, ni las
áreas comunales o privadas sujetas a planes de manejo; excepto en los

casos excepcionales que por razones de sanidad o peligro de extinción de
alguna especie, basados en estudios técnicos de peritos acreditados ante el
INRENA, determinen la necesidad de veda temporal. El INRENA en coordi-
nación con los respectivos titulares afectados por la vedad, determinará las
medidas para aliviar el impacto de la misma. Quiere decir, que las activida-
des en áreas de concesiones de aprovechamiento a particulares así como
en áreas comunales privadas, se encuentran sustraídas de la prohibición
(veda), a menos que motivos de sanidad o peligro de extinción de alguna
especie aconseje lo contrario. Si es que la actividad se realiza bajo los pará-
metros normativos descritos, no podemos hablar de una conducta típica de
agravación.
Punto a saber importante, es que !a realización de actividades comer-
ciales, caza y/o captura de especímenes de la flora y/o fauna silvestre en
zonas vedadas, se encuentra recogida en la descripción normativa de los
artículos 308°-A y 308°-B. Manifestándose una duplicidad regulativa, a todas
luces innecesaria, lo que propicia fórmulas interpretativas contradictorias,
pues hemos, al no poder aplicar ambos artículos a la vez, que en vía de una
consideración racionalizadora del ius puniendi, de optar por los tipos base;
sin embargo, dicha circunstancia sí podría ser tomada en cuenta como cir-
cunstancia agravante, para la aplicación de los artículos 308° y 308°-C, lo
cual haría rajatabla con el principio de proporcionalidad. Definitivamente, el
legislador nos pone en el medio de estas encrucijadas en mérito a su defi-
ciente técnica legislativa.
b. Cuando ios especímenes, productos o recursos genéticos materia

del ¡licito penal, provienen de las reservas intangibles de comuni-
dades nativas o campesinas o pueblos indígenas en situación de
aislamiento o de contacto inicial, según corresponda.
No sólo las Áreas Naturales Protegidas adquieren una tutela inten-

sificada por parte de la legislación nacional, sino también se incluyen en
una categoría especial las llamadas «Reservas Intangibles de comunidades
nativas o campesinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de
contacto inicial», que, a estimación del legislador, constituye una circunstan-
cia que merece una mayor pena cuando el agente se aprovecha ¡legalmente
de especies de flora y fauna silvestre.
Se supone que los Recursos Naturales que emergen de dichas locali-
dades, únicamente pueden ser aprovechadas (consumidas), por los nativos
y/o comuneros que habitan en dicho territorio. Así, el artículo 148° del Regla-
mento de la Ley N° 27308, al establecer que las comunidades campesinas
y nativas, conforme a lo dispuesto en el artículo 18° de la Ley N° 26821, Ley

Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
tienen preferencia para el aprovechamiento sostenible de los recursos natu-
rales existentes en sus territorios comunales, debidamente reconocidos; en
consecuencia cualquier aprovechamiento sólo procede a expresa solicitud
de tales comunidades.
Por su parte, el artículo 12° de la Ley N° 27308, prevé que las comu-
nidades nativas y campesinas, previo al aprovechamiento de sus recursos
maderables, no maderables y de fauna silvestre con fínes industriales y co-
merciales, deberán contar con su Plan de Manejo aprobado por el INRENA,
de acuerdo a los requisitos que señale el reglamento, a fín de garantizar el
aprovechamiento sostenible de dichos recursos.
Entonces, el acento de mayor disvalor recae en el lugar de proceden-
cia de los especímenes o productos de la fauna y flora silvestre, en un territo-
rio, que por su importancia para el Estado y sus propios habitantes, merece
una protección punitiva de mayor rigor.
La intervención del Derecho penal no sólo ha de sostenerse en la pre-
servación de las especies, sino también de que su aprovechamiento sea
objeto exclusivo de los pobladores que habitan dichas comunidades.
c. Cuando es un funcionario o servidor público que omitiendo fun-

ciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho
delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización, adqui-
sición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente
obtenidos.
Para poder completar la prohibición penal que se desprende de los

artículos 308°, 308°-A, 308°-B y 308°-C, la remisión a la normatividad admi-
nistrativa, se erige como un factor fundamental. Siendo que en dichos articu-
lados se fijó que la realización típica requiere necesariamente de que la ex-
tracción, venta, adquisición, importación, exportación, etc., de los productos
y/o especímenes derivados de la flora y fauna silvestre, debe tomar lugar sin
contar con un permiso o autorización válidos. Si es que suprimimos el adjetivo
de validez, habría de llegarse a la ineludible conclusión de que el aprovecha-
miento de dichos Recursos Naturales, que sí tienen el permiso o la autori-
zación respectiva, no podría ser constitutivo de tipicidad penal. Empero, el
legislador incluyó la validez de la autorización o del permiso, como una forma
de condicionarla sustracción del comportamiento del ámbito de punición.
De recibo, la construcción de una norma penal en blanco así construida
trae a colación ciertos riesgos, sobre todo, cuando la relevancia jurídico-pe-
nal de la conducta se subordina a la infracción de la legalidad administrativa.

En tal entendido, el legislador quiso asegurarse de que el aprovechamiento
de dichos recursos naturales, que proceda como consecuencia de un per-
miso u autorización inválido, sea también reprimido, sabedores de que en
cualquier ámbito de la Administración Pública pueden concederse autori-
zaciones sin que el Administrado cumpla a cabalidad con los presupuestos
reglados en Ja Ley. Sin que ello implique que de por medio esté presente un
acto de Corrupción.
¿Qué debe ser entendido por un Acto Administrativo «Invalido»? Aquel
acto administrativo susceptible de ser declarado Nulo, por adolecer de los
presupuestos intrínsecos de validez.
Lo anotado, si bien puede resultar indispensable desde un norte de
política criminal, penalizando eJ agente que pone en peligro la preservación
y conservación de las especies silvestres -en vías de extinción-, una cosa
distinta es de penalizar la conducta de aquel funcionario y/o servidor público
que aprueba o permite la realización del tipo básico, al develar una mera
infracción de deberes funcionales, cuya sola presencia no puede legitimar la
punición de un comportamiento así concebido.
No olvidemos que los comportamientos de mayor disvalor que se co-
meten en la esfera de la Administración Pública, son objeto de una punición
específica, como es de verse del Título XVIII del CP - «Delitos contra la
Administración Pública»317, construyendo la categoría de los denominados
delitos especiales propios, cuyo fundamento reposa en la infracción de los
principios constitucionales que rigen la actuación de toda la actividad pública
{funcionaran). Es así, que en su Capítulo II - Sección Primera, se glosaron
aquellos injustos que se perpetran en el seno de la Administración, por quie-
nes tiene encomendada la función de servir estrictamente a los intereses
generales de la comunidad, según la idea del Estado Social de Derecho.
Apareciendo en dicho alud, las figuras delictivas de Abuso de Autoridad y
de Omisión de Actos Funcionales, cuyo fundamento material reside en el
desbordamiento de la legalidad por parte del intraneus, cuando ejecute una
acción u omisión en evidente contravención a la normatividad, cuando abu-
317 En el CP español de 1995, se ha tipificado en el artículo 329° una conducta parecida;

como se dice por parte de PRATS CANUT y Marqués I Banqué, el tratamiento especifico
de la "prevaricación ambiental" responde ai hecho de que el recurso al Derecho penal
es materia ambiental se produce en uri contexto de desconfianza hacia la actuación
de la Administración, en una materia en la que ha imperado no sólo la inactividad e
ineficiencia sino en ocasiones también la cesión ante la presión de los intereses en
juego"; La responsabilidad penal de los funcionarios en materia ambiental. En: Manual
de Medio Ambiente y Administración Local, cit., ps. 463-464; Vide, al respecto, CAR-
MONA SALGAOO, C; Delitos contra los Recursos Naturales, cit., ps. 69-71.
sa de las competencias funcionales que la Ley y la Constitución le confiere,

distorsionando los fines naturales de la Administración Pública. Entonces,
la falta a los deberes que pueda acontecer en el marco de la concesión de
estos permisos y autorizaciones administrativas, siempre que concurra dolo
en la psique del autor y sea susceptible de lesionar los intereses de los parti-
culares, ha de ser reconducida a los artículos 376° y 377° del CP.
De una comparación de los marcos penales entre las figuras de Abuso
de Autoridad y de la agravación -por falta de deberes funcionales en materia
ambienta-, se advierte que la punición es mucho mayor en el artículo 309°
que la del 376°. En todo caso, podría plantearse de lege ferenda la inclusión
de esta agravante en la redacción normativa de los artículos: 376° y 377° del
CP, cuando la infracción de los deberes funcionales facilite la comisión de los
delitos ambientales. Consecuentemente, no estamos a favor de su inclusión
en este apartado de la criminalidad, por no corresponderse con criterios de
sistematización material del injusto. El hecho, de que no se produzcan con-
denas por Abuso de Autoridad u Omisión de Actos Funcionales, que tengan
como correlato infracciones ambientales, no puede abonar en una posición
contraria318.
No podemos asimilar la acción misma de depredar los Recursos Natu-
rales como conducta ya dotada de disvalor, de aquella que permite su reali-
zación por medio de una infracción de deberes funcionales; resultando que
la segunda recibe una reacción penal más intensa, lo que atenta contra los
principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.
De una lectura integral de la agravación se entiende que la interven-
ción del funcionario y/o servidor público (intraneus) sería la de una partícipe,
de un cómplice primario del tipo base. Lo cual resulta inconsistente dogmá-
ticamente, pues la actuación del particular debe ser conducida al tipo base
como autor y, la del funcionario público (intraneus), conforme a los especia-
les deberes que contraviene, como autor del delito de Abuso de Autoridad
o de Omisión de Actos Funcionales319 y si recibió una prebenda, ventaja o
318 En cambio, para PRATS CANUT y Marqués l Banqué, es dable aceptar que se persigue
cierto efecto simbólico, que evite la sensación de tratamiento desigual entre el par-
ticular que es sancionado por contaminar y el funcionario que ha autorizado dicha
contaminación; por tanto, lo que se persigue es la tutela del ambiente frente a agre-
siones que recibe, independientemente de quién las ejecute y a través de qué com-
portamientos lo vulnere, por tanto sin que se agote su función en un mero simbolismo
como ocurce en otras figuras; La responsabilidad penal de los funcionarios en materia
ambiental, cit., p. 465.
319 Considerando á este tipo legal, como un delito subsidiario, que ha de tomar lugar para
colmar lagunas de impunidad, es decir, por motivos de política criminal; de manera
que no puede operar en el marco de un Concurso delictivo, que al concurrir un conflic-
dadiva por parte del particular para faltar a sus obligaciones legales, será
reprimido por el delito de Cohecho.
El apremio por concordar los Acuerdos Comerciales ha llevado al le-
gislador a extender la tipificación penal a esferas de organización que deben
ser resueltas en otros apartados de la codificación punitiva.
Ahora bien, para que pueda proceder esta punición, al margen de su
incoherencia sustantiva, debe haberse declarado la invalidez del Acto Ad-
ministrativo, pues antes de que se dé dicha declaración debe presumirse su
licitud; por tales motivos, debe acreditarse previamente que el funcionario
y/o servidor público otorgó un permiso o autorización en contravención a los
requisitos legales y, sólo así, podría proceder la persecución penal estatal.
Por su parte «permitir la comercialización, adquisición o transporte de
los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos», habrían de ser esti-
madas como conductas que se manifiestan a postériori, cuando el agente
(extraneus), extrajo o capturó los especímenes de la fauna y/o flora silvestre
y estas son objeto de comercialización.
Se trataría de conductas típicas que habrían de ser encajadas en el
artículo 308° del CP, pero que en razón de la investidura funcional del autor
son reprimidas como una circunstancia agravante. De todos modos, el ma-
yor reproche culpable debe verificar un prevalimiento de la función pública
por parte del agente, de que el autor se haya aprovechado de los poderes
que la confiere el cargo para poder perpetra el injusto típico.
d. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas.
Somos sabedores de que la posibilidad de un delito agravado, ha de

estar revestido de un disvalor típico que advierte una mayor sustantividad,
tomando en cuenta los medios que emplea el agente para cometer el ilícito
penal.
Medio comisivos que hayan de revelar una mayor peligrosidad para
el bien jurídico, o de que su uso pueda generarse efectos perjudiciales más
graves a dicho interés ó a otros intereses tutelados por el Derecho penal.
La presente hipótesis de agravación hace alusión al empleo de «ar-
mas, explosivos o sustancias tóxicas», instrumentos que en puridad pueden
provocar más estragos de los que se pueden crear por intermedio de la con-
ducta prevista en el tipo base. Verbos cuya naturaleza debe ser concordada
to aparente de normas, habrá de resolverse mediante los principios de especialidad o

consunción.
con las modalidades típicas glosadas en los artículos 308°, 308°-A, 308°-B
y 308°-C. No se puede decir con propiedad, que para vender, exportar o im-
portar especímenes de la fauna y/o flora silvestre se pueda emplear armas
de fuego, explosivos o sustancias tóxicas. En definitiva, la posibilidad fáctica
de que concurran dichos elementos comisivos, únicamente podemos apli-
carlos en los supuestos de caza, extracción, recolección y captura, conforme
las figuras delictivas comprendidas en los artículos 308°-B y 308°-C.
Dicho lo anterior, resulta que el delito de Extracción ilegal de especies
acuáticas (art. 30,8o-B) contempla en su redacción normativa la admisión del
injusto, empleando explosivos, medios químicos y otros métodos prohibidos,
entre éstos perfectamente se pueden asimilar las armas320 y las sustancias
tóxicas; en tal medida, se manifiesta una superposición de ambas tipificacio-
nes, que por razones de política criminal hemos de rechazar la procedencia
de la circunstancia agravante bajo examine, con arreglo al principio de míni-
ma intervención.
En consecuencia, la aplicación de este inciso de la agravación delicti-
va sólo puede aplicarse en la hipótesis delictiva de la Depredación de Fauna
y Flora silvestre (art. 308°-C).
Finalmente, cabe añadir que si el peligro generado por la conducta
sobrepasa los límites permisibles y, a su vez, coloca en riesgo (aptitud) de
lesión a algunos de los componente ambientales (aguas terrestres y/o maríti-
mas, etc.), sé reconduciría al tipo penal previsto en el artículo 304° del CP, en
concurso con el presente injusto de agravación. Asimismo, si la utilización de
dichos mecanismo provoca la muerte y/o lesiones en personas determina-
das, ingresaría vía un Concurso Real de delitos, por las figuras delictivas de
Homicidio y Lesiones y, no las formas agravadas que se glosan en el artículo
305° del CP321.
LOS DELITOS FORESTALES
DELITOS CONTRA LOS BOSQUES O FORMACIONES BOSCOSAS

Art. 310°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres años ni mayor de seis años y con prestación de servicios comunitarios de
cuarenta a ochenta jornadas el que, sin contar con permiso, licencia, auto-
rización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, quema,
320 Sobre su connotación, ver al respecto. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal.
Parte Especial. T. II, cit., ps. 233-237.
321 Al respecto, ver lo referente ai análisis dogmático de estos injustos agravados de Con-
taminación Ambiental.
daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean

naturales o plantaciones."
TRÁFICO ILEGAL DE PRODUCTOS FORESTALES MADERABLES

Art. 310-A.- "El que adquiere, almacena, transforma, transporta, oculta,
custodia, vende, embarca, desembarca, importa, exporta o reexporta produc-
tos o especímenes Jbrestales maderables protegidos por la legislación nacional,
cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos
días-multa.
La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo
que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señala-
das en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza.
Está fuera del supuesto previsto en el primer párrafo, el que realiza los
hechos previstos en elpresente artículo, si sus acciones estuvieron basadas en
una diligencia razonable y en infirmación o documentos expedidos por la
autoridad competente, aunque estos sean posteriormente declarados nulos
o inválidos.
OBSTRUCCIÓN DE PROCEDIMIENTO
Art. 310-B.- "El que obstruye, impide o traba una investigación, veri-
ficación, supervisión o auditoría, en relación con la extracción, trans-
porte, transformación, venta, exportación, reexportación o importación
de especímenes de flora y/o de fauna silvestre protegidas por la legislación
nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
años ni mayor de cinco años.
La pena será privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de

ocho años para el que emplea intimidación o violencia contra un funcio-
nario público o contra la persona que le presta asistencia, en el ejercicio
de sus funciones, en relación con actividades de extracción y la venta de
productos o especímenes forestales maderables.3'
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
El Perú es una Nación que cuenta con un territorio muy diverso, con
una estructura geográfica variopinta.y accidentada, que toma lugar a partir
de las regiones de la selva, sierra y costa. Es en los territorios de la Selva,
en la Amazonia nacional, sobre todo, donde podemos advertir un patrimonio
forestal envidiable, presentando bosques de inmensas áreas que, a su vez
cuentan con recursos hidrobiológicos de diversas especies; por tales razo-

nes, debe anotarse que las conductas que se describen en los siguientes
artículos, se confunden con aquellos injustos típicos concernientes a la de-
predación de la flora y/o fauna silvestre.
Como nos dicen en la doctrina, los bosques y los árboles constituyen
activos de enorme importancia que ofrecen beneficios económicos, sociales
y ambientales a las comunidades locales, a las economías nacionales y al
ambiente. Entre sus múltiples provechos se debe resaltar la producción de
madera y productos no leñosos, las funciones sociales, religiosas, el es-
parcimiento, así como la creación de empleo, la generación de ingresos, la
producción de energía y de alimentos322.
Todo este patrimonio natural se encuentra en la actualidad amenazado
por propia acción destructiva y depredadora del hombre, quien motivado, im-
pulsado estrictamente por razones económicas (materiales), procede a talar
los árboles de forma indiscriminada, habiéndose creado toda una industria
ilícita de la tala de bosques. Son los árboles de caoba (Swietenia macro-
phylla) y cedro (Cedrela adorata), dos especies que en los últimos años han
sufrido una depredación por parte ios denominados madereros ilegales. Se
dice que un 90% de la madera extraída de la Amazonia peruana es de pro-
cedencia ilegal, la cual es exportada a Norteamérica y a países de Europa
occidental.
Estamos frente a una mafia de gran envergadura que se dedica a la
tala de bosques, a la comercialización de la madera que de ella se extrae
y que cada vez extiende más sus tentáculos en los territorios más fecun-
dos de la amazonia peruana, involucrando a un gran número de personas.
De ahí que se vea la necesidad de que el Derecho penal intervenga ante
estas conductas disvaliosas, en mérito a sus efectos preventivo-generales
{disuasivos), reprimiendo con pena a todos aquellos agentes que lesionen la
integridad de la riqueza forestal, con ello su preservación de cara a futuro;
dicha orientación política criminal ha de verse con la sanción de la Ley N°
29263, que modifica de forma sustancial la tipicidad penal de las conductas,
incluyendo nuevas circunstancias típicas y, a su vez, apelando a sanciones
penales más drásticas.
De forma símil que las mafias del Narcotráfico, encontramos dos esla-
bones del circuito delictivo, uno orientado a cortar los árboles, que vendrían
a ser los leñadores, quienes protegen su accionar con armas de fuego. In-
dividuos asalariados de los denominados intermediarios, quienes a su vez
transportan la mercadería, confundiéndola con madera de procedencia líci-
322 ANOALUZ WESTREICHER, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., ps. 238-239.

ta. Serán finalmente, los capos de estas organizaciones, quienes introducen

la madera en las Naciones extranjeras, reportándoles sumas importantes de
dinero323. Como sucede con los cocaleros, al encontrar una fuente de ingre-
sos más ventajosa que otra labor eventual, estas personas (los leñadores
forestales) optan por el camino de la ilicitud; de forma que la tala indiscrimi-
nada de los bosques, no puede ser afrontada exclusivamente mediando la
norma jurídico-penal, debiéndose complementar con otros mecanismos de
control social (formales)324.
Son los movimientos Ecológicos,, las ONGs., que por lo general salen
en defensa de las áreas verdes, alzando su voz de protesta ante la depre-
dación de los Recursos Naturales, aunque no se puede obviar a las aso-
ciaciones vecinales de los distritos, quienes se han constituido en férreos
defensores de los árboles, cuando las entidades ediles pretenden arrasarlos
de la tierra, a fin de promover la construcción de más edificios.
Por otro lado, debe observarse que el vertiginoso crecimiento urbanís-
tico, que ha tomado lugar en las ciudades peruanas en los últimos tiempos,
ha significado en algunos casos, todo un proceso de deforestación32332", de
eliminación de las áreas verdes, tala de árboles, optando por la construcción
de inmensas zonas comerciales; aspecto que es recogido en el artículo 312°
del CP. Por consiguiente, la problemática en cuestión debe ser enfocada
desde varias perspectivas así como involucrar a todos los actores sociales y
a las instituciones públicas competentes.
Recientes estadísticas muestran que el Perú conserva 69 millones de
hectáreas de bosque en su amazonia327, es decir, el 90% del bosque original,
según un estudio que indica que la deforestación asciende a 7.2 millones de
323 El Ministerio de Agricultura ha señalado que la tala ilegal de madera funciona como
el narcotráfico o el contrabando, tratándose de una red organizada y poderosa que
amenaza el proceso de ordenamiento del bosque
324 Situación que a su vez provoca un gran forado fiscal, pues la evasión de impuestos se
multiplica año a año, generando un impacto en la hacienda pública.
325 A decir, de ANDALUZ WESTREICHER, la despoblación forestal o deforestación se define
como el cambio permanente del uso de suelo forestal para otros usos también perma-
nentes como la agricultura, los pastos y la construcción de carreteras e infraestructura
diversa; Manual da Derecho Ambiental, cit., p. 239.
326 Produce una escasez de alimentos, de medicinas derivadas de la leña y otros insumes,
que estas poblaciones requieren para la satisfacción de sus necesidades más elemen-
tales.
327 Sobre la situación de los bosques en el Perú, ver de forma amplia, ANOALUZ WESTREI-
CHER, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., ps. 244-246.
hectáreas hasta 2000328329. Nuestro país cuenta con 15 millones de hectá-

reas pertenecientes a las áreas naturales protegidas330.
La realización de todas aquellas conductas vinculadas a la tala de ár-
boles, no sólo afecta la biodiversidad, la protección de las áreas naturales,
sino también los derechos de las comunidades nativas, en lo que respecta a
la integridad de su patrimonio, a su subsistencia.
2. BIEN JURÍDICO
Serían en principio los Recursos Naturales, todos aquellos elementos,
que resultan indispensables para la subsistencia de la vida humana, como
medio para la satisfacción de las necesidades más elementales del hom-
bre.
Podemos partir de una visión antropocéntrica de la tutela penal, en
cuanto a la estrecha vinculación de los Recursos Naturales para con la exis-
tencia del ser humano, de forma específica a los pobladores que habitan en
determinados habitáis; empero, no es menos cierto que los nuevos vientos
de la política criminal se conducen a un plano etnocéntríco.
En el marco de la tutela punitiva recae todo el patrimonio forestal, en
cuanto a los bosques, como fuente inmanente de una serie de recursos na-
turales y productos derivados.
a. Sujeto activo
Según se desprende de los artículo 310° y 310°-A del CP, autor puede
ser cualquier persona, no se exige una cualidad especial para poder ser
considerado sujeto activo. Si interviene dos o más personas, si es que todos
328 El Ministerio del Medio Ambiente informó recientemente, que el Perú obtuvo una defo-
restación entre los años 2004 y 2005, de 117,000 hectáreas habiéndose priorizado la
conservación de 55 millones de hectáreas, por medio del Servicio Nacional de Áreas
Naturales Protegidas (SERNANP).
329 Los monitoreos se efectúan mediante inspecciones de campo, visitando los lugares
sometidos a dicho procedimiento, como bosques, aserraderos, fábricas, puestos de
control, etc., a través de un seguimiento permanente.
330 150 mil hectáreas de las áreas de conservación regional, 3,500 hectáreas de las áreas
de conservación privada, dos millones de hectáreas de las reservas territoriales de
indígenas aislados, 12 millones de hectáreas de las comunidades nativas tituladas y
330 mil hectáreas a la concesión de conservación de bosques de protección perma-
nente.
ellos comparten el co-dominio funcional del hecho, pueden ser reputados

como co-autores.
Se advierte, que las conductas típicas que se recogen en el artículo
310°, vienen a constituir actos anteriores a los que toman lugar en el artículo
310°-A, esto es, ta tala del bosque u otras formaciones boscosas, es una ac-
tividad primaria y esencial, para que se pueda producir el almacenamiento,
transformación o transporte de productos o especímenes forestables made-
rables; por ende, podría admitirse que el mismo agente sea autor de ambos
ilícitos penales, vía un Concurso Real.de delitos, aunque en la práctica será,
por lo general, una persona distinta el leñador de bosques de quien se dedi-
ca a comercializar la especie maderable.
En lo que respecta al artículo 310°-B, autor puede ser también cual-
quier persona, sería un delito especial común en la medida que no puede ser
cometido por un funcionario y/o servidor público encargado funcionalmente
a la auditoria, investigación y/o procesamiento de estas ilicitudes penales. La
figura delictiva recogida en dicho precepto, presenta zonas de intercesión
normativa con ciertos tipos penales que atentan contra la Administración
Pública.
b. Sujeto pasivo
No cabe duda que es la sociedad en su conjunto, que puede verse

afectada como consecuencia de los efectos perjudiciales de las conducta
típicas que se han glosado en los artículos bajo examine.
c. Elementos de valoración extra-penal, propios de una ley penal en

blanco
Una materia de tanta complejidad y versatilidad como el Derecho Pe-

nal Ambiental, ha de ser construido bajo la técnica legislativa de la ley penal
en blanco, en el sentido de tener que complementar la prohibición penal
con aquellos elementos y conceptos propios de Derecho Administrativo (Am-
biental); una vía de remisión normativa, inevitable, dada la naturaleza de los
bienes jurídicos tutelados, así como la misma función del ius puniendi, en
cuanto a la debida protección de los intereses jurídicos constitucionales.
Asuntos como la gestión forestal, las políticas públicas de deforesta-
ción, el otorgamiento de concesiones privadas para el aprovechamiento de
la riqueza forestal, la explotación forestal de las tierras de las comunidades
nativas y campesinas, y toda esta importante tarea del Estado, de regular
adecuadamente la protección y conservación de los bosques en el Perú,

amerita de una normatividad lo suficientemente idónea y moderna, que pue-
da enfrentar la problemática de la tala indiscriminada de los árboles, este fe-
nómeno social que tanto perjuicio está provocando al Medio Ambiente como
a sus propios habitantes.
En el Reglamento de la Ley N° 27308, se entiende por «Aprovecha-
miento sostenible de recursos forestales maderables», como el conjunto de
operaciones, incluyendo la planificación y las evaluaciones posteriores, rela-
cionadas con la corta de árboles y la extracción de sus fustes u otras partes
útiles, para su utilización, comercialización y/o procesamiento industrial, que
se efectúan asegurando el rendimiento normal del bosque mediante la apli-
cación de técnicas apropiadas que permiten la estabilidad del ecosistema y
la renovación y persistencia del recurso.
De modo, que la tipicidad penal que se contiene en los artículos 310a y
310°-A del CP, no podrá ser valorada con la sola lectura de sus respectivas
estructuraciones normativas, sino que debemos aparejarlas con las disposi-
ciones legales (administrativas), que al respecto se ha sancionado en toda
una sucesión de leyes.
Es de verse de los enunciados normativos en cuestión, que la tipici-
dad de los comportamientos presupone la «destrucción, tala o quema de
los bosques u otras formaciones boscosas, sin contar con permiso, licencia,
autorización o concesión otorgada por autoridad competente»; quiere decir
esto, que aquellos (personas naturales y/o jurídicas) que cuentan con una
autorización administrativa emitida por la autoridad competente y realizan las
conductas descritas en el precepto, no serán pasibles de una pena al estar
incursos en una acción carente de tipicidad penal. Eso no quiere decir que
aquellos que cuenten con un permiso habilitante puedan provocar estragos
al patrimonio forestal, cuando talan árboles más allá de la cantidad permitida
o aprovechan para talar los bosques de otras tierras, ajenas a aquellas en las
cuales la Administración le otorgo la concesión.
Primero, debemos definir el objeto material del delito: «bosques u otras
formaciones boscosas».
La Ley N° 27308 declara que son recursos forestales los bosques na-
turales, plantaciones forestales y las tierras cuya capacidad de uso mayor
sea de producción y protección forestal y los demás componentes silvestres
de la flora terrestre y acuática emergente, cualquiera sea su ubicación en el
territorio nacional.
El Reglamento de la Ley N° 27308331, en el marco de las definiciones,

elabora una diversidad de conceptos de lo que debemos entender por «Bos-
que», señalándose lo siguiente:
Bosque natural.- Ecosistema nativo, con predominancia arbórea o ar-
bustiva, intervenido o no, capaz de regenerarse por sucesión natural.
Puede ser manejado bajo técnicas y prácticas silviculturales aplicadas
para estimular la regeneración natural o para realizar redoblamiento
con las especies deseadas.
Bosque primario.-Ecosistema boscoso con vegetación original, carac-
terizado por la abundancia de árboles maduros de especies del dosel
superior o dominante, que ha evolucionado de manera natural y que
ha sido poco perturbado por actividades humanas o causas natura-
les.
Bosque secundario.-Vegetación leñosa de carácter sucesional que se
desarrolla sobre tierras cuya vegetación original fue destruida por ac-
tividades humanas.
Tipo de bosque.-Comunidad natural de árboles y otras especies ve-
getales asociadas, de composición botánica definida y con una fiso-
nomía similar que crece en condiciones ecológicas uniformes y cuya
composición se mantiene relativamente estable en el transcurso del
tiempo.
A efectos del presente Reglamento, se entiende por aprovechamiento
de otros productos del bosque al aprovechamiento de productos forestales
diferentes a la madera; para la recolección de hojas, flores, frutos, semillas,
tallos, rafees, látex, gomas, resinas, ceras, cañas, palmas y otros con fines
industriales y/o comerciales, en los bosques de producción permanente
y en los bosques en tierras de protección, se otorgan Concesiones para
Otros Productos del Bosque332.
La Ley N° 27308, define a:
Bosques en comunidades nativas y campesinas: Son aquellas que se
encuentran dentro del territorio de dichas comunidades, con la garantía
que les reconoce el Artículo 89 de la Constitución Política del Perú.
Bosques locales: Son los que otorga el INRENA de acuerdo al regla-
mento, mediante autorizaciones y permisos a las poblaciones rurales y
331 Articulo 8o.

332 Articulo 111 ° del Reglamento.
centros poblados para el aprovechamiento sostenible de los recursos

forestales.
Segundo punto saber, es lo concerniente a las vías administrativas,
que autorizan a una persona (natural y/o jurídica), la tala de bosques,
es decir, de extraer de la raíz de la tierra toda formación boscosa.
En la normatividad administrativa, se conceptúa a los permisos, con-
cesiones y autorizaciones, de la siguiente manera:
Permiso Forestal.- Acto de naturaleza administrativa por el cual el IN-
RENA otorga derechos para el aprovechamiento forestal con fines co-
merciales o industriales, en bosques en tierras de.propiedad privada,
bosques secundarios y de plantaciones forestales y en bosques loca-
les.
Concesión de recursos forestales y de fauna silvestre333.-Acto de na-
turaleza administrativa mediante el cual, el INRENA otorga el derecho
de aprovechamiento de un determinado recurso forestal y/o de fauna
silvestre, tanto para fines de producción de madera como de productos
diferentes a la madera, incluyendo asimismo usos no extractivos, como
el ecoturismo y la conservación. La concesión otorga al concesionario
el derecho exclusivo para el aprovechamiento sostenible del recurso
natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que esta-
blezca el título respectivo. La concesión otorga a su titular el derecho
de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la
propiedad de los frutos y productos a extraerse. El artículo 98° del Re-
glamento, establece que las unidades de aprovechamiento de diez mil
(10 000) a cuarenta mil (40 000) hectáreas, para el aprovechamiento
forestal maderable, dentro de los bosques de producción permanente,
son otorgadas mediante Subasta Pública.
Por su parte, el articulo 103° prevé que las unidades de aprovecha-
miento de cinco mil (5,000) hasta diez mil (10,000) hectáreas, para el
aprovechamiento forestal maderable, dentro de los bosques de produc-
ción permanente, son otorgados a medianos y pequeños empresarios
en forma individual u organizados en sociedades y otras modalidades
empresariales, mediante Concurso Público y por un plazo de hasta 40
años renovables.
333 ANOAUIOUZ'WESTREICHER, escribe que las concesiones forestales con fines maderables
se otorgan a exclusividad, la autoridad está impedida de otorgar a terceros otras con-
cesiones, permiso o autorizaciones sobre la misma área; Manual de Derecho Ambien-
tal, cit., p. 266.
Autorización.- Acto de naturaleza administrativa mediante el cual el

INRENA otorga derecho al titular: para el aprovechamiento sostenible
de los bosques secos de la costa; para el establecimiento de especies
forestales en viveros con fines de propagación, conservación y comer-
cialización o con fines culturales; para el manejo y aprovechamiento
de fauna silvestre en zoocriaderos, zoológicos, centros de rescate y
centros de custodia temporal; el cambio de uso de tierras de aptitud
agropecuaria de selva; y, para la extracción de recursos forestales y de
fauna silvestre con fines de investigación científica o cultural.
El artículo 125° (in finé) dispone que los bosques de producción en
reserva; en los bosques locales; en bosques en tierras de comunidades, o
de propiedad privada; en plantaciones forestales y en otras formaciones ve-
getales; el manejo y aprovechamiento de recursos forestales maderables y
no maderables se realiza mediante permisos y autorizaciones; mientras que
en el artículo 76°, se dispone que los titulares de contratos de operaciones
petroleras, mineras, industriales o de cualquier otra naturaleza que por las
condiciones propias del trabajo deban realizar desbosques, deben solicitar
previamente la autorización de desbosque al INRENA, debiendo pagar el
derecho de desbosque correspondiente.
De la normatividad citada puede colegirse lo siguiente: -primero, que
todas estas manifestaciones legales del Derecho administrativo responden
a la necesidad de regular rigurosamente el aprovechamiento de los recursos
forestales por parte de los particulares, en el sentido de que la explotación
sea racional y sostenible; segundo, que el INRENA se constituye en el ente
administrativo competente para expedir dichas autorizaciones, siempre que
el solicitante cumpla con todos los requisititos previstos en la normativa334;
tercero, que no son solicitudes de aprobación automática y cuarto, el apro-
vechamiento legal de los bosques y de sus productos derivados, debe tomar
lugar de forma sostenible, con las condiciones y limitaciones que se esta-
blezcan en el título respectivo.
Conforme lo anterior, aparece el denominado «Plan de Manejo Fores-
tal», constituyendo la herramienta dinámica y flexible de gestión y control de
las operaciones de manejo forestal. Su concepción y diseño deben permitir
identificar con anticipación las actividades y operaciones necesarias para al-
canzar la sostenibilidad del aprovechamiento. Tanto el plan de manejo como
sus informes de ejecución constituyen documentos públicos de libre acceso.
Habiéndose acotado en la Ley N° 27308, que sólo está permitido la extrac-
ción de especímenes cuyo diámetro mínimo de corte y de trozas reúnan
334 Entré estos, el pago por un derecho de aprovechamiento.

las características que establece el INRENA, de acuerdo al reglamento. La

remoción de volumen de madera en pie sólo se realiza de acuerdo con el
plan de manejo aprobado, previo pago del derecho de aprovechamiento res-
pectivo.
Es de verse también que en el caso del aprovechamiento de recursos
forestales en tierras de las comunidades nativas y campesinas, previo al
aprovechamiento de sus recursos maderables, no maderables y de fauna
silvestre con fines industriales y comerciales, deberán contar con su Plan
de Manejo aprobado por el INRENA, de acuerdo a los requisitos que señale
el reglamento, a fin de garantizar el aprovechamiento sostenible de dichos
recursos.
Resultando, que los ciudadanos que habitan dentro de la circunscrip-
ción territorial, de las llamadas «Comunidades Nativas y Campesinas», no
requieren de autorización, permiso, licencia y concesión para poder aprove-
charse de la riqueza forestal que se alza en dichas localidades, mas deben
seguir en rigor los lineamientos propuestos en el artículo 18° de la Ley N°
26821. No obstante, deben contar con su Plan de Manejo aprobado por la
autoridad administrativa; por ende, no serían susceptibles de ser penaliza-
dos conforme los alcances normativos del artículo 310° del CP. Empero, si
es que la tala de los árboles procede de forma indiscriminada, sin sujetarse
al Plan de Manejo, colocando en riesgo potencial de extinción la especie
forestal, sí podrán estar incursos en la presente figura delictiva.
En el caso de las «Concesiones»335, el artículo 87° del Reglamento
estipula lo referente a los derechos de sus titulares, entre éstosjos más im-
portantes tenemos:
Al aprovechamiento de los recursos forestales maderables del área
otorgada en concesión por un período de hasta 40 años renova-
bles3».
A ceder la posición contractual del titular de la concesión; previa auto-
rización del INRENA337.
A la venta de la madera en pie de acuerdo al Plan Operativo Anual
aprobado por el INRENA.
Al apoyo de las autoridades del INRENA, y al auxilio de la Policía Na-
cional para controlar y reprimir actividades ¡lícitas.
335 Artículo 10° de la Ley N° 27308.

336 Concordante con el artículo 96° del Reglamento.
337 Concordante con el articulo 66* del Reglamento.
El derecho a explotar los recursos forestales maderables caduca a

los 40 años, por lo que extinguido dicho derecho, el agente continúa talando
árboles, estará incurso en la figura delictiva contenida en el artículo 310° del
CP, no obstante haber pedido su Renovación, pues aquella está sometida a
un proceso de evaluación por parte de la Administración.
Por otro lado, la posibilidad de una «cesión de posición contractual»,
al implicar la sustitución en todos los derechos y obligaciones del Titular de
la Concesión, importa que el Cesionario puede incurrir en el presente delito,
siempre y cuando se den las condiciones anotadas en el párrafo anterior.
La Administración puede declarar la «Caducidad» de la concesión338339
340
cuando concurran las siguientes causales:
Por el incumplimiento de la presentación del Plan General de Manejo
Forestal y/o Plan Operativo Anual, dentro de los plazos establecidos.
Por el incumplimiento en la implementación del Plan General de Mane-
jo Forestal o Plan Operativo Anual, respectivamente.
Por no subsanar dentro de los plazos señalados por la autoridad com-
petente, los requerimientos o las observaciones que se hubieren noti-
ficado respecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales
y/o de la legislación aplicable.
Por el no pago del derecho de aprovechamiento dentro de los plazos
establecidos.
Extracción fuera de los límites de la concesión.
Por promover la extracción ¡legal de especies maderables a través de
terceros.
Por incurrir en delito o falta que implique grave riesgo o cause severos
perjuicios al ambiente y la biodiversidad.
Por la renuncia al derecho de concesión solicitada por el titular del
contrato de concesión.
La declaración de caducidad de los derechos de concesión forestal
con fines maderables, no exime a los titulares de los mismos, de las
responsabilidades civiles, administrativas o penales a que hubiere lu-
gar, hasta que haya concluido el plan de cierre de la concesión.
338 Articulo 91°-A del Reglamento.

339 Ha de ser declarada mediante resolución emitida por el OSINFOR.
340 Artículo 18o de la Ley N° 27308.
De lo anotado en los dispositivos, podemos extraer aspectos de rele-

vancia: -primero, que el titular de una Concesión sí puede cometer el deli-
to contra los bosques y formaciones boscosas -a título de autor-, cuando
explota la riqueza forestal fuera de los límites de la concesión; segundo, el
titular podría ser pasible de responsabilidad penal, no como autor sino como
Inductor, en los supuestos que induce a un tercero a la tala de madera ilegal,
inclusive como cómplice si es que contribuye de forma esencial para la reali-
zación típica a cargo del autor y, tercero, la caducidad de la concesión fores-
tal no lo exime de responsabilidad penal hasta que haya concluido el cierre
de la concesión. Dichas actuaciones delictivas no pueden ser cobijadas por
el artículo 310° del CP, en tanto el artículo 310°-C, recoge dicho comporta-
miento como Circunstancia Agravante.
Siguiendo el análisis dogmático, hemos de proceder a evaluar los ver-
bos típicos que el legislador glosó en el artículo 310°: «destruye, quema,
daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean
naturales o plantaciones»
Primero, por destrucción estimamos aquella acción del agente que ani-
quila, demuele, provoca actos devastadores sobre las especies forestales,
quebrando su integridad y armonía estructural. La destrucción importa de
por sí una modificación en el mundo exterior, del objeto material en términos
perjudiciales.
Segundo, por quemar ha de entenderse aquella acción, en mérito de
la cual el agente prende fuego sobre las plantaciones boscosas, mediando
el empleo de sustancias combustibles. En este caso la quema de los ár-
boles puede propiciar daños irreversibles, siendo que el fuego se propaga
fácilmente grandes extensiones territoriales; no puede dejar de decirse que
la quema de las plantaciones forestales puede ser considerada como una
modalidad de destrucción. La destrucción vendría a ser el resultado del área
forestal afectada por el fuego.
Cuando nos referimos a dañar, comprende toda aquella conducta que
sin destruir por completo los bosques u formaciones boscosas, propicia una
afectación significativa en las estructuras boscosas, debilitando su creci-
miento y preservación. Se utilizan fertilizantes y otros elementos químicos,
impidiendo la conservación óptima de las plantaciones boscosas.
Por último, la conducta de talar los árboles o formaciones boscosas
significa ya la acción natural que realizan aquellos que pretenden extraer su-
ficiente material natural para la elaboración de productos madereros; cons-
tituye en primera línea, la conducta típica que en mayor número pretende
sancionar y a su vez prevenir la norma jurídico-penal. Vía dicho comporta-
miento, el árbol es cortado, lo que su vez propicia una pérdida sensible de la
retensión del agua, incrementándose el nivel de sequedad, lo que en otras

palabras desencadena es el calentamiento global.
La tala incriminada de formaciones boscosas implica la deforestación
de los bosques, afectando la integridad de la Biodiversidad, lo que en de-
finitiva repercute en la cantidad de oxígeno que el hombre necesita para
su existencia vital, es decir, indispensable para la supervivencia de la raza
humana.
Cualesquiera de los comportamientos típicos, puede configurarse, sea
dañando, talando, destruyendo o quemando, total o parcialmente los bos-
ques o formaciones boscosas.
No se puede descartar que la perpetración de estos injustos típicos,
pueda también extraerse, recolectarse, etc., especies silvestres (fauna y flo-
ra), dando lugar a un Concurso delictivo con el artículo 308°-B del CP.
d. Tráfico ilegal de productos forestales maderables
Si en la tipificación legal in comento se hace alusión a un «tráfico ilegal

de productos forestales maderables», quiere decir que existe una comercia-
lización lícita de estos productos, por lo que la punición se orienta a todos
aquellos -que sin contar con la autorización correspondiente-, realizan al-
guna de las acciones que el legislador ría comprendido en la redacción nor-
mativa del artículo 310°-A.
Mediante esta tipificación penal se pretende cerrar el circuito delictivo,
de evitar cualquier espacio de impunidad, según una consideración de políti-
ca criminal, sabedores de que la industria ilegal de los productos madereros,
revela varios eslabones, uno de ellos la tala indiscriminada de los árboles y,
otro no menos importante, los actos propios de comercialización, transfor-
mación, venta de los especímenes forestales maderables protegidos por la
legislación nacional. Es en este marco, donde se advierte el ingreso de los
productos maderables -al mercado-, de procedencia ilícita, cuya actuación
no sólo produce una sustancial afectación a los recursos forestales, sino
también a la hacienda fiscal, pues se trata de mercadería que están fuera
del control tributario.
La política criminal enfrenta a todo un aparato delictivo, que mueve su
redes operativas a toda una muítiplicad de territorios, a su vez enrola a una
serie de personas, cada una de ellas dedicada a una actividad singular, en el
marco de esta industria ilegal, en tai-mérito, la sanción de una sustantividad
material autónoma, encuentra plena justificación dogmática.
Se dice en la normatividad extra-penal que por «Aprovechamiento

sostenible de recursos forestales maderables» ha de entenderse como el
conjunto de operaciones, incluyendo la planificación y las evaluaciones pos-
teriores, relacionadas con la corta de árboles y la extracción de sus fustes u
otras partes útiles, para su utilización, comercialización y/o procesamiento
industrial, que se efectúan asegurando el rendimiento normal del bosque
mediante la aplicación de técnicas apropiadas que permiten la estabilidad
del ecosistema y la renovación y persistencia del recurso.
Dicho lo anterior, debemos completar la valoración con las regula-
ciones del Derecho administrativo. Al haberse sostenido -en párrafos an-
teriores-, que la extracción de los especímenes forestales requiere de una
autorización jurídico-estatal, con mayor razón, los actos tendientes a la
comercialización, venta y transporte de los productos forestales madera-
bles, conforme a una interpretación sistemática de los preceptos penales
en cuestión.
Según lo expuesto en el artículo anterior, los instrumentos jurídico-
administrativos, que autorizan la comercialización de los productos fores-
tales maderables serían los permisos, autorizaciones y concesiones. Debe
entender al aprovechamiento forestal como todo un conjunto de actos que
se inicia con la extracción y/o tala de los árboles y culmina con su coloca-
ción en el mercado, a partir de la transformación de la materia natural en el
producto acabado maderero.
Si quien vende, transporta, almacena, transforma, importa o exporta
los productos forestales maderables, cuenta con una autorización adminis-
trativa válida, sea en cualquiera de sus manifestaciones -regladas en la
normativa-, su conducta será atfpica, pues el elemento de disvalor presu-
pone el quebrantamiento de dispositivos legales de Derecho público.
En el Reglamento de la Ley N° 27308 se define al «Permiso Fores-
tal», como aquel acto de naturaleza administrativa, por el cual el INRENA
otorga derechos para el aprovechamiento forestal con fines comerciales o
industriales, en bosques en tierras de propiedad privada, bosques secun-
darios y de plantaciones forestales y en bosques locales3"*1.
Bajo la presente hipótesis, el objeto material no es directamente los
recursos forestales, sino los productos forestales maderables, que son ob-
jeto de venta y/o comercialización por parte del agente.
341 Sobre las autorizaciones, concesiones, etc., ver lo referente en el articulo 310° de! CP.
314 DERECHO PENAL -' PARTE ESPECIAL: TOMO IV
El Reglamento de la Ley N° 27308, glosa los siguientes términos:

Producto forestal342.- Todos los componentes aprovechables de la
flora, silvestre y cultivada, extraída del bosque.
Producto forestal al estado natural.- Son aquellos productos forestales
que no han sufrido ningún tipo de transformación.
Producto forestal elaborado.- Piezas, partes y productos terminados re-
sultantes de la transformación de productos forestales maderables; y
otros productos del bosque obtenidos de los procesos de transformación
primaria.
Producto forestal maderable.- Madera, así como los productos y deri-
vados que se obtengan de la transformación de ésta.
Producto forestal terminado.- Producto forestal que no requiere de más
procesamiento para su uso final.
Producto forestal transformado.- Son aquellos productos obtenidos de
procesos de transformación para su comercialización, así como los
provenientes de viveros o plantaciones forestales.
Ahora bien, otra exigencia de la redacción normativa es que los pro-
ductos o especímenes forestales maderables se encuentren protegidos por
la legislación nacional, deben estar por tanto, cubiertos por un reconocimien-
to de la autoridad administrativa, según el listado que se elabore al respecto.
Si la especie o producto maderero no está comprendido en dicha categoría,
el comportamiento no ingresa al ámbito de protección de la norma - artículo
310°-AdelCP.
El artículo 38° del Reglamento de la Ley N° 27308° dispone que el
INRENA tiene a su cargo el inventario, evaluación, catastro y registro oficial
de los recursos forestales a nivel nacional, así como su actualización. El IN-
RENA pone a disposición del público esta información, de manera oportuna
y eficaz.
Dicho lo anterior, constituye obligación de la entidad administrativa
elaborar el listados de todas aquellas áreas donde se localizan los recursos
forestales; listado que debe estar en permanente evaluación y actualización,
conforme a las nuevas descripciones forestales que puedan presentarse de
cara a futuro.
342 En palabras de ANDALUZ WESTRBCHER, aparte de ta madera, el bosque ofrece también

otros productos forestales que son diferentes de la madera, como las plantas, frutos,
semillas, vainas, aceites, látex, tallos, cortezas, hojas, raices, flores, inflorescencias.
etc.; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 249.
Cuestión parte, es de verse con relación a si el dolo del autor, debe de

abarcar dicha condición; si tal circunstancia se encuentra reglada como un
elemento normativo del tipo, debe ser abarcado por la esfera subjetiva del
injusto.
Entonces, si el producto forestal maderable no se encuentra protegido
por la legislación positiva, la conducta se sustrae del ámbito de punición.
En cuanto a los verbos rectores, éstos hacen alusión a las diversas
variantes conductivas por las cuales el agente toma parte en el negocio ilícito
de la comercialización de especímenes forestales o de productos forestales
maderables, de procedencia ilícita, es decir, el material natural (planta) debe
emanar, a su vez, de otro acto ¡legal (tala de madera); por tales motivos, se
considera la íntima vinculación entre la figura delictiva contenida en el artícu-
lo 310° con la del 310°-A.
d.1. El financiamiento de la comercialización ilegal de los pro-

ductos forestales
Resulta una constante en el legislador, la proyección político-criminal,

de buscar con la norma jurídico-penal la forma idónea para desplegar efec-
tos socio-cognitivos, elevando a la categoría de autor conductas, cuya natu-
raleza ha de ser explicada según los términos dogmáticos de la Participación
delictiva, vía Complicidad o Instigación.
Bajo la presente fórmula normativa encontramos la figura del «Finan-
cista», quien provee de fondos económicos suficientes a quienes se dedican
a la comercialización, venta, importación, exportación de productos foresta-
les maderables, para que éstos últimos puedan realizar dichas acciones; v.
gr., quien adquiere las unidades de transporte para que sean transportados
los especímenes forestales maderables o, colabora con un inmueble para
que los productos forestales maderables puedan ser almacenados.
Como se ve claramente, se trata en puridad de una colaboración im-
prescindible, en una fase anterior a la ejecución del delito de Comercialización
ilegal de productos forestales; en otros términos, califica como Cooperación
Necesaria que, según los preceptos del ordenamiento penal, se adecúa a la
figura de la Complicidad Primaria, con arreglo al artículo 25° del CP.
Para que la figura descrita pueda ser penalizada, debe acreditarse que
el Cooperador Necesario haya actuado con dolo, en el sentido de conocer
que el financiamiento que proporcionó estaba dirigido a la realización de las
actividades delictivas que se comprenden en el primer párrafo del artículo
310° del CP.
No obstante lo argumentado, el legislador ha determinado una equiva-

lencia punitiva, entre el autor del delito de comercialización ilegal de produc-
tos forestales maderables con el cómplice primario. Igualdad punitiva que
si bien puede tomar lugar en mérito a una aplicación literal del artículo 25°
del CP, ello no ha de suceder como consecuencia de una valoración de los
principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
Por otro lado, en este mismo párrafo se establece normativamente,
que el «director» u «organizador» de las actividades delictivas reguladas
en el primer párrafo del articulado, ha de recibir también la misma pena.
Es sabido que quien dirige u organiza la organización, es un sujeto intervi-
niente que cuenta con el dominio funcional del hecho, por lo que sería un
co-autor siempre y cuando haya prestado una colaboración imprescindible
en la etapa ejecutiva del delito. No obstante, si sólo se dedicó a promover
la realización típica, generando la proposición delictiva en la esfera psíquica
de los autores inmediatos, su intervención habría de ser reputada a título de
Instigador, por lo que la escala penal habría de tener los mismos párrafos
que la modalidad anterior.
d.2. La exoneración de pena por la diligencia razonable, basada

en información favorable por parte de la Administración
La denominada «Diligencia Razonable» constituye un baremo a saber,

a efectos de acreditar la presencia de un Injusto imprudente, precisamente
la medida defectuosa de una conducta toma lugar cuando se verifica que el
agente no sujeto su conducta al estándar exigido por la norma de cuidado,
es decir, sólo si el autor rebaso los límites normativos permisibles de cuida-
do, se puede hablar de un riesgo Jurídicamente desaprobado con aptitud de
lesión, para con el bien jurídico tutelado. Se afirma la tipicidad penal de la
conducta, si es que la lesión del deber objetivo de cuidado fue configurada
según el criterio del hombre medio y razonable, que ha de ser definido en el
marco estricto del disvalor de la acción343.
Sometiendo el análisis ai presente supuesto, advertimos que el legis-
lador ha regulado una causal de Exoneración de responsabilidad penal, su-
jeta a una actuación atribuible a la esfera organizativa de la Administración,
bajo el entendido de que el autor, pese a colocar en peligro de extinción
a una especie forestal, vía la realización de actos de comercialización y/o
venta, su comportamiento ha de ser calificado como diligente y razonable,
en tanto este actuó conforme a una permisión estatal, aunque no se diga
343 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 684-692.
de forma textual en el precepto, se supone que la realización típica tuvo

como contexto, la existencia de un permiso y/o autorización (licencia), emi-
tido por la autoridad competente, detentando todo viso de legalidad. En
otras palabras, dicho el agente contaba con una autorización válida y vi-
gente de la Administración, en cuanto al aprovechamiento de los productos
y/o especímenes forestales tutelados por la legislación nacional, teniendo
para ello con informes favorables de las agencias burocráticas del Estado,
que avalaban dicha actuación, por ello se dice que éste actuó con la debida
diligencia, por lo que la posibilidad de colocar en peligro el interés jurídico
tutelado -por la/norma penal-, deviene en una actuación defectuosa de
la Administración, que a partir de los funcionarios y/o servidores públicos,
puedan detentar responsabilidad, pues sólo en su esfera de organización
puede encontrarse la respuesta al disvalor de la conducta cometida por un
inocente.
Importaría una causal de «atipicidad penal» venida a más por criterios
de Imputación Objetiva, en lo que respecta a la delimitación de ámbitos de
responsabilidad, en el sentido de que el disvalor de la conducta obedece a
una actuación defectuosa atribuible únicamente a la esfera de competencia
de la Administración.
No podría darse la causal de exoneración penal si es que se acredita a
posteriori de que el agente sabía perfectamente que la autorización adminis-
trativa se encontraba viciada de Nulidad. Máxime, si de las investigaciones
se comprueba que hubo un acuerdo ilegal con el funcionario público, para
que se expida en ciertos términos el acto administrativo.
Lo anotado despliega efectos jurídico-penales de trascendencia, pues,
como se ha dicho en artículos precedentes344, la posibilidad de que el agente
haya realizado una acción -con aptitud de lesión (peligro concreto)-, reves-
tido de una autorización vigente, no tiene por que enervar la antijudicidad
penal del comportamiento, cuando luego se acredita que el permiso admi-
nistrativo, adolece de graves vicios de validez, cuando el funcionario público
que concedió la autorización contravino la normativa que rige la concesión
de dichas licencias de explotación de los recursos forestales. No obstante, el
precepto en cuestión, no condiciona la admisión de esta Exención de respon-
sabilidad, a la declaratoria de Nulidad del Acto Administrativo, lo cual resulta
contrario a la valoración de este enunciado, siendo la presunción de validez,
una propiedad inherente a toda resolución administrativa. Por consiguiente,
las consecuencias nulificantes del Acto Administrativo son un presupuesto
necesario para la procedencia de la exención punitiva.
344 Así, los artículos 308° y 308"-A del CP.

Todo Acto Administrativo, debe ser susceptible de revisión, si es que

en expedición se ha respetado en rigor, los elementos intrínsecos de su va-
lidez y legalidad; máxime, sin éste tiene repercusión con intereses públicos,
conforme lo establece el artículo 10° de la LGPA y su artículo 202°.
Si como consecuencia de la revisión de validez del acto administrativo,
se observa una actuación dolosa por parte del funcionario o servidor público,
éste podrá estar incurso en el delito de Abuso de Autoridad, conforme los
alcances normativos del artículo 376° del CP, no pudiéndose encajar dicha
conducta con arreglo a la Prevaricación Ambiental, que sí resulta aplicable,
cuando el objeto material del delito son los productos y/o especímenes de la
flora y/o fauna silvestre, como se desprende del artículo 309° del CP. Dicha
responsabilidad sólo sería admisible ante una esfera conciente del intraneus,
si esta sólo es negligente, la responsabilidad será de orden administrativa.
No obstante lo dicho, vemos que el legislador ha tipificado de forma expresa
y taxativa la llamada «Responsabilidad del Funcionario Público por otorga-
miento ilegal de derechos», según los términos normativos contenidos en el
artículo 314° del CP. En consecuencia, dicha actuación ha de ser penalizada
conforme dicha previsión legal, acorde con el principio de especialidad.
e. Obstrucción de procedimientos de investigación y/o fiscaliza-

ción
En el marco de un Estado de Derecho, los Estamentos de la Adminis-

tración Pública están en la obligación de someter su actuación funcional a los
parámetros fijados por la Ley, de ejercer los controles y fiscalizaciones que
dieran lugar, cuando se advierta ciertos indicios que revelen una conducta
ilícita del administrado; en contrapartida los particulares, no sólo tienen el
deber de actuar conforme lo previsto en la legalidad aplicable, sino también
de contribuir, de colaborar con todo acto investigativo de la Administración,
de proporcionar toda aquella información que sea relevante para dilucidar los
hechos materia de averiguación.
Todo ciudadano tiene el deber de colaborar con aquellas investiga-
ciones, auditorias, actos de supervisión, en relación con un supuesto acto
delictivo de «Extracción, transporte, transformación, venta, exportación, re-
exportación o importación de especímenes de flora y/o de fauna silvestre
protegidas por la legislación nacional», es decir, con respecto a las figuras
delictivas contenidas en los artículos 308° y 308°-C del CP, no se refiere a
los injustos típicos, que atentan contra el Orden Forestal, por lo que su ubi-
cación conceptual no es la adecuada, es «asistemática».
El artículo 87° del Reglamento de la Ley N° 27308, establece el deber
de los titulares de las Concesiones, de coadyuvar con INRENA y la policía
nacional, en el esclarecimiento de actos delictivos vinculados a la explota-

ción de los recursos naturales.
La verificación del presente delito requiere, primero, que se encuentre
en trámite un procedimiento de «investigación, verificación, supervisión o
auditoria», en relación a los delitos mencionados. Si hablamos del curso de
una investigación, ésta debe haber tomado lugar en mérito de una decisión
fiscal, que ejecuta la policía competente o, también, de la autoridad admi-
nistrativa (INRENA), sabedores que en este campo de la criminalidad rige la
denominada «Prejudicialidad Administrativa».
Los actos de verificación, supervisión o auditoria le correspondería a
INRENA, según lo estipulado en el Título VI del Reglamento, lo que no obsta
a que otras entidades estatales puedan intervenir, siempre y cuando la ley lo
establezca de dicho modo, con arreglo al artículo 356° del Reglamento.
El artículo 349° del Reglamento dispone que los planes de manejo
forestal de las concesiones forestales con fines maderables aprobados y en
implementación, así como el cumplimiento de los términos de los contratos
de concesión correspondientes, son supervisados por el OSINFOR, inclu-
yendo los componentes de aprovechamiento de otros productos del bosque,
cuando así lo contemple el plan de manejo aprobado.
El artículo 351° (in fine) establece que el OSINFOR realiza obligatoria-
mente, cada cinco (5) años, a través de personas jurídicas especializadas,
la supervisión de los planes de manejo y de los contratos de concesión con
fines maderables. Estas supervisiones son consideradas como auditorias
forestales y sus conclusiones son válidas y mandatorias para la aprobación
de la renovación o la resolución de los contratos. Por su parte, el artículo
355° estipula que el INRENA dispone la realización, en forma periódica, de
inspecciones y evaluaciones de los planes de establecimiento y manejo fo-
restal en las concesiones de forestación y reforestación.
Segundo punto a saber, es que el agente debe «obstruir, impedir o tra-
bar» una investigación, verificación, supervisión o auditoria, relacionada con
los delitos que atentan contra la integridad de la fauna y/o flora silvestre. Por
dichos verbos rectores, hemos de entender una actividad netamente obs-
truccionista del agente, en el sentido de obstaculizar las tareas investigativas
de la Administración, para ello debe precisarse lo siguiente: -primero, debe
advertirse una actuación comisiva u omisiva por parte del autor, sea evitando
que los funcionarios públicos puedan ingresar a las instalaciones de la em-
presa, para que se pueda fiscalizar cierta documentación, de no intervenir
en las diligencias investigativas o, en el segundo supuesto, negándose a
proporcionar determinada información relevante para el esclarecimiento de

los hechos345.
Esto último requiere de una ulterior aclaración, si bien en el marco de
todo procedimiento público sancionador rigevei principio del nemo tenetur
sea ipso accusare, en otras palabras, el derecho a la «no auto-incrimina-
ción», lo que implica el no deber de aportar prueba en su contra, así como
de mantenerse en silencio; otra cosa supone el deber de someterse a los
procedimientos investigativos de verificación y/o auditoria, de entregar toda
la información que sea requerida por la Administración, en mérito a los prin-
cipios de legalidad y controles posteriores.
El artículo 358° del Reglamento dispone que los funcionarios del IN-
RENA están facultados a solicitar ia documentación sustentatoria que ampa-
re la caza, captura, tenencia, transporte, importación, exportación y comer-
cialización de productos forestales y de fauna silvestre.
De lo anotado se desprende que esta figura delictiva puede ser come-
tida por cualquier persona, no necesariamente el titular de una Concesión,
permiso y/o autorización, aunque en la práctica será siempre una persona
relacionada con el titular, pues será aquel el más interesado de que nos
prosperen las investigaciones en su contra, sabiendo que puede promoverse
una acción penal que puede desencadenar medidas de injerencia contra su
libertad o patrimonio.
Es de verse que una tipificación similar la observamos en el artículos
372° del CP, que penaliza aquella conducta que sustrae, oculta, cambia, des-
truye o inutiliza, registros o documentos destinados a servir dé prueba ante
la autoridad competente que sustancia un proceso, confiadas a la custodia
de un funcionario o de otra persona. En esta hipótesis delictiva también se
presenta una obstrucción del procedimiento sancionador; sin embargo, se
exige algo más: que la información esté siendo custodiada por un funcionario
o particular, por lo que se tutela la Administración Pública.
En el caso del Encubrimiento Real, previsto en el artículo 405° del CP,
se requieren ciertos elementos de singularidad: -que se haya iniciado formal-
mente una investigación por parte del Ministerio Público, mediando diligencia
ha ejecutar por parte de los efectivos policiales, que se trate de los medios
comisivos del delito y que se atribuya dicha acción a una persona ajena al
345 Para tal efecto, se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: requeri-
miento formal de la Administración sujeto a un plazo perentorio y capacidad de cum-
plimiento; conducta que podría ingresar en Concurso con el delito de Desobediencia
y Resistencia a la Autoridad.
autor y/o partícipe; en cambio, el artículo 310°-B, tiene un radio de acción

que se restringe al ámbito estrictamente administrativo.
El artículo 310°-B regula en su segundo párrafo una Circunstancia
Agravante, cuyo mayor disvalor del injusto típico ha de verse en los medios
que emplea el agente para obstruir, trabar y/o impedir la actuación del fun-
cionario público: «violencia o intimidación», la primera importa la realización
de un despliegue físico dirigido a neutralizar a la víctima, que recae sobre
su estructura somática; mientras, que por la segunda, hemos de entender el
anuncio de realización de un mal inmediato sobre el sujeto. Una amenaza
que tiene que ser seria y potencialmente idónea para poder provocar el mal
que se está anunciando.
Una tipificación penal similar la encontramos en el artículo 366° del
CP, de cuyo tenor literal se extrae la penallzación de aquellos actos de inti-
midación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le
presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel,
para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de
sus funciones. Comportamiento cuyos elementos de sustantividad son los
mismos que los contenidos en el artículos 310°-B, de forma que inferimos
una necesidad por legislar una Violencia específica contra funcionario públi-
co en el marco de un procedimiento administrativo investigativo de un delito
contra la integridad de la fauna y/o flora silvestre. Intercesión normativa que
en aplicación del principio de especialidad, hemos de inclinar la balanza por
el delito in examine.
Si los actos de violencia y/o intimidación provocan una afectación a la
integridad corporal y/o fisiológica en la persona del intraneus, estamos ante
un Concurso delictivo con el tipo penal de Lesiones, dependiendo de la enti-
dad perjudicial de la conducta antijurídica.

Los tipos penales que se describen en los artículos 310°, 310°-A y
310°-B del CP, adquieren perfección delictiva de un modo particular y sin-
gular.
En el supuesto delictivo de atentados contra los bosques y formacio-
nes boscosas, la consumación tendrá lugar cuando el agente, sin contar
con una autorización administrativa válida, destruye, quema, daña o tala el
objeto material delito, de manera que se necesita de una transformación
del mundo exterior, ha ser constada ex-post. Son actos, cuya materialidad
genera visibles cambios en la estructura del espécimen forestal; de manera
que puede advertirse un delito tentado, cuando el agente da inicio a la acción

ejecutiva del delito, que ya importe un peligro objetivo -para el bien jurídico
protegido-.
La hipótesis delictiva del Tráfico ilegal de productos forestales madera-
bles, se consuma cuando el agente logra adquirir el producto, almacenarlo,
transportarlo, importarlo, exportarlo; en algunos de estas modalidades del
injusto podemos identificar actos cuya sustantividad, permite identificar un
delito tentado, mientras que en otros, al resultar de mera actividad, no es
factible ello. /.
Finalmente, el delito de Obstrucción de procedimiento adquiere per-
fección delictiva cuando el agente realiza alguna de las acciones contenidas
en el artículo 310°-B, en la medida que evite de forma efectiva que el fun-
cionario pueda dar tramite al procedimiento administrativo fiscalizador y/o
verificador, sin necesidad de que el entorpecimiento haya de conllevar una
neutralización cabal del procedimiento.
El empleo de la violencia y/o la intimidación, puede estimarse como
el inicio de los actos ejecutivos de la circunstancia agravante del artículo
310°-B.

Todas las figuras delictivas in comento, sólo resultan reprimlbles a tí-
tulo de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; v. gr., el agente ha
de saber que esta destruyendo, quemando o talando bosques, sin contar
con una autorización administrativa emitida por la autoridad competente. De
igual forma, ha de acontecer con el tráfico ilegal de productos forestales
maderables; sin embargo, en el marco normativo del artículo 310°-A se ha
consignado el término "puede presumir*, cuyos reparos han sido objeto de
análisis en el marco del artículo 308° (tráfico ilegal de especies silvestres).
Por lo demás, aparte del dolo, no se exige ningún ánimo de naturaleza
trascendente.
FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS FORESTALES

A n . 310-C- "En los casos previstos en los artículos 310, 310-Ay 310-B,
la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de ocho
años, bajo cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Si se comete el delito al interior de tierras de comunidades nativas

o campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas, zonas
vedadas, concesiones préstales y áreas de conservación privadas debi-

damente reconocidas por la autoridad competente.
2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos correspon-
dientes se afecten vertientes que abastecen de agua a centros poblados,
sistemas de irrigación o se erosione el suelo haciendo peligrar las acti-
vidades económicas del lugar.
3. Si el autor ó partícipe es funcionario o servidor público.
4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido marcados
para realizar estudios o han sido reservados como semilleros, cuando se
trate de especies protegidas por la legislación nacional.
5. Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar.
6. Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas.
7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones forestales.
La pena privativa de libertad será no menor de seis años ni mayor de diez
años cuando:
1. El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de integran-

te, jefe, cabecilla o dirigente de una organización delictiva o banda
destinada a perpetrar estos delitos.
2. El autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión del hecho
delictivo o a consecuencia de dicho acto".
1. ANÁLISIS DE LAS AGRAVANTES EN PARTICULAR
1.1. Si se comete el delito al interior de tierras de comunidades nativas

o campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas,
zonas vedadas, concesiones forestales y áreas de conservación
privadas debidamente reconocidas por la autoridad competente.
Según la normativa, aplicable, las tierras de las comunidades nativas

y campesinas reciben una protección jurídica especial, en mérito a la impor-
tancia que aquéllas revisten para sus pobladores, que con propiedad consa-
gra la Ley Fundamental en su artículo 89°.
El Derecho positivo, pone especial énfasis en la regulación de las de-
nominadas «Áreas Naturales Protegidas», al definirse en el artículo 16° de
la Ley N° 26839, como: "aquellos espacios continentales y/o marinos del
territorio nacional, reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el
Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad biológica y
otros valores asociados. Estas áreas se establecen con carácter definitivo y
la modificación de su norma sólo podrá ser autorizada por Ley".
En el artículo 12° de la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el aprove-

chamiento sostenible de los Recursos Naturales, sostiene que: "Es obliga-
ción del Estado fomentar la conservación de áreas naturales que cuentan
con importante diversidad biológica, paisajes y otros componentes del pa-
trimonio natural de la Nación, en forma de Áreas Naturales Protegidas en
cuyo ámbito el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales estará
sujeto a nojvnatividad especial. La protección de recursos vivos en peligro
de extinción que no se encuentren dentro de Áreas Naturales Protegidas se
norma en leyes especiales. Las declaraciones de reserva o veda se realizan
por Decreto Supremo".
Mientras que en el artículo 22° de la Ley N° 26839, se dice que: "£/ apro-
vechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas, y cualquier
otra actividad que se realice dentro de las mismas, sólo podrá ser autorizado
si resulta compatible con la categoría y la zonificación asignada, así como con
los planes de manejo del área. Estas actividades no deben poner en riesgo el
cumplimiento de los fines y objetivos primarios para los cuales se estableció
el área".
Dicho lo anterior, se advierte que sí pueden ser aprovechados los Re-
curso Naturales que provienen de las Áreas Naturales Protegidas, siempre
que se cuente con la autorización administrativa respectiva y se realicen las
actividades conforme a los fines por los cuales se estableció el área; de for-
ma, que dicha conducta sería atípica.
Si se entiende que las figuras agravadas han de contener todos los
elementos constitutivos del tipo base, la presente hipótesis debe recoger en
su construcción normativa lo referente a una actuación sin permiso o autori-
zación; como una vía primera de acreditar el disvalor de la conducta.
Es decir, que para la admisión de los tipos base debe evidenciarse
que los productos o especímenes forestales maderables, no procedan de las
Áreas Naturales Protegidas.
Existen a su vez, determinadas zonas, ciertos ámbitos territoriales,
donde se prohibe el aprovechamiento de los recursos forestales madera-
bles, en intervalos de tiempo llamados «veda»; a cuyo efecto, la autoridad
administrativa debe clasificar de forma periódica.
En cuanto al «Aprovechamiento de recursos forestales en bosques
comunales», se dispone en el Reglamento de la Ley N° 27378 que el apro-
vechamiento de recursos forestales en bosques comunales se sujeta a las
disposiciones contenidas en el presente Reglamento, con excepción de las
disposiciones sobre otorgamiento de concesiones para el aprovechamiento
y manejo de los recursos forestales maderables.
Se supone que los Recursos Naturales que emergen de dichas loca-

lidades, únicamente pueden ser aprovechadas (consumidas) por los nativos
y/o comuneros que habitan en dicho territorio. Así, el artículo 148° del Regla-
mento de la Ley N° 27308, al establecer que las comunidades campesinas
y nativas, conforme a lo dispuesto en el articulo 18° de la Ley N° 26821, Ley
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
tienen preferencia para el aprovechamiento sostenible de los recursos natu-
rales existentes en sus territorios comunales, debidamente reconocidos; en
consecuencia cualquier aprovechamiento sólo procede a expresa solicitud
de tales comunidades.
Por su parte, el artículo 12° de la Ley N° 27308, prevé que las comu-
nidades nativas y campesinas, previo al aprovechamiento de sus recursos
maderables, no maderables y de fauna silvestre con fínes industriales y co-
merciales, deberán contar con su Plan de Manejo aprobado por el INRENA,
de acuerdo a los requisitos que señale el reglamento, a fin de garantizar el
aprovechamiento sostenible de dichos recursos.
Entonces, el acento de mayor dísvalor, recae en el lugar de proce-
dencia de los especímenes o productos de la fauna y/o flora silvestre, en un
territorio, que por su importancia para el Estado y sus propios habitantes,
merece una protección punitiva de mayor rigor.
Mientras, que en el caso de las «áreas de conservación privadas», se
ha de tomar en cuenta lo previsto en el artículo 127° del Reglamento, que
a la letra señala lo siguiente: "El aprovechamiento forestal con fínes comer-
ciales o industriales en bosques en tierras de propiedad privada requiere de
permiso que otorga el INRENA, previa aprobación del correspondiente plan
de manejo que presenta el titular del predio".
Para que proceda cualquiera de las circunstancias que se aglutinan
en el presente inciso, se tiene como presupuesto esencial que las «áreas
forestales cuenten con el reconocimiento de la autoridad administrativa com-
petente»; de no ser así, la extracción, venta, importación, etc., de productos
forestales maderables, que tome lugar en dichas tierras, ha de ser reprimida
según los alcances del tipo base.
1.2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos

correspondientes se afecten vertientes que abastecen de agua a
centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo
haciendo peligrar las actividades económicas del lugar.
La presente hipótesis de agravación manifiesta un plus de disvalor del

resultado, en cuanto a la producción de ciertas consecuencias que desbor-
dan el plano estricto de los delitos forestales, para adentrarse en la esfera de

los componentes ambientales; esto es, «el agua y el suelo».
Los componentes ambientales se encuentran tutelados de forma es-
pecífica por el artículo 304° del CP, conforme tuvimos la oportunidad de ex-
playarnos, en el apartado correspondiente; por lo que la presunta de lesión
de dichos intereses, al ser abarcados por dicho tipo penal, correspondería
acreditar la presencia de un Concurso delictivo entre algunos de los tipo
base (delitos forestales) con el delito de Contaminación Ambiental, que no
necesariamente ha de merecer una menor pena, en comparación con el pre-
sente inciso, como es de verse de las nuevas reglas concúrsales previstas
en los artículos 48° y 50° del CP, según la Ley N° 28730348.
La particularidad del injusto que revela el presente supuesto, es que
la afectación de los componentes ambientales, a su vez, haga «peligrar las
actividades económicas del lugar»; en el sentido de que la quema y/o des-
trucción de las áreas forestales no permita realizar actividades, como la agri-
cultura o la ganadería.
1.3. Si el autor o partícipe es funcionario o servidor público
Conciliamos en la opinión que las figuras delictivas comprendidas en los

artículos 310°, 310°-A y 310°-B son delitos comunes, pues pueden ser come-
tidos por cualquier personas; importan ámbitos libres de auto-configuración
personal.
Empero, el hecho de que el autor, es decir, quien ostenta el dominio
del hecho o, quien contribuya de forma decidida en la realización típica (par-
tícipe), cuente con la calidad funcionaral de funcionario o servidor público, ha
justificado un plus de agravación en el marco punitivo.
Para que pueda configurarse la agravante, debe comprobarse lo si-
guiente: primero, que el intraneus tenía la calidad funcional de servidor pú-
blico al momento de realización típica (tempos comissi delicti) y, segundo,
que el agente se aprovecho de dicha condición en la perpetración del injusto
típico.
Si aplicamos la presente agravación, se excluye la agravante conteni-
da en el artículo 46°-A del CP.
346 Al respecto, ver PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit, ps.
635-640.
1.4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido mar-

cados para realizar estudios o han sido reservados como semi-
lleros, cuando se trate de especies protegidas por la legislación
nacional.
El artículo 224° del Reglamento de la Ley N° 27308 dispone que todos

los especímenes de fauna silvestre, técnicamente factible de ser marcados,
que formen parte de la población de los zoocriaderos, zoológicos, centros
de rescate y centros de custodia temporal, así como los ejemplares logrados
á través de la reproducción de los primeros, deben poseer marcas oficiales
permanentes; mientras que el artículo 225° establece que todos los ejempla-
res de especies exóticas de fauna silvestre que se encuentren en cautiverio
en el territorio nacional, deben poseer marcas permanentes.
El denominado «mareaje» de las especies silvestres, así como de es-
pecímenes forestales, permite a la Administración contar con una informa-
ción de primera mano de aquellas especies que se encuentren én cautiverio
en el territorio nacional, así como de aquellas que se encuentran en peligro
de extinción; de esta forma, se hace viable una adecuada protección jurídica,
mediante la permanente fiscalización y control por parte de la Administra-
ción, de quienes manejan lugares que hospedan estos especímenes.
Si estos especímenes han sido reservados para realizar estudios o la
formación de semilleros, es que su importancia en el ciclo y conservación de
una determinada especie resulta preponderante; es en mérito de dicha rele-
vancia, que el legislador ha considerado, que la conducta merezca una mayor
reprobación jurídico-penal, según la naturaleza del objeto material del delito.
El artículo 325° del Reglamento estipula que el INRENA otorga per-
misos con fines de investigación científica o de difusión cultural en áreas
previamente determinadas, salvaguardando los derechos del país respecto
de su patrimonio genético nativo, bajo las condiciones y procedimientos es-
tablecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del INRENA.
Por su parte, el artículo 326° prevé que el INRENA otorga autorizaciones
para la extracción de recursos forestales y de fauna silvestre con fines de
investigación científica o de difusión cultural a personas naturales y jurídicas
calificadas, salvaguardando los derechos del país respecto de su patrimonio
genético nativo.
El Ministerio de Agricultura promueve la conservación de los recursos
genéticos de las especies de flora y fauna silvestre del bosque, dictando, en-
tre otras, las medidas que faciliten la conservación de especímenes, bancos
de germoplasma, huertos y rodales semilleros de excepcional valor genético,
entre otros.
Al respecto, cabe invocar el DS N° 042-2006-AG - aprueba el Regla-

mento de Semillas Forestales, habiéndose dispuesto en su artículo 3°, que
las disposiciones, del presente Reglamento se aplican a las semillas de es-
pecies forestales susceptibles de ser aprovechadas económicamente en el
territorio nacional. Mientras que en el artículo.4° (in fine), se define a la califi-
cación de semillas forestales, como categorización de las semillas forestales
de acuerdo con el origen, y características propias del lote y su manejo.
En el artículo 23°, se prevé que toda persona natural o jurídica, que se
dedique a la comercialización de semillas forestales, debe declarar su activi-
dad ante la Autoridad en Semillas, acorde con el Artículo 34 del Reglamento
General.
1.5. Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar
La peligrosidad de los medios comisivos que emplea el agente siem-

pre es un dato a saber para la elaboración normativa de las «Circunstancias
Agravantes», tal como se advierte en el delito de Robo agravado, cuando el
autor utiliza armas de fuego para vencer el poder de resistencia de su vícti-
ma.
Situándonos en el presente apartado, es de verse que la extracción,
adquisición, venta, tala de especímenes forestales, toma lugar, por lo gene-
ral, en tierras, áreas desoladas, que no cuentan con protección y seguridad
de los agentes del orden; sin embargo, estadísticas últimas muestran que
los llamados leñadores forestales, los que talan ilegalmente los bosques,
aseguran su ilícito accionar, mediando el uso de armas de fuego, a fin de
amedrentar a todo aquel que pretenda ponerse en su camino. De ahí que
se haya procedido en la legislación positiva, a conminar dichos injustos con
marcos penales severos.
No sólo se hace alusión a armas, que pueden ser de fuego o de natu-
raleza contundente, sino también a explosivos o similares; no consideramos
factible, que los explosivos se dirijan a intimidar a personas, sino como me-
dio dirigido a la quema o destrucción de los recursos forestales.
En todo caso, el arma debe tener idoneidad y/o aptitud para reducir a
los posibles defensores de los bosques, si esto no es así (inidónea), no ca-
bría más que adecuar la conducta a alguno de los tipo base.
Si el uso de las armas provoca una lesión o la muerte de una persona,
habría que admitir la figura concursaron los delitos de lesiones u asesinato;
sin embargo, dichos resultados se encuentran comprendidos en el último
inciso del artículo 310°-C.
1.6. Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas.
Este es otro supuesto que se legisla comúnmente como «Circunstancia

Agravante» en el marco de los delitos convencionales, sin embargo, el legisla-
dor le ha concedido vigencia en los delitos contra el Orden Forestal, sabedor
de que la realización de estas conductas delictivas requiere muchas veces
de la intervención de más de una persona, amén de cautelar el éxito del plan
criminal.
Siempre se.ha visto que la concurrencia de dos o más personas en el
evento delictivo genera una mayor peligrosidad objetiva, pues el agraviado
se encuentra expuesto a una mayor afectación; el número de participantes
otorga una mayor facilidad para la perpetración del injusto, al reducir con
menores inconvenientes los mecanismos de defensa de la víctima347.
Bajo la presente hipótesis, la mayor peligrosidad podría verse desde
un doble plano a saber: primero, con respecto a la integridad del recurso
forestal, pues una cantidad mayor de intervenientes, de seguro puede propi-
ciar efectos más perjudiciales y, segundo, en relación con las personas que
cuidan dichas áreas naturales, al verse más indefensas ante el ataque de
estos individuos.
No resulta necesario que todos los agentes actúen en calidad de auto-
res (co-autores), siendo suficiente una intervención en calidad de partícipes,
siempre que intervengan en la etapa ejecutiva del delito.
1.7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones foresta-

les
Como sostuvimos en los aparatados introductorias de los delitos fo-

restales, sujeto activo puede ser cualquier persona, inclusive el titular de
una Concesión Forestal, a quien la autoridad administrativa competente le
ha conferido el derecho de aprovechamiento de la riqueza natural que se
encuentra en el área delimitada como Concesión. Empero, ese mismo titular
puede participar en actos de extracción de bosques, de tala de formaciones
boscosas en tierras ajenas a su titularidad. Intervención delictiva que no ha
de producirse necesariamente en calidad de autor inmediato, sino también
como Instigador, determinado a un tercero al aprovechamiento ilegal de pro-
ductos forestales maderables o aportando con una contribución importante
a la venta ilegal de dichos productos; en tales casos, ha de responder como
un cómplice prirnario.
347 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parta Especial, T. I!, cit., p. 185.
Si bien una interpretación literal de este inciso nos llevaría a la estima-

ción de que la intervención del titular de la Concesión Forestal, ha de tomar
únicamente como autor, siguiendo una interpretación sistemática con la Cir-
cunstancia Agravante prevista en el ¡nc. 3), entendemos que puede ser tam-
bién como partícipe.
¿Dónde reside la mayor culpabilidad, un reproche más intenso de im-
putación personal? En los deberes que recae sobre una persona (natural o
jurídica), quien como titular de una Concesión Forestal tiene precisamente la
obligación de cautelar y proteger las áreas naturales donde reside su dere-
cho de aprovechamiento sostenible, en cuanto a los recursos forestales que
allí han sido cultivados.
Se supone que el titular de una Concesión Forestal debe ser ef primero
en tutelar el patrimonio forestal, no sólo el que se sitúa en el área donde se
le ha concedido el derecho de aprovechamiento sostenible, sino en cualquier
tierra que cuente con recursos forestales (bosques y formaciones boscosas).
Así, el artículo 88° de la Ley N° 27308, al contemplar como «Obligaciones del
concesionario»: asegurar la integridad de las áreas concedidas y mantener
el régimen forestal de las mismas, así como respetar las servidumbres de
paso, de acuerdo a las normas del derecho común.
Precisamente, la Administración puede declarar la «Caducidad» de la
concesión cuando se extraigan los recursos forestales fuera de los límites de la
concesión, es decir, cuando se incurre en la causal de agravación in examine.
Si es que el titular de la Concesión Forestal es una persona jurídica,
la responsabilidad penal ha de recaer sobre los sujetos actuantes, quienes
tienen el dominio social típico de la societas, quienes toman las decisiones
en sus órganos societarios más importantes.
2. CUANDO UN AGENTE ACTÚA EN CALIDAD DE INTEGRANTE,

JEFE, CABECILLA O DIRIGENTE
El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de integrante,
jefe, cabecilla o dirigente de una organización delictiva o banda desti-
nada a perpetrar estos delitos.
El autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión del hecho
delictivo o a consecuencia de dicho acto.
El legislador ha considerado en el artículo 310°-C, dos supuestos más
como «Circunstancias Agravantes», que al revelar un mayor acento de dis-
valor del injusto típico, así como un reproche culpable más intenso, han me-
recido una sanción punitiva también agravada.
La primera de las causales hace alusión a un estatus criminológico

del autor, de pertenecer a una organización delictiva o banda destinada a
perpetrar delitos contra el Orden Forestal.
La diferencia entre banda y organización delictiva ha de basarse en el
mayor número de elementos que contiene la segunda de las mencionadas,
en el sentido de exigirse una determinada permanencia de las actividades
delictivas en el tiempo, su operatividad, así como las estructuras jerárquicas
que rigen dicho aparato criminal; por lo general las bandas actúan de forma
ocasional y no cuentan con una división de funciones tan marcada como las
organizaciones delictivas348.
La admisión de la agravante puede tomar lugar cuando el agente es
integrante de una banda u organización delictiva dedicada a cometer estos
injustos, puede ser un miembro más del aparato criminal o, en su defecto, el
jefe, cabecilla o dirigente, esto es, quien tiene ostenta el dominio de todo el
accionar de la organización, pues es él dador de las órdenes que han de ser
ejecutadas por el resto de integrantes de la organización o banda.
Cuestión fundamental, para que proceda la punición, es que el agente
al momento de perpetrar el injusto típico {tempos comissi delicti), debe per-
tenecer a la banda u organización delictiva, debe verificarse el requisito de
la pertenencia; si este dejó de pertenecer a aquélla, será reprimido bajo los
alcances de los tipo base. Así no se necesita acreditar que el agente haya
participado en otros eventos delictivos, de similar naturaleza.
La segunda de las hipótesis se configura cuando el delito forestal pro-
picia, a su vez, daños a bienes jurídicos personalisimos es decir, el núcleo
más duro de los bienes jurídicos. Fórmula del injusto agravado que sigue
el planteamiento neo-criminalizador propuesto en el artículo 395° del CP
("Contaminación Ambiental Agravada").
La afectación a intereses jurídicos personales (vida, el cuerpo y la sa-
lud), como consecuencia de una actividad forestal ¡legal, debería ser resuelta
vía la fórmula de un Concurso Real de delitos, en mérito a la especialidad de
los tipos penales que dan inicio al catálogo penal; sin embargo, esta función
comunicativa de la norma jurídico-penal, que continuamente revela el legis-
lador en las reformas penales, determinaron la inclusión de estos resultados
antijurídicos, como Circunstancia Agravante de los «Delitos Forestales».
Abona nuestra posición, el hecho de que la dosimetría penal propues-
ta en el inciso en cuestión, muestra un marco penal atenuado con respecto
348 Vide, al respecto. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p.
187.
a los tipos penales de Asesinato y de Lesiones Graves; ello sin contar con la
Acumulación Jurídica, que se contrae de los artículos 48° y 50° del CP, luego
de la modificación producida por la Ley N° 28726. Según lo anotado, la mejor
fórmula sería la aplicación del Concurso Ideal de delitos, entre los tipo base
y los delitos contemplados en el artículos 108? y 121° del CP.
Ambos resultados de mayor disvalor deben ser abarcados por el dolo
del autor; por lo que al menos se exige dolo eventual sobre dichos estados
antijurídicos, no puede admitirse un delito preterintencional. Lo dicho, con
arreglo a los artículos 11° y 12° del CP. • -
UTILIZACIÓN INDEBIDA DE TIERRAS AGRÍCOLAS

Art. 311.- "El que, sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras
destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expan-
sión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción
u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos años ni mayor de cuatro años.
La misma pena será para el que vende u ofrece en venta, para fines urba-
nos u otro cualquiera, tierras zonificadas como uso agrícola".
La protección jurídico-penal en el Perú de los «Recursos Naturales»,
adquiere cierta particularidad y singularidad, en razón a la descripción geo-
gráfica y cultural que presentan determinadas áreas verdes, determinados
territorios, cuyo uso, empleo y aprovechamiento está destinados a fines es-
pecíficos.
Históricamente el uso y propiedad de la tierra en comunidades campe-
sinas ha estado siempre a expensas de las decisiones políticas de Estado,
que a través de sus normas legales le han ¡do impartiendo ciertas prohibi-
ciones que con el paso del tiempo se han transformado, anota ÁLVAREZ DEL
CASTILLO349.
La Ley Fundamental, establece en su artículo 88°, que: "El Estado apo-

ya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propie-
dad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma
asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las
peculiaridades de cada zona.
349 ÁLVAREZ DEL CASTILLO, A.; Política de la Tierra en los Andes del Cuzco, Perú, cit.. p. 1.
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan ai dominio del

Estado para su adjudicación en venta".
El CC, en su articulo 136°, establece que: "Las tierras de las comuni-
dades son inalienables, imprescriptibles e inembargables, salvo las excep-
ciones establecidas por la Constitución Política del Perú.
Se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuer-
do al reconocimiento es inscripción de la comunidad".
El Perú cuenta con una importante extensión territorial que se adscribe
al concepto de «tierra comunal», en el sentido de que su propiedad no es en
sí privada, sino que dicha titularidad se atribuye el colectivo de los poblado-
res asentados sobre dicha localización geográfica.
Por otro lado, se reconoce la necesidad de promover el desarrollo
agrario, no sólo como eje fundamental del sistema económico del país, sino,
más bien, como fuente de desarrollo socio-económico de los pueblos de la
serranía, amazonia y costa. La posibilidad de viabilizar la actividad del agro,
como fuente de riqueza, intercambio comercial y prosperidad de las comu-
nidades campesinas.
Dicho lo anterior, se infiere que las denominadas «tierras agrícolas»,
han de ser aprovechadas únicamente bajo propósitos agrícolas y actividades
afines, prohibiéndose que se le dé un cauce distinto, como promover la ex-
pansión del crecimiento urbano, industrial, etc.
Si el precepto constitucional reconoce el derecho de propiedad priva-
da sobre las tierras agrarias, quiere decir, a su vez, que éstas pueden ser
enajenadas por sus legítimos propietarios.
En una economía de mercado, los propietarios de tierras agrícolas
tienen el derecho al uso y a la disposición de ella, entendiéndose por dispo-
sición la libertad de enajenar, que es la potestad de transferencia, mediante
la transación de compra-venta o cesión del uso a través del arrendamiento,
medianería o contratos de pastoreo350.
La Ley N° 26505 - Ley de la inversión privada en el desarrollo de las
actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comu-
nidades campesinas y nativas351, en sus artículos t° y 2o establece que: "La
presente Ley establece los principios generales necesarios para promover la
350 CHAQUILLA, O.; El Mercado de Tierras Agrícolas. Debate Agrario, cit, p. 83.
351 Ley que fuese derogada por el Decreto Legislativo N° 1064, luego recupera su vigen-
cia normativa vía la Ley N° 29376 de junio del 2009.
inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras

del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas. El con-
cepto constitucional "tierras" en el régimen agrario, comprende a todo predio
susceptible de tener uso agrario. Entre otras, están comprendidas las tierras
de uso agrícola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna,
las tierras eriazas, así como, las riberas y márgenes de álveos y cauces de
ríos, y en general, cualquier otra denominación legal que reciba el suelo del
territorio pefuano. El régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el
Código Civil y la presente Ley".
Estamos hablando de un tema muy sensible ai tratarse de tierras, cuya
propiedad se basa en los términos asociativos, de las Comunidades Cam-
pesinas y Nativas, donde se pone en conflicto los intereses nacionales del
Perú y ios estrictamente comunales. Donde en los primeros aparece tam-
bién en escena intereses de privados, expresados en la intención de invertir
en obras que no necesariamente se dirigen a la satisfacción de los intereses
de sus pobladores. En tal entendido, todo cambio jurídico y legal, que vaya
a repercutir en el dominio (propiedad) de dichas tierras, debe contar con la
participación y discusión de sus principales protagonistas, es decir, los co-
muneros; amén de evitar desgracias y hechos de sangre como los sucedidos
en la ciudad de Bagua en junio del año 2009.
Según datos que arroja la FAO, muestra que ele elemento que más
hizo crecer la producción fue la disponibilidad de la tierra, más que la meca-
nización, el mayor uso de fertilizantes, o la incursión de más ciudadanos a la
actividad agrícola352.
En estudios elaborados por las agencias competentes de la ONU, se
destaca que en el futuro, por lo menos dos fuerzas contrarias, seguirán im-
pulsando los cambios con respecto al uso de tierras cultivables; es decir, la
absorción de tierras agrícolas por el crecimiento de las zonas urbanas y la
expansión de las tierras agrícolas debido a la ampliación de la frontera agrí-
cola. Ambas fuerzas están relacionadas con la redistribución de la población
en el territorio de un país, normalmente debido a la migración. Migración que
en el Perú se produce a escalas agigantadas, de forma progresiva y cons-
tante, son cada vez más los ciudadanos que abandonan sus tierras de origen
para desplazarse a Lima, otras ciudades costeras y de la serranía, determina
una concentración poblacional que incide en un crecimiento geométrico de la
población de un determinado territorio y, a su vez un crecimiento urbanístico,
352 ÁLVAREZ DEL CASTILLO, nos señala que el Perú es un país con poca tierra agrícola, des-
cribiendo al Perú con una superficie terrestre de 25'525,000 hectáreas, el 20% es apta
para la actividad agropecuaria, y el 6% es para (a agricultura, y de éstas, sólo el 40%
esta en manos de comunidades campesinas y nativas; Política de la Tierra..., ctt.. p. 4.
dada la demanda por mayores viviendas, así como la construcción y edifica-

ción de zonas industriales y comerciales.
Dicho lo anterior, dichas demandas urbanísticas pueden terminar coli-
sionando con las áreas destinadas exclusivamente al uso agrícola, es decir,
que las necesidades de urbanización desnaturalicen el uso de ciertas tie-
rras, con el consiguiente peligro de la degradación del Medio Ambiente, la
deforestación, así como la pérdida considerable de la diversidad biológica, la
erosión de los suelos y el calentamiento de los suelos. En tal mérito, se pone
en riesgo no sólo la conservación de las áreas naturales y las especies que
habitan en ellas, sino, lo más grave, la calidad de vida del ser humano, es
decir, la propia existencia vital del hombre.
Entonces, cuando se produce una desnaturalización del uso de las
tierras agrícolas, se coloca en grave riesgo la conservación de las áreas
naturales protegidas, los recursos naturales ameritando la intervención del
Derecho penal ante los actos de mayor disvalor, según los parámetros nor-
mativos del artículo 311° del CP.
Ingresando al campo estrictamente punitivo, ha de decirse con res-
pecto a los sujetos de la relación delictiva, que sujeto activo puede ser cual-
quier persona, la descripción normativa del articulado no exige una cualidad
específica paras ser considerado autor. Sujeto activo, será todo el colectivo
social, un interés difuso que se determina por la naturaleza supraindividual
del bien jurídico tutelado.
La modalidad del injusto típico no puede verse estrictamente de la nor-
ma penal, pues hemos de remitirnos a la normativa administrativa (ley penal
en blanco), cuando en la descripción típica se señala: «El que sin la autoriza-
ción de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al
uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de
materiales...». Nuevamente se pone de manifiesto, una expresión más de la
llamada Administrativización del Derecho penal, al no haberse agregado un
elemento sustantivo de disvalor que permita justificar la imposición de una
pena en el sentido de colocarse en un riesgo de aptitud de lesión al interés
jurídico (integridad de las áreas forestales y agrícolas).
Lo anotado implica que la normativa administrativa autoriza a las per-
sonas (físicas y jurídicas) al cambio de uso de las tierras agrícolas; de modo,
que la existencia de una autorización habilitante para cambiar el uso de di-
chas áreas, es él presupuesto formal que hace de la conducta una de natu-
raleza atípica. '
No encontramos en la legislación aplicable, un precepto legal que de
forma expresa regule la procedencia de dicha «autorización administrativa»;
lo mas se asemeja es lo previsto en el artículo 10° de la Ley N° 26505,

en cuyo inc. b), se pone de relieve lo siguiente:"(...) Para la adquisición en
propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesiónanos o de
terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de dis-
posición sobre las tierras comunales de la Costa se requerirá el voto a favor
de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asam-
blea instalada con el quorum correspondiente"; mientras que el artículo 11°
estipula que: "Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto
sobre las tierras comunales de la Sierra p Selva, se requerirá del Acuerdo de
la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios
de todos los miembros de la Comunidad.
Se habla, por tanto, a una aprobación cuantitativa de los miembros
de la comunidad o de los posesiónanos en el marco del órgano máximo de
la asociación (Asamblea General), para proceder a urr acto de disposición
sobre dichas tierras; de forma que no se trataría propiamente de una auto-
rización administrativa, sino de la decisión consensuada de los comuneros
(propietarios).
No es entonces que el uso y disposición de las tierras agrícolas, así
como su cambio de utilización, constituya una potestad legal que se haya
conferido a un órgano de la Administración Pública, sino que son sus propios
habitantes quienes en mayoría adoptan dicha decisión.
La problemática en la interpretación del artículo 311° del CP estriba en
que dicha figura delictiva fue redactada en consonancia con las previsiones
legales comprendidas en el Decreto Legislativo N° 1064 - que aprueba el ré-
gimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario, habién-
dose reglado en el artículo VI del rubro de «Disposiciones Legales), acápites
6.3 y 6.4, que: "En las tierras del Estado ubicadas en la Selva y Ceja de Selva
cuya capacidad de uso mayor o aptitud es agrícola y/o pecuaria se propicia
el uso de sistema agroforestales y forestales como medio de proteger el
suelo de los procesos de erosión y su degradación, reservándose un mínimo
del 30% (treinta por ciento) de su masa boscosa y una franja no menor de
50 (cincuenta) metros del cauce de los ríos, espejos de agua y otros simila-
res. El cambio de uso de las tierras debe ser autorizado por el Ministerio de
Agricultura basado en un expediente técnico que garantice la sostenibilidad
del ecosistema, de conformidad con la Política Nacional del Ambiente y de
acuerdo a los requisitos y procedimiento establecidos en el Reglamento. En
armonía con la Política Nacional Agraria en materia de preservación de las
áreas destinadas a la actividad agraria a que se refiere el artículo 195 de
la Constitución Política del Perú, la utilización de las tierras con capacidad
de uso mayor o aptitud agrícola, pecuaria o forestal con fínes de expansión
urbana, se aprobará en coordinación con el Ministerio de Agricultura, de

conformidad con lo que establezca el Reglamento".
Según la norma derogada, la decisión de que ciertas tierras agrarias
puedan ser empleadas con fines de expansión urbana, queda a decisión del
Estado a través del Ministerio de Agricultura, lo que conlleva una contradic-
ción con el régimen jurídica de dichas áreas naturales, cuya disposición debe
estar sometida exclusivamente a decisión de los comuneros, a menos que
aparezcan intereses generales públicos de mayor raigambre constitucional.
Consecuentemente, al haberse derogado el Decreto Legislativo N°
1064 por la Ley N° 29376, el injusto penal contenido en el artículo 311° del
CP, no tiene vigencia normativa, es decir, no es susceptible de ser aplicado
en la realidad fáctica, hasta que no se restablezca el texto original de la pri-
mera Ley mencionada.
No obstante lo afirmado, seguiremos con el análisis en el marco de
una tarea privativa de la hermenéutica jurídica.
En la doctrina nacional se sostiene que estos tipos penales protegen
los bienes y servicios que prestan las áreas agrícolas, sobre todo las de
los valles circundantes a las grandes ciudades, de la excesiva presión del
crecimiento urbano exacerbada por la actividad inmobiliaria especulativa; lo
que ha llevado a poner en riesgo la seguridad alimentaria, perder espacios
verdes para la recreación, bellezas paisajistas, servicios de depuración am-
biental, desbalance de recursos hídricos, entre otros353.
Ahora bien, si en la descripción típica se hace alusión a que el agente
debe darle a la tierra agrícola un fin ajeno a su propia naturaleza, esto es, de
expansión urbana, extracción o elaboración de materiales de construcción,
se tiene que la presente figura delictiva significa en sus efectos antijurídicos,
una modificación visible del mundo exterior, la transformación del área, me-
diando actos concretos de construcción, edificación, etc.; lo que supone una
acción dañosa, que ha de ser constatada tanto ex -ante como ex -post, por
tales motivos, se puede concluir que se trata de un delito de lesión .
Si se requiere de la realización de una conducta que modifique la reali-
dad externa, puede platearse un delito tentado, cuando el agente empieza a
depurar el área, tal vez destruyendo las plantaciones, extrayendo los recur-
sos forestales, etc.
Finalmente, el segundo párrafo del artículo 311° del CP nos propo-
ne una modalidad típica de reprimir aquella conducta orientada a «la venta,
353 ANDALUZ WESTREICHER, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 706.

ofrecimiento de venta, para fines urbanos u otro cualquiera, de tierras zonifi-

cadas como uso agrícola».
Como se señaló, el objeto de la acción antijurídica ha de recaer sobre
tierras agrícolas, en este caso, la penalización se centra en actos de enaje-
nación, por quien se supone no está habilitad© legalmente para hacerlo
Se supone que las tierras de propiedad comunal, pertenecientes a sus
integrantes, cuentan con libre disposición de ser enajenadas, sea cual fuera
la estructura societaria adoptada por la organización; por consiguiente, no se
entiende como puede ser prohibida penalmente una posible compraventa, a
menos que se trate de tierras de propiedad del Estado (dominio público), que
se han dado en concesión a particulares.
Si una persona haciendo pasar como su propietario o asumiendo la
titularidad de un derecho real sobre las tierras agrícolas, pretende venderlas
u ofrecerlas en venta, sería susceptible de encajar su conducta en el delito
de Estelionato (artículo 197°, inc. 4) 35 \
La posibilidad de tipificar el comportamiento en cuestión, estaría con-
dicionado a una norma extra-penal, que proscriba la enajenación de dichas
tierras, tal vez en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1064, se habría
de normar una disposición legal en dicho sentido. Máxime, si esa misma
ley ratifica y garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra en todas sus
modalidades.
Por lo demás, no observamos la presencia de elementos de tipicidad
penal que concordados con otras normas extra-penales, pueda posibilitar la
aplicación de la modalidad del injusto in examine.
AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDAD CONTRARIA A LOS PLANES URBA-

NÍSTICOS O USOS PREVISTOS POR LA LEY
A r t . 312.- "Elfuncionario o servidor público que autoriza o se pronuncia

favorablemente sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no
conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales o el profe-
sional que informa favorablemente, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación de
un año a tres años conforme al articulo 36 incisos 1,2 y 4".
II, cit., ps. 371-382.
El Derecho Ambiental es una ciencia jurídica «omnicomprensiva», al
aglutinar en su amplia acepción, una serie de aspectos y esferas, dignas de
protección jurídica; el sistema ecológico, la biodiversidad, los recursos hidro-
biológicos, el suelo, el mar, los lagos, los recursos forestales, plantean una
serie de problemáticas que han de ser afrontadas con los mecanismos que
este ámbito de la juridicidad propone de forma legislativa, y determina me-
diante el instrumento de hermenéutica que se desprende de la interpretación
normativa sostenida en el bloque de la constitucionalidad. Considerando a
todos los componentes ambientales como intereses jurídicos que merecen
una tutela legal intensificada, tomando en cuenta lo vital que aquellos resul-
tan para la supervivencia de la raza humana.
Las amenazas contra el Medio Ambiente no se reducen a un tema
estrictamente de contaminación o de depredación de los recursos naturalesr
pues aparecen también otros riesgos inherentes a los movimientos urba-
nísticos de la actualidad; es decir, el empleo de los suelos para proyectos
urbanísticos, implica reducir progresivamente las áreas verdes, tos territorios
forestales, por ende, la propia capacidad del aire para proporcionar un nivel
de oxigeno necesario para los ciudadanos.
En efecto, las tasas del crecimiento demográfico así como ta propen-
sión a una sociedad post-industríalizada, determinan incidencias significa-
tivas en el planeamiento urbanístico, en el sentido de que las mayores de-
mandas por áreas de terreno, para construir viviendas, zonas comerciales
e industriales, propician un estado de cosas poco favorable paca la conser-
vación y protección de la áreas naturales, con ello de contar un Medio Am-
biente de calidad. La migración del campo a la ciudad constituye un factor
esencial en esta descripción ambientalista355.
La descripción sistémica de la sociedad del tercer milenio, avizora
estos nuevos riesgos para el sostenimiento del Medio Ambiente, también
provocados por la acciórr humana es el hombre, que en su afán de lucro, se
orienta a la destrucción de las áreas verdes, prevaleciendo el propósito de
edificar edificios, centros comerciales, zonas de parqueo, etc.
355 Así, en el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, al sostenerse que desde mediados del
siglo pasado, el Perú, al igual que otros países de América Latina, ha experimentado
un crecimiento acelerado de la población, la mayor concentración es de carácter ur-
bano, impulsado por el éxodo de población del campo a la ciudad, hacia Urna Metro-
politana principalmente, y en menor proporción, a otras ciudades ubicadas en la costa
norte e interior del país, y, que en algunos casos se vieron beneficiados y potenciados
por las funciones que desarrollan.
Observamos la construcción de un número multiplicador de edificios

en las zonas urbanas de Lima y otras ciudades del país, motivado por el
negocio floreciente de los bienes raíces, cuya altura, en algunos casos, pro-
picia una mayor posibilidad contaminante del aire, al evitarse el contacto
con la naturaleza. De ahí, que los estamentos públicos, sobre todo las Mu-
nicipios, asuman una gran responsabilidad de evitar que la expansión urba-
nística termine por reducir ostensiblemente las áreas verdes; en tal mérito,
la elaboración de Planes de Ordenación Urbanísticos se constituye en una
herramienta de especial valor, sin marginar al resto de actores involucrados
en el tema. Ello no obsta en reconocer que la Planificación Urbanística deba
formar parte de la agenda de asuntos nacionales del Gobierno Central.
En el marco introductorio del "Plan Nacional de Desarrollo Urbano -
Territorio para Todos (2006-2015)", se señala que la finalidad primordial del
Plan Nacional de Desarrollo Urbano, es de conducir el proceso de urbaniza-
ción nacional en términos del Desarrollo Sostenible en el contexto del proce-
so de Globalización. En este sentido, frente a este proceso al nivel nacional
le corresponde planificar y normal las características y condiciones para el
proceso como un todo coherente, paralelamente con los gobiernos locales
que tienen un rol muy importante en la orientación, promoción y control del
desarrollo urbano específico de los asentamientos de población de sus res-
pectivos ámbitos provinciales y distritales356.
En la doctrina, BASSOLS COMA, nos dice que el escenario del medio am-
biente -a raíz de las múltiples crisis ecológicas que se han experimentado
principalmente en las etapas desarrollistas- es propiamente la naturaleza
en su conjunto, por lo que el enfrentamiento entre lo urbano y lo natural es
cada más artificial e ¡rrelevante. Desde esta nueva perspectiva, la protección
ambiental es objeto de consideración desde el municipio hasta el Estado,
pesando por las organizaciones intermedias, y asimismo por las organiza-
ciones supranacionales e internacionales357.
Sobre el Plan de «Desarrollo Urbano», se señala en la doctrina nacio-
nal, que es el instrumento técnico normativo aprobado mediante Ordenanza
del respectivo Municipio Provincial, para promover y orientar el desarrollo
356 En dicho documento se señala textualmente, que al inicio de la presente década el

Perú cuenta con un Sistema Urbano Nacional constituido por 539 centros urbanos en
sus distintas escalas territoriales (...), las cuales se agrupan en tres grandes grupos:
ciudades metrópolis nacionales/macroregionales/regionales, ciudades intermedias, y
ciudades menores; a los que se debe agregar los asentamientos rurales en los que
existe capitales distritales.
357 BASSOLS COMA, M.; La Planificación Urbanística y su contribución al desarrollo Urbanís-
tico Sostenible. En: Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, cit., p. 679.
urbano de cada asentamiento poblacional del ámbito provincial, en concor-

dancia con lo establecido por el Plan de Acondicionamiento Territorial358.
Dicho lo anterior, aparece una nueva visión del enfoque ambientalista
que se entrecruza con aspectos privativos del Derecho Urbanístico, en cuan-
to a la necesidad de ordenar debidamente el crecimiento de las zonas urba-
nas, mediando instrumentos legales que puedan proteger las áreas verdes y
los recursos naturales.
Objeto específico, (...), del actual Derecho urbanístico es la ordenación
del territorio para-cuya protección cuenta con una amplia serie de meca-
nismos, preventivos, represivos (todas las sanciones urbanísticas previstas
en la normativa administrativa) y correctores359. El derecho urbanístico se
concibe como el conjunto de normas reguladoras de los procesos de orde-
nación del territorio y su transformación física a través de la urbanización y
la edificación380.
En todo caso, la pregunta sería la siguiente: ¿En qué medida el De-
recho penal debe de intervenir, mediando la tipificación de conductas que
conlleven un determinado grado de disvalor, para con los bienes jurídicos
ambientales? Si es que en la última reforma penal, se vio la necesidad de
que el derecho punitivo ingrese a este plano social, es que el resto de par-
celas de orden jurídico, se muestran como ineficientes para poder detener la
expansión urbanística que pueda resultar atentatorio a los componentes am-
bientales361, con arreglo al principio de mínima intervención. Surgiendo una
figura delictiva muy novedosa, inclusive de poca escasa vigencia normativa
en el Derecho comparado.
Dicho lo anterior, se recogió normativamente bajo las esquelas del ar-
tículo 312° del CP, una conducta que atenta contra las reglas fundamentales
del orden urbanístico, aquellas elementales que se destinan a cautelar que
la expansión urbanista no ponga en riesgo el Medio Ambiente y intereses
358 ANOALUZ WESTREICHER, C ; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 457.

359 Boix REIG, J./ Juanatey Dorado, C; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1572.
360 DE FUENTES BAROAJI. J.; Manual de Derecho Administrativo Sancionador, II, cit., p. 1455.
361 Sobre este tópico, JOROANO FRAGA, en la doctrina espartóla, sostiene que desde una
perspectiva evolutiva, el Derecho ambiental ha comenzado a superar lo que los pe-
nalistas denominan el ámbito de la función simbólica o testimonial. Nuestro Derecho
ambiental tendencialmente abandonará su papel de instrumento o prevención general
(que es el único efecto al que puede aspirar una norma que no alcanza eficacia real)
para alcanzar el nivel o el estadio de la efectividad y la normal implantación. El Dere-
cho ambiental ineficiente tiene el significado de ser una etapa, quizá inevitable, en esa
evolución. Entre tanto, cumple una función simbólica; La Protección del Derecho a ur.
Medio Ambiente adecuado, cit, p. 151.
jurídicos conexos; donde el bien jurídico sería, según la lege lata, la conser-
vación y protección de los Recursos Naturales. A nuestro entender, lo que se
tutela de forma específica es la correcta ordenación del desarrollo urbanísti-
co, conforme la necesidad de cautelar los componentes ambientales (agua,
suelo, tierra, etc.)382.
En la legislación comparada se ha seguido el orden sistemático de
aquellos delitos que atentan la «Ordenación del Territorio», tal como se des-
prende del Título XVI del CP español.
En cierta medida, la ordenación del territorio constituye una materia
fronteriza a la medioambiental, en particular desde la óptica de las ciencias
no jurídicas, para las que no tiene demasiado sentido plantear de forma in-
dependiente y aislada sus respectivas problemáticas, en la medida en que,
desde un punto de vista ecológico, el territorio, junto con el agua y la atmós-
fera, se considera parte integrante del sistema medioambiental, configuran-
do, a su vez, estos tres elementos, unidos en estrecha relación de interde-
pendencia, la sede de las acciones humanas383.
Si bien puede ser discutible la legitimidad represora del Derecho penal
en este ámbito de actuación, con arreglo al principio de mínima interven-
ción3"4, lo que sí resulta más contundente es que la tipificación penal ha
de contar con un mínimo de elementos de disvalor, permitiendo dos cosas:
-primero, la posibilidad de someter el ius puniendi estatal al principio de ofen-
sividad, mediando criterios de materialidad sustantiva, inclusive con los tipos
de peligro y, segundo, ofrecer una clara delimitación entre la desobediencia
administrativa y el injusto penal.
De una lectura del artículo 312° del CP, no encontramos elementos
suficientes de disvalor que pueda deducir una real puesta en peligro de un
bien jurídico tutelado; v. gr., no resulta para nada igual, la construcción de
una pequeña caseta de vigilancia sobre un bosque, que la edificación de un
centro comercial de 10,000.00 ma en el medio de un área verde, la valora-
ción es en suma diversa; por ello, debería haberse incluido una condición de
tipicidad, de que la construcción pueda poner en peligro la integridad de los
suelos, áreas verdes, etc.
362 Para MUÑOZ CONOS, el bien jurídico protegido Ib constituye el interés por el cumplimien-
to de la ordenación territorial legal o reglamentaria establecida, esto es, la ordenación
del territorio frente a las conductas que transgreden la defensa del urbanismo; Dere-
cho Penal. Parte Especial, cit., p. 486.
363 Cfr., CARMONA SALGADO, C; Delitos sobre la Ordenación del Territorio, cit., p. 17.
364 Vide, al respecto, Boix REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., p.
1573; CARMONA SALGAOO, C; Delitos sobre la Ordenación del Territorio, cit., ps. 19-20;
desde otra visión, MORALES PRATS, F./ TAMARIT SUMILLA, J.M.; Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, T. II, cit., ps. 1135-1136.
CARMONA SALGADO advierte el uso indiscriminado de las normas penales

en blanco o de elementos normativos extrapenales, que obligan al intérprete
a acudir a la dispersa y heterogénea reglamentación administrativa existente
sobre la materia, a efectos de determinar el alcance de la correspondiente
conducta típica385.
Sin duda, es empresa notoriamente complicada, la interpretación dog-
mática de tipos penales de esta naturaleza, no sólo por el hecho de consti-
tuir una norma penal en blanco, sino también por lo cambiante que resultan
los planes urbanísticos en el decurso del tiempo; máxime, si cada Municipio
cuenta con su propio Plan de Desarrollo Urbano, lo cual quiebra el principio
de legalidad penal.
Ingresando al plano estrictamente delictivo, hemos de referirnos a los
Sujetos de la relación delictiva. La calidad de sujeto activo, de autor, ha sido
reservada a los funcionarios y/o servidores públicos, dando lugar a un delito
especial propio, donde el ámbito de organización en el cual se desenvuelve
el intráneas, aparejada a los poderes de decisión sobre el bien jurídico, es
lo que caracteriza el fundamento material del injusto típico, con las salve-
dades que se verán más adelante. Debe involucrar únicamente a los fun-
cionarios públicos, que se encuentren investidos de competencia funcional
para tomar decisiones sobre la proyección urbanística de una entidad estatal
(municipios), de modo, que si quien autoriza, no obstante ser un servidor
público, no es un sujeto funciona/mente cualificado, daría lugar a un delito
de Usurpación de Funciones y, no el tipo penal in comento. Si participa un
extraneus, aquel al no estar revestido de la función pública, sólo podrá ser
un partícipe (cómplice primario o secundario)366, bajo ninguna circunstancia
puede ser considerado autor, por carecer de la cualidad funcional exigida
por la construcción normativa387; por tales motivos no resulta admisible una
autoría mediata.
Siendo dos los funcionarios que se encuentran investidos con dicho
poder funcional, han de ser considerado co-autores.
Si es que el autor {sujeto activo), actúa motivado por un dividendo eco-
nómico, por un acto de soborno del particular, se daría un Concurso delictivo,
con el delito de Cohecho. Por motivos de especialidad, esta figura delictiva
desplaza al tipo penal de Abuso de Autoridad.
365 CARMONA SALGADO, C; Delitos sobre la Ordenación del Territorio, cit., ps. 21-22.
366 Siguiendo en rigor el principio de la Unidad en el Titulo de la Imputación.
353-355.
Lo que hemos de cuestionar son las capacidad decisorias (funciona-

les) del intraneus, que no se observa en el caso de aquel funcionario y/o ser-
vidor público que se limita a emitir una opinión favorable, en cuanto a la pro-
cedencia del plan de expansión urbana, conocedores de que una opinión no
es vinculante para el sujeto funcional decidor, en todo caso, éste último es el
que ha de responder. Debiéndose definir la actuación del primer funcionario
como un Instigador. No se entiende como una persona que no decidió sobre
el proyecto de expansión urbana, se le pueda atribuir responsabilidad penal,
definida sobre un ámbito de organización funcional que éste no detenta.
No obstante lo dicho, hemos de advertir que el tipo penal es en rea-
lidad «mixto», pues un profesional {extraneus) también puede ser conside-
rado autor, si es que emite un informe favorable a la expansión urbana. Se
trata de una persona (profesional) ajena a la Administración, por tanto, no le
incumben los poderes de decisión sobre la proyección urbana del territorio
local; si fuese un profesional que trabaja para la entidad pública, sería un
intraneus. Será por lo general un ingeniero, arquitecto, etc., que tal vez es
contratado por el particular, interesado en la edificación de una obra, que
emite un pronunciamiento favorable. Si esta es una opinión sobre la cual se
basa la Administración, para aprobar el proyecto urbanístico, sería una forma
de participación delictiva, y el funcionario que la aprueba es autor de este
delito; de forma, que siguiendo de forma estricta el tenor literal de este pre-
cepto penal, se llegaría a la hipótesis de haber dos autores sobre un mismo
hecho, que no pueden ser considerados co-autores, cada uno responderá
por su propio injusto368. Una absurda consecuencia dogmática, que trasluce
en toda su dimensión los defectos de una técnica legislativa inconsecuente
con las reglas elementales de la doctrina penal.
Toda persona ajena a la Administración que interviene en la comisión

de un delito especial propio, ha de ser penalizado como un partícipe y dicha
actuación no tiene por qué estar regulada en la redacción normativa, basta
con ceñirse con las normas de la PG.
Por su parte, sujeto pasivo es la sociedad, según la imagen supraindi-
vldual del bien jurídico tutelado por la norma penal.
Ingresando al campo de la modalidad típica, es de verse que la relevan-
cia jurídico-penal de la conducta se encuentra subordinada a la contraven-
368 El funcionario decisorio cuenta con pJena poder y autonomía para apartarse de cual-
quier informe u opinión, provenga de un funcionario público o de un particular, en tanto
su actuación tiene como parámetro la ley y la Constitución. Consecuentemente, la res-
ponsabilidad de propiciar conductas que puedan afectar a la ordenación urbanística,
ha de recaer únicamente en su esfera de organización funcional, como fundamento
material del injusto.
ción de la legalidad administrativa o, en su defecto, de un «Plan de Desarrollo

Urbano»; es decir, previamente debe haberse sancionado una normativa que
prohiba de forma expresa proyecciones urbanísticas en determinadas zonas
o, haberse elaborado un Plan de Desarrollo Urbano que reserve la proyec-
ción urbanística en ciertas áreas de la localidad. Es sobre esta base que se
puede hablar de configuración típica; si la proscripción urbanística aparece a
posteriori, cuando ya se aprobó la expansión urbana, no se configura la figura
delictiva in examine.
En lo concerniente a las Formas de Imperfecta Ejecución, al tratarse
de un delito de mera actividad, la realización típica toma lugar cuando el
agente (intraneus o exfraneus), emite la resolución administrativa autoritativa
de expansión urbana o cuando evacúa el informe favorable al funcionario
competente. No se requiere que se dé inicio a los actos de construcción del
proyecto urbanístico.
Los actos anteriores no ingresan al ámbito de protección de la norma,
por ende, resultan impunes.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia y
voluntad de realización típica, el agente sabe que esta autorizando una obra
urbanística contra legem o contraria a los parámetros del Plan de Desarrollo
Urbano de la Comuna. Todo error que recaiga sobre un elemento constitutivo
de tipificación penal ha de ser calificado como un Error de Tipo, muy a pesar,
de presentarse un entrecruzamiento con el Error de Prohibición.
ALTERACIÓN PAISAJISTA x
a
Art. 313.- El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad com-
petente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica
la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con
sesenta a noventa días-multa".
El Derecho ambiental se encuentra en plena formación científica y
académica, en pleno desarrollo epistemológico, producto de la propia com-
plejidad de sus componentes y de la dinámica por la cual evoluciona su radio
de acción. Hablar de esta ciencia jurídica no sólo implica remitirnos a defini-
ciones puras y concretas sobre el aire, el suelo, la tierra, la biodiversidad, los
recursos forestales e hidrobiológicos; es decir, el análisis jurídico no puede
partir de una forma aislada y singular de lo qué hemos de entender por algu-
no de los elementos del Medio Ambiente, en el sentido de que se manifiesta
una estrecha vinculación entre todos ellos y, lo más resaltante, cada uno de
sus variables se dirige siempre a la tutela de lo que hemos de concebir por
el «Medio Ambiente».
Cuando hicimos alusión a la protección jurídica (penal) de las espe-
cies o especímenes de la fauna y/o flora silvestre ,así como de los recursos
forestales maderables, no sólo se apuntaba a un entendimiento autonómico
-de los intereses jurídicos a tutelar-, desde una visión etnocéntríca o confor-
me su relación con los bienes jurídicos fundamentales del hombre, desde
una perspectiva antropocéntrica, sino,también, bajo la idea de que todos
estos componentes se refunden en ef concepto del Medio Ambiente, como
institución jurídica aglutinadora de una serie de elementos. Por consiguiente,
la afectación a las especies silvestres, a la flora, a la fauna, a los recursos
forestales maderables, no sólo ha de verse desde una plataforma particular
del interés protegido, sino considerando sus repercusiones en los sistemas
ecológicos, desde un plano en puridad sistémico.
El artículo 65° de la LGA dispone que el crecimiento de la población
y su ubicación dentro del territorio son variables que se consideran en las
políticas ambientales y de promoción del desarrollo sostenible. Del mismo
modo, las políticas de desarrollo urbano y rural deben considerar el impacto
de la población sobre la calidad del ambiente y sus componentes.
El Medio Ambiente natural se compone, entonces de una serie de ele-
mentos, de componentes a saber, donde la afectación, daño y/o pérdida de
su funcionalidad, ha de provocar estragos en el sistema en su integridad; por
tales motivos, la tutela jurídico-penal se plantea desde un doble plano a sa-
ber, -primero, de forma inmediata, a partir de los componentes ambientales
contemplados de forma independiente, como hemos vistos en el caso de los
artículos 308° al 310° del CP, y, segundo, de forma mediata, a través de la
regulación de conductas de suficiente disvalor, que al contravenir las dispo-
siciones referidas al planeamiento urbanista o a la tala de madera, colocan
en grave riesgo la conservación y protección del «paisaje urbano o rural así
como de la flora o fauna».
Advertimos de los comportamientos descritos en el artículo 313° del
CP, una protección penal intensificada de todos aquellos «Recursos Natu-
rales» que se encuentran recogidos en el Capítulo II del Título XIII del CP;
en la medida que tienden a fortalecer la tutela punitiva que se enlaza de los
artículos correspondientes de dicha titulación.
Así también se observa una definida vinculación con los delitos «Urba-
nistas», que hemos tenido ocasión de analizar en el artículo 312° del CP, al
revelarse elementos de tipicidad objetiva que similar concepción jurídica.
Por añadidura diremos que se destaca la inclusión normativa de los

conceptos de «Paisaje urbano o rural» y del «Ambiente Natural», -como
intereses jurídicos-, dignos y merecedores de tutela penal.
Sin duda, son dos factores esenciales que pueden tomarse en cuenta
para justificar criminológicamente, la tipificación penal de la figura delictiva
¡n comento: -la expansión urbanística, desordenada y grandilocuente, que
acontece en las urbes de las ciudades, que progresivamente, están propi-
ciando la disminución de las áreas verdes y la extinción de los Recursos Na-
turales; y, por otro lado, la tala indiscriminada de los bosques y formaciones
boscosas de las afeas verdes.
De forma resumida diremos que los procesos de deforestación, la ex-
pansión desmesurada del urbanismo, la degradación de los suelos, así como
la disminución de las áreas verdes, describe un estado de cosas alarmante,
que amerita ser confrontado con los mecanismos de control social {formales)
con que cuentan el Estado y la sociedad.
Cuestión distinta ha de verse si la presente tipificación penal, cumple
en rigor con los presupuestos materiales de punición.
Antes de ingresar al abordaje de la tipicidad objetiva del injusto, hemos
de plantear definiciones sobre los intereses jurídicos tutelados por el artículo
313° del CP.
Primero, «Paisaje» se entiende cualquier área de la superficie terrestre
producto de la interacción de los diferentes factores presentes en ella y que
tienen un reflejo visual en el espacio. Todo paisaje está compuesto por ele-
mentos que se articulan entre sí, siendo tres: abióticos (elementos no vivos),
bióticos (resultado de la actividad de los seres vivos) y antrópicos (resultado
de la actividad humana).
El paisaje desempeña un papel preponderante de interés general en
los campos cultural, ecológico y social, y a la vez constituye un recurso fa-
vorable para la actividad económica389. En el plano ambiental, constituye un
elemento indisociable de la calidad de vida humana, tanto en los medios
urbanos como los rurales, en las zonas degradadas, así como los de gran
calidad, en los espacios de reconocida belleza excepcional y en los más
cotidianos370.
369 PEÑA CHACÓN: M.; La tutela jurídica del Paisaje. Publicado en la Revista Lex Difusión y Aná-
lisis, Edición Especial Décimo Aniversario, año IX, junio 2005, N" 120, México, cit, p. 2.
370 PEÑA CHACÓN, M.; La tutela jurídica del Paisaje, cit, p. 3.
Dicho lo anterior, hemos de entender por «Paisaje Urbano» aquella

área terrestre que se asienta sobre los perímetros territoriales de una ciudad,
zona donde se instalan las viviendas de los ciudadanos (casas, edificios),
centros comerciales, parques, monumentos, veredas, pistas, etc., que en su
composición requiere de una armónica distribución de las construcciones
urbanísticas en relación con los parajes naturales (áreas verdes).
En tanto, que por «Paisaje rural» ha de entenderse aquella área rústica
que no ha sido objeto de planificación urbana, de cuya área se han situado
históricamente los latifundios, las grandes extensiones agrícolas y ganade-
ras; así las tierras de las comunidades campesinas y nativas.
El «Ambiente Natural» está conformado por todo aquello que no ha
sido creado ni modificado por el ser humano o por lo menos aquellos espa-
cios en los que el impacto humano no es mayor al de cualquier especie nati-
va de ese ambiente, en estricto, se trata de espacios deshabitados o que son
habitados por ser humanos no contactados o en contacto inicial dedicados
a la recolección, la pesca y la caza, como se da en algunos sectores de la
selva tropical húmeda amazónica o de las zonas polares371.
El artículo 112° de la LGA dispone que el Estado promueve el aprove-
chamiento sostenible del recurso paisaje mediante el desarrollo de activida-
des educativas, turísticas y recreativas.
En el artículo 20° de la LGA se definen «los objetivos de la planifica-
ción y el ordenamiento territorial», señalándose que: "La planificación y el
ordenamiento territorial tienen por finalidad complementar la planificación
económica, social y ambiental con la dimensión territorial, racionalizar las
intervenciones sobre el territorio y orientar su conservación y aprovecha-
miento sostenible.
Por su parte el artículo 23° (¡n finé), establece que: "Corresponde a los
gobiernos locales, en el marco de sus funciones y atribuciones, promover,
formular y ejecutar planes de ordenamiento urbano y rural, en concordancia
con la Política Nacional Ambiental y con las normas urbanísticas nacionales,
considerando el crecimiento planificado de las ciudades, así como los diver-
sos usos del espacio de jurisdicción, de conformidad con la legislación vi-
gente, los que son evaluados bajo criterios socioeconómicos y ambientales.
Los gobiernos locales deben evitar que actividades o usos incompati-
bles, por razones ambientales, se desarrollen dentro de una misma zona o
en zonas colindantes dentro de sus jurisdicciones. También deben asegurar
371 ANDALUZ WESTREICHER, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., ps. 708-709.

la preservación y la ampliación de las áreas verdes urbanas y periurbanas

de que dispone la población.
Las instalaciones destinadas a la fabricación, procesamiento o alma-
cenamiento de sustancias químicas peligrosas o explosivas deben ubicarse
en zonas industriales, conforme a los criterios de la zonificación aprobada
por los gobiernos locales".
ANDALUZ WESTREICHER, anota que según el Reglamento de Zonificación
Ecológica y Económica uno de sus enfoques es el participativo, que consiste
en la promoción de la concertación de los diversos actores sociales en el
proceso, con el propósito de considerar los diversos intereses y conocimien-
tos, así como para internalizar y garantizar la sostenibilidad del proceso372.
Se advierte toda una legislación perfilada normativamente a la fijación
de pautas y/o criterios que en consuno, determinan la estructuración de un
ordenamiento (urbano y rural) que se ajuste a la política nacional ambiental
y a los planes de desarrollo urbano, proscribiendo la realización de activida-
des incompatibles con los criterios de conservación y protección ambiental,
amén de evitar que el exacerbado urbanismo de las ciudades puede generar
consecuencias perjudiciales para los componentes ambientales.
En el plano de los Instrumentos Internacionales, aparece el Convenio
para la Protección de la Flora y de las Bellezas Escénicas naturales de los
países de América, suscrito en Washington el 12 de octubre de 1940, habién-
dose declarado en su Preámbulo, lo siguiente: "Los Gobiernos Americanos
deseosos de proteger y conservar en su medio ambiente natural, ejemplares
de todas las especies y géneros de su flora y su fauna indígenas, incluyen-
do las aves migratorias, en un número suficiente y en regiones lo bastante
vastas para evitar su extinción por cualquier medio al alcance del hombre; y
Deseosos de proteger y conservar los paisajes de incomparable belleza, las
formaciones geológicas extraordinarias, las regiones y los objetos naturales
de interés estético o valor histórico o científico, y los lugares donde existen
condiciones primitivas dentro de los casos a que esta Convención se refiere
En el artículo V del Convenio se dice que: "Los Gobiernos Contra-

tantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos
legislativos competentes, la adopción de leyes y reglamentos que aseguren
la protección y conservación de la flora y fauna dentro de sus respectivos
territorios y fuera de los parques y reservas nacionales, monumentos natu-
rales y de las reservas de regiones vírgenes mencionados en el Artículo II.
Dichas reglamentaciones contendrán disposiciones que permitan la caza o
372 ANOALUZ WESTREICHER. C; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 710.

recolección de ejemplares de fauna y flora para estudios e investigaciones

científicos por individuos y organismos debidamente autorizados".
De la normativa invocada, se colige que es un compromiso de los Es-
tados Nacionales articular y formular legislaciones conducentes a la adecua-
da protección y conservación de los Recursos Naturales.
Ahora bien, ingresando estrictamente al terreno punitivo, hemos de
analizar los «Sujetos de la relación delictiva». Con relación al sujeto delicti-
vo, éste puede ser cualquier persona, no se requiere pues, de una cualidad
especial, como se revela en el artículo 312° del CP; el hecho de que el autor
sea un funcionario y/o servidor público no determina una sanción punitiva de
mayor dureza. Al constituir un injusto común, puede admitirse toda forma de
autoría, pues ia calidad de sujeto activo importa un ámbito de plena libertad
conductiva.
En lo concerniente al sujeto pasivo, dicha cualidad ha de verse en el
conjunto de la sociedad, que ven afectados sus derechos difusos, de contar
con un ambiente natural de calidad y armoniosamente estructurado, confor-
me a las diversas especies hidrobiológicas y forestales.
A diferencia de lo que acontece en los delitos Urbanistas, no hay po-
sibilidad de alterar el ambiente natural o el pasaje urbano o rural de forma
legal, esto quiere decir, que la normativa aplicable no regula la admisión de
una alteración autoritativa (administrativa) del paisaje natural. Se supone que
la legislación extra-penal (ordenación del territorio urbano y rural), delimita
debidamente las actividades urbanísticas y de otra índole, que puedan alterar
los componentes ambientales tutelados por el tipo penal en cuestión. Aun-
que no se descarta que estas disposiciones legales no se correspondan con
las exigencias de la descripción ambiental que rige un determinado territorio,
con ello convalidando acciones de por sí lesivas para el Medio Ambiente.
Se dice, entonces, que el disvalor de la conducta que debe produ-
cir una modificación del mundo exterior (plasmado en la integridad de los
intereses jurídicos), debe ir aparejado con una «contravención a las dispo-
siciones emitidas por la autoridad competente». Serán preferentemente los
Municipios, las entidades encargadas a fijar los parámetros de ordenación
territorial (urbana y rural), a través de Ordenanzas y otras normas, que con
corrección regulan la expansión urbanística e INRENA, en lo referente a la
tala de los árboles.
¿Qué hemos de entender por «alteración» del medio natural, o el pai-
saje urbano o rural? La alteración ha de consistir en una modificación sus-
tancial de los componentes ambientales, sea degradando los suelos, cam-
biando la esencia natural de los bosques, impidiendo la reproducción de las
especies silvestres (fauna y flora), obstaculizando la irrigación de las aguas o

haciendo de las tierras campos infértiles para la siembra y cultivo.
Debe tratarse de áreas naturales protegidas y de especies silvestres,
especialmente tuteladas por el Derecho positivo, tal como se sostuvo en el
marco de los delitos contenidos en el artículo 308° y ss.; v. gr., si como efecto
de una edificación ilegal por ejemplo, resultan heridos animales domésticos
o caídos algunos árboles, no estaremos ante la tipicidad penal in comento.
Lo anotado incide en la naturaleza del injusto típico, pues si el disvalor
del delito, viene informado por una alteración de los componentes ambienta-
les, quiere decir que es un delito de lesión, en tanto que en la investigación
fiscal, se debe constatar el estado de las cosas, tanto ex -ante como ex
-post. En tal entendido, los actos anteriores de disvalor que aún no generen
la alteración paisajista del ambiente, podrán ser calificados como un de//'fo
tentado, siempre y cuando revelen una dosis suficiente de peligrosidad ob-
jetiva.,
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia y
voluntad de realización típica, al agente sabe perfectamente que está rea-
lizando obras de construcción o tala de árboles, en franca contravención a
las disposiciones sobre la materia, emitidas por la autoridad competente,
conocedor que dicha forma de conducción puede alterar los componentes
ambientales, descritos en el tenor literal del artículo 313° del CP.
A nuestro entender, basta con el dolo eventual "conciencia del nesgo
típico".
CAPÍTULO III
RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E
INFORMACIÓN FALSA
RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO POR OTORGAMIEN-

TO ILEGAL DE DERECHOS
Art 314°.- ccEl funcionario público que sin observar leyes, reglamentos,
estándares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente a sus
obligaciones funcionales, autoriza o se pronuncia favorablemente sobre el
otorgamiento o renovación de autorización, licencia, concesión, permiso u
otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere el
presente Título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres años ni mayor de seis años, e inhabilitación de un año a seis años
conforme al artículo 36 incisos 1,2 y 4.
La misma pena será para el funcionario público competente para com-
batir las conductas descritas en el presente Título y que, por negligencia
inexcusable o por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales,
facilite la comisión de los delitos previstos en el presente Título".
RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS
Art. 314°-A.- "Los representantes legales de las personas jurídicas dentro
de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este Título serán res-
ponsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos
23 y 27 de este Código".
RESPONSABIUDAD POR INFORMACIÓN FALSA CONTENIDA EN INFOR-

MES
Art. 314°-B.- "El que, conociendo o pudiendo presumir la falsedad o la
inexactitud, suscriba o realice estudios, evaluaciones, auditorías ambien-
tales, planes de manejo forestal u otro documento de gestión forestal, exi-

gido conforme a ley, en los que se incorpore o avale infirmación falsa o-
inexacta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
años ni mayor de cinco años".
El tema medio-ambientalista importa toda una educación de sensibi-
lización y de compromiso, en cuanto a los actores involucrados en ia tarea
de tutelar los componentes ambientales, según el listado de valores ius-
constitucionales. Si hablamos con propiedad de verdaderas amenazas con-
tra un Medio Ambiente -sano, equilibrado y de calidad-, hemos de plantear
también la forma de cómo el Derecho positivo ha de enfrentar estos graves
riesgos, que colocan en un serio peligro al propio futuro de la humanidad.
De la legislación penal que se desprende de esta nueva formulación
política criminal, conforme la Ley N° 29263, se devela la intención de intensi-
ficar la tutela penal, hacia estos bienes jurídicos supraindividuales, mediando
una técnica de intervención que se aleja de las instituciones dogmáticas,
propias de un Derecho penal convencional y tradicional, a través de la cons-
trucción de nuevas figuras delictivas, que tienen fiel reflejo en esta incesante
dinámica por ia que se mueve la esfera Medio Ambiental.
No sólo se pretende penalizar una mayor variedad de comportamien-
tos, sino que, a su vez, el uso por la norma jurídico-penal parte de toda una
función socio-pedagógica, de interiorizar en los comunitarios, modelos va-
liosos de conducción, con arreglo a la naturaleza jurídica de estos intereses
jurídicos.
Dicho lo anterior, se propone en el Derecho positivo, una dimensión
comunicativa que quiere arraigarse en la psique de los individuos, incidiendo
en núcleos de abstención delictiva, como consecuencia de la amenaza pe-
nal. A dicha dirección de política criminal, aparece el interés de asegurar una
correcta actuación de todos aquellos funcionarios y/o servidores públicos,
funcionalmente avocados al otorgamiento de licencias, permiso y/o autoriza-
ción a los particulares, para el aprovechamiento de los Recursos Naturales.
Habilitación jurídico-estatal {administrativa) que debe propender a una
rigurosa calificación y evaluación por parte del funcionario competente, en
la medida en que los intereses involucrados, son de naturaleza pública; sa-
bedores de que la realización de toda actuación funcionaral debe seguir con
rigurosidad la satisfacción de los intereses generales de la comunidad.
En un mundo cada vez más tecnificado es previsible que las exigencias
de responsabilidad administrativa aumenten en consonancia con la confian-
za en el funcionamiento de los sistemas de control y supervisión del Estado

para que opere de forma preventiva frente a los riesgos y peligros, de entre
los cuales destacan los ambientales373.
Una correcta actuación de la Administración requiere de su optimiza-
ción, en este caso de !a salvaguarda de los intereses jurídicos ambientales,
de que su aprovechamiento cumpla con el estándar exigido en la normativa
correspondiente, pues una inadecuada, ligera y/o defectuosa valoración ad-
ministrativa, puede colocar en riesgo de afectación a dichos bienes jurídicos.
Situación que ha meritado una respuesta singular por parte del legislador, de
penalizar independientemente, las conductas de los funcionarios públicos,
que favorecen, propician la concesión de autorizaciones a favor de obras
o actividades que no cumplen con los requerimientos previstos en la lega-
lidad ambiental. Lo que se tipifica en puridad es una ilegalidad funcional, al
margen de que dicha actuación ya encuentra asidero de punición, bajo los
alcances de los tipos penales de Abuso de Autoridad, como lo planteamos
en el inc. 3) del articulo 309° del CP; de modo que el objeto de tutela sería la
Administración Pública374 375.
No obstante lo argumentado en dicho articulado, no queda más que

abonar por la vigencia de esta infracción funcional ambiental, mientras el
legislador no reforme los artículos 376° y 377° del CP378. No se puede ha-
blar con propiedad de una «Prevaricación Ambiental», según los términos
expresados en el artículo 329° del CP español, en la medida que conforme
el Derecho positivo vigente nacional, no se admite la «Prevaricación Admi-
nistrativa».
El cuestionamiento en el presente caso habría de verse en lo que res-
pecta al bien jurídico, en el sentido de si el intraneus falta a los deberes in-
herentes a su función pública está afectando los principios constitucionales
de la Administración Pública y, no el Medio Ambiente. Si fuese esto último,
373 PRATS CANUT, M. y otro; La Responsabilidad Penal de los Funcionarios..., cit, p. 471.
374 Para CONOE-PUMPIDO TOURÓN, C./ LÓPEZ SARJA oe QUIROGA, J., se trata de un delito que
tiene una doble dimensión: de una parte se trata sin dudas de un delito contra la Admi-
nistración Pública, pero al tiempo es un delito contra el medio ambiente; Coméntanos
al Código Penal, T. 4, cit., p. 2534.
375 Vlde, al respecto, PRATS CANUT, M. y otro; La Responsabilidad Penal de los Funciona-
rios..., cit., p. 463.
376 Al respecto, PRATS CANUT, J.M./ MARQUÉS I BANQUE, M.; sostienen que no puede des-
conocerse que, al margen de la relevancia cada día mayor que se confiere al bien
jurídico ambiente, no es menos cierto que pocos ámbitos de la actividad de la Admi-
nistración destacan como el ambiental tanto por el grado de intervención como por
su nivel de complejidad; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II,
cit., p. 1230.
el intraneus ha de estar incurso en una actividad típica de contaminación

ambiental o de otra figura afín, sea como autor y/o partícipe.
Al margen de la asistemacidad material que revela este injusto, adver-
timos la orientación de fortalecer las tareas de la Administración, en sujeción
a los principios de imparcialidad y objetividad, a través de los fines preventi-
vo-generales (negativos) de la pena.
En esta capitulación también se glosa una tipificación encaminada a
penalizar a quienes asumen los órganos de representación de las denomi-
nadas «Personas Jurídicas», a sus representantes legales, cuando el injusto
típico se comete en el seno de una corporación empresarial, donde a prime-
ra vista no se puede identificar a los verdaderos sujetos actuantes del delito.
En primera línea, debe señalarse que los delitos ambientales no son delitos
especiales propios y, segundo, la solución normativa en todo caso, tendría
que ser completada con lo previsto en eí artículo 27° del CP.
Finalmente, según esta nueva propuesta normativa, se hace necesa-
ria la inclusión en las redes de punición, de todos aquellos que hayan de
avalar informes de falso contenido o efectuando cualquier estudio que haya
de contener falsedades; que puede involucrar tanto a funcionarios como a
particulares.
2. DELITO FUNCIONAL AMBIENTAL

Son dos rasgos esenciales que se aprecia del artículo 314° del CP:
-primero, que se trata de un delito especial propio, únicamente puede ser
atribuido a quienes se encuentran investidos de la función pública, mas no
a cualquiera, sólo aquel intraneus con competencia para resolver temas am-
bientales, si es un funcionario incompetente, quien emite la autorización, la
conducta sería constitutiva de una Usurpación de Funciones; cuestión im-
portante, es que la intervención de los particulares (exíraneus) no puede ser
penalizada como autoría, sólo como participación delictiva377, a menos que
pueda cobijarse según el radio de acción del artículo 314°-B, si es que cumple
con las condiciones previstos en aquél.
Segundo, el fundamento material del injusto, a parte de ser observado
en la dejadez del intraneus por los criterios rectores de la actuación pública,
tiene su concepto basilar en la ilegalidad de su proceder administrativo. El
disvalor de la conducta ha de ser contratada con todo el marco normativo de
la frondosa legislación ambiental; sólo así podrá obtenerse una respuesta
favorable sobre la tipicidad penal, sin que ello implique descartar todo peli-
377 Siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la Imputación.

gro a una actuación defectuosa del administrado frente a una norma que no
recoge con propiedad los límites máximos permisibles (LMP).
La ilegalidad del acto administrativo (permiso, licencia, autorización,
etc.), debe ser abarcado por la cognoscibilidad del dolo del autor378.
Son dos las posibilidades de conducción típica: cuando el intraneus
autoriza el otorgamiento de una autorización, licencia, concesión u otro de-
recho habilitante a favor de una obra actividad; o cuando se pronuncia favo-
rablemente.
Para que un acto administrativo pueda surtir efectos hacia terceros,
requiere que se plasme en una Resolución emitida por el funcionario público
competente, que al trascender el ámbito interno de la Administración, genera
efectos vinculantes hacia los Administrados. La potestad funcional se ma-
nifiesta con toda plenitud en las potestades decisorias de los funcionarios
públicos, pues a partir de dichas facultades es que se entablan relaciones
jurídicas válidas con los particulares. En palabras de MORÓN URSINA, la na-
turaleza de decisión ejecutoria es sustancial para la configuración del acto
administrativo, pues solo mediante este acto, la autoridad puede crear, reco-
nocer, modificar, transformar o cancelar intereses, obligaciones o derechos
de los administrados, a partir del contenido del acto que aprueba379.
El acto administrativo tiene presunción de legitimidad determinando la
obligación de! particular de cumplirlo, y el nacimiento de los términos para
impugnarlo, transcurridos los cuales se opera la caducidad380.
Se menciona en la redacción normativa que la expedición de la au-
torización, debe haberse producido: «sin observancia de las leyes, regla-
mentos, estándares ambientales vigentes»; nótese que no tiene porqué
constatarse que la realización ya concreta del particular (Administrado), en
el aprovechamiento de los Recursos Naturales haya de generar un riesgo
concreto con aptitud de lesión para con el bien jurídico tutelado (delito de
Contaminación Ambiental, por ejemplo); constituyen tipificaciones penales
autónomas, cuyo análisis ha de ser visto por separado. Se trata de un deli-
to de mera actividad, que no exige la producción de un resultado material,
por lo que el disvalor de la conducta se revela con la mera contravención
administrativa de legalidad381.
378 Así, PRATS CANUT, M. y otro; La Responsabilidad Penal de los Funcionarios..., cit., p. 46&.
379 MORÓN URSINA, J.C.; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General,
cit.. p. 109.
380 CERVANTES ANAYA. O.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 179.
381 A decir, de CONOE-PUMPIOO TOURÓN, C. y otro, se tipifica un comportamiento que propia-
mente todavía no es constitutivo de prevaricación y que no podrá ser tampoco casti-
Ahora bien, el acto administrativo al haber sido expedido en lesión a la

legalidad aplicable, ha de ser susceptible de ser declaro Nutó (de oficio) por
la autoridad competente al agraviar un interés jurídico de naturaleza pública,
con arreglo a lo normado en el artículo 202° de la LGPA. Potestades nulifi-
cantes que no enervan, la antijuridicidad de la conducta, simplemente deja
sin efectos sus efectos jurídicos en el tiempo (con efectos retroactivos).
Puede presentarse una problemática en la tarea interpretativa cuando
la autorización administrativa tiene que ver con la concesión de derechos
sobre las especies silvestres protegidas (fauna y flora), al develarse dicha
conducción del inc. 3) del artículo 309° del CP. Intercesión normativa que
trasluce esta forma superficial del legislador, de normar conductas sin hacer
el paralelo con otros comportamientos típicos. La circunstancia agravante
que se contiene en el artículo 309°, detenta un marco penal más severo, no
se entendería entonces, porque la autorización administrativa que puede dar
lugar a un delito de Contaminación Ambiental puede conllevar una pena me-
nor que la concesión a un aprovechamiento de la fauna silvestre protegida,
con arreglo a los principios de proporcionalidad y culpabilidad. La disyuntiva
no es fácil de resolver, mas a todo esto rige el principio de legalidad.
Si hemos sostenido que es el Acto Administrativo el que genera efec-
tos jurídicos válidos, hemos de aseverar también que los denominados Infor-
mes, dictámenes u opiniones no cuentan con dicha propiedad legal. Sin em-
bargo, a efectos de punición, el legislador ha incluido dicha posibilidad en el
marco de la descripción típica; si es que una persona {intraneus o extraneus)
con su Informe coadyuva a que el funcionario decisorio emita una resolución
ilegal, ha de ser un partícipe y, no co-autor, al no detentar el co-dominio
funcional del hecho. No se puede asimilar un acto de trascendencia jurídica
hacia los Administrados, con un pronunciamiento que no resulta vinculante
para el órgano decisorio.
Autor de este delito, puede ser tanto un extraneus como un intraneus;
en la primera hipótesis, se haría alusión a un profesional que no labora en
la Administración, mas su opinión es tenida en cuenta por el funcionario
decisorio, para la expedición de la autorización administrativa. Ante esta si-
tuación, no se podría decir que lo que se ataca es el correcto funcionamiento
per se de la Administración Pública, sino de una actuación que coadyuva a
dicho disvalor, por ende, dicha participación así como la de un extraneus,
debería ser penalizada a título de complicidad, según las reglas de la PG, en
gado como participación de un delito medioambiental -al menos en los casos que no
se haya dado inicio a su ejecución-; Comentarios al Código Penal, T. 4, cit., p. 2534.
la medida que ellos favorecen, facilitan la comisión del injusto típico funcional
ambiental382.
De acuerdo con los principios de proporcionalidad, culpabilidad y lesi-
vidad, se muestra como incoherente con dichos principios la propuesta pe-
nalizadora contenida en el presente injusto funcional ambiental, comparando
ambas modalidades.
Como se pone de relieve en la doctrina, la ausencia de la distinción
en sede de penalidad puede favorecer interpretaciones contradictorias que
supongan un tratamiento penológico parificado de comportamientos que, se
quiera o no, tienen distinta relevancia, pues no es lo mismo favorecer la adop-
ción de una resolución a través de un informe que dictar la resolución383.
Si el pronunciamiento, a parte de ser contrario a la normativa en cues-
tión, da cuenta de hechos falsos, importará un Concurso delictivo con el
artículo 314°-B del CP.
2.1. Delito funcional ambiental culposo
Una política criminal basada en el principio de mínima intervención,

supone someter la vigencia del Injusto Imprudente, a casos tasados confor-
me la idea del bien jurídico tutelado, no se puede penalizar toda actuación
defectuosa, so pena de paralizar la realización de una serie de actividades
humanas.
Sobre la idea anotada, queda claro que un bien jurídico -de un nivel de
importancia tan alto-, como el Medio Ambiente, pueda justificar la construc-
ción normativa de la modalidad culposa, como se desprende del último pá-
rrafo del artículo 304° del CP; cuestión distinta es penalizar una conducción
negligente del funcionario público, en la emisión de autorizaciones adminis-
trativas, para el aprovechamiento de los Recursos Naturales.
La codificación punitiva no tiene reglado ni una Prevaricación Culposa
ni tampoco un Abuso de Autoridad imprudente, por lo que no podría jus-
tificarse según los criterios de sustantividad material, el porqué de hacer
una distinción en el presente caso. En la legislación comparada no se ha
procedido a dicha penalización, por tales motivos, consideramos un exceso
la presente criminalización, que debería ser sancionada únicamente como
sanción administrativa.
332 Asi, PRATS CANUT, M. y otro; La Responsabilidad Penal de los Funcionarios..., cit..
p. 468.
383 PRATS CANUT, M. y otro; La Responsabilidad Penal de ios Funcionarios.... cit., p. 468.
Al margen de los reparos dogmáticos y de política criminal, se pen-

saría que la conducta defectuosa del intraneus, reportaría una conducta de
complicidad a cuales quiera de los delitos comprendidos en el presente Tí-
tulo; no obstante, ha de destacarse esta fórmula, en tanto la complicidad
requiere necesariamente del dolo del partícipe, según las reglas del principio
de accesoriedad en la participación394.
Primer punto a saber, es definir la «actuación negligente, inexcusable, o
por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales», sin duda quien
no adecuó su conducción funcionaral, de acuerdo a las exigencias contenidas
en la legalidad apiicable, cuando el intraneus manifiesta en su proceder una
conducción defectuosa en su ámbito de organización, teniendo el deber de
hacerlo.
La frontera con la modalidad dolosa, sería el grado de virtualidad cog-
noscitiva de la ilegalidad funcional incurrida.
Segundo punto a saber, es lo concerniente a los sujetos funcionales
comprendidos en la norma. Debe ser un «funcionario público competente
para combatir los delitos ambientales». En este alud, hemos de cobijar a los
funcionarios y/o servidores públicos del INRENA, del Ministerio del Medio
Ambiente, del Ministerio de Agricultura, de las Municipalidades (Provinciales
y Distritales), de la Policía Nacional del Perú, de la Fiscalía, Procuradores
Públicos, etc., todos aquellos comprometidos legalmente en la labor perse-
cutora, de investigación u auditoria de estos injustos penales.
La presente variante delictiva no estriba en la expedición de una re-
solución autoritativa, como sucede en el primer párrafo del artículo 314°,
sino que al omitirse por ejemplo, la fiscalización (auditoria), que de forma
permanente se realiza en las actividades industriales, se permite la emisión
de gases tóxicos contaminantes o, no se procede a la investigación, pese a
contar con evidencias de una presunta tala ¡legal de bosques.
3. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE

LAS PERSONAS JURÍDICAS
La punición de una conducta se encuentra condicionada a la presen-
cia de un injusto penal, de una acción y/o omisión reveladora de lesividad,
atribuible a un sujeto penalmente responsable (culpabilidad); es la persona
humana, a través de sus facultades psico-cognitivas que puede conducirse
conforme a sentido, de acuerdo a su voluntad que se manifiesta a partir de
384 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit, ps.
360-373
los actos que realiza permanentemente en su vida en sociedad, es por ello

que el Derecho penal elaboró la teoría de la imputación sobre la idea de un
hombre, portador de inteligencia y voluntad.
A decir de SÁNCHEZ-OSTIZ, la imputación se presenta como la operación
en virtud de la cual se identifica un sujeto como artífice de un hecho. Pero
dicho juicio po es meramente declarativo, sino constitutivo de relaciones so-
ciales385. La imputación jurídico-penal es una declaración de atribución de
responsabilidad, por un hecho declarado como punible por la ley, determi-
nando consecuencias jurídicas para su .autor, siempre y cuando se demues-
tre que sobre su esfera de organización individual ha de recaer dicho juicio
declarativo.
Siendo, entonces, que la respuesta penal importa el sometimiento a
una reacción jurídica, a quienes desobedecieron el mandato normativo, pese
a contar con intactas posibilidades de motivabilidad normativa',' en cuanto a
la interiorización del mensaje legal, no resulta factible llegar a dicha consi-
deración cuando se trata de una persona jurídica, de una societas, de una
entidad corporativa, cuya existencia se sustenta en una ficción legal creada
por el legislador.
Si bien desde el aparato societario de una empresa se pueden come-
ter hechos delictivos, esto no quiere decir a su vez, que la persona jurídica
pueda asumir responsabilidad penal, ai carecer de los elementos de acción
y culpabilidad, privativos de una persona psico-física388.
Fue por lo anterior, que el legislador a fin de cerrar espacios de impu-
nidad, elaboró normativamente la fórmula del Actuaren lugar de otro, confor-
me a los contornos normativos del artículo 27° de la PG del CP; a partir de
la cual, las cualidades del injusto que se dan en la representada se trasmiten
a las personas que dirigen sus órganos de representación (representante).
Fórmula que se aplica cuando el delito está dirigido directamente a quien por
ley figura como sujeto obligado; v. gr., delitos tributarios, atentados contra
el Sistema Crediticio, etc., es decir, en el marco de los delitos especiales
propios.
385 SANCHEZ-OSTIZ, P.; Imputación y Teoría del Delito, cit., p. 51.

386 Sobre este tópico se han elaborado interesantes teorías conceptuales, a efectos de
declarar la capacidad de acción de las personas jurídicas; sobre ello, GóMEz-Jara Diez
escribe que la dogmática alemana ha ido poniendo de manifiesto una nueva forma de
observar -es decir, una nueva semántica- el problema de lo que, tradicionaimente, se
ha tratado bajo la capacidad de acción de las empresas (capacidad de autoorganiza-
ción de la empresa); La Culpabilidad Penal de la Empresa, cit., p. 228.
La articulación de una respuesta al problema que plantea la crimina-

lidad que encuentra su origen en la actividad de las personas jurídicas (se
trata fundamentalmente del conjunto de delitos esencialmente económicos y
medioambientales en los que por medio de la actuación para la empresa se
lesionan bienes jurídicos de terceros o incluso de colaboradores de la em-
presa) se percibe actualmente como una necesidad político-criminal (...)387.
Si del mismo tenor del artículo 27° del CP, se deduce que la fórmula
del Actuar en Lugar de Otro se aplica únicamente a los delitos especiales
propios, por ende, si hemos considerado a los delitos Ambientales como tipo
comunes, no podría ser aplicada; de ahí, que el legislador se haya inclinado
por una previsión específica en la Parte Especial, que tendría como asidero
la teoría de la «Representación», cuyos contornos en estricto no pueden fun-
damentar la responsabilidad penal, en la medida que recaería responsabili-
dad sobre otras personas que también forman parte de la persona jurídica,
pero que no han intervenido en la gestión social que da lugar a la conducción
típica388.
El precepto in comento, construye la imputación jurídico-penal sobre
los siguientes elementos: -primero, el reconocimiento de una representación
legal de la persona jurídico, que el sujeto actuante actúe como órgano de re-
presentación, obligando a la societas en los actos que suscriba a su nombre,
siempre que aquéllos se adscriban en los estatutos de la empresa; -segundo,
que la actividad esté relacionada con el objeto social de la empresa; -tercero,
que se reúnan las condiciones exigidas en los artículos 23° y 27° del CP.
Sobre los dos últimos elementos a saber, cabe señalar lo siguiente:
cuando el precepto de la Parte Especial de forma específica {normativa) se
dirige a penalizar la actuación del representante legal de la societas, ya no
resulta necesario remitirnos a la fórmula del Actuaren lugar de otro, en tanto
las condiciones que fundamentan el injusto penal, hacen referencia ai repre-
sentante y no a la representada389. La imputación jurídico-penal se construye
sobre la actuación del órgano de representación, de forma que es un con-
trasentido hacer alusión a las reglas establecidas en el artículo 27° de la PG
del CP.
Luego, si el legislador ha determinado la inclusión de las reglas del
artículo 23° del CP, éstas hacen referencia a las condiciones que deben
387 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; Comentarios al Código Penal, T. 1, cit., p. 442.
388 Vlde, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
246-247.
389 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal Económico, cit., ps. 183-
195.
362 DERECHO PENAL - PARTE- ESPECIAL: TOMO IV
aparecer para que un sujeto pueda ser considerado «autor» de un delito.

Para tal efecto, deben revelarse datos que de forma objetiva permitan inferir
que el agente contaba con el dominio funcional del hecho, que el proceder
delictivo se debió a una intervención decidida y consciente del sujeto, quien
tuvo también sus manos la posibilidad de frustración típica390. A lo dicho debe
añadirse la imputación subjetiva, que todos los elementos constitutivos del
tipo penal fueron abarcados por la esfera cognoscitiva del dolo.
Aparejando lo anterior con la conducta -in examen-, debemos acotar
que dicha imputación jurídico-penak.al estar vinculada a una corporación
empresarial, debe manifestar también el dominio social típico de que las es-
peciales funciones que tenía encomendada el agente, le otorgaba una po-
sición privilegiada dentro de la empresa, permitiéndose adoptar decisiones
de especial relevancia para con la marcha de la persona jurídica, generando
compromisos y obligaciones a la representada. En tal entendido, la repre-
sentación debe ser en apariencia formal, sin que ello suponga construir una
«Teoría de la Representación» a la imagen y semejanza del Derecho comer-
cial; aspecto que incide en la sustracción punitiva de aquellos que se sitúan
detrás de las corporación, los denominados «hombre de paja» (testaferros).
La excesiva formalidad en la construcción normativa, que también se
advierte del artículo 27° del CP, lleva consigo factores de impunidad, por
motivos de estricta legalidad; pudo haberse adoptado la fórmula empleada
en el articulo 209° del CP (Alzamiento de bienes): «ta persona que actúa a
nombre del deudor»391.
4. RESPONSABILIDAD POR INFORMACIÓN FALSA CONTENIDA EN

INFORMES
La debida actuación de quienes se desenvuelven profesional y técni-
camente en el área ambiental, no sólo tiene que ver con una sujeción estricta
a los parámetros previstos en la legalidad, sino también de informar, de eva-
cuar sus estudios con arreglo al principio de veracidad.
El artículo 140° de la LGA regula la responsabilidad solidaria entre los
titulares de las actividades causantes de la infracción y los profesionales o
técnicos responsables de la mala elaboración o la inadecuada aplicación de
instrumentos de gestión ambiental de los proyectos, obras o actividades que
causaron el daño.
390 En palabras de LÓPEZ BARJA oe QUIROGA, ésta se determina mediante criterios de impu-
tación objetiva; Comentarios al Código Penal, T. 1, cit., p. 390.
391 Vide. al respecto, PE¡*A CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial. T. II, cit.,
ps. 538-539.
El principio de «veracidad» supone que el contenido de la información

que se plasma en el informe, estudio y/o opinión debe reflejar la realidad
exacta de los hechos, pues su alteración puede propiciar una afectación a
los intereses generales que ha de tutelar el Derecho ambiental.
En el ámbito administrativo, concretamente en la LGPA, se ha con-
templado en el numeral 1.2 del artículo IV de su Título Preliminar, el llamado
principio de «presunción de veracidad», en mérito del cual se presume la
veracidad de los documentos y declaraciones formulados por los administra-
dos; presunción, de iurís tantum, es decir, admite prueba en contrario392.
El principio de veracidad es un principio informador de las relaciones
entre la administración y los ciudadanos, consistente en suponer por adelan-
tado y con carácter provisorio que los administrados proceden con verdad
en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan de modo que se
invierte la carga de la prueba en el procedimiento, sustituyendo la tradicional
prueba previa de veracidad a cargo del administrado, por la acreditación de
la falsedad a cargo de la Administración, en vía posterior393.
Si bien se presume la veracidad de la información, no es menos cier-
to que la Administración cuenta con la potestad de «privilegio de controles
posteriores»; en tal virtud, puede comprobar la veracidad de la información
presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las san-
ciones correspondientes, en caso de que la información no sea verás, con-
forme se desprende del numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de
la LGPA, de aplicación supletoria en materia ambiental.
Por este principio, el Estado declara que ha privilegiado el respeto
a la libertad de iniciativa privada y a la elección de las decisiones que los
administrados puedan efectuar, facilitándonos para ello, las autorizaciones,
licencias o permisos previos394.
En materia ambiental no rige el régimen de aprobación automática y
del silencio positivo, el funcionario y/o servidor público encargado funcional-
mente de emitir la resolución autoritativa de aprovechamiento de los Recur-
sos Naturales, así como de otras actividades afines, debe fiscalizar nece-
sariamente toda la documentación, información que presente el solicitante,
392 Asi, CERVANTES ANAYA, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit, p. 374.
393 MORÓN URSINA, J.C.; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General,
cit., ps. 74-75.
394 MORÓN URBINA, J.C.; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General,
cit., p. 87.
debiendo cotejar su veracidad, cuyo cabal cumplimiento es importante para

cautelar la protección de los componentes ambientales.
El artículo 130° de la LGA, dispone al respecto lo siguiente: "La fiscali-
zación ambiental comprende las acciones de vigilancia, control, seguimiento,
verificación y otras similares, que realiza la Autoridad Ambiental Nacional y
las demás autondades competentes a fin de asegurar el cumplimiento de
las normas y obligaciones establecidas en la presente Ley, así como en sus
normas complementarías y reglamentarias. La Autoridad competente puede
solicitar información, documentación u'otra similar para asegurar el cumpli-
miento de las normas ambientales.
Toda persona, natural o jurídica, está sometida a las acciones de fis-
calización que determine la Autoridad Ambiental Nacional y las demás auto-
ridades competentes. Las sanciones administrativas que correspondan, se
aplican de acuerdo con lo establecido en la presente Ley".
Anclando en el análisis propiamente penal, es de verse que la tipicidad
del comportamiento prohibido no está condicionado a un factor posterior de
peligro potencial, basta para ello la suscripción y/o realización del plan de
manejo forestal u otro documento de gestión forestal, sabiendo o pudiendo
presumir la falsedad o la inexactitud del mismo
Conforme lo anotado, la pregunta sería la siguiente ¿Cuándo toma lu-
gar una falsedad en la documentación que se presenta ante la Administración
ambiental, cuál es el bien jurídico susceptible de ser afectado? En el presen-
te caso no estamos ante una conducta potencialmente dañina al Medio Am-
biente, si lo que hace es favorecer una acción de contaminación ambiental,
sería una participación delictiva a título de complicidad. Por consiguiente, el
interés jurídico tutelado no se corresponde con la sistematización propuesta
en el Título XIII del CP, al advertirse una relación con aquellos injustos que
atentan contra la «Fe Pública»; aquel bien jurídico que se define a partir de
la veracidad de la información que ingresa al tráfico jurídico-documentai, tal
como se contrae del Título XIX del CP.
El que inserta en instrumento en instrumento público, declaraciones
falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, in-
curre en el tipo penal de Falsedad Ideológica, de acuerdo con los alcances
normativos del artículo 428° del CP.
Los documentos que se hace alusión en el artículo 314°-B, ¿Son públi-
cos? Sólo aquellos que son emitidos por funcionarios y/o servidores públicos
en pleno ejercicio de sus funciones. Puede darse la hipótesis del funcio-
nario que avala declaraciones falsas de un administrado, en el decurso de
una auditoria ambiental. Empero, pueden presentarse un Estudio de Impacto
Ambiental efectuado por una entidad privada, cuya naturaleza es de un do-

cumento privado, por lo que no podría ingresar al ámbito de protección de la
norma.
En tal entendido, todas las conductas que se han glosado en el artículo
314-8 no pueden ser cobijadas en el artículo 427° del CP, de manera que el
articulado in comento, vendría a recoger un mayor ámbito de facticidad, con
arreglo a la complejidad de la materia ambiental.
Finalmente, el tipo subjetivo del injusto viene informado principalmente
por el dolo del autor, pues el agente debe saber con rayana seguridad que
está avalando y/o suscribiendo un estudio, auditoria ambiental de contenido
falsario y/o inexacto; a dicha posibilidad, el legislador ha sumado la presun-
ción de cognosibilidad, es decir, cuando el agente pudo haberlo sabido, si
hubiese sido más precavido y diligente en el cotejo de la veracidad de la
información. Dicha esfera subjetiva no tiene que ver con el dolo (sea directo
o eventual), sino con la contravención de ciertos deberes, que darían lugar a
la modalidad imprudente.
CAPÍTULO IV
MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O
REDUCCIÓN DE PENAS
MEDIDAS CAUTELARES
Art. 314°-C- "Sin perjuicio de lo ordenado por la autoridad adminis-
trativa, el Juez dispondrá la suspensión inmediata de la actividad conta-
minante, extractiva o depredatoria, asi como las otras medidas cautelares
que correspondan.
En los delitos previstos en este Titulo, el Juez procederá a la incautación
previa de los especímenes presuntamente ilícitos y de los aparatos o medios
utilizados para la comisión del presunto ilícito. Asimismo, el Juez, a so-
licitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o descerraje del
lugar donde presuntamente se estuviere cometiendo el ilícito penal.
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los especímenes ilícitos podrán
ser entregados a una institución adecuada, según recomendación de la
autoridad competente, y en caso de no corresponder, serán destruidos.
En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al en-
causado".
La política criminal engloba todas aquellas respuestas jurídicas con
que cuenta el Estado, para prevenir la criminalidad, para combatirla eficaz-
mente, conforme los instrumentos y mecanismos que la Constitución y la
Ley, le confieren a los órganos de persecución y sanción penai.
La pena ha de ser la respuesta de la judicatura, si es que en el de-
sarrollo del Juzgamiento el representante del MP, ha podido demostrar con
prueba suficiente e idónea, que su teoría del caso (Acusación), cuenta con la
credibilidad y coherencia, tanto argumentativa como probatoria, para poder

acreditar la teoría jurídica que sostiene la imputación penal, de cuyo cuño ha
enervado y/o destruido el principio de presunción de inocencia que asiste a
todo acusado (fuera de toda duda razonable); a partir de dicho estadio es
que la Administración de Justicia Penal está legitimada para ejecutar las
sanciones que el CP contempla en su ordenación normativa, de recluir en un
Establecimiento Penitenciario al condenado y de ejecutar el extremo de la
Reparación Civil, en cuanto a la Indemnización Extra-Contractual que ha de
ser abonada a favor del agraviado (Actor Civil).
Según lo anotado, los fines esenciales del Proceso Penal recién co-
bran plasmación efectiva con el dictado de condena, que pronuncia la ju-
dicatura al final del Juzgamiento, dando lugar al despliegue de los efectos
preventivos de la pena (generales como especiales). Hasta antes estamos
ante un estado de ¡ncertidumbre jurídica, pues aún no se ha dilucidado el
objeto principal del procedimiento penal, no resultando legítima la imposición
de sanciones penales por anticipado, con arreglo a los principios rectores
del Derecho penal y del Derecho procesal penal. No obstante, la legislación
procesai-penal ha previsto una serie de medidas que en rigor se dirigen a
cautelar los fines esenciales del Proceso Penal, cuya justificación axiológica
ha de ser sostenida sobre los interés públicos que ha de cautelar dicho ins-
trumento.
El proceso penal importa una dialéctica entre el pretensor de la perse-
cución penal y la defensa del imputado; al primero de ellos le corresponde
acreditar con pruebas suficientes la imputación delictiva que recae sobre el
imputado, condición esencial para el acto de la condena y para que la Justi-
cia Penal pueda concretizar el ius puniendi estatal en el infractor de la norma
jurídico-penal; por otra parte, a la defensa le corresponde refutar y desvirtuar
la hipótesis de incriminación del acusador público, a fin de reivindicar la liber-
tad del imputado. Este es el grave drama que se representa en el proceso
penal, dentro del cual, a través del choque entre la pretensión y su antitético
pensamiento, esto es, la defensa, el Tribunal ha de decidir en la sentencia si
debe o no restringir el derecho a la libertad mediante la imposición de una
pena privativa de libertad395. Sin embargo, la privación de libertad, así como
la restricción u limitación de derechos fundamentales, no necesariamente se
derivan de una condena penal, es que el derecho-procesal penal cuenta con
sus propios medios de coacción que se imponen al imputado a fin de caute-
lar los fines esenciales del procedimiento penal; si bien rige de forma amplia
el principio de presunción de inocencia, que impide en principio, que sobre el
395 GIMENO SEÑORA, Vicente; El Proceso de Habeas Corpus. Editorial TECNOS SA. Ma-
drid, 1985, cit., p.18.
imputado recaiga por anticipado los costes de la condena; no es menos cier-

to que la efectiva persecución de la justicia se sostiene fundamentalmente
sobre un interés social legítimo y sobre el mismo fin teleológico de la Justicia:
de restablecer la paz y seguridad jurídica alteradas por el delito. Por consi-
guiente, los derechos fundamentales no son valores absolutos, pueden ser
limitados a fin de cautelar otros intereses jurídicos -de reconocimiento cons-
titucional-; en este caso el interés social en la persecución del delito398.
Empero, para que estas limitaciones y restricciones sean legítimas,
deben adecuarse a las exigencias queel NCPP ha previsto, tanto desde un
aspecto formal como material; basta que se contravenga uno de ellas, para
que la medida se convierta en ilegítima e ¡legal. Máxime, no podemos de
ningún modo asimilar los fines de estas medidas con las del Derecho penal
sustantivo, pues los efectos preventivos de la pena sólo pueden adquirir vi-
gencia en el acto de la condena penal.
La intervención estatal (coacción) no sólo ha de estar prevista en la
ley procesal de forma expresa, sino que ésta ha de ser irremediablemente
necesaria para los fines que se persigue y, cuestión importante, que ha de
ser proporcional a la gravedad del hecho que se esta investigando. Dicho
en otros términos; la imposición de la medida de coerción sólo ha de ser
legítima cuando sea indispensable para garantizar los fínes esenciales del
proceso, cuya intensidad ha de corresponderse con la magnitud de disvalor
que manifiesta el hecho -objeto de persecución penal.
El nuevo CPP, en su artículo 253.2, establece que la restricción de
un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuera indispensable, en
la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los
casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia so-
brevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de
la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva. De dicha declaración
normativa se desprende que las medidas de coerción procesal, despliegan
efectos no sólo asegurativos, precautorios e instrumentales, sino también
persiguen objetivos criminológicos.
Entonces, para que el procedimiento penal pueda alcanzar los fines
propuestos, se necesita en algunos casos que la autoridad jurisdiccional dic-
te medidas de injerencia directa sobre los bienes jurídicos del imputado y
terceros relacionados (tercero civil responsable) con las incidencias delicti-
vas de la conducta infractora, en cuanto a la concreción de instituciones del
derecho privado. En palabras de GIME.NO SEÑORA, las medidas cautelares es-
tán dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. El Proceso
396 Asi, MORENO CATENA, V.; El papel del Fiscal en la Investigación de los delitos, cit., p. 997.
Penal detenta un /'fer-desarrollativo sumamente extenso, pudiendo acontecer

una serie de acontecimientos que pueden afectar finalmente el cumplimiento
de sus fines esenciales. Ante ello, para garantizar que la pretendida senten-
cia condenatoria pueda ejecutarse cabalmente, la jurisdicción penal dicta
una serie de medidas justamente para evitar cualquier posibilidad destinada
a perturbar su cumplimiento.
Estas medidas son en suma aflictivas y gravosas, pues recaen sobre
los bienes jurídicos más preciados del imputado, por ende, su adopción debe
sujetarse estrictamente a determinados presupuestos que legitimen su dic-
tado e imposición por el órgano jurisdiccional que asumió competencia de la
causa penal. Son medidas que per se pueden ser de naturaleza personal, el
mandato de detención que priva de su libertad personal al imputado a fin de
asegurar su comparecencia en el procedimiento, recae sobre la naturaleza
ontológica del imputado, repercutiendo en una serie de derechos vinculados
con la esfera de libertad personal y con su autorrealízación de vida en so-
ciedad; o de naturaleza real, son todas aquellas medidas que recaen sobre
el patrimonio del imputado o de un tercero responsable, ante una posibilidad
de ocultamiento patrimonial, con el fin de garantizar la efectividad del pago
de la Reparación Civil al agraviado o parte civil, que importan un gravamen,
que afecta su libre disponibilidad en el tráfico inmobiliario. En síntesis, ambas
medidas -personales y reales- tienen como objetivo esencial garantizar la
efectiva plasmación del ius puniendi, a través de una sentencia condenatoria
y los efectos civiles de la sentencia, que se apareja como condena indem-
nizatoria, garantizando el pago de la futura reparación civil, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 92° del CP.
Si en el presente apartado de la criminalidad hemos hecho alusión

a conductas prohibidas, cuyo disvalor puede producir efectos sumamente
perjudiciales para los componentes ambientales para el Sistema Ecológi-
co, no se puede esperar el dictado de la sentencia condenatoria para que
los órganos estatales predispuestos, puedan ejecutar medidas aseguratívas,
orientadas a la tutela de los bienes jurídicos lesionados por el comporta-
miento antijurídico.
La «Contaminación Ambiental» y delitos afines, manifiestan efectos
perjudiciales graves para los intereses jurídicos tutelados, v. gr., la emisión y
vertimiento de gases tóxicos en el aire, así como la degradación de los sue-
los, la atmósfera que puede verse contaminada por la exposición de radia-
ciones, etc. Todos estos datos a saber, advierten una naturaleza lesiva que
puede prolongarse de forma indefinida, si es que no se toman las medidas
de precaución-necesarias, amén de controlar dichos focos de riegos (des-
bordan el ámbito de lo permisible - LMP). En tal entendido se hace necesario
la imposición de «Medidas Cautelares» dirigidas a suspender «la actividad
contaminante, extractiva o depredatoria»; así también, aparecen otras medi-
das encauzadas a la efectividad de la persecución penal, en la «averiguación

de los hechos», de acopiar, conservar y cautelar las evidencias incriminato-
rias para proceder a la formulación de la imputación jurídico-pena! y, a su
vez, de impedir la continuación de la actividad delictiva, en cuanto a fines
en esencia criminológicos, tal como se desprende del segundo párrafo del
artículo 314°-C.
En todo el caso, el cuestionamiento sería la inclusión de medidas de
coerción procesal, así como medidas limitativas de derechos fundamenta-
les en el glosario punitivo material, pues dichas instituciones se encuentran
regladas en las normas procesales: el C de PP, la Ley N° 27379 y el nuevo
CPP. No abonamos una certeza de sistematicidad normativa, conforme a las
propiedades autónomas de cada parcela del Sistema Penal.
2. SUSPENSIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTAMINANTE

La realización típica de los injustos, que se han comprendido en la
presente titulación, toman lugar en el marco de concretas actividades socio-
económicas, en cuanto a la industria metalúrgica, minera, de hidrocarburos
y otras actividades que importan el empleo de elementos (insumos químicos,
gases tóxicos, etc.), que por su naturaleza pueden provocar estragos a los
componentes ambientales397.
Si, por ejemplo, la actividad contaminante, toma lugar en una planta
industrial (legal o ilegal), dedicada a la elaboración de productos químicos
y, en dicho proceder, se están emitiendo y/o vertiendo gases tóxicos, o una
discoteca que esta generando ruidos molestos más allá de los decibéles per-
' mitidos, el juzgador podrá disponer la «suspensión inmediata de la actividad
contaminante», a partir de una resolución debidamente fundamentada, que
tiene como sustento, el cese de los efectos antijurídicos de la conducta delic-
tiva -objeto de Investigación-, No lo dice el precepto en cuestión, mas dicha
medida puede ser adoptada en el decurso de la investigación penal, con car-
go al principio de rogación, es decir, solicitada por el sujeto legitimado, por el
397 En el CP español de 1995, se recoge una figura similar en el artículo 340°, cuando
se faculta a los jueces y Tribunales ha ordenar a cargo del autor del hecho, las me-
didas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar
cualquier otra medida cautelar; CONOE-PUMPIDO TOURÓN, C./ LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.,
sostienen al respecto, que las medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológi-
co perturbado, a cargo del autor del daño, es una consecuencia propia de la respon-
sabilidad civil derivada del delito, aun cuando su mención expresa tiene un importante
valor clarificador, por lo que merece una critica positiva; Comentarios al Código Penal,
T. 4, cit., p. 2583; Asi, PRATS CANUT, J.M. y otro; Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, T. II, cit., p. 1272; Botx REIG, J. y otro; Comentarios al Código Penal,
Vol. III, cit., p. 1615.
representante del MP, o, en su defecto de oficio, siguiendo las esquelas nor-

mativas del C de PP, pues según el nuevo CPP, medidas de estas naturaleza
requieren siempre de la solicitud del sujeto procesal correspondiente.
Una previsión legal semejante hemos de encontrarla en el artículo 105°
del CP, en cuanto a la sanción de consecuencias accesorias de aplicación
exclusiva a la persona jurídica, que pueden tomar lugar en el transcurso del
Proceso Penal o ya en el marco de la sentencia de condena como medida
definitiva398. El artículo 314° del CP, en su redacción normativa, antes de la
modificación producida por la Ley N° 29263, señalaba a la letra lo siguiente:
"El Juez Penal ordenará, como medida cautelar, la suspensión inmediata de
la actividad contaminante, así como la clausura definitiva ó temporal del es-
tablecimiento de que se trate de conformidad con el artículo 105 inciso 1, sin
perjuicio de lo que pueda ordenarla autoridad en materia ambientar.
El nuevo CPP, en el rubro denominado «Suspensión Preventiva de
Derechos», Título Vil del Libro Segundo, norma una serie de medidas que se
orientan a evitar la reiteración delictiva, conforme se detalla en los artículos
"297° y 298°, entre las cuales está la prohibición temporal de ciertas activida-
des profesionales, las cuales se supone deben ser lícitas399. Derechos que
en definitiva deben revelar una vinculación directa con el injusto penal come-
tido, es decir, su apücabilidad está sometida a un presupuesto material, y a
una intensidad antijurídica de cierta entidad lesiva400. Empero, la realización
de ciertas actividades relacionadas con la industria y el comercio, pueden
también ejercerse al margen de la legalidad y a su vez, generar peligros
contaminantes para los componentes ambientales, que serían cubiertas por
el artículo 314°-B del CP.
Finalmente, es de verse que la imposición de esta medida suspensiva
de derechos, ha de proceder sin perjuicio de lo que haya ordenado al res-
pecto la autoridad administrativa. No existiría objeción alguna de que ambas
autoridades (judicial y administrativa) procedan simultáneamente, conforme
sus atribuciones legales; sin embargo, consideramos que si el hecho, -pe-
nalmente prohibido-, es objeto de conocimiento (avocamiento) judicial, la
autoridad administrativa debe suspender todo tipo de trámite investigativo
y remitir todo lo actuado a las agencias de persecución penal401. En tal en-
398 Vide, ai respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 1202.
399 Así como el resto de medidas que también pueden ser aplicadas, en mérito a la enun-
ciación abierta que se deriva del precepto legal in comento.
400 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. II, cit, p. 173.
401 Así, el articulo III del Titulo Preliminar del nuevo CPP.
tendido, se resguardan dos aspectos fundamentales: primero, la primacía

de la Justicia Penal sobre la Justicia Administrativa y, segundo, la seguridad
jurídica que debe imperar en un Estado de Derecho.
El artículo 137° de la LGA, dispone que: "Iniciado el procedimiento san-
cionados la autoridad ambiental competente, mediante decisión fundamen-
tada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar, provisoriamente y
bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en la presente
Ley u otras disposiciones legales aplicables, si es que sin su adopción se
producirían daños ambientales irreparables o si se arriesgara la eficacia de la
resolución a emitir".
La naturaleza de esta medida cautelar tiene que ver realmente con un
aspecto criminológico y de hacer cesar los efectos antijurídicos del compor-
tamiento prohibido (contaminante) de evitar mayores daños al bien jurídico
protegido. No se trata de una medida que tenga que ver con la Indemniza-
ción, cuyo abono es entera responsabilidad del sujeto infractor y del tercero
civil responsable, pues aquélla hace alusión a la reparación por los efectos
perjudiciales ocasionados por el delito, de cuyo concepto toma lugar la Re-
paración Civil, conforme lo prescribe el artículo 92° del CP, que ha de ser
proporcionar a la magnitud del perjuicio ocasionado por el hecho punible
cometido.
3. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DE COERCIÓN PROCESAL

PREVENTIVA
La Incautación es una medida de coerción procesal, susceptible de
aplicación, en la persecución penal de cualquier figura delictiva, siempre
que por la naturaleza del hecho punible investigado sea necesario conser-
var los elementos, objetos e instrumentos que han sido empleados en la
perpetración del hecho punible. La aprehensión de dichos objetos cumplen
una doble función, que pueden ser vistos desde un doble baremo a saber:
primero, desde un plano probatorio, en el sentido de servir como fuente de
incriminación para la construcción de la teoría del caso y, segundo, desde
un aspecto criminológico, de neutralizar la posible comisión de delitos -de
cara a futuro-.
En el caso que nos amerita, el legislador ha considerado que la aplica-
ción de la Incautación toma lugar de forma «imperativa», como se desprende
del tenor literal del artículo en cuestión, al haberse empleado normativamen-
te el término: "dispondrá"; de modo que el juez de oficio o a pedido de la parte
interesada [principio de rogación) deberá adoptar dicha medida, ordenando
la incautación preventiva de «los especímenes presuntamente ilícitos y de
los aparatos o medios utilizados para la comisión del presunto ilícito»; es
decir, no sólo se trata de los objetos que materializan el injusto penal (espe-
címenes de la flora y fauna silvestre, debiéndose agregar, a los productos
forestales maderables), sino también, todos aquellos aparatos, instrumentos,
máquinas, dispositivos electrónicos, etc., que fueron utilizados por el agente
(imputado), para la configuración del injusto penal.
Como se entiende del tenor literal, la medida de Incautación puede
proceder ante una decisión de oficio por parte del Juez Penal o, en su de-
fecto, por solicitud del persecutor público. Dichas facultades se condicen
con lo previsto en,el artículo 94° del C de PP, como se dispone en su primer
párrafo. La distinción en todo caso, radica en que el precepto procesal hace
alusión a una «facultad discrecional» del órgano jurisdiccional, en cuanto a
la imposición de la Incautación, en cambio, el artículo 224° supone un deber
prescriptivo, de igual forma que en el caso del artículo 221° del CP.
En lo que ai nuevo CPP se refiere, apreciamos en la lectura def artículo
316°, que la adopción de la Incautación es una facultad discrecional, sin em-
bargo, notamos una diferencia importante, pues quien ejecuta directamente
la medida de coerción real es el persecutor público, lo cual se ajusta plena-
mente a las nLievas funciones que asume el Fiscal en la conducción de la
Investigación Preparatoria402. Empero, el Fiscal que ejecutó la medida está
en la obligación de solicitar al Juez de la IP, la expedición de una resolución
confirmatoria, como se dispone en el inc. 2) del artículo precitado; dicha
resolución es en suma importante, en orden a fiscalizar la legitimidad de la
medida, si es la no adopción de la misma, hubiese producido una pérdida
irreparable, a fin de alcanzar los fines de la investigación («peligro en la de-
mora»). Además, cabe añadir que el juzgador es el único funcionario estatal
legitimado para la restricción y/o limitación de derechos fundamentales, con
arreglo al artículo VI del Título Preliminar del nuevo CPP.
Aspecto a mencionar, es que la imposición de la Incautación, debe ser
cotejada con las prescripciones normativas, que al respecto recoge el CP, en
sus artículos: 102° y 103°, concernientes al «Decomiso»*03.
4. EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE
Es de verse que el dispositivo legal in comento, también permite al
Juez ordenar el allanamiento o descerraje del local, donde se supone se
está cometiendo el ilícito penal, no puede hablarse en términos de certeza, al
402 Vid., al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Pe-
nal, cit., ps. 207-216.
403 Vid., más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 1197-1201.
tratarse de un ámbito de calificación preliminar. Para ello, el Fiscal, en mérito

a las primeras pesquisas efectuadas, debe haber tomado información vale-
dera, de que en un determinadoitigar, domicilio, recinto, morada y/o depen-
dencia, se están realizando actos presuntamente delictivos (ambientales); lo
dicho se concuerda, con la necesidad de que la adopción del «allanamiento
o descerraje», venga precedida por un requerimiento fiscal («principio de
rogación»); lo cual resulta acertado, tomando en cuenta que es el represen-
tante de) Ministerio Público quien debe dirigir la investigación, mediando el
diseño de una estrategia adecuada para la averiguación de la verdad y, no
el juzgador como ha de pensarse según la cultura inquisitiva de un modelo
procesal-penal Mixto.
El descerraje será necesario, cuando se deba vencer ciertos obstácu-
los que impiden el acceso al lugar de los hechos, como candados, cerrojos,
fieros, etc.
El «Allanamiento» no se encuentra reglado de forma taxativa en el C
de PP, su regulación la encontramos en la Ley N° 27379 y en el Capítulo V
del Título III del Libro Segundo del nuevo CPP W .
5. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DEFINITIVA

Las medidas cautelares, como es sabido, tienen por cometido, asegurar
las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de una posible sentencia
de condena: la efectiva reclusión del condenado en un establecimiento pe-
nitenciario y el alzamiento de los bienes del penado como del tercero civil
responsable.
Según lo dispuesto en el artículo 92° del CP, el juzgador en la senten-
cia de condena, aparte de la sanción punitiva, debe aparejar la indemniza-
ción por concepto de responsabilidad civil y, asimismo, de conformidad con
el artículo 102° (in finé), deberá decretar el decomiso o pérdida de los objetos
de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiera ejecutado. Asi lo
recoge el precepto, al haberse dispuesto que en caso de emitirse sentencia
condenatoria «los especímenes ilícitos podrán ser entregados a una institu-
ción adecuada, según recomendación de la autoridad competente, y en caso
de no corresponder, serán destruidos».
Habiéndose determinado la responsabilidad penal del imputado, que-
da acreditado también que los instrumentos y/o objetos que fueron objeto
de la Incautación preventiva, empleados para la perpetración del hecho pu-
nible, por lo que la consecuencia jurídica natural, es el decomiso definitivo
404 Vid., más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis del nuevo Código Proce-
sal Penal, cit., ps. 692-703.
de dichos bienes. Máxime, si se trata de bienes de comercio ilícito. Inclusive

dicho destino, le repara también a dichos objetos en caso de una sentencia
absolutoria, concordante con el artículo 320.1 del nuevo CPP.
En el caso de los ejemplares ¡lícitos, bajo ninguna circunstancia proce-
de su devolución al encausado, es decir, aun ante la hipótesis de una senten-
cia absolutoria o un auto de sobreseimiento definitivo, que puede tomar lugar
a efectos de haberse amparado una Excepción de Prescripción de la acción
penal o una de Naturaleza de Acción, puede dar lugar a su entrega. No con-
fundamos la declaración judicial que determina la inocencia del acusado, tal
vez por falta de'pruebas (//? dubio pro reo), con aquellas evidencias, que sin
establecer un nexo de vinculación delictiva, son a todas luces objetos y/o
instrumentos de naturaleza ilegal. El hecho de que el Fiscal no haya logrado
acreditar con rayana seguridad su Teoría del Caso, en cuanto a la participa-
ción del acusado en el hecho punible encausado, no cambia la naturaleza
ilícita de los especímenes.
No obstante, se deja abierta la posibilidad de que los bienes incau-
tados, puedan ser entregados a una «Institución adecuada», seria el caso
de'ciertas organizaciones altruistas, educativas, culturales, especialmente
constituidas para la conservación y protección de especies (fauna y/o flora)
silvestre en peligro de extinción. Para que proceda dicha entrega, la entidad
estatal competente (INRENA) deberá emitir un informe favorable en ese sen-
tido, en mérito del cual se constata que la institución beneficiada cumple con
los requisitos para ser acreedora de dichos especímenes y de que el objeto
que se le de a los mismos no sea lucrativo.
EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENA

Art. 314-D.- aEl que, encontrándose en una investigación fiscal a cargo
del Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione
información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un
delito ambiental, podrá ser beneficiado en la sentencia con reducción de
pena, tratándose de autores, y con exclusión de la misma para los partíci-
pes, siempre y cuando la información proporcionada haga posible alguna
de las siguientes situaciones:
1. Evitar la comisión del delito ambiental en el que interviene.
2. Promover el esclarecimiento del delito ambiental en el que intervino.
3. La captura del autor o autores del delito ambiental, asi como de los
partícipes.
El beneficio establecido en el presente articulo deberá ser concedido por los
Jueces con criterio de objetividad y previa opinión del Ministerio Público.1'
1. COMENTARIOS PRELIMINARES
La titulación in examen ha sido objeto de una sustancial modificación,
producto del incesante proceder legislativo, de adecuar normativamente es-
tos injustos penales a las nuevas exigencias de la sociedad postindustrial, en
cuanto a las amenazas que recaen sobre el Medio Ambiente y sus compo-
nentes fundamentales, hasta el punto de incluir de forma expresa una institu-
ción netamente procesal, pues es de recibo que la rebaja sustancial de pena
que pueda recibir un imputado como consecuencia de actos positivos de
«Colaboración», mediando entrega vajíosa de información, para con la per-
secución penal es denominada en la doctrina como «Colaboración Eficaz»,
de tal modo que no consideramos acertado en que un articulado del CP se
haga alusión a un mecanismo que responde a una naturaleza práctica, que
no condice con la estructuración sistemática que debe cautelar toda codifica-
ción punitiva, con arreglo al principio de Sistematización normativa.
Aquellas ventajas sustantivas que puede obtener el imputado, en

cuanto a la graduación de la sanción punitiva que se tramitan en un proce-
dimiento especial, cuando aquél proporciona de información útil, efectiva,
imprescindible y valiosa a la fiscalía, a efectos de alcanzar objetivos estricta-
mente político criminales, es decir, sujetos a los objetivos de la investigación,
se adscriben en corriente llamada «Derecho penal premial», que hunde su
estructura basilar, en la forma y/o medios de cómo el Estado enfrenta crimi-
nalidades per se complejas, que no pueden ser combatidas con los métodos
tradicionales y/o convencionales que caracterizan a cualquier Estado de De-
recho. Estrategias de política criminal que fueron implementadas en algunas
Naciones de Europa Continental a fin de poner freno a peligrosas mafias de
narcotraficantes y a las organizaciones subversivas que azotaron algunos
países de Europa occidental, luego importadas por efectos del Derecho an-
glosajón al hemisferio Sudamericano.
La figura de la Colaboración Eficaz es una formulación que se enmar-
ca estrictamente sobre consideraciones político-criminales, que tiene como
precedente comparativo el Plea Bargaining como procedimiento consensual
previsto en la legislación norteamericana405.
A lo descrito, debemos agregar una situación inobjetable: que el Sis-
tema Penal en su conjunto no está en capacidad material y operativa, para
procesar todos los hechos punibles que se cometen en nuestro país; para
ello es que resultan de especial ayuda los filtros de selección que pueden
activarse a partir de los mecanismos,alternativos al proceso penal ordinario,
que se ajustan sobre la ¡dea de una «Justicia Penal Consensuada», que no
405 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 730.
sólo cobija a la Colaboración Eficaz, sino también las instituciones de la Ter-

minación Anticipada del Proceso y la Conformidad, que han sido aglutinadas
de forma sistemática en las aristas normativas del nuevo CPP.
Un modelo procesal penal indinado al principio inquisitivo y a un prin-
cipio de estricta legalidad, no permite valorar respuestas diferenciadas ante
hechos disvaliosos aparentemente similares, en mérito a la consideración
lineal del proceso y a sus estructuras exageradamente formales y burocrá-
ticas.
De tiempo.atrás se está vigorizando la posición de establecer filtros
de selección, de valoración jurídico-penal, mediante la introducción de insti-
tuciones procesales que puedan morigerar la carga procesal, de reservar el
proceso penal y, con ello, la pena privativa de libertad a los injustos de grave
y meridiana alarma social. La unificación de criterios del injusto material, en
cuando a su práctica en el proceso penal, constituyen una respuesta eficaz
a la problemática del Sistema procesal406.
Por lo dicho, para poder proceder a reglar el procedimiento de Colabo-
ración Eficaz, han de advertirse dos presupuestos fundamentales: primero,
que se trate de delitos de gravedad (fundamento material del injusto de su-
ficiente disvalor antijurídico), como el narcotráfico, el terrorismo, lavado de
activos, cohecho y otros similares y, segundo, que de las primera investiga-
ciones determinen la existencia de verdadera dificultades probatorias, para
dar con el paradero de los principales culpables, en cuanto a la identificación
de los líderes y cabecillas así como la adquisición de elementos de con-
vicción que sean necesarios para la formalización de la persecución penal
(formalización de la denuncia y/o investigación preparatoria). Lo señalado
guarda correspondencia con las legítimas críticas que se alzan contra este
procedimiento especial, al importar un relajamiento sustancial del principio
de legalidad, en lo que respecta también a las funciones que debe desplegar
el Juzgamiento en todo proceso penal y, en lo referido a la determinación
judicial de la penal en base a los principios jurídico-penales de proporciona-
lidad, culpabilidad, lesividad en consonancia con ios fines preventivos de la
sanción punitiva407.
En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el proceso

de Colaboración Eficaz extienda su operatividad a cualquier tipo de delito, so
pena de quebrantar los mecanismos que deben resguardarse en un Estado
democrático de derecho, de que los delitos sean sancionados en estricta co-
406 PEÑA CABRERA FREYSE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 729.
407 Ver más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE. A.R.; Manual de Derecho Procesal Pena!,
cit.. ps. 733-735.
rrespondencia con los elementos que de forma conjunta han de sostener la

imputación delictiva; al margen de que se admitan otras salidas consensuadas
al conflicto408.
Empero, en el presente caso, estamos frente a delitos de suma gra-
vedad, no tanto por la peligrosidad que en su accionar revelan sus autores,
sino por el grado de relevancia ius constitucional del bien jurídico tutelado.
El Medio Ambiente se constituye en la plataforma de viabilidad existencial
del ser humano, cuya importancia radica en la necesidad de una vida con
calidad ambientalista; así como de la necesidad de proteger los Recursos
Naturales desde un plano etnocéntríco. Consecuentemente, encontramos
acertado que los injustos ambientales sean objeto del procedimiento de Co-
laboración Eficaz.
La institución de la Colaboración Eficaz no puede aplicarse en cual-
quier caso de criminalidad Ambiental, para ello deben aparecer ciertas cir-
cunstancias: primero, que estemos ante una organización delictiva dedicada
a cometer esta clase de delitos y, segundo, que uno de sus miembros esté
dispuesto a brindar información eficaz, ésta última debe ser idónea para al-
canzar ciertos objetivos investigativos, pues de no ser así, el acogimiento a
dicho procedimiento debe ser rechazado.
2. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACIÓN EFI-

CAZ
Dispone la norma en cuestión que la reducción de la pena en el caso

de autores y la exención de pena en el caso de los partícipes, requiere que,
en el marco de una investigación a cargo del Ministerio Público o en el desa-
rrollo del proceso penal, el imputado proporcione información eficaz que per-
mita alcanzar los objetivos que se glosan en los inc. 1) al 3) del articulado.
Del precepto invocado se colige que al procedimiento podrán acoger-
se tanto el autor como el partícipe, por tanto, podrán someterse a aquél los
co-autores, cuando se trata de una pluralidad de imputados, a quienes se
les atribuye el co-dominio funcional del hecho así como el autor mediato,
cuando éste utiliza a un instrumento no doloso para la perpetración del in-
justo. Serán siempre aquellas personas físicas que ejercen en el seno de la
persona jurídica los órganos más representativos de la societas o aquellos
que actúan en su nombre, según la fórmula extensiva de autoría que se des-
prende del tenor normativo del artículo 314°-A del CP.
408 Así, la Terminación Anticipada del proceso y la Conformidad.

Cuando del autor se trata, sea como autor inmediato, autor mediato o
co-autores, la pena podrá áer rebajada por debajo del mínimo legal de igual
forma sucede cuando el imputado se acoge a los beneficios de la Confesión
Sincera. Empero, no es lo mismo confesar un hecho, en los términos ex-
puestos en la imputación delictiva formulada por el Fiscal, de forma espontá-
nea y voluntaria, que admitir culpabilidad (plea guilty)*09 impulsado, motivado
e inspirados en los beneficios, en la premialidad que se puede obtener vía
la aprobación judicial del Acuerdo por Colaboración Eficaz. Es decir, en esta
última institución lo que propicia la obtención de la premialidad es, en reali-
dad, el reconocimiento de culpabilidad, sino la posibilidad de que a partir de
la información que proporciona el Colaborador, el Sistema de Investigación
Penal en casos concretos pueda identificar ciertas evidencias que resultan
idóneas para condenar a los dirigentes de una organización delictiva, de
poder hallar las fuentes de la actividad delictiva, de repatriar ingentes sumas
de dinero, etc.
La eficacia de la información, conforme los fines investigativos, es lo
que determina la amplitud y ventaja del premio, no es el principio de pro-
porcionalidad conforme el grado de disvalor del injusto, de la intensidad del
reproche (personal) y los fines preventivos de la pena, lo que determina la
magnitud de la reacción punitiva410. Por otro lado, la admisión de culpabili-
dad, aunque se diga que no es propiamente una Confesión, releva de prueba
al persecutor público, sólo con respecto al Colaborador, en cambio, la Con-
fesión genera la obligación al Fiscal de acreditar los dichos del Confeso.
El «Utilitarismo» y las necesidades político criminales son las que en-
cauzan la naturaleza premial de la Colaboración Efícaz, desnaturalizando los
fundamentos materiales que guían el Sistema de Justicia Penal. De ahí, que
los reparos no se hagan esperar, desde tribunas defensivas de la legalidad
material y de la igualdad constitucional.
409 Así, el articulo 472.2 del nuevo CPP, al señalar que el colaborador debe admitir o no
contradecir, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido o se le imputen; no
se entiende, como en el articulo 476.1, en lo que respecta al contenido del Acuerdo, se
diga que éste ha de contener: "Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la con-
fesión en los casos que ésta se produjere", acaso la admitir haber intervenido en los he-
chos delictivos que se le imputan o renunciar a la contradecir la base de la incriminación
no es una "Confesión". Los preceptos en mención son en puridad contradictorios, no se
ajustan a la naturaleza de la Colaboración Eficaz, pues es sabido que el sometimiento
a este procedimiento supone en todos los casos una "Admisión de Culpabilidad", si esto
no es así, el imputado ha de controvertir los términos de la imputación en el marco de un
Proceso Penal Común.
410 Aunque asi se pueda entender de una lectura literal del artículo 474.2 del nuevo CPP;
articulo 4o de la Ley N° 27378.
Partícipes, por su parte, serán todos aquellos que, sin tener el dominio
material del hecho, han contribuido de forma decisiva para que el autor logre
la realización típica; colaboración que puede ser catalogada como esencial
(complicidad primaria), para el éxito del plan criminal o accesoria (complici-
dad secundaria). Cabiendo agregar como variante de participación al Induc-
tor, quien actúa como psíquicamente sobre el autor inmediato, creándole
la decisión de cometer el delito; que para ser considerado tal debe tener la
cualidad suficiente que exige la tipicidad objetiva para ser estimado juridico-
penalmente como autor. En estos casos, el colaborador (partícipe) puede
obtener una exención de pena, es decir, es sustraído del ámbito de punición,
concordante con lo establecido en el articulo 68° del CP.
Si se trata de un autor, que a su vez ha de ser considerado como «jefe,
cabecilla o dirigentes principales de organizaciones criminales, así como los
altos funcionarios del Estado -que tienen la prerrogativa del antejuicio-, no
podrán acogerse a este procedimiento conforme se estipula en el artículo 7o
de la Ley N° 27378, así como en el artículo 474.5 del nuevo CPP. No confun-
damos la concepción criminológica con una acepción estrictamente penal.
Es de verse que el partícipe a diferencia del autor, debe recibir siempre
una pena menor con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcio-
nalidad, y tal como se desprende del artículo 23° de la CP.
Conforme se ha anotado, en el caso del partícipe (instigador o cómpli-
ce) puede recibir una Exención de penal, es decir, no se ejecuta la pena que
habría de imponerse, si es que no contase con información eficaz, valiosa y
oportuna. A tal entendimiento, veríamos que un cómplice primario del delito
de Contaminación Ambiental, según el grado de afectación al bien jurídico y,
resultando de una culpabilidad disminuida, por no tener el dominio funcional
del hecho, así como su participación sólo logística y otros datos a saber, re-
cibiría una pena de cuatro años de ppl, no resultando aplicable la institución
de la Exención de pena, al requerirse que el delito esté penado con una pena
no mayor a 2 años de ppl; de forma, que el acogimiento a la Colaboración
Eficaz determina una flexibilización enorme del principio de legalidad, según
una perspectiva política criminal. A ello, cabe agregar ciertos requisitos que
debe cumplir la información que proporciona el Colaborador'11 y de cumplir
con ciertas reglas de conducta, cuya infracción puede dar lugar a la Revoca-
bilidad del beneficio412.
411 Tal como se regla en el marco normativo del artículo 474.4 del nuevo CPP; artículos 3o
y 5o de la Ley N° 27378.
412 De acuerdo con las obligaciones que se glosan en el artículo 479.2 del nuevo CPP,
concordante con lo dispuesto en el artículo 480° (in fine); artículo 17° y 18° de la Ley
N° 27378.
En nuestra percepción, la disminución de la pena hasta un medio por

debajo del mínimo legal no puede alcanzar contornos que contravengan so-
terradamente el principio de Culpabilidad por el hecho; máxime, si la presen-
cia de circunstancia de agravación así lo aconsejan.
Como vemos, el sometimiento a este procedimiento por parte de un
Colaborador, puede incidir en rebajas sustanciales de la pena, que no se
pueden obtener en una Confesión Sincera, Terminación Anticipada del Pro-
ceso y Conformidad, por lo que postulamos una aplicación excepcional de
este procedimiento, y no una extensión aplicativa, como puede verse de la
orientación político criminal en nuestro país.
Se dice también que la proporción de la información eficaz por parte
del «colaborador eficaz» debe tomar lugar en el marco de una investigación
a cargo del persecutor público o en la esfera propia del proceso penal; esto
quiere decir, que se necesita de una Investigación Preliminar debidamente
formalizada por parte del Fiscal competente o de un auto de apertura de ins-
trucción dictado por el órgano jurisdiccional que se avoca a la causa penal.
En lo que el nuevo CPP se refiere, habremos de fijar estas instancias de la
siguiente manera: "el primero, cuando el Fiscal dispone formalmente la rea-
lización de las Diligencias Preliminares y, el segundo, cuando el persecutor
público, formaliza mediante una disposición la Investigación Preparatoria.
La información eficaz que proporcione el colaborador, debe permitir lo
siguiente:
1. Evitar la comisión del delito ambiental en el que interviene.
2. Promover el esclarecimiento del delito ambiental en el que Intervino.
3. La captura del autor o autores del delito ambiental, así como de los
partícipes.
Empero, antes de que sea valorado en forma positiva la información

entregada por el colaborador, debe expresarse la voluntad firme de declarar-
se culpable (plea guilty), allanarse a los términos de la imputación delictiva
formulada por el MP. Entonces, el imputado renuncia al principio de presun-
ción de inocencia, haciendo uso de su mejor estrategia de defensa y revela
de esta forma al persecutor público del onus probandi, persiguiendo una
mejora sustancial de su situación jurídica413.
De forma resumida podemos decir que uno de los cometidos más
esenciales que ha de obtenerse la información proporcionada por el cola-
borador constituye la identificación de los autores y partícipes así como la
413 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit, p. 731.
forma de cómo se perpetro el injusto414. En tal mérito, la fiscalía esta en in-

mejorable situación de proceder a una investigación preliminar contra dichas
personas y, con los elementos de convicción que cuente pueda formalizar ta
denuncia penal respectiva ante el" Poder Judicial. No obstante, parece adver-
tirse de la norma, que esta se orienta sobre estructuras criminales, esto es
sobre asociaciones delictivas que usualmente cometen este clase de delitos,
pues el colaborador debe «delatar» a otros presuntos sospechosos, cuya
información la ha recogido precisamente por formar parte de la banda de-
lictiva. En el caso de un solo agente, que ha cometido de forma individual el
delito, difícilmente podrá acogerse a éste procedimiento, al carecer de datos
que puedan involucrar a otro individuo. Parece ser que la ratio de la norma se
dirige en dicha dirección; no obstante, el partícipe que por ejemplo, ha inter-
venido en la realización delictiva, permitiendo el ocultamiento de los bienes
en un determinado lugar, sí estará en posición de informar sobre el paradero
de los bienes -objeto material del delito-, para que puedan ser restituidos al
patrimonio del deudor.
Si son varios los co-autores, únicamente podrá ser beneficiado aquel

que de forma primera se acerque al Ministerio Público y brinde la información
eficaz, por lo que el otro co-autor, no le quedará otra que someterse a la in-
vestigación y luego al proceso penal respectivo.
Dos sujetos {infractores de la ley penal) que revelan un mismo nivel
de responsabilidad penal (culpabilidad), recibirán una sanción punitiva sus-
tancialmente distinta, lo que no resulta compatible con una Justicia sujeta al
Estado de Derecho, que debe tratar a todos por igual. Lo que se está promo-
viendo en todo caso es la delación, propiciando la disociación delictiva; que a
nuestro entender, sólo debería estar circunscrito al caso de las organizacio-
nes delictivas y no a la delincuencia ordinaria, a la larga lo propuesto en esta
norma genera una abierta contravención a los principios elementales de un
Derecho penal democrático.
Finalmente, el último párrafo del artículo 314°-B dispone a la letra lo
siguiente: «El beneficio establecido en el presente artículo deberá ser conce-
dido por los Jueces con criterio de objetividad y previa opinión del Ministerio
Público».
414 Se podrá evitar la continuidad del delito, cuando ya siendo infringida la norma por
vez primera, el colaborador otorga ciertos datos de cómo el autor opera y asi evitar
que vuelva a contravenir la prohibición normativa. Por su parte, evitar la consuma-
ción del delito, supone que el hecho punible no puede haberse desarrollado en su
perfección, v. gr., elaborado un documento falsario, el colaborador permite descubrir
dicha naturaleza y, asi impide que el agente lo pueda incluir en los libros contables
de la empresa.
El procedimiento de Colaboración Eficaz es un manifiesto típico de la

llamada «Justicia Penal Consensuada», pues ambas partes adversariales
(Ministerio Público y Defensa del imputado) llegan a un acuerdo con respec-
to a los beneficios a ser concedidos por el Colaborador, dependiendo de la
relevancia de la aportación proporcionada por el imputado, basados en los
términos de la imputación delictiva, lo que da lugar al «Acta de Colaboración
Eficaz415». Un documento suscrito por ambas partes que viene a consistir en
una especie de negociación transaccional, donde se hará constar el benefi-
cio acordado, los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la concesión
en los casos que ésta se produjere y, las obligaciones a las que queda sujeta
la persona beneficiada, con arreglo al artículo 12° de la Ley N° 27378.
De lo anotado se infiere claramente que la sentencia de condena, que
toma lugar como consecuencia del procedimiento especial de Colaboración
Eficaz, si bien es un dictado del órgano jurisdiccional competente, no es
menos cierto que el contenido de dicha resolución implica un fiel reflejo del
Acta de Colaboración Eficaz, en lo que respecta a los términos del acuerdo.
En las normas pertinentes se delimita la función jurisdiccional, al control de
legalidad del acuerdo, entonces, éste tiene dos caminos: -primero, de apro-
bar el Acuerdo, el cual no podrá exceder sus términos418, si es que considera
que no adolece de infracciones legales, no resulta manifiestamente irrazo-
nable, o no es evidente su falta de eficacia, imponiendo las obligaciones que
legalmente correspondan. Segundo, desaprobando el Acuerdo417 418, cuando
advierte que los términos del mismo contravienen la legalidad vigente, sea
por cuestiones de tipicidad penal o por que el Colaborador, según su grado
de participación delictiva, no puede estar incurso en el procedimiento u otro
circunstancias a ser examinada por el juzgador.
415 Sin defecto a lo descrito, procede de un Convenio Preparatorio, que pueden celebrar
las partes, en donde se precisará -sobre la base de la calidad de la información ofre-
cida y la naturaleza de los cargos o hechos delictuosos objeto de imputación o no con-
tradicción- los beneficios, las obligaciones y el mecanismo de aporte de información
y de su corroboración, conforme se desprende del articulo 475.3 del nuevo CPP.
416 Así, se establece en el artículo 477.5 del nuevo CPP; artículo 14" de la Ley N° 27378
(último párrafo).
417 Dicha resolución es susceptible de ser apelada, así se devela del articulo 477.4 del
nuevo Código Procesal Penal; articulo 14° de la Ley N° 27378.
418 Antes de celebrarse la Audiencia privada, el juez puede formular observaciones al
contenido del acta y a la concesión de los beneficios, los que podrán referirse a erro-
res subsanables, en cuanto a los literales normativos aplicables, el nombre de los be-
neficiados o el nivel del beneficio, considerando ciertos aspectos que no concuerdan
con su naturaleza; Así, el artículo 477.2 del nuevo CPP; concordante con el artículo
14° de la Ley N° 27378.
384 . DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO IV
Según lo anotado, la naturaleza jurídica del procedimiento por Colabo-

ración Efícaz, que otorga amplias facultades discrecionales al Fiscal, impide
adecuar su trámite a la previsión in comento, pues el persecutor público no
emite dictamen alguno en estos casos, lo que suscribe conjuntamente con el
imputado es un Acuerdo'*19, cuyos términos son vinculantes para el juzgador,
lo que no obsta a que éste último haya de actuar con objetividad.
419 Sea en la Ley N° 27378 y el nuevo CPP.

TÍTULO XIV
DELITOS CONTRA LA
TRANQUILIDAD PÚBLICA
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA
Una comunidad social regida por el Derecho y la Justicia importa, en

un primer plano normativo, la protección inclaudicable hacia los valores fun-
damentales de la persona humana, como estructura basilar del ordenamien-
to ius-constitucional. Conforme a'dicha concepción axiológica, la política
criminal incide en la configuración legal de concretos ámbitos de disvalor,
mediando la tipificación de los delitos de Homicidio y Lesiones, conforme se
desprende de los primeros articulados del glosario punitivo420.
La descripción anotada manifiesta una estimación individualista de la
persona, de acuerdo con una concepción ortológica y atomista, que si bien
se puede condecir con los principios del Estado Liberal de Derecho, que
emergió a fines del siglo XVIII, no encuentra justificación material, según la
¡dea de un Estado Social y Democrático de Derecho, donde la protección
jurídica ha de ser construida desde un enfoque comunitario o, dígase, colec-
tivo, tomando en cuenta al hombre como un ser eminentemente social.
Es a partir de las relaciones colectivas de los'individuos que se gene-
ran a su vez nuevas instituciones jurídicas, en el marco de una participación
política (partidos políticas), en el emprendimiento de una estructura socie-
taria (empresa, personas jurídicas; en la defensa de los intereses difusos
(organizaciones no gubernamentales), etc.
La sociabilidad del individuo así como los procesos socio-económicos
que ello genera, trae a colación nuevas exigencias en la elaboración del De-
recho positivo vigente.
420 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit.,
ps. 40-43.
Dicha ínter-actuación social no sólo ha de expresarse en actividades

lícitas, legales, de quienes actúan colectivamente, pues dicha fusión intelec-
tiva también es aprovechada en la comisión de conductas delictivas. Injustos
penales que desbordan un plano individual, ingresando a una esfera más
compleja de la criminalidad, al colocar en riesgo bienes jurídicos pertene-
cientes a la comunidad en su conjunto.
Las asociaciones sindicales, laborales, gremios profesionales, en mu-
chas ocasiones acuden a las calles, plazas y parques, agrupando a una canti-
dad significativa de personas, con el objetivo de que sus voces sean escucha-
das por las autorices políticas y gubernamentales, mediando la demanda de
una serie de reivindicaciones de diversa índole que, en ciertas circunstancias,
pueden ser legítimas; sin embargo, personas infiltradas o sus propios miem-
bros, aprovechan la oportunidad para ocasionar graves daños al patrimonio
público y privado, así como para propiciar actos de vandalismo.
Otras agrupaciones, también organizadas, como las barras bravas,
salen despavoridos de los estadios de fútbol atemorizando a la población,
mediante el uso de la violencia y la amenaza, ante cualquier mortal que se
le ponga al frente. No dudan en lesionar al más desvalido de los ciudadanos,
de arrebatar sus carteras a una anciana pensionista, a veces de perpetrar
los más viles de los asesinatos, sin ninguna misericordia.
Por otro lado, aparecen organizaciones delictivas más sofisticadas en
su accionar, que se asocian por un determinado a tiempo, a efectos de co-
meter una serie de delitos, sirviendo las ventajas que le otorga el aparato
criminal, para obtener grandes dividendos económicos. Hasta el punto de
articular estructuras delictivas de gran alcance, teniendo como líderes, diri-
gentes y cabecillas a funcionarios públicos de alto nivel, o forman una clase
de alianza con el poder político que, de forma clandestina, permite que estas
asociaciones puedan perpetrar los hechos punibles con toda impunidad. Es
esta descripción criminológica que pone en graves aprietos la política crimi-
nal del Estado, que a partir de sus instrumentos y mecanismos tradicionales
no está en capacidad de enfrentar; entendiendo, que una eficaz persecución
y prevención no puede lograrse únicamente con el listado delictivo, en es-
pecífico, con los efectos disuasivos-amenazantes que hayan de surgir con
el injusto penal de la «Asociación para delinquir», previsto y penado en el
artículo 317° del CP, de seguro el de mayor incidencia en la praxis judicial, en
comparación al resto de delitos que se aglutinan en la presente titulación.
Desde un punto de vista criminológico, el actuar en grupo, escudado
en las corazas que se desprenden del enjambre criminal, el individuo ad-
quiere cierta disposición a delinquir, que no la tuviese si estuviese soto; no
TÍTULO XIV: DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA 389
es propiamente un acto de valentía, todo lo contrario, un acto de cobardía,

de quien se aprovecha de las ventajas que le otorga la agrupación delictiva
para atentar contra los bienes jurídicos de personas inocentes e indefensas.
Es por ello que se debe identificar los factores desencadenantes que inciden
en la formación de estas asociaciones delictivas, sobre todo, aquellas con-
formadas por adolescentes, para incentivar su desmantelamiento.
2. BIEN JURÍDICO Y POLÍTICA CRIMINAL
¿Qué hemos de entender por «Tranquilidad Pública»? La tranquilidad

pública, anota PEÑA CABRERA, es la situación subjetiva de sosiego espiritual
del público, o de lo que es lo mismo, de las personas en general. La natura-
leza subjetiva del bien ofendido por los delitos contra la tranquilidad pública,
condice con ta naturaleza de los hechos que lo lesionan421.
La Ley Fundamental en su artículo 2o inc. 22, establece que todo in-
dividuo tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre
y al descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de su vida.
De lo anterior, se colige que la Constitución recoge una perspectiva
no en puridad individual, sino también social del hombre, en cuanto a una
vocación pacifista de la convivencia humana.
Se ha dicho con razón, que la tranquilidad pública es una "situación
subjetiva": sensación de sosiego de las personas integrantes de la sociedad,
nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social,
puesto que sus individuos ajustarán sus conductas a las reglas fundamenta-
les de la convivencia''22.
La Tranquilidad Pública ha de ser entendida como un bien jurídico de
orden espiritual e inmaterial a la vez, al definirse como un estado de percep-
ción cognitiva, que tiende a formarse en la psique de los ciudadanos, a partir
del cual tienen una sensación de seguridad sobre el marco social donde
han de desenvolverse, de sentir la tranquilidad, de que sus bienes jurídicos
fundamentales no han de verse lesionados por ciertos actos de disvalor que
toman lugar por agrupaciones de personas, quienes en su ilícito accionar
hayan de generar zozobra y pánico en la población.
421 PEÑA CABRERA, R.; Nuevo Código Penal Comentado, cit., p. 330.
En la dogmática argentina, FONTÁN BALESTRA escribe que la expresión

tranquilidad pública tiene la virtud de eludir ia ambigüedad que por sus dis-
tintas acepciones y dispar contenido tiene la fórmula orden público, al par
que señala la verdadera naturaleza del bien jurídico lesionado por estos de-
litos423.
CRUZ BOLÍVAR, en la doctrina colombiana, nos dice que todo delito im-
plica un daño, una desconfiguración social: ello se puede sostener desde un
punto de vista sociológico, pero cuando se atenta contra esa certeza de que
se convive en un ambiente de comunes expectativas de no agresión se en-
tra en la desconfianza colectiva y en la incertidumbre acerca de un eventual
atentado a la comunidad424.
Estamos ante un bien jurídico supraindividüal, de modo que su legi-
timidad como construcción dogmática y orientación política criminal, está
condicionada a su vinculación con los intereses jurídicos individuales, v. gr„
la vida, el cuerpo, la salud, la libertad personal, etc., importa un reforzamien-
to en la tutela penal de dichos intereses, en el sentido de que el poder penal
estatal no ha de esperar que se lesionen de forma efectiva dichos derechos
fundamentales, sino que en cohesión con los valores ius constitucionales,
construya una esfera de ámbito convivencia social, que al ser perturbada
pone también en riesgo la esencia de los valores democráticos, con ello
la integridad de dichos valores. La posibilidad de que estados de extrema
violencia, que hayan de tomar lugar en lugares públicos, de que se alabe
la acción senderista, tal como se desprende de ios delitos de Disturbio y de
Apología.
Sin embargo, es de verse que la realización de algunas de estas con-
ductas, también importa la afectación a dichos bienes, conforme se devela
de la redacción normativa del artículo 315° del CP; lo que incide en la admi-
sión o no de las figuras concúrsales.
Dicho lo anterior, no entendemos porqué se captaron en esta titula-
ción, los delitos de Ofensas contra la memoria de los muertos así como el
tráfico ilegal de órganos y tejidos425, según el orden sistematizado que debe
seguir el corpus punitivo.
En el CP español de 1995 se procedió a una regulación que se in-
clina por el concepto de «Orden Público», recogiendo conductas como la
Sedición, que en nuestro catalogo punitivo está rotulado como un delito que
423 FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 703.

424 CRUZ BOÜVAR, L.; Delitos contra la seguridad pública. En: Lecciones de Derecho Penal.
Parte Especial, cit., p, 439.
425 Artículo 318°-A - incorporado por la Ley N° 28189 del 18 de marzo de 2004.
atenta contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional, habiéndose

normado en su Capítulo III - "De los Desordenes Públicos, donde se tipifica
una modalidad parecida al tipo penal de Disturbios, con la denominación de
Desórdenes Públicos.
En la legislación penal colombiana se han agrupados aquellos delitos
que atenían contra la «Seguridad Pública», incluyéndose una serie de con-
ductas, como el incendio, terrorismo, el concierto con fines terroristas o para
cometer delito de narcotráfico.
Una sociedad democrática ha de apuntalar siempre a la protección de
una convivencia social pacífica.
El reconocimiento de un Estado Constitucional de Derecho configura
determinados ámbitos de actuación de los ciudadanos, delimita la relativi-
zación de los derechos subjetivos, imponiendo ciertas restricciones en su
ejercicio, que tiene por finalidad la salvaguarda de una esfera de convivencia
social pacífica; que puede verse seriamente perturbada cuando se cometen
las ilicitudes penales comprendidas en el Título XIV del CP.
No obstante lo anotado, cabe también precisar que la penalización de
estas conductas no está desprovista de reparos, conocedores que en un
sistema democrático de derecho, los sujetos sólo pueden ver afectada su
libertad, cuando afectan los intereses fundamentales que el Estado demo-
crático y la sociedad han de defender denodadamente, en mérito a su sitial
preferente en la cúspide constitucional; esto quiere decir, cuando el ciudada-
no comete un hecho que manifiesta una afectación y/o puesta en peligro de
dichos bienes jurídicos. Esta garantía se expresa en todo su esplendor sobre
la base de un Derecho penal del acto, concordante con una Culpabilidad por
el acto.
Como se expone en la doctrina, se ha criticado, y ciertamente no sin
fundamento, la política penal del orden público, en la que se plasma, a veces
de modo demasiado evidente, la involución autoritaria de las democracias
occidentales. Pero, aún peor resuelta la ausencia de toda política, la reacción
impremeditada y apresurada de los poderes públicos ante los cambios de
táctica y las manifestaciones permanentemente nuevas de la delincuencia
subversiva428427.
426 CARSONEU MATEU, J.C./ VIVES ANTÓN, T.S.; Coméntanos al Código Panal, Vol. IV, cit.,
p. 2089.
427 En opinión de POLAINO NAVARRETE, la configuración de los delitos contra el norden pú-
blico)» formalmente representa un significativo retroceso en la sistematización típica
de un moderno cuerpo legislativo, atento a la democrática ponderación de los valores
fundamentales de la sociedad, tal como son realmente estimados en las relaciones
Nadie puede ser condenado por lo que es, sino por lo que hizo, no por
estigmas sociales o pronósticos de peligrosidad, sino por haber desobedeci-
do las máximas del ordenamiento jurídico, mediando la infracción de manda-
tos y/o prohibiciones que el legislador ha reglado en los preceptos penales
especiales.
La «Tranquilidad y/o el Orden Público», han sido preferentemente em-
pleados como la justificación perfecta de Estados totalitarios y dictatoriales
(pseudo-democráticos) para descargar un poder represivo sin límites (au-
toritario y draconiano), en franca lesión a la dignidad humana y a la inviola-
bilidad personal. No olvidemos, que los delitos de Terrorismo, hasta antes
de la dación del DL N° 25475 del 06 de mayo de 1992428, se encontraban
glosados en la presente titulación y, es sobre estos injustos penales, que
se ha elaborado toda una normativa, que en algunos casos, ha supuesto la
contradicción a los principios limitadores del ius puniendi estatal; normativi-
dad que fuera incluso valorada y analizada por Tribunales Internacionales
al resultar incompatible con los principios de la Convención Americana de
Derechos Humanos; v. gr„ los jueces sin rostro, la pena de cadena perpetua,
procesos sumarísimos, delito de traición a la patria son expresiones típicas
de un Sistema Penal a todas luces antidemocrático.
La lucha contra el fenómeno de la Subversión ha determinado conse-

cuencias significativas en la política criminal, así como el combate hacia la
Criminalidad Organizada para estatal, definiendo una línea legislativa, cuya
dureza y estructuración normativa parece describir un Derecho penal que
se aleja de su núcleo fundamental (acto) para adentrarse en un programa
propio de la doctrina de la «Seguridad Nacional», de un «Derecho Penal del
Enemigo429430» y un «Derecho Penal de Autor».
interpersonales, y no como se presumen en la mente de titulares del poder que hacen

flaco servicio a las Instituciones del Estado con mecanismos de autoprotección nor-
mativa; Delitos contra el Orden Público (I), cit., p. 828.
428 No reparamos en la necesidad de sancionar una ley penal especial, dirigida a tipificar
de forma particular estos injustos penales, dada su intrínseca complejidad, la critica
se orienta a la técnica legislativa empleada, la cual se aleja de los criterios rectores de
un Derecho penal democrático.
429 Así, CARBONEU. MATEU, al sostener que si el Derecho penal del enemigo constituye una
negación de los principios jurídicos más elementales, aún peor resulta su aplicación
al Derecho procesal: ahí se produce la declaración como enemigo, pero a través de
un proceso en el que parece partirse ya con esa consideración; Terrorismo: Algunas
reflexiones sobre el concepto y el tratamiento penal. En: Terrorismo y Proceso Penal
Acusatorio, cit., p. 51.
430 Vide, al respecto. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; La Reforma del Sistema Penal en el
Perú, una discusión propia de la Región Latinoamericana y su relación con el Derecho
Penal del Enemigo. En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, cit., ps. 418-435.
La política norteamericana del control crimen y tolerancia cero, se

construye precisamente sobre la idea de reforzar intensamente la protección
jurídica del Orden Público, cuyos resultados todos conocemos, en lo que
respecta a la violación flagrante de los derechos humanos.
Las amenazas y riesgos que tienden sus tentáculos hacia el Orden
Público, se han convertido en el acicate de los Gobiernos de Turno para
debilitar progresivamente el contenido de las garantías fundamentales; la
prevención de las conductas delictivas es un cometido necesario en un Es-
tado de Derecho, pero esto, a su vez, no puede implicar una merma en las
garantías individúales de los ciudadanos.
No podemos adecuar la interpretación del delito de la Asociación para
Delinquir en un marco estricto de status autoral, so pena de poner de debi-
litar su propia justificación axiológica, de la política criminal, tomando como
parangón la idea de lesividad; de ahí que el análisis de dicha figura delictiva
requiera de una valoración pormenorizada.
DISTURBIOS
Art. 315.- "El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la in-
tegridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño
a la propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos dis-
tintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena
privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años".
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO

La acepción «Estado de Derecho» gravita sustancialmente en las re-
laciones Estado-ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconoci-
miento de concretos ámbitos de «libertad ciudadana»; entre éstos, el dere-
cho de reunión, de agruparse pacíficamente en lugares públicos, como una
manifestación esencial del Sistema Democrático.
El ejercicio del derecho a reunirse públicamente, las congregacio-
nes de personas ha de desarrollarse en forma pacífica, es decir, su reali-
zación no puede implicar a su vez una merma en los derechos fundamen-
tales de los ciudadanos; v. gr., de libre tránsito, de libertad de trabajo, etc.;
cuando el primero de ellos desborda su plano de legitimidad ingresa a una
esfera de ilicitud que, en algunos casos, puede significar la comisión de
un injusto penal.
El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materiali-

zarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descar-
tando cualquier tipo de manifestación violenta431.
Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será lícito siem-
pre y cuando su concreción se ajuste a los límites que la propia Constitución
delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden público, que no pueden
verse alterados, so pretexto de una manifestación democrática, dando lugar
a la preponderancia de los bienes jurídicos de valor superior432.
Es de verse, entonces, que en ér marco de estas asonadas públicas,
sobre todo cuando sus participantes son los miembros de las denominadas
barras bravas o de sectores sociales acostumbrados a los actos vandálicos,
se producen afectaciones a la propiedad pública y/o privada, así también
sucesos de sangre, en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamen-
tales (la vida, el cuerpo y la salud), así como a la integridad del patrimonio.
Estamos hablando de una violencia extrema que en los últimos tiempos ha
traído como saldo, personas muertas y gravemente heridas.
Por lo expuesto, estamos ante un bien jurídico de naturaleza supraindivi-
dual que ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de
que las personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades,
de no verse afectos por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no
dudan en lesionar los intereses jurídicos de mayor raigambre constitucional,
aprovechando las ventaja que les otorga la muchedumbre, con propiedad la
predisposición a delinquir, ya desde un factor criminológico.
Se trata, básicamente de delitos que tienden a subvertir o alterar las
bases materiales de la convivencia de un determinado sistema constitui-
do433.
Advertimos que el artículo 315° del CP, tiende a tutelar una serie de
bienes jurídicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del in-
terés jurídico espiritualizado ("Tranquilidad Pública"), también se protege la
integridad física de las personas, así como el patrimonio público y privado,
configurándose un tipo penal pluriofensivo434 43S; de modo que la naturaleza
431 PEÑA CASRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 566.
432 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit.. p. 566.
433 VIVES ANTÓN, T.S.I CARSONEU MATEU, J.C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
1033.
434 A este nivel surge el tema de un posible Concurso delictivo, entre el articulo 315" y las
primeras figuras delictivas del catalogo penal.
435 Así, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra el Orden Público (III), cit., p. 869.
de esta figura delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber: de que

los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica {injusto penal de Distur-
bios) ha de afectar en forma simultánea el bien jurídico colectivo43', así como
los intereses jurídicos personales; si esto no es así, se dará una tentativa de
este delito, siempre y cuando la acción prohibida haya tomado lugar en una
«reunión tumultaria».
Siguiendo las pautas reseñadas en titulaciones anteriores, habríamos
de proclamar un tipo penal de peligro, con arreglo a la visión colectiva del
bien jurídico tutelado; sin embargo, el legislador, dispuso que la punición de
este comportamiento se encuentra condicionada a la realización de ciertos
resultados de disvalor, que se exteriorizan en lesiones y atentados contra el
patrimonio (público y/o privado); por tales motivos se constituye en un delito
de lesión.
Lo anotado lleva a un sector de la doctrina ha sostener que la ambi-
güedad, que es inherente ai propio concepto de orden público, resulta com-
plementada en la sistematización positiva de los delitos de desórdenes pú-
blicos, con una heterogénea diversidad de bienes y valores que son tenidos
en cuenta en los diferentes tipos legales incriminadotes de este comporta-
miento delictivo'*37.
a. Sujeto activo
Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indis-

pensable algún tipo de cualidad especial, por lo que constituye una tipifica-
ción común; quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso
en una reunión tumultaria y, segundo, aprovechando dicha configuración co-
lectiva, afectar la integridad física de una persona y/o el patrimonio (público
y/o privado).
No necesariamente debe pertenecer a una banda, organización delic-
tiva u otra estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunión, donde
los miembros se identifican con una determinada asociación de personas,
para afectar los bienes jurídicos comprendidos en la articulación; más por
436 La percepción cognitiva de pánico y temor, de la que son presas las personas que
circundan eí ambiente donde se generan los actos de violencia son tos que fundamen-
tan la sustantividad material del injusto, quienes no tienen porque resultar agraviadas
de las lesiones; precisamente, es la zozobra colectiva lo que configura el injusto de
Disturbios.
' 437 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra el Orden Público (III), cit., p. 868.
lo general, se trata de individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se

agrupan para cometer esta clase de fechorías, mediando la coraza que le
otorga la muchedumbre y así evitar ser descubiertos. Máxime, la idoneidad
para lesionar el bien jurídico colectivo determina la presencia de varios in-
dividuos, que hayan de proceder a la vulneración de los intereses jurídicos
-tutelados por el precepto penal-.
Ante cada lesión que acometa cada individuo, se tendrá varias accio-
nes atribuibles a título de autor.
La calidad de autor se sostiene sobre el dominio funcional del hecho,
en el sentido de que el agente cuenta con toda la posibilidad de realizar
el tipo penal o, en su defecto, frustrar su perpetración; un reparto de roles
puede darse perfectamente en estos casos, cuando varios sujetos dan una
golpiza a un ciudadano, siempre que podamos advertir ta afectación al
cuerpo humano como una unidad inescindible y que exista una co-decisión
de delincuencia; v. gr., quien sujeta a un vigilante particular, para que el otro
pueda dañar la propiedad pública, es un co-autor, pues neutraliza aquel
elemento de resistencia de la conducción típica; quienes participan en la
reunión tumultaria, empero, no estaban de acuerdo con la realización de
esta clase de eventos, no pueden responder por ámbitos de organización
estrictamente individuales. Una solución distinta puede darse en una aso-
ciación de personas formada para cometer lesiones y daños, a través de
un acuerdo implícito.
Un instigador es plenamente admisible, quien determina al resto a
lesionar a personas o a dañar la propiedad pública sin intervenir material-
mente en el suceso delictivo y, si a la par interviene, mediando actos típicos
de lesiones o daños, al darse un concurso participativo, hemos de inclinar
la balanza por el título de imputación más intenso, que sería el de autoría.
También puede aparecer en escena una Autoría Mediata, siempre
que el hombre de adelante pueda ser percibido como un instrumento, quien
ejecuta la acción típica dominado por la voluntad del hombre de atrás; sólo
podemos observar esta variante de autoría cuando el ejecutor es un Inim-
putable, es decir, ante un sujeto incapaz de conducir su conducta conforme
su leal saber y entender, ante un enajenado mental (minusvalía psíquica).
Cuando estamos ante un menor de edad, hemos de distinguir, si quien le-
siona y/o daña es un niño o un adolescente; si lo es el primero, aceptamos
la Autoría Mediata, pero ante el segundo, nos inclinamos por una Induc-
ción, de acuerdo con la estructura psicosomática del adolescente y, así se
estima en el CNA, al haberse tipificado como «infracción a la ley penal»
en su artículo 193 (Pandillaje pernicioso), que debe ser concordado con el

artículo 148° del CP (Instigación al Pandillaje Pernicioso)438434.
Hemos de negar una Autoría Mediata cuando el hombre de adelante,
actúa en el marco de un Error de Tipo, serían casos límite de poder aceptar
que quien afecta el patrimonio cree equivocadamente que se trata de su
propiedad; de ningún modo, cuando se lesiona a un ciudadano; el Error de
Prohibición muy difícilmente ha de aceptarse, importa una presunción casi
de ¡ure et de iure que todos conocen que lesionar a alguien o dañar el patri-
monio ajeno se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico.
La complicidad ha de tomar lugar cuando el individuo proporciona al
autor de un instrumento necesario para que éste pueda acometer un plan
criminal, de un palo para lesionar a un ciudadano o de elementos de com-
bustión para destruir el patrimonio público; debiendo actuar con dolo.
SI el sujeto no sabe que está actuando antijurídicamente, en el marco
de una reunión tumultaria, -lo que puede ser de dudosa aceptación-, habría
de responder por los tipos penales de lesiones o de daños, respectivamente;
de ahí que consideremos que pueda concurrir un Concurso delictivo entre el
delito de Disturbios con lesiones o daños, en tanto el primero de los mencio-
nados tutela un bien jurídico no abarcado por el resto de delitos invocados.
b. Sujeto pasivo
Al erigirse en un bien jurídico de orden colectivo, será la sociedad en

su conjunto, sin dejar de lado, la identificación de agraviados directos por
las lesiones y/o los daños, quienes serían víctimas de dichos delitos, por los
Disturbios será el Estado, que asuma ios intereses públicos afectados.
Primer punto a saber, es que debemos entender por «reunión tumulta-

ria»; no puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe
tomar lugar a partir de un número significativo de personas, agrupadas a
fines de diversa índole, no siempre con motivos delictivos. La ordenación a la
afectación de los bienes jurídicos personales puede aparecer en pleno desa-
rrollo de la reunión, sin requerirse plena confluencia de voluntades, donde la
438 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 348.
439 Muchos de estos actores son por lo generar menores de edad, como es el caso de las
barras bravas.
turba se convierte en el escudo y, a su vez, el medio por el cual los vándalos

acometen a sus victimas.
En el CP español, en el artículo 557°, se señala a la letra, que debe
tratarse de una actuación en grupo de varías personas, dando lugar a la
naturaleza de un delito pluripersonal, lo que no se da en nuestra lege lata,
al instituir un delito esencialmente personal; sin embargo, la interpretación
normativa ha de seguir el primer cauce, a fin de resguardar el principio de
ofensividad.
Entonces, una reunión tumultariaes aquella donde participa una plura-

lidad de personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad,
la integridad física de varios ciudadanos, así como el patrimonio público o
privado; sin que tenga que acreditarse que todos los protagonistas de la
reunión, dirijan su accionar a Ja afectación de los bienes jurídicos persona-
les. No obstante, si estamos hablando de una alteración a la «Tranquilidad
Pública», ha de manifestarse actos de violencia perpetrados y atribuibles
a varios agentes, por lo que debió haberse optado por una estructuración
normativa que enfatice la actuación del grupo, conforme la idoneidad del
comportamiento grupal para perturbar el Orden Público. Como dice POCAINO
NAVARRETE, si la pluralidad de sujetos no se comporta en este modo de acción
conjunta, no se concreta el tipo que constituye un delito pluripersonal y de
acción compartida por la pluralidad de autores440.
Dicho lo anterior, estaremos ante la presencia de varios autores del
delito de Disturbios, si es de que de los hechos aparece que cada uno de
ellos ha provocado una afectación a la integridad física de algún ciudadano
o si ha dañado la propiedad pública y/o privada. No podemos someter la
imputación jurídico-penal por este injusto, por el simple hecho de pertenecer
a la agrupación -acostumbrada-, a cometer este tipo de desmanes, de ser
así estaríamos configurando un Derecho penal de autor, ajeno al fundamento
material del injusto -el hecho que lesiona y/o pone en peligro el bien jurídi-
co-; cuestión distinta ha de verse en el caso del delito de Asociación para
delinquirir.
Concurrirá el fin de atentar contra la paz pública allí donde ésta quede
necesaria o probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sin em-
bargo, y pese a conocerlo así, se actúe441.
440 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra el Orden Público (III), cit., p. 869; Asi, Juanes
Peces, A.; Comentarios al Código Penal, T. 5, cit., p. 1568.
441 Vives ANTÓN, T.S. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1034.
La calidad de tumultaría significa el congestionamiento de una plura-

lidad de personas, cuya numerosidad impide la debida identificación de los
sujetos actuantes, así como su captura y persecución.
Aspecto en puridad importante es determinar el grado de afectación
a la integridad física como la magnitud del daño a la propiedad pública y/o
privada.
Sabemos por nuestros estudios de las primeras articulaciones de la
PE del CP, que el legislador delimitó con precisión normativa la frontera entre
los delitos y las féftas, en base a criterios cuantitativos y cualitativos, como
una forma idónea de racionalización de la violencia punitiva estatal, reser-
vando la pena privativa de libertad., para aquellos actos antijurídicos que su-
pongan un mayor grado de afectación al interés jurídico tutelado, siguiendo
los dictados del principio de mínima intervención.
En el marco de aquellos injustos que atentan contra el cuerpo y la sa-
lud, se ha propuesto un listado de figuras delictivas442, conforme la magnitud
de los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica, en cuanto a las le-
siones graves y lesiones leves; de modo que si el comportamiento prohibido
causa un daño en la salud que requiera menos de diez días de asistencia y
descanso, será constitutivo de una falta contra la persona, tal como se des-
prende del artículo 122° del CP, concordante con el artículo 441° {in fíne).
Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito está condiciona-
da a un «atentado contra la integridad física», dicha circunstancia ha de reve-
lar un verdadero estado de afectación a la estructura fisiológica de la víctima,
que para cobijarse a los alcances normativos del artículo 315\ debe revelar
una lesión determinativa de delito y no de falta. Lo dicho no irriplica que la
conducta pueda ser reputada como un injusto (enfado, si es que la agresión
no llega a concretarse en la esfera corporal del ofendido; pero si la entidad
de la lesión no llega al baremo fijado en el artículo 122° del CP, la conducta
no podrá ser penalizado como un acto de Disturbios.
Así también ha de verse en el caso de daños, en tanto la conducta
debe significar una verdadera afectación a la integridad del bien; donde la
magnitud de las consecuencias perjudiciales debe recaer sobre un bien cuyo
valor supere una RMV, si no es así será constitutivo de una falta contra el
patrimonio, en concordancia con lo previsto en el artículo 444° del CP443, por
ende, no podría ser cobijada bajo el radio de acción de la figura in examine.
El debate, sería en torno la admisibilidad de un Conflicto aparente de
normas penales o, en su defecto, de un Concurso delictivo, tomando en
442 Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 227.
443 Cfr, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II. cit., p. 482.
cuenta que la realización típica del delito de Disturbios supone necesaria-

mente la afectación a la integridad física de personas, así como daños en la
propiedad pública y/o privada.
Si optáramos por la primera opción, de que sólo puede aplicarse los
delitos de lesiones o de daños, según un orden específico de tutela al bien
jurídico, importaría un rendimiento nulo del artículo 315° del CP, lo que po-
lítico criminalmente sería insatisfactorio, cayendo en el mar de un Derecho
Penal Simbólico.
En la doctrina se postula que puede acontecer una doble punición por
un mismo hecho, por dos tipificaciones distintas, sin vulneración del principio
del non bis in idem, siempre y cuando se advierta la protección de un bien
jurídico singular en cada uno de los delitos, de manera que si en el marco
de los artículos 121° y 122° del CP se tutela específicamente la integridad
corporal, fisiológica y psíquica de las personas y en el artículo 205° se tutela
la integridad material de los bienes (su funcionalidad), el artículo 315° recoge
un tipo pluriofensivo, donde si bien también se protegen dichos intereses
jurídicos, el acento del disvalor recae sobre la Tranquilidad Pública.
En tal entendido, nos inclinamos por la fórmula del Concurso ideal de
delitos, según el artículo 48° del CP; que no ha de resolverse vía el principio
de Absorción, pues el legislador, luego de la reforma producida por la Ley N°
28726, permite al juzgador incrementar la pena hasta en una cuarta parte,
no pudiendo exceder de los 35 años de ppl (Sistema de Acumulación Jurídi-
co). La orientación se ajusta a los cometidos de prevención general -tanto
negativa como positiva-.

Es de verse que la perfección delictiva de las dos modalidades del
injusto que se agrupan en el artículo 315°, requiere de la efectiva produc-
ción de un resultado lesivo (antijuridicidad material), en cuanto a un atentado
concreto a la integridad física de una o varias personas o la afectación a la
estructura original de un bien.
La primera conducta toma lugar a partir de un daño a la. integridad
física de un determinado sujeto (s), una merma en la estructura fisiológica
del agraviado, que pueda al menos ser constitutivo de lesiones leves; si el
daño no se logró producir, sea por la intervención de un tercero, es decir,
por toda circunstancia ajena a la esfera organizativa del agente, importa un
delito tentado.
La segunda conducta del injusto adquiere consumación cuando el bien
es dañado, destruido o inutilizado; será un delito tentado, cuando el autor no
logra perpetrar su plan criminal, habiendo dado inicio a los actos ejecutivos
del delito444.
Las conductas descritas deben manifestarse en el contexto de una
reunión tumultaria; de no ser así, los estados de disvalor antijurídico habrían
de ser sancionados únicamente por los delitos convencionales.
Puede apreciarse un Concurso Delictivo también, con los delitos de
Homicidio, Secuestro, Robo agravado, etc.; siempre que medie una conexivi-
dad objetiva y subjetiva de que los autores del delito de Disturbios, a su vez,
se vean incursos en los tipos penales mencionados.

La figura delictiva sub examine sólo resulta reprimible a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica. El agente sabe perfectamente
qué está atentado contra la integridad física de personas inocentes o da-
ñando la propiedad (pública o privada), en el marco de una reunión; es decir,
el autor dirige dicha conducción de disvalor, aprovechando el enjambre de
vandalismo que se manifiesta con la violencia que perpetra los miembros de
la agrupación.
El dolo, como esfera anímica y cognoscitiva de la psique del agente,
ha de abarcar, tanto los resultados de afectación a los bienes jurídicos perso-
nales, como la alteración a la Tranquilidad Pública; bastando el dolo eventual
como «conciencia del riesgo típico».
No se exige ia presencia de un ánimo de esfera trascendente aparte
del dolo, cualquier tipo de animus ha de ser rechazado.
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbo-
los distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la
pena privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.
Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el
injusto de Disturbios, portando prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional; en tales circunstancias se atenta contra
el decoro, el buen nombre y el prestigio de las instituciones castrenses y
policiales, tomando en cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de
dichas investiduras, propician también un marco de confusión en la ciudada-
444 Vide, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 487.
nía, pues pueden verse engañados de que dichos sujetos pertenecen a las
instituciones tutelares de la Defensa Nacional y el Orden Público.
Los símbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses,
deben ser reales, a efectos de que puedan generar cierta percepción hacia
la ciudadanía, una apariencia que es aprovechada por dichos agentes para
facilitar el emprendimiento criminal.
Una conducta parecida encontramos en el artículo 362 del CP - Os-
tentación indebida de título u honores, donde el bien jurídico tutelado es la
Administración Pública, al distorsionarse el ejercicio legítimo de una función
o cargo, así como la confianza de la ciudadanía hacia el desarrollo de ciertos
roles funcionales. Delito que es sancionado con una pena insignificante.
Al constituir figuras que tutelan intereses jurídicos diversos, no encon-
tramos objeción de admitir un Concurso delictivo entre ambas.
APOLOGÍA
Art. 316.- 'El que públicamente hace la apología de un delito o de la
persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, será reprimi-
do con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años.
1. Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A,
200,273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al
350 o en la Ley N" 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o de
la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, la pena
será no menor de cuatro ni mayor de seis años, doscientos cincuenta
días multa, e inhabilitación conforme a los incisos 2,4 y 8 del artículo
36 del Código Penal.
2. Si la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya
sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de
seis ni mayor de doce años. Si se realiza a través de medios de comu-
nicación social o mediante el uso de tecnologías de la infirmación
y comunicaciones, como Internet u otros análogos, la pena será no
menor de ocho ni mayor de quince años; imponiéndose trescientos
sesenta días multa e inhabilitación conforme a los incisos 2,4 y 8 del
artículo 36 del Código Penal".
1. A MODO DE INTRODUCCIÓH
Una democracia representativa, sostenida sobre el pilar de las «liber-
tades fundamentales», no puede expresar únicamente el reconocimiento
normativo de una serie de derechos ciudadanos, sino que dicha declaración
legislativa, que toma como plataforma esencial a la Ley Fundamental, ha de

procurar reglar los mecanismos e instrumentos necesarios para que dichas
libertades adquieran vigencia fáctica, de que su realización pueda tomar lu-
gar en un ámbito de configuración social y personal.
La transformación del Estado Liberal al Estado Social ha supuesto el
entroncamiento de las libertades fundamentales, como valores consagrados
en la cúspide constitucional, cuya manifestación más importante ha de verse
en la denominada «Libertad de Expresión», que consiste en la libertad de
todo ciudadano de, pronunciarse sobre cualquier tema, v. gr., político, social,
económico, cultural.
La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad
ideológica, cultural, política, religiosa, en el sentido de que la opción ha to-
mar por el individuo no puede desencadenar ningún tipo de persecución,
amordazamiento, censura, deportación o cualquier tipo de amenaza contra
dichas libertades; la legitimidad de la coacción estatal tiene que ver con con-
cretos estados de disvalor, que en principio no pueden ser generados por la
mera profesión de una idea u opinión.
La Constitución Política consagra el derecho a "¡as libertades de infor-
mación, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin
previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabi-
lidades de ley" (artículo 2.", inciso 4).
Las libertades públicas adquieren real concreción, cuando los ciuda-
danos son libres de expresarse en sujeción a sus convicciones ideológicas,
políticas y/o todo tipo de manifestación cultural445.
Es en el marco de los Sistemas autoritarios, donde la opresión estatal
se dirige a todo ámbito individual del ciudadano, censurando todo tipo de
cuestionamiento político, la disidencia es fuertemente castigada, no sólo con
el destierro, pues a veces llega a la reclusión punitiva, como una herramienta
de pura arbitrariedad, que pretende acallar y/o neutralizar cualquier clase
de oposición política y/o ideológica. En sistemas dictatoriales, fuertemente
militarizados, muchas personas son recluidas en prisiones por el sólo hecho
de no converger con el programa ideológico del régimen, es decir, son pe-
nalizados en mérito a su orden filosófico e ideológico; punición inaceptable
en un orden democrático de derecho por las consideraciones que a renglón
seguido pasaremos a exponer. De ahí, que la conspiración, la provocación
a delinquir y la apología, constituían formas de participación criminal, figuras
445 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Los delitos contra el Honor. Conflicto con el derecho a la
información y la libertad de expresión, cit., p. 202.
que en la actualidad han perdido cualquier clase de justificación axiológica,

a menos que consideraciones político criminales, plenamente justificables
aconsejen su punición446.
Nuestro sistema de punición, tiene al acto como base material funda-
mental, que condiciona la respuesta criminal, sin un acto que conlleve un
probable estado de lesión, no hay posibilidad de sanción, pues un Derecho
penal del acto lo proscribe de forma tajante447.
Los pensamientos pertenecen a la. esfera constitutiva de la persona,
como paradigma de una persona libre (cogitatione poena nemo patitur). En
un ordenamiento de libertades, una persona es un ciudadano con derechos y
deberes, quien ejerce en exclusiva la dominabilidad de su esfera interna448.
Un individuo sólo puede ser sancionado punitivamente, si es que con
su obrar ha puesto en peligro las bases mínimas de una convivencia social
pacífica, conforme al artículo IV del Título Preliminar del CP.
No pueden castigarse conductas inocuas, conductas que no represen-
tan un daño o un peligro para la sociedad, anota VIVES ANTÓN449.
Entonces, si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, así
como las posturas políticas no pueden ingresar al ámbito de punición, nos
preguntamos inmediatamente lo siguiente ¿Cómo es que en un régimen de
libertades, puede ser penalizada la «Apología a delinquir»? respuesta nada
fácil de elaborar, considerando la tensión que se produce entre el bien jurídico
que tutela el artículo 316° del CP, con el derecho que se vería mermado ("li-
bertad de expresión") con la puesta en escena de la presente penalización.
Una posible justificación sólo puede residir en una propuesta de po-
lítica criminal, de intensificar la protección punitiva hacia aquellos intereses
jurídicos, de mayor valor constitucional, es decir, ante atentados contra la
Humanidad, la Tranquilidad Pública, etc.
El TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0102-2002-AI/TC, en su
Fundamento 83, señaló que:"(...), debe considerarse que las referidas liber-
tades no son absolutas, sino que, por autorización del propio texto constitu-
cional, pueden ser limitadas por ley ("bajo las responsabilidades de ley"). La
448 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 389; Asi, Delitos
contra el Honor..., cit, p. 202.
449 VIVES ANTÓN, T.S.; Sistema Democrático y concepciones del bien jurídico, cit., p. 37.
limitación de estos derechos constitucionales solo sejustifíca si existen otros

valores de igual rango que deben ser protegidos.
Ingresamos a un plano de bienes jurídicos en conflicto, que ha de ser
resuelta vía los principios de ponderación y/o proporcionalidad
Vemos que la Apología -como tal- revela una connotación ideológica,
que se conduce a la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos,
sociales agitadores, de aquellas organizaciones que han hecho de la violen-
cia su modus operando, aniquilando las bases de cualquier sistema político,
destruyendo las formas como se conduce la discusión política e ideológica.
Nos referimos a las organizaciones subversivas y/o terroristas que tienen por
cometido el desmantelamiento del sistema jurídico estatal -implantado cons-
tituctonalmente-, a través de las armas, colocando en un estado de pánico
y zozobra permanente a la población, a partir de los atentados terroristas
que cometen en el territorio nacional, no dudando en cegar vidas de seres
inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus supuestas reivindi-
caciones sociales y políticas.
El Perú fue azotado por una violencia demencial por parte de estas or-
ganizaciones delictivas, dejando como saldo la muerte de muchos peruanos,
así como la destrucción de bienes públicos y privados, tal como lo develo la
Comisión de la Verdad y la Reconciliación Nacional en su Informe Final.
Precisamente estas asociaciones subversivas tratan de enrolar una nu-
merosa cantidad de adeptos, de personas dispuestas a unirse a su causa
criminal, a efectos de poder perpetrar sus crímenes así como de legitimarse
ante la sociedad. Sabedores que estos acoplamientos muchas veces fueron
logrados por la fuerza, mediante la intimidación y amenaza que recaía sobre
sus familiares.
De forma que combatir el Terrorismo no sólo supone penalizar aquellas
conductas que manifiesten este ilícito accionar, en cuanto a la afectación de
los bienes jurídicos que se ponen de relieve en el DL N° 25475; sino también,
neutralizar la difusión ideológica a través de los enlaces comunicativos (me-
dios de comunicación social) que tiendan a provocar (incitar) la comisión de
esta clase de delitos, conforme se expone en el presente articulado y como
se proponía en el artículo 7° del DL N° 25475450, antes de su declaratoria de
450 Señalábamos en otra monografía, que el adelantamiento de las barreras de interven-

ción del Derecho penal en conductas carentes de lesividad material, pero que denotan
una aprobación sintomática a las actividades criminales desplegadas por los grupos
terroristas, que de cierta forma instigan y apoyan a la insurrección y en la acogida a
dichos grupos por nuevos miembros como una forma de reclutamiento; Terminación
Anticipada del Proceso. Principio de Oportunidad, Colaboración Eficaz y Arrepenti-
miento Terrorista, cit., p. 423.
Inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia re-

caída en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. La referida «Inconstitucionalidad" no se
refiere al injusto de Apología como figura delictiva, sino en lo concerniente a
la superposición penalizadora con el artículo 316° del CP, si hubiese sido en
sentido contrario, no estaríamos analizando el presente precepto penal.
El Decreto Ley N.° 25475, en su artículo 7°, precisaba que: "Será re-
primido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce
años, el que, públicamente a través de cualquier medio hiciere la apología
del terrorismo o de la persona que lo.hpbiere cometido. El ciudadano perua-
no que cometa este delito fuera del territorio de la República, además de la
pena privativa de libertad, será sancionado con la pérdida de la nacionalidad
peruana."
En el Fundamento 86 de la sentencia citada, el TC expone lo siguiente:
'Que, en abstracto, el legislador haya previsto como un ilícito penal la apolo-
gía del terrorismo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue,
garantiza y protege otros derechos constitucionales, como el libre desenvol-
vimiento de la personalidad de los estudiantes, a ¡a par que bienes y valores
constitucionalmente protegidos, como la preservación del orden democrático
constitucional, sin el cual no sería posible el ejercicio de los demás derechos
constitucionales".
En el Fundamento 88, se dice lo siguiente: "En ese sentido, el Tribunal
Constitucional considera que el artículo 7 del Decreto Ley N". 25475 y, por
extensión, el artículo 1 del Decreto Ley N°. 25880, son inconstitucionales en
cuanto tipifican el delito de apología del terrorismo, en su versión genérica y
agravada. En efecto, dichos tipos penales no describen con precisión el obje-
to sobre el que ha de recaerla apología y lo que debe entenderse por ella.
Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de legalidad
penal y simultáneamente una violación de la libertad de información y ex-
presión, pues conjuntamente considerados permiten una limitación despro-
porcionada e irrazonable de dichas libertades. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional considera que, en este supuesto, no es preciso delimitar inter-
pretativamente el supuesto prohibido en ambas disposiciones legales, toda
vez que ella es expresión de una innecesaria sobrecriminalización, al en-
contrarse contemplado dicho ilícito en el artículo 316 del Código Penal, que
obviamente queda subsistente'.
Dicho lo anterior, si el injusto penal de Apología supone, como el mis-
mo Tribunal Constitucional lo ha reconocido, un recorte a derechos funda-
mentales -constitucionalmente consagrados-, su aplicación ha de tomar
lugar de forma excepcional45', sólo en el caso de delitos de Terrorismo, no
451 Asi, BACIGALUPO, refiriéndose al articulo 18° del CP español, sostiene, que se debería
como se ha previsto en el artículo 316° del CP, de forma extensiva, a una

serie de delitos, como el Secuestro y la Extorsión; injustos, que no esconden
un sentido ideológico, quienes cometen dichos comportamientos, persiguen
estrictamente fines económicos, un móvil patrimoniaiista, como sucede en el
delito de Lavado de Activos. Por consiguiente, la penalización de una Apolo-
gía Genérica es abiertamente incompatible con el orden de valores glosados
en el texto ius-fundamental.
2. CONCEPTO DE APOLOGÍA
Por «Apología» debemos entender aquel acto, en virtud del cual una
persona alaba y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra ha-
blada, la escritura o un discurso apologético, que de ser decepcionado por
una cantidad indeterminada de individuos.
La apología supone una «alabanza o argumentos defensores del he-
cho que se elogia», en palabras de LAMARCA PÉREZ452.
Para el maestro sanmarquino PEÑA CABRERA, la apología es la exalta-
ción sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmo453.
Ahora bien, la Apología como figura delictiva, ha de consistir en algo
más de una exaltación, de una alabanza entusiasta, de no ser así, sería una
penalización directa al derecho de opinión que tiene todo ciudadano, en el
marco de un Sistema democrático.
El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien pro-
mueva de forma pública e inequívoca la realización de conductas sanciona-
das penalmente, señala CRUZ BOLIVAR. Apologizar es, en términos comunes
alabar, exaltar, mostrar ante todos lo positivo de algo o de alguien454.
En palabras de GONZÁLEZ GUITIAN, por muy reprobable que, desde el
punto de vista ético pueda parecer el elogio de un delito, lo que no es más
que una opinión no deben formar parte del catálogo de delitos que integran
un texto punitivo455.
haber mantenido un tipo penal consistente en la simple apología de los delitos violen-
tos que puedan tener como víctimas a personas; Comentarios al Código Penal, T. 1,
cit., p. 126.
452 LAMARCA PÉREZ, C; Tratamiento jurídico del terrorismo, Madrid, cit., p. 289.
453 PEÑA CABRERA, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 97.
454 CRUZ BOUVAR, L; Delitos contra la seguridad pública, cit., p. 456.
455 GONZÁLEZ GUITIAN, L; Algunas consideraciones sobre el concepto de apología en el
Código Penal y en el Proyecto de 1980, cit., p. 286.
Debemos agregar, por tanto, determinado acento de desaprobación,

que pueda sustentar válidamente la incriminación del discurso apologético,
en la medida que pueda provocar la comisión de un delito; para ello, las
palabras y/o el escrito debe llegar a un determinado número de personas,
cuyo contenido sea idóneo y eficaz para poder generar en el colectivo la
predisposición a perpetrar un hecho punible. Así, en la doctrina colombiana,
cuando nos dice que la exaltación de hechos delictivos tiene que ser, así sea
en grado mínimo, ideada de tal forma que pretenda llegar a varias personas,
como sería el caso no solo de una noticia en un periódico o en la televisión,
sino también de una conferencia, un escrito, una página de Internet, diferen-
te a los correos personales, que tienen el carácter de privado, etc459. Si se
produce una intrusión a la intimidad, ingresando al correo personal y, así se
extiende el mensaje apologético, no podrá hablarse de delito, en tanto su
autor no tuvo la intención de dirigirlo a una pluralidad de personas.
A decir de REBOLLO VARGAS, no se trata únicamente de la difusión de
ideas o doctrinas que ensalcen al crimen o enaltezcan ai autor, sino que de-
ben constituir una incitación directa para la comisión de un delito457.
En opinión de VIVES ANTÓN, el legislador puede distinguir entre el con-
cepto de apología, en que pueden tener cabida tanto las incitaciones «in-
directas» como las directas, y la punibilidad de la apología que, sin duda,
puede ceñirse legítimamente a las últimas, esto es, a aquellos supuestos en
que la apología oficia de provocación y es, también, provocación454.
A nuestro entender, la Apología, para ser constitutiva de delito, requie-
re más que una alabanza a la comisión de un hecho punible determinado,
pues es indispensable que manifiesta una incitación a delinquir, una provo-
cación a que otras personas sean convencidas a cometer determinados deli-
tos, para tal efecto, ésta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en
todo caso pública, suponiendo que el mensaje sea transmitido, difundido por
un medio de comunicación social; a su vez debe ser directa, que se oriente a
transmitir un mensaje provocador de la violencia terrorista -por ejemplo-, no
tendrá dicho efecto cuando el contenido es confuso, ambiguo, donde lo que
expresa su autor es más que una postura ideológica.
Lo anterior supone que la apología realizada en privado o cuando se

dirige a un sujeto individual es atípica o que, incluso, es penalmente irrele-
456 CRUZ BOÜVAR, L.; Delitos contra la seguridad pública, cit., p. 456.
457 REBOLLO VARGAS, R.; La apología y el presagio de un "futuro inmediato de gran sufri-
miento", cit., p. 36.
vante cuando las personas receptoras de las ideas o doctrinas forman parte
del núcleo personal de quien realiza la misma4Sa.
3. DIFERENCIA DE LA APOLOGÍA CON LA INSTIGACIÓN

Como es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artículo 24° la de-
nominada «Instigación», en virtud de la cual una persona llamada Instigador,
determina a otra a delinquir, ésta última denominada Instigado, siendo esta
última la que lleva adelante el plan criminal, ejecutando la acción típica que
da lugar a la lesión y/o la puesta en peligro del bien jurídico tutelado -por la
norma penal-. No se trata del mero consejo, recomendación u opinión, sino
de una provocación directa a delinquir, generando el dolo en el autor inme-
diato, donde es el Instigado quien detenta el dominio funcional del hecho.
Determina a otro a cometer el delito el que lo influye psíquicamente
persuadiéndolo a que lo cometa o reforzándolo en ta idea de cometerlo que
ya posee, cuando aún no ha decidido por sí mismo460.
Por lo dicho, la Instigación sería una incitación directa a delinquir, por
lo que se diría que la apología sería una especie de incitación indirecta, cuya
represión requiere que se convierta en una incitación directa, es decir, cuan-
do se convierta en una provocación481.
La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por
su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer
el delito462; la incitación debe referirse concretamente al delito de terrorismo
y cuando ésta resulta eficaz, quien provocó el delito responderá a título de
instigador463.
El TC en la sentencia antes citada, en el fundamento 84, sostiene que:
"(...) la apología no consiste en un acto de instigación, pues no busca deter-
minar a otro para que se decida a cometer el delito. La instigación se realiza
con relación a un sujeto determinado y para la perpetración de un hecho
concreto. En cambio, en el caso de la apología no existe un sujeto concreto
receptor del apologista.
459 ARROYO ZAPATERO, L ; La reforma de los delitos de rebelión y de terrorismo por la Ley
Orgánica 2/1981 de 4 de mayo, cit, p. 389.
460 CREUS, C; Derecho Penal. Parts General, cit., p. 410.
461 VIVES ANTÓN' T.S.; Sistema Democrático y concepciones del bien jurídico, cit., p. 35.
462 GUTIÉRREZ GIL; La participación por colaboración en al delito de terrorismo, cit., p. 50.
463 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Terminación Anticipada del Proceso. Principio de Oportu-
nidad, Colaboración Efícaz y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 423.
De lo expuesto se colige que cuando la conducta consiste en incitar

a la comisión de un nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio o de
cualquier otra forma directa o indirecta, es de aplicación el tipo penal de inci-
tación previsto en el artículo 6o del Decreto Ley N.° 25475".
Otro elemento a saber, es que la figura participativa de la «Instigación»,
ha de tomar lugar de forma directa y personal, donde el Inductor se dirige a
determinar psicológicamente al Inducido, para que éste último cometa mate-
rialmente el hecho delictivo; mientras que la Apología se dirige a un público
mayor de personas, de forma impersonal494; (...) es decir que quien instiga en
calidad de partícipe lo hace ya en una individualizada conducta delictiva para
que sea realizada por otra persona en concreto, a diferencia de la instigación
como figura típica que en esencia es abstracta48S.
La auténtica diferencia entre provocación488 e inducción radica en que
aquélla se dirige a una pluralidad de personas (...), de tal naturaleza que
rebase la esfera de lo íntimo o privado: para que la provocación sea punible
ha de tener lugar en un espacio público487.
La comunicación apologética sólo debe ser sancionada cuando pueda
convencer a determinadas personas a realizar una determinada actividad
delictiva, no ante sujetos proclives a perpetrar ciertos crímenes que, en todo
caso, se apoyan de dichas ideas para reforzar su predisposición criminal.
Cada quien ha de responder por sus propios actos (Responsabilidad per-
sonal) a menos que se trate de una persona especialmente vulnerable, con
ciertos defectos estructurales (psíquicos), en tales casos se da una Autoría
mediata, mas en la hipótesis de la Apología a delinquir, si se distribuyen
panfletos apologéticos a personas evidentemente inimputables, no se dará
la figura en cuestión, por incapacidad del destinatario.
No cabe imputar a los actos de expresión las consecuencias que de
ellos deriven a causa de las acciones de otros realizadas en virtud de un
proceso de deliberación racional y libre, y que, por tanto, no cabe limitar la li-
bertad de expresión sobre la base de los daños que, eventualmente, puedan
producir tales acciones468.
464 Vi'de, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
376-377.
465 CRUZ BOUVAR, L; Delitos contra la seguridad pública, cit., p. 457.
466 Bajo el entendido que la Apología sea en realidad constitutiva de una forma de provo-
cación.
467 VIVES ANTÓN, T.S.; Comentarios al Código Penal, Vol. I, cit., p. 106.
Asimismo, no cabe atribuir el delito de Apología, a aquellos libros, re-

vistas, manuscritos que se tienden a recopilar información forense o que
narran documentada los hechos de violencia, a partir de una visión histórica,
documental y/o punitiva; siempre que de ellos no se advierta una alaban-
za y/o aprobación de dichos actos, a pesar del reproche jurídico-social que
recae sobre aquéllos. Tampoco una novela de ficción, donde los lectores
saben perfectamente que se trata de una historia irreal.
Según lo dicho, cabe destacar dos aspectos: primero, que el discurso
apologético requiere ser transmitido, difundido a una pluralidad de perso-
nas, con capacidad auto-conductiva para poder cometer los delitos que se
elogian y, segundo, que la punición de la Apología, no requiere constar que
el mensaje comunicativo haya traído como consecuencia la comisión de un
delito concreto, por parte de quien canalizó e interiorizó la comunicación.
. REBOLLO VARGAS entiende que la razón última de la tipificación de la
apología residiría en una fundamentación preventiva que trataría de evitar
una nueva ejecución del delito ensalzado489.
Ingresando a un campo interpretativo, el TC ensayó una fórmula dirigi-
da a evitar penalizaciones innecesarias, que no se condicen con el contenido
material, que ha de predicar todo injusto penal y, a fin de restringir lo mínimo
posible, las libertades fundamentales comprometidas, que grosso modo se
ajusta con los criterios vertidos en la presente monografía.
El TC, en el fundamento 88 de la sentencia -tantas veces menciona-
da-, señala lo siguiente: "La aplicación de este artículo 316° del Código Penal
ha de realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de
pena en función de la gravedad del hecho. De ahí que no cualquier expresión
de opinión favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituya delito;
sino que deben respetarse ciertos límites. Estos son:
'a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;
b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el
delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia fir-
me;
c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publi-
cidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía
idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de perso-
nas; y,
d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, toleran-
cia y búsqueda de consenso".
469 REBOLLO VARGAS, R.; La Apología y el presagio cit.. p. 38.

4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES:
a. Si la apología se hace de delito previsto en ios artículos 152 al

153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333;
346 al 350 o en la Ley N° 27765, Ley Penal contra el Lavado de
Activos o de la persona que haya sido condenada como su autor
o partícipe
Como sostuvimos -líneas atrás-.el legislador se inclinó por normar una

Apología «genérica», aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender
colisiona con los fundamentos democráticos del Derecho penal; de modo
que puede darse una Provocación a la comisión de injustos penales, como
la Estafa, la Apropiación Ilícita, Insolvencia punible, pánico financiero, fraude
de divisas, chantaje, omisión a la asistencia alimenticia, daños, usura, etc.
Toda una amplitud de la admisión del discurso apologético, cuyos reparos no
sólo son de orden dogmático, sino también de naturaleza criminológica.
Ahora bien, el legislador -fiel a su estilo-, ha propuesto normativa-
mente, la agravación de la sanción punitiva, cuando en la retórica apologéti-
ca se dirige a incitar a la comisión de los siguientes delitos: Secuestro, Trata
de Personas, Extorsión, de Peligro Común, Tráfico ¡lícito de drogas, Distur-
bios, Tráfico ilegal de órganos y tejidos, Seguridad Nacional y Traición a la
Patria, Poderes del Estado y el Orden Constitucional así como de Lavado de
Activos.
Según lo anotado, el criterio fundamentador del injusto agravado sería
la prevalencia y/o la preponderancia (jerarquía) del bien jurídico protegido,
según la compaginación de valores -consagrados constitucionalmente-,
mas vemos que los delitos que atentan contra la vida humana (Homicidio
y sus derivados) no están incluidos en el listado, así tampoco los delitos de
Lesa Humanidad; se supone que la vida humana, la pervivencia de la raza
humana, son los intereses jurídicos más importantes en una comunidad so-
cial. No obstante, parece que para el legislador, el patrimonio y la libertad
personal cuentan con mayor valor. Este es el problema que se suscita, cuan-
do el parlamento pretende abarcar el mayor número de supuestos, dejando
de lado otros, que revelen una mayor justificación penalizadora.
El delito de Apología debió haberse reservado de lege lata a los delitos
de terrorismo.
Se dice en el precepto in examine, que la Apología también puede
tomar lugar cuando se dirige hacia una «persona que haya sido condenado
como autor y/o partícipe de los delitos comprendidos en la norma».
Si hemos afirmado que la Provocación requiere de una incitación

directa e inequívoca hacia determinado hecho o persona, dicha firmeza
ha de basarse sólo en una resolución jurisdiccional que haya adquirido la
calidad de cosa juzgada (consentida y/o ejecutoriada); si aún no estamos
en dicho nivel, se trata de un estado de incertidumbre, pues el condenado
(primera instancia), tiene la posibilidad de impugnar la sentencia de conde-
na y así, poder mejorar su situación jurídica, inclusive puede ser absuelto
en segunda instancia, sea por un recurso de Nulidad o de Apelación (C
de PP), como también puede suceder con el nuevo CPP. Entonces, cómo
se podría hablar de una alabanza a un hecho delictivo, cuando sobre el
supuesto autor no ha recaído una resolución jurisdiccional de condena in-
alterable en sus efectos.
La ejecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se eje-
cutan los términos de la misma -aquellos que ameritan título ejecutivo-,
efectos que per se recaen directamente sobre los bienes jurídicos del con-
denado, referidos a la punibilidad y a los costes de la reparación civil post-
delicto470.
Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retórica
apologética, puede ser un autor y/o partícipe. La calidad de autor, desde una
visión restrictiva, no sólo comprende al autor inmediato, sino que la visión
extensiva contenida en el artículo 23° del CP, determina su aplicación al
co-autor y al autor mediato, en base al co-dominio funcional del hecho y el
dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrás sobre el hombre de
x
adelante.
«Partícipes», según el principio de accesoriedad en la participación del
injusto personal, hace alusión a todos aquellos que sin contar con el dominio
funcional del hecho, aportan una contribución importante, a efectos de que
el autor, pueda perpetrar el hecho punible (cómp//ce) o, quien sin tener el do-
minio del curso del evento típico¡ determina al autor inmediato a que lesiona
y/o ponga en peligro un bien jurídico (Instigador).
b. Si la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que

haya sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no
menor de seis ni mayor de doce años. Si se realiza a través de
medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías
de la información y comunicaciones, como Internet u otros aná-
logos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años;
470 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit, p. 747.
imponiéndose trescientos sesenta días multa e inhabilitación

conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal".
Un delito tan controversial como la Apología, ha de aplicarse sobre

todo, en crímenes como el «Terrorismo», donde las acciones violentas que
se cometen a través del aparato criminal, vienen infundidas con cierto matiz
ideológico-político, donde el acoplamiento de una pluralidad de personas,
permite á estas organizaciones, asegurar con una gran probabilidad el éxito
de sus acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo con que
se ha estructurado su marco operativo. A su vez, la visión pluri-ofensiva que
se manifiesta en estos injustos (DL N° 25475), propone una política criminal
basada en un significativo adelantamiento de las barreras de intervención
punitiva, a su vez, en mérito a los bienes jurídicos puestos en tutela por la
norma penal.
El Estado formula una política criminal particular para hacer frente a la
criminalidad subversiva, de manera que en el Derecho comparado se tipifica
la figura delictiva de la Apología para los casos de Terrorismo.
Se sostuvo que la retórica apologética puede tomar lugar por una serie
de medios, lo importante es que sean idóneos para poder transmitir el men-
saje a una pluralidad de personas (discurso en una plaza pública, el reparto
de un escrito, etc.); si es que la comunicación es conocida por un escaso
número de individuos, no se configura el delito de Apología.
Se dice en el precepto in comento, que la agravación ha de tomar lu-
gar, cuando se dirige hacia «un delito de terrorismo o persona que haya sido
condenado como autor y/o partícipe por delito de terrorismo».
La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado
como un delito de Terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele
dicha condición jurídico-penal, que sólo puede configurar por intermedio de
una resolución jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede elogiar un
acto que aún no ha sido definido como tal, máxime si puede presentarse un
mecanismo procesal que desvirtúe dicho carácter. No obstante, debe decir-
se que sentencia absolutoria, que indique la no responsabilidad del acusado
(inocencia), no necesariamente da cuenta de la no comisión del hecho puni-
ble, pues una cuestión distinta, es que los medios de prueba sean eficaces
para demostrar la culpabilidad del imputado.
En lo que respecta a la segunda opción, nos remitimos a todo lo dicho
en el apartado anterior.
Ahora bien, el legislador ha previsto una circunstancia de mayor agra-
vación cuando el discurso Apologético toma lugar a través de «medios de
comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información y co-
municaciones, como Internet u otros análogos»; es decir, mediando el empleo

de la prensa escrita, radial o televisiva, así como, libros, folletos, documenta-
les y el Internet, habiendo estructurado una cláusula abierta, en el sentido de
otro medio susceptible de transmitir la información {mensaje apologético) a
un mayor número de personas. Es precisamente en dicho indicador donde se
fundamenta la peligrosidad del comportamiento de que la retórica apologética
al delito de terrorismo, pueda ser canalizada a una masiva cantidad de perso-
nas, más aún si se utilizan las bondades comunicantes, que se desprenden
del correo electrónico.
La posibilidad de un acceso plural del mensaje apologético, hace de la
conducta, una de mayor disvalor que, a consideración del legislador, merece
una pena de mayor drasticidad.
ORGANIZACIÓN A DELINQUIR
Art. 317- "El que firma porte de una organización de dos o mas personas
desuñada a cometer delitos será reprimido por el sólo hecho de ser miembro
de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años.
Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en
los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317,
318-A, 319,325 al 333; 346 al 350 o la Ley N" 27765 (Ley Penal contra
el Lavado de Activos), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince
años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabili-
tación confirme al artículo 36 incisos 1,2 y 4, imponiéndose además, de
ser el caso, las consecuencias accesorias del artículo 105 numerales 2) y 4),
debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan para garanti-
zar dicho fin".
La imputación jurídico-penal tiene que ver con la atribución personal
de un injusto penal, a quien con su obrar antijurídico, ha provocado un es-
tado de lesión y/o de peligro para un bien jurídico tutelado por el Derecho
penal; es decir, para declarar a un sujeto como responsable de un delito, se
debe verificar que el resultado de disvalor obedece a una conducta que fue
realizada por el agente o por su inacción (omisión), en tanto no quede duda
alguna que el resultado perjudicial se haya producido corno, consecuencia
de la acción generada por su autor.
De forma que la responsabilidad personal, implica un reproche indivi-
dual, por no haberse conducido conforme a los estados valiosos de compor-
tamiento, que se encuentran reglados en los tipos penales; la desobediencia

normativa, es lo que provoca la reacción punitiva, determinando una sanción
penal con arreglo a los principios de proporcionalidad, culpabilidad y lesivi-
dad. Por consiguiente, es de verse que la construcción y/o elaboración de
las categorías dogmáticas, fueron pensadas en razón del delito cometido de
forma individual. Parafraseando a QUINTERO OLIVARES, diremos que la persona
individualizada es la única referencia que hace comprensibles los conceptos
usados en la teoría jurídica del delito471.
A decir de BACIGALUPO, en una sociedad basada en el libre desarrollo
de la personalidad, la libertad sólo puede ser limitada legítimamente de dos
maneras diversas: por un lado, a través del deber general de garante que
surgen como contrapartida de la libertad, que se extiende hasta donde co-
mienza el derecho de los otros, y, por otro lado, mediante deberes de garante
que surgen de la posición jurídica del sujeto en el marco de una institución y
que limitan la libertad por razones de solidaridad472.
Sin embargo, no siempre el delito es obra de una sola persona, en un
mundo regido por seres humanos imperfectos, ocurre también que los indi-
viduos se agrupan, se asociación no sólo para obtener objetivos lícitos, sino
para cometer hechos delictivos.
La nueva descripción criminológica desborda un plano estrictamente
personal de la imputación penal, para ingresar a un contexto donde apare-
cen en escena las denominadas «Organizaciones delictivas», la «Criminali-
dad Organizada», que pone en aprieto la política criminal del Estado, repre-
sentada por las instituciones tradicionales y convencionales, que se articulan
para hacer frente al crimen.
En palabras de FERNÁNDEZ IBÁÑEZ, la exclusiva incriminación como au-
tores directos de quienes ejecutan de propia mano los diversos comporta-
mientos delictivos se revela a todas luces como insuficiente, y más desde
el momento en que queda atestiguado que la conducta realizada llega en
forma de instrucción desde quienes ocupan la cima de la pirámide, a través
de quienes ocupan posiciones intermedias, hasta aquellos que finalmente
ejecutan el delito y que se encuentran en la base de tal estructura organi-
zativa473.
Las estructuras criminales que se entrelazan a partir de su complejo
engranaje, manifiestan la perpetración de un injusto sistémico, la posibilidad
471 QUINTERO OLIVARES, G.; La Criminalidad Organizada y la función del delito de Asocia-
ción ilícita. En: "Delincuencia Organizada", cit., p. 177.
472 BACIGALUPO, E.; Teoría y Práctica del Derecho Penal, T. I, cit., p. 320.
473 FESNANOEZ IBÁÑEZ, E.; La Autoría Mediata en Aparatos Organizados de Poder, cit, p. 7.
de cometer el delito con mayor éxito, de asegurar la comisión de los hechos

punibles, toma lugar por medio de las ventajas que se desprenden de estas
organizaciones delictivas; la pluralidad de miembros, escalas jerárquicas fun-
cionales, planes operativos, sistemas logísticos, alianzas con el poder político,
poder de mando, la subordinación de los mandos ejecutores; la ordenación
de un poder de decisión, que situado en la cúspide de la organización sabe de
antemano, que las órdenes serán ejecutadas a cabalidad, sin ninguna clase
cuestionamiento.
Las amenazas a la sociedad y a los Estados, en cuanto a la seguridad
y paz jurídica, provienen de estas asociaciones delictivas, al comprometer en
su accionar la incolumidad de los bienes jurídicos más importantes; ya no se
habla de la banda delictiva, sino del «Crimen Organizado».
Estas agrupaciones criminales no pueden ser combatidas con las ins-
tituciones dogmáticas tradicionales de la Autoría y participación, el dominio
del hecho -como dato central de la imputación a título de autor-, resulta in-
suficiente para poder fundamentar la responsabilidad penal de una persona,
que no estuvo presente en la comisión del delito, quien nunca se ensució de
sangre las manos, es decir, de propia mano no cometió el delito. De ahí, que
haya surgido la teoría del «Dominio del hecho en estructuras organizadas de
poder» como una herramienta dogmática de primer valor para poder soste-
ner la autoría sobre quienes asumen la cúspide del poder de la organización.
Como dice ROXIN, se ha impuesto ampliamente en la literatura el dominio de
la voluntad mediante aparatos organizados de poder474.
El concepto de «Criminalidad Organizada» es estrictamente crimino-
lógico, al sustentarse en los datos que provienen de la realidad social, en
cuanto a la forma de su funcionamiento y, sobre todo, a las personas que
la integran. Hoy se usa normalmente esa calificación para referirse, espe-
cialmente, a los grupos supranacionales que controlan amplios campos de-
lictivos (drogas, prostitución, tráfico de personas o de armas, blanqueo de
dinero, etc.). En una acepción aún más compleja se incluyen a los grupos
que además cuentan con implicaciones de los poderes públicos de algunos
países475. En realidad resulta difícil proponer una acepción exacta y precisa
de Crimen Organizado, en mérito a la variedad de concepciones que se han
propuesto y a la complejidad que viene a revestir dicha estructuración478.
474 ROXIN, C; Dominio de la organización y resolución al hecho. En: la Teoría del delito en
la discusión actual, cit., p. 514.
475 QUINTERO OLIVARES, G.; La Criminalidad Organizada y la función..., cit., p. 177.
476 A decir de MEOINA ARIZA, los diversos intentos de acotación conceptual de este fenó-
meno han estado fundamentalmente orientados a la elaboración de una serie de atri-
butos o características que en mayor o menor grado están presentes en todo grupo de
2. DIFERENCIA CONCEPTUAL DE «CRIMEN ORGANIZADO» CON

LA «ORGANIZACIÓN A DELINQUIR» ASÍ COMO CON LA «CO-
AUTORÍA»
Como es sabido, el concepto y/o definición de «Crimen Organizado»
alude a factores estrictamente criminológicos, mientras que la «Organiza-
ción a Delinquir» importa una elaboración conceptual privativa del Derecho
penal sustantivo.
En orden a proponer delimitacic-nes claras de ambos conceptos, de-
bemos remitirnos en primera línea a lo que debemos entender por «Crimina-
lidad Organizada»; empresa en realidad complicada, por las diversas aristas
que dicha estructura compone así como por las diversas definiciones que se
han construido en la doctrina especializada así como en las legislaciones y
los Instrumentos y/o Convenios Internacionales.
No perdamos de vista que el empleo de dicha terminología resulta co-
mún denominador en todos aquellos Estados que pretenden hacer frente a
estas organizaciones criminales; precisamente formulan normativas especifi-
cas y especiales que, a partir de una política criminal -en puridad represora
y maximalista-, pretenden hacer mella en dichas estructuras. Un ejemplo pa-
radigmático en nuestro país, fue la dación de la Ley N° 27378 - Ley de Co-
laboración Eficaz en el ámbito de la Criminalidad Organizada477, que si bien
recoge dicho concepto, no lo define de forma taxativa, pues en su artículo
1o lo que se hace es hacer un listado de figuras delictivas aplicables a dicha
institución jurídico-procesal.
El gran reto de la política criminal del Tercer Milenio es enfrentar efi-
cazmente al Crimen Organizado, sin debilitar el conjunto de garantías funda-
mentales del Derecho penal y del Derecho procesal penal478.
personas que puede considerarse bajo la rúbrica de crimen organizado. Semejantes

proceder sugiere que el crimen organizado no pueda ser definido exclusivamente en
función de unos actos, sino que debe también referirse a las personas que trabajan
juntas como grupo para cometer dichos actos; Una Introducción al estudio Crimino-
lógico del Crimen Organizado. En: "Delincuencia Organizada", cit., p. 111; Cfr., PRAOO
SALOARRIAGA, V.; Criminalidad Organizada, cit., p. 37.
477 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal.
Editorial RODHAS, Lima, 2008, cit., ps. 727-742.
478 Al respecto ZAFFARONI, escribe que el concepto de crimen organizado fracasó y su
consecuencia principal fue un derecho penal autoritario. Son genéricamente enfo-
cadas en asociaciones complejas con programas permanentes e infiltraciones en el
Estado, cuenta además con gente armada y algunos códigos de honor, actúan con
el objetivo de un estado delincuente que quiere absorber a un Estado Constitucional.
Dichas asociaciones se caracterizan por la intimidación, interna y difusa, por el vinculo
indisoluble jerárquico y por el silencio solidario; En tomo al concepto de crimen orga-
La falta de una definición para dicho concepto o es escasa precisión,

trae desventajas, sino se puede definir es difícil legislar sobre ese punto,
apunta MONTOYA. Ello sin perjuicio de la problemática jurídica que ello trae
tanto para los preventores como para los jueces que deben interpretar la
ley a fin de dar seguridad a los acusados, con la descripción necesaria para
llenar los requisitos que permitan una eficaz defensa en su momento479.
Las organizaciones criminales tienen como antecedente más inmedia-
to, las Mafias, que se constituyeron a principios del siglo XX en USA y algu-
nos países de Europa occidental. Como primer objetivo, tuvieron el tráfico
¡lícito de bebidas alcohólicas, luego la comercialización de sustancias prohi-
bidas; en Colombia y México se hace alusión a los denominados Cárteles de
la Droga, aparecen como estructuras criminales fuertemente cohesionadas,
contando con una pluralidad de miembros que ya no se dedican exclusiva-
mente a la perpetración de un delito en particular, sino a una pluralidad de
hechos delictivos, generando zozobra y pánico en la población, en mérito a
la peligrosidad que revelan en su operatividad organizada480.
Los hechos de sangre que se develan día a día en los titulares de la
prensa (escrita y/o televisiva), tienen muchas veces como protagonistas a
los miembros de estas Organizaciones delictivas. David Sutherland nos ha-
blaba ya de la «Criminalidad de Cuello Blanco» (white collar crímes), donde
la característica principal del crimen, es que era cometido por personas que
detentaban el poder económico así también el político, es decir, es el esta-
tus socio-económico lo que motivo a dicho estudios, a postular una nueva
variante de delincuencia, llevada a más por las condiciones particulares del
agente. Por lo general, dicha caracterización hemos de verla en el campo de
la Criminalidad Económica (Derecho Penal Empresarial)481.
nizado. Nada Personal. Ensayo sobre crimen organizado y sistema de justicia; citado
por MONTOYA, Maña y Crimen Organizado, cit., p. 241.
479 MONTOYA, M.D.; Mafia y Crimen Organizado, cit., p. 237.
480 Al respecto, CHOCLAN MONTALVO, señala que algunas organizaciones más poderosas,
como la Yakuza japonesa, trafican drogas, dirigen redes de prostitución, participan en
el contrabando de armas y se especializan en la corrupción. El tráfico con la droga
ha dejado de ser el monopolio de los cárteles colombianos. Junto a ellos, los cárteles
mexicanos que orientan su actividad fundamentalmente al territorio norteamericano,
circulan con sustancia, sea cocaína sudamericana provista por los cárteles cotombia-
nos, o heroína proporcionada por las tríadas chinas, las que también los abastecen
de inmigrantes asiáticos; La criminalidad organizada. Concepto. La asociación ilícita.
Problemas de autoría y participación. En: La Criminalidad Organizada. Aspectos Sus-
tantivos, Procesales y Orgánicos, cit., p. 233.
481 Vide, al respecto PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal Económico, cit., ps. 69-71.
420 DERECHO PENAL - PARTE ESPECÍAL: TOMO IV
Otra manifestación palmaria es de verse en el caso de las Organiza-

ciones Subversivas (terroristas), las cuales son portadoras de elementos pri-
vativos del Crimen Organizado, v. gr., pluralidad de miembros ejecutores del
delito, mandos medios, grupos logísticos e ideológicos, mandos superiores
que ejercen el poder de mando en la cúspide de la organización, automa-
tismo, predisposición a cometer los delitos de mayor gravedad, códigos de
ética, etc482.
Aparece también en escena una poderosa mafia internacional dedica-
da al tráfico de blancas483, que llevan-prácticamente a prácticas de esclavi-
tud, sometiendo a mujeres a tratos inhumanos y degradantes, relaciona con
la prostitución, desplazando a inmigrantes a países asiáticos que, a merced
de estos individuos inescrupulosos, se encuentran privadas de toda clase
libertad. Los tentáculos de estas organizaciones delictivas son a extensos,
operan en una serie de países Latinoamericanos, captando sus víctimas me-
diante la oferta engañosa de empleos lícitos, para luego obligarlas a ejercer
el oficio de la prostitución; un ejemplo palmario de ello son las mafias de los
Yakuza y otras organizaciones asiáticas.
Otra manifestación típica del Crimen Organizado, es de verse en las
denominadas «Estructuras Organizativas de Poder Gubernamental» (para-
estatal), nos referimos a aquellas organizaciones que se escudan en el po-
der político, que han obtenido merced al voto popular, es decir, operan bajo
un sistema democrático de derecho, para luego copar todos los estamentos
públicos, creando una suerte de dictadura civil, cuyos tentáculos ha de ob-
servarse en la dirección del poder central que toma las decisiones, las cua-
les son acatadas en rigor por todos los miembros de la organización, cuyos
miembros más emblemáticos representan los poderes del Estado, tal como
sucedió en la década de los noventa en el país. Criminalidad organizada que
tuvo como protagonistas a funcionarios públicos del mayor rango funcional,
máximas autoridades de las instituciones policiales y castrenses, Ministros
de Estado, etc.; hechos, que determinaron el inicio de una serie de persecu-
ciones penales, de juzgamientos, que de cuño determinaron la condena de
un ex presidente por la violación de derechos humanos, un hito histórico en
los antecedentes judiciales en el Perú. Es a este nivel donde se han presen-
tado múltiples atribuciones, imputaciones por el tipo penal de Organización
a delinquir.
482 El artículo 515° del CP español, recoge en uno de sus incisos, la consideración a gru-
pos terroristas.
483 Vide, PEÑA CASRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual,
cit., ps. 367-380.
El terrorismo paraestatal se caracteriza porque es desde los propios

medios del Estado como se mantiene el poder por métodos autoritarios, con
violación de derechos humanos484.
Si estamos hablando de una estructura criminal organizada, esta no
es cualquiera, pues requiere de una estructura corporativa, de todo un anda-
miaje funcional y operativo que permita a la asociación ejecutar sus planes
criminales con rayana seguridad. Una verdadera organización criminal debe
estar revestida con una organización jerárquica, cuya verticalidad permita
garantizar que las órdenes que se emiten en la cúpula de la estructura sean
ejecutadas sin cuestionamiento por los ejecutores inmediatos. Con el cono-
cimiento de la resolución segura del otro hacia el hecho, desaparece para
el hombre de atrás la inseguridad del resultado que es típica en el partícipe,
desaparece el sometimiento a la resolución hacia el hecho que deba tener
un tercero485. La estructura organizada jerárquico-vertical de la organización,
la desvinculación del aparato del ordenamiento jurídico y la absoluta fungi-
bilidad de los ejecutores materiales del delito hacían al «hombre de atrás»
poder confiar en que la orden por él emitida iba a ser cumplida con indepen-
dencia de quién fuera el singular ejecutor488.
Importa un aparato delictivo aparatado del Derecho, quiere decir, que
sus acciones se encuentran reprobadas por el ordenamiento jurídico, sin de-
jar de lado, que sus bases existenciales se encuentren recogidas y ampara-
das por el Derecho positivo, tal como sucede en las organizaciones crimina-
les que actúan en el marco del poder gubernamental. Situación distinta es de
verse en las organizaciones subversivas, no obstante se pretenda dotarles
de un sostén político e ideológico.
PRADO SALDARRIAGA, anota que sus operaciones responden a un pro-
ceso previo de planeamiento lineal, y se ejecutan en un espacio limitado de
internacionalización que puede abarcar países fronterizos o aquellos ligados
por un circuito productivo o de comercialización487.
En la doctrina, se hace alusión al uso de la violencia o la amenaza
de su uso para facilitar actividades criminales y para mantener el control
monopolístico del mercado. También esencial en esta definición es que el
crimen organizado se vale de la corrupción de funcionarios públicos para
realizar actividades con impunidad488. La alianza que se tiende entre el po-
484 CHOCLAN MONTALVO, J.A.; La criminalidad organizada. Concepto..., cit., p. 242.

485 ROXIN, C; Dominio de la organización y resolución al hecho, cit., p. 514.
486 FERNANOEZ IBÁÑEZ, E.; La Autoría Mediata en Aparatos Organizados de Poder, cit., p. 11.
487 PRADO SALDARRIAGA, V.; Criminalidad Organizada, cit., p. 52.
488 MEOINA ARIZA, J.J.; Una introducción al estudio criminológico del Crimen Organizado,
cit., p. 111.
der corruptor de funcionarios de la Administración con las mafias organiza

das es fundamental, ya que éstas últimas puedan operar con toda facilidad
máxime, cuando son los propios funcionarios públicos los que integran estas
organizaciones delictivas.
Por otra parte, la criminalidad organizada de tipo común, en general
busca la clandestinidad, porque de ello depende el éxito del plan delictivo
a diferencia, por ejemplo de otras organizaciones que persiguen sembrar e
terror colectivo, que tienden a la búsqueda de la publicidad, anota CHOCLÁÍS
MONTALVO489. Debemos distinguir lapublicidad de los actos de terror que aco-
meten las asociaciones subversivas, con el secreto, en virtud del cual dirigen
y planifican sus operaciones delictivas.
Finalmente, debe añadirse que se estará ante una «Criminalidad Orga-
nizada», cuando desde sus estructuras internas, se cometan una pluralidad
de delitos490, a nuestro entender, no podemos estar ante esta fenomenología,
cuando la agrupación de personas se asocian únicamente para perpetrar un
delito en particular, lo que ha de respetar también el concepto de Organización
a delinquir.
¿Qué hemos de entender, entonces, por «Organización a delinquir»,
partiendo que dicha acepción es privativo del Derecho penal sustantivo, de
la estricta tipificación propuesta por el legislador en el artículo 317° del CP?
Primero, hemos de rechazar aquella denominación que se ha dado a esta
figura delictiva, cuando se dice que la Organización debe ser ilícita; en una
sociedad regida por normas, donde la actuación de los ciudadanos ha de ser
escrupulosamente respetuosa de las reglas de convivencia social, la agrupa-
ción de personas, mediando un determinado objetivo, sólo puede darse en un
contexto de legalidad, es decir, la Asociación, inclusive, es un concepto que se
recoge en el Código Civil, en su artículo 78°, como una organización estable
de personas naturales o jurídicas, que a través de una actividad común per-
siguen un fin no lucrativo. Así también, en las diversas estructuras societarias
que se han comprendido en la LGS, cuya finalidad -si bien es mercantil-, sus
actividades han de ceñirse a la Ley y a la Constitución. No entendemos, enton-
ces, cómo se puede decir normativamente que la Asociación ha de ser ¡licita,
lo que conllevaría a la estimación lógica conceptual de que puede existir en

490 A decir, de CHOCLAN MONTALVO, no es válido definir la organización en función de los
delitos a los que dirige su actividad, sino que es preciso que la realización de aquellos
delitos se impulse desde una estructura más compleja que la mera actuación de más
de tres personas en grupo, que proyectan su actividad a una pluralidad de delitos más
allá de una esporádica actuación, pues ello todavía no aclara en que consiste el plus
de desvalor que resulta de una actuación llevada a cabo por una empresa criminal; La
criminalidad organizada. Concepto..., cit, p. 249.
nuestra sociedad, una «Asociación lícita a delinquir». Aspecto terminológico

contradictorio in semine, en tanto'-eforden jurídico reprueba toda agrupación
de personas que se asocien para epmeter delitos; por consiguiente, la denomi-
nación correcta ha de consistir en una Asociación a delinquir.
Podemos estar ante una organización delictiva, tanto cuando se co-
meten los hechos punibles en el seno de una corporación empresarial, que
cuenta con una fachada legal y societaria, como cuando se trata de una
estructura apartada verticalmente del Derecho.
Las personas de los asociados no tienen valor ante la ley, debido a que
lo penado es el hecho en sí de agruparse para cometer delitos491.
Otro punto a saber, que PRADO^SALDARRIAGA ha puesto en discusión, es
que el artículo 317° del CP, no hace mención expresa en los términos nor-
mativos a una Asociación492, sino a una Organización. De allí, dice el autor,
considerar inconveniente seguir identificando al hecho punible contenido en
el artículo 317° del Código penal como un cfe//fo de asociación ilícita o de
asociación para delinquir. Quizás resultaría mejor que su contenido ideográ-
fico identificar en ese tipo penal un delito de "integración en una organización
delictiva"*93.
¿Resulta en realidad importante la anotada acotación? Sí, puede ser
relevante en orden a delimitar con exactitud el ámbito de protección normati-
vo del artículo 317° del CP, en lo qué respecta a los criterios de interpretación
que han de seguirse en rigor, para adecuar la conducta atribuida al agente
(es), a los alcances normativos del tipo penal. Es decir, si estamos ante una
figura delictiva, que penalizaría la mera pertenencia del sujeta a la estruc-
tura criminal, debe tratarse de una organización delictiva que pueda afectar
el bien jurídico tutelado, la «Tranquilidad Publica», como interés jurídico de
naturaleza supraindividual, que sólo puede verse afectada cuando estamos
ante verdaderas organizaciones dejativas que, en su ilícito accionar, puedan
colocar en un estado de pánico y zozobra la población, no cualesquiera,
como una banda494, como agrupación de personas, que por la eventualidad
491 ÜCHA RUBIO, Z.; El Delito de Asociación Ilícita, cit., p. 7.

492 El artículo 210° del CP argentino, tipifica aquella conducta, de quien toma parte de una
asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo
hecho de ser miembro de la asociación; el artículo 515° del CP español, también hace
alusión a las asociaciones ilícitas, comprendiendo a las bandas armadas, organiza-
ciones o grupos terroristas; por SJJ parte el articulo 340° del CP colombiano, recoge el
término concierto para delinquir'
493 PRADO SALOARRIAGA, V.; Criminalidad Organizada, cit., ps. 79-80.
494 Así, CREUS, al escribir que la expresión banda no pasa a ser un sinónimo de asociación
ilícita (...); Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 107.
en que operan y la carencia de vinculación con el poder político, son incapa-

ces de poder desencadenar dicho estado de conmoción social.
Se dice en la doctrina, cuando tres o más-personas se ponen de acuer-
do, en forma organizada y permanente, para cometer delitos, y dicha orga-
nización tiene carácter estable, existiendo además un vínculo de comunidad
y pertenencia entre sus miembros, se estafen presencia de una sociedad
ilícita495. .
Para el TS (español496), la asociación típica es "cualquier grupo hu-
mano estable que tenga cierta permarfencia",âunque no tenga una forma
que le confiera una naturaleza jurídica precisa. De esta manera solamente
quedarán fuera del alcance del tipo los grupos "esporádicos". Con la renun-
cia a exigir una naturaleza (de persona jurídica) se desmesura la cantidad
de grupos que puedan tener cabida en la figura penal497. QUINTANO RIPÓLLES,
señaló que «las asociaciones, para merecer- el nombre de tales, deberán
poseer cierta consistencia formal y hasta un conato de organización y jerar-
quía», descartando que puedan ser objeto de ese calificativo las situaciones
de «asociación esporádica», que pueden dar lugar a otras consecuencias
jurídico-penales498.
LÓPEZ BORJA DE QUIROGA, analizando la definición contenida en la Ac-
ción común de la UE, señala que una organización criminal implica una agru-
pación de al menos tres personas que actúeo-de forma estructurada, me-
diante un sistema de división de funciones, en uno o más países de la Unión
Europea, para la realización de delitos considerados graves. Es indiferente
que estos delitos sean fines en sí mismos o medios para obtener beneficios
patrimoniales p para coaccionar o corromper a*los funcionarios públicos499.
La «Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Orga-
nizada Transnacional» (ONU), define al "grupo delictivo organizado", como
un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiem-
po y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más
delitos graves o delitos tipificados con arreglóla la presente Convención con
495 CORNEJO, A.; Asociación Ilícita y delitos contra ef'Ordan Público, cit., p. 49.
v
496 La cursiva es mía. •"
497 QUINTERO OLIVARES, G.; La Criminalidad Organizada y la función..., cit., p. 183.
498 Citado por TAMARIT SUMILLA, J.M.; Comentarios a Íá-Parte Especial del Derecho Penal,
T. III, cit.. p. 1937.
499 LÓPEZ BARJA OE QUIROGA, J.; Posición de la Unión Europea sobre el Crimen Organizado.
En: La Criminalidad Organizada. Aspectos Sustantivos, Procesales y Orgánicos, cit,
p. 121.
miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro be-

neficio de orden material.
Siguiendo el tenor literal del tipo penal contenido en el artículo 317° del
CP, diríamos, que deben confluir los siguientes elementos de configuración:
debe tratarse de una pluralidad de personas (dos o más)500, de una estructu-
ra criminal que permita identificar rangos jerárquicos en la organización, que
a su vez permita una división de funciones; importa una agrupación delicti-
va debidamente organizada, lo cual supone un funcionamiento cabal de las
operaciones delictivas, conforme al engranaje asociativo que se desprende
de su propio andafñiaje estructural; la organización delictiva debe existir y/o
operar por un intervalo de tiempo significativo, si sólo se juntan para cometer
esporádicamente determinados hechos delictivo, será una banda o una aso-
ciación; la fundación y/o creación de la organización ha de estar destinada
a la perpetración de una pluralidad delictiva, el legislador no ha puesto en
detalle que clase de delitos debe tratarse, pudiendo ser cualesquiera, sin
embargo, ha previsto en el segundo párrafo del articulado -como circunstan-
cia agravante-, cuando la organización esté destinada a cometer los delitos
previstos en los artículos 152° al 153°-A, 200°, 273° al 279°-D, 296° al 298°,
315°, 317°, 318°-A, 319°, 325° al 333°; 346° al 350° o la Ley N° 27765 (Ley
Penal contra el Lavado de Activos), es común, que una organización de esta
naturaleza, haya de estar involucrado en ai comisión de una variedad de de-
litos, entendiendo que el narcotráfico -por ejemplo-, siempre está vinculado
a injustos como el Asesinato, Secuestro, Extorsión y otras figuras afines; y,
finalmente, el agente, para ser reprimido, requiere ser miembro de la orga-
nización, sin interesar su grado de jerarquía dentro del aparato criminal, sin
necesidad de que se acredite su participación en un hecho delictivo en parti-
cular, lo que haría alegar la figura de un Derecho penal del acto, ingresando
al ámbito de un Derecho penal de autor, quien sólo proporciona y/o colabo-
ra con la organización desde afuera, sea proveyendo de material logístico,
datos y otros elementos necesarios para la realización típica, no podrá ser
considerado como miembro de la misma, por ende, no puede ser penalizado
conforme esta figura delictiva.
En la jurisprudencia nacional, en la ejecutoria recaída en el RN N° 177-

2000-Callao, se dice lo siguiente: "Conforme a la redacción del artículo 317
del Código Penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupación
de dos o más personas, destinadas a cometer delitos; esto es, que para la
configuración de dicho ilícito se requiere la existencia de la agrupación, que
500 Difícilmente podrá presentarse una organización criminal, con la conjunción de

dos o tres personas, pues su operatividad requiere de una pluralidad de individuos;
máxime, si la misma ha de estar involucrada en al comisión de una pluralidad de
injustos penales.
debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden

al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho
acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por
la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el segundo,
por medio de actividades unívocamente demostrativa de ¡a existencia de la
asociación como por ejemplo el gran número, de delitos realizados por las
mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a
través de diversas actuaciones"^.
En el Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116, las Salas Penales Perma-
nente y Transitorias de la Corte Suprema.-dejaron sentado que (Fundamento
12):"(...) el indicado tipo legal sanciona el sólo hecho de formar parte de la
agrupación -a través de su notas esenciales, que le otorgan una sustantivi-
dad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c)
número mínimo de personas- sin que se materialice sus planes delictivos".
Conforme lo anotado, la distinción entre el Crimen Organizado con la
Organización a Delinquir, es de orden descriptivo y material; mientras que el
segundo, al responder a una connotación criminológica, ha de versar sobre
las particularidades de los miembros de la organización, a su estatus socio-
económico y político, así como a las motivaciones que impulsan su ¡lícito
accionar, así como al contexto sociológico en que se desenvuelven estas or-
ganizaciones; el segundo, hace alusión a contenido material, que no centra
el análisis en las características del autor, sino en el grado de ofensividad,
en esencia, al bien jurídico tutelado, que en este caso es la «Tranquilidad
Pública», es por ello que la relevancia jurídico-penal de la situación ha de
ser enmarcada conforme la aptitud de lesionar dicho interés jurídico y, no
en referencia a la peligrosidad que manifiestan los agentes, desde un plano
sociológico. Por último, cuando hacemos referencia al «Crimen Organiza-
do», hacemos alusión a una estructura criminal de gran envergadura, que
desborda los contornos sustantivos del tipo penal descrito en el artículo 317°
del CP.
Es común en la doctrina mostrar un análisis particular, en la distinción

de la «Co-autoría» con la «Asociación a delinquir».
La Co-autoría o dígase la Co-delincuencia es una variante de autoría,
tal como se desprende del tenor literal del artículo 23° del CP, es que el de-
lito puede ser obra de más de una persona. El dominio funcional del hecho,
como criterio rector de la configuración de la Autoría, puede ser compartido
por más de una persona, es decir, la realización típica puede ser producto de
una división de funciones entre los diversos autores, de modo q*üe cada uno
501 Jurisprudencia Penal. II, Trujillo, Normas Jurídicas, cit., p. 204.

de ellos tiene el co-dominio funcional del hecho, al aportar una contribución

esencial en la ejecución del delito, que, a su vez, debe suponer la posibilidad
de frustración típica. Para tal efecto, cada uno de los co-autores debe contar
con todos los requisitos objetivos exigidos en el tipo legal, así como la con-
currencia de los elementos subjetivos dei injusto.
Lo decisivo en la coautoría es que el Dominio del Hecho lo compar-
ten varios intervinientes, que en virtud del reparto de funciones, todos ellos
asumen igual responsabilidad por la realización típica. Por consiguiente, las
distintas aportaciones delictivas deberán considerárseles como un "todo",
como un suceso global al cual deben atribuírsele a cada coautor, indepen-
dientemente de su contribución material en la ejecución del delito302.
Por su parte, en la Organización a delinquir, también se advierte una
pluralidad de personas, una agrupación de individuos que se asociación para
cometer una serie de hechos punibles. Su formación obedece a una consi-
deración particular del bien jurídico ("Tranquilidad Pública"), que al consistir
en un interés jurídico de naturaleza inmaterial (espiritual) ha de ser protegido
mediando la técnica de tipificaciones penales, muy alejados al concepto de
ofensividad, de modo que la punición de dicho delito no requiere que el agen-
te haya participado activamente en la perpetración de un injusto penal, sino
que basta con acreditar su pertenencia a la organización de que consienta y
sea partícipe de los objetivos de la asociación.
La Co-autoría implica la realización material de un delito, cuando los
co-autores, luego de haberlo planificado, dan rienda suelta a su ordenación
criminal, ejecutando paso a paso los elementos constitutivos del tipo penal;
en aquéllos, el acuerdo se plasma en el dolo de ejecutar cabalmente un
delito. De ahí, que al tratarse de una institución propia de la PG, sea de apli-
cación a cualquier clase de delito; esto quiere decir lo siguiente: que la Co-
autoría es una regla de carácter genérica; mientras que la Organización a
delinquir, es un modelo disvalioso de conducta especificado en un precepto
de la PE, no resultando excluyentes, pueden concurrir cuando se presenta la
comisión de otros hechos punibles, como el peculado, el lavado de activos,
tráfico ilícito de drogas, que puede permitir la concurrencia de esos mismos
Asociados, que al tener el co-dominio funcional del hecho pueden ser tam-
bién calificada su intervención a título de co-autores.
Por otro parte, la coparticipación es una asociación ocasional o tem-
poraria, para la comisión de uno o más ilícitos determinados; mientras que
la asociación ilícita tiene carácter permanente, con el propósito de cometer
una serie de delitos503.
502 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 361-362.
503 RUBIO, Z.L.; El delito de Asociación Ilícita, cit., p. 8.
En la Organización a delinquir, se es autor o se es nada, o se es miem-

bro de la misma o simplemente se está fuera de la misma, lo que determina
la imposibilidad de admitir formas de participación delictiva. Así, CORNEJO, al
escribir que la asociación ilícita no admite ninguna forma de complicidad (ni
primaria ni secundaria), habida cuenta de que sus miembros forman parte de
ella al adherirse voluntariamente al acuerdo precio que le da origen, tenien-
do el dominio de sus voluntades, y como el fin de la asociación es cometer
delitos distintos a ella, la finalidad del acuerdo reside, precisamente, en la .
intención de ejecutarlos a partir de él5?4.
Lo dicho no es obstáculo para admitir que en los delitos que cometa la
organización delictiva puedan estar involucrados en su realización, personas
ajenas que, al prestar una contribución esencial, puedan ser penalizados a
título de partícipes (cómplice).
La tipicidad penal propuesta en ef artícuío 317° del'CP, no hace distin-
ción alguna entre los individuos que integran en la organización; si bien la^
jerarquía funcional, conforme a la estructura vertical que gobierna la vida de
estos aparatos está presente en toda manifestación del Crimen Organizado,
no es un dato esencial para la configuración de este delito. Si es que aparece
en todo su esplendor, un señorío del hecho, que toma lugar desde el seno de .
la cúspide de la organización, a través de quienes ejercen la voluntad de la
estructura organizativa, contando con una serie de elementos, que aseguren
con rayana seguridad, que las órdenes que allí se emitan, sean cumplidas a
cabalidad, podría admitir una «Autoría Mediata en estructuras organizativas -A.
de poder», siempre que se compruebe la atribución de otros injustos a la
asociación505. *.
Dicho de otro modo, el delito de Organización a delinquir es plenamen- -.
te independiente de los delitos que hayan de cometerse desde el aparato
asociativo; lo que conduciría a declarar su sustantividad autónoma.
También se ha pretendido asemejar la figura delictiva de Organización
a delinquir, que la denominada «Conspiración», considerando ésta última
como una fase previa a la co-autoría. Conforme lo anotado -líneas atrás-, el
tipo penal del artículo 317° del CP, expresa una tipificación penal indepen- --
diente, que no está vinculado con la exigencia acreditativa de los delitos que
haya de cometer la organización; en tal entendido, la tesis de una Conspira-
ción a ser rechazada, al consistir un concierto delictivo de varias personas,
504 CORNEJO, A.; Asociación Ilícita..., cit., p. 104.

505 Vide, CORNEJO, A.; Asociación Ilícita..., ps. 105-107; CHOCLAN MONTAIVO, J.A.; La crimi-
nalidad organizada..., cit, ps. 260-267.
para cometer los delitos de Rebelión, Sedición y Motín, tal como se devela
del articulo 349° del CP508.
3. EL DELITO DE ORGANIZACIÓN A DELINQUIR COMO UNA FIGU-

RA PENAL AUTÓNOMA Y/O SUBSIDIARIA Y LA TÉCNICA DE TI-
PIFICACIÓN
Una figura delictiva como la «Organización a delinquir», es incluida en
el catálogo punitivo, en mérito a fines estrictamente de política criminal, de
reglar un instrumento sustantivo idóneo para combatir el Crimen Organizado;
que aunque no se admita expresamente, constituye una respuesta estatal
a la ineficacia del sistema legal para perseguir y sancionar penalmente, a
quienes integran mafias, cárteles u otro tipo de expresiones criminales, que
amenazan la tranquilidad, la seguridad ciudadana, con ello las bases co-
existencia les de cualquier sociedad.
La impunidad es un factor gravitante que anuda en la desconfianza de
la población en el Sistema Jurídico-Estatal, sabedores que algunos peligro-
sos delincuentes son sustraídos del ámbito de punición, cuando las agencias
de persecución no logran obtener y/o recaudar material probatorio suficien-
te para demostrar cabalmente la imputación jurídico-penal, que sostiene la
teoría del caso del Ministerio Público. Estado de la cuestión, que perfila una
determinada proyección normativa, de penalizar de forma particular un in-
justo que no se adhiere al denominador común de cualquier delito, no se
requiere esperar que la conducta pueda lesionar y/o poner en peligro al bien
jurídico507.
El Derecho penal se adelanta significativamente, ingresando a etapas
-muy distantes de la ejecución de un delito-, de lo que hemos considerado
como ¡ter críminis (el proceso determinativo del delito), es decir, cuando el
agente, mediante actos objetivamente constratables y/o verificables, da ini-
cio al hecho punible que quiere cometer sin consumarlo, da lugar a un delito
tentado, conforme se desprende del artículo 16° del CP.
Estamos ante una construcción típica que, de forma singular y particu-
lar, penaliza la sola pertenencia de un individuo a una organización delictiva,
sin que sea necesario acreditar su participación en un hecho punible de
forma específica; por tales motivos, es claro que la intención del legislador
fue de dotar de plena autonomía tipificante a la figura de la Organización a
delinquir, pudiendo ingresar en Concurso delictivo con otros injustos pena-
506 Cfr., RUBIO, Z.L.; El delito de Asociación Ilícita, cit., ps. 17-18.
507 Vide, al respecto, RANOACA, G./ MUSCO, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 458.
les308, a nuestro entender, un Concurso Ideal de delitos, considerando a la

figura del artículo 317°, como un delito permanente, cuya vigencia en rigor se
inicia cuando la organización es constituida y cesa -en sus efectos antijurí-
dicos- cuando ésta se disuelve, por lo que los otros delitos que se cometen,
toman lugar en el estadio mismo del delito de Organización delictiva, por lo
que no se puede decir que exista una pluralidad de acciones, que configuran
un Concurso Real de delitos309 en sentido naturalístico pueden existir, mas
no en un plano normativo510.
No se trata, pues, de castigar aquí la participación de todos a cada uno
en los delitos que el grupo se propone cometer, que mal podrían penarse si
no se han ejecutado, sino el hecho en sí mismo de formar parte de esa agru-
pación destinada a cometer delitos, con independencia de la responsabilidad
que pueda resultar por los delitos cometidos por todos o cada uno de los
miembros de la asociación511.
Como expresa GÓMEZ, la participación criminal, en su sentido jurí-
dico, no es siempre un índice revelador de mayor peligrosidad, aunque
frecuentemente lo sea, pero esa mayor peligrosidad no puede ser puesta
en duda, cuando varios individuos se reúnen, no ya para cometer un delito
aislado, sino para hace profesión de actividades contrarias a las normas de
la convivencia. La simple formación de una sociedad con fines criminales,
es un motivo de alarma, que debe ser anulado antes de que tales fines se
realicen512.
Si concebimos que el delito es una manifestación fenoménica que ex-
terioriza un estado concreto de lesión o de puesta en peligro de un bien
jurídico, y si somos de la firme convicción que las ideas no delinquen, que
las opiniones y las posturas ideológicas no pueden ser reprimidas, según
el ideario filosófico y programático de un Estado democrático de derecho,
nos preguntamos ¿A qué naturaleza responde el delito de Organización a
delinquir? No es un delito de resultado, ni tampoco un tipo penal de peligro
concreto, su estructura daría lugar a un Derecho penal de autor, al basarse la
508 Así, CHOCLAN MONTALVO, J.A.; La criminalidad organizada. Concepto..., cit., p. 253; GÓ-
MEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 231; PESCHIERA REAÑO, J.L.; El delito de
asociación ilícita, cit., p. 279.
509 De esta postura, REATEGUI SÁNCHEZ, J.; El delitos de Asociación Ilícita para delinquir,
cit., p. 268.
510 Vide, REAÑO PESCHIERA, J.L.; El delito de asociación ilícita, cit., p. 301.
511 FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 707; Así, SOLER, S.; Dere-
cho penal argentino, T. IV, cit., p. 642.
512 GÓMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 227.
- TÍTULO XIV: DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA 431
penalización en la mera pertenencia del agente en la organización, mas con

ello deslegitimamos de plano la incriminación in comento.
No puede perderse de vista, que en el marco de los bienes jurídicos
supraindividuales, el legislador ha optado por construir tipos penales de pe-
ligro abstracto, donde él peligro es elaborado artificialmente, mediante un
juicio de abstracción generalizado, propiciando un adelantamiento de las
barreras de intervención del ius puniendi estatal, que para algunos puede
resultar contrario a un Derecho penal mínimo y al principio de ofensividad.
Se dice, entonces, que mediante este tipo autónomo, la mera perte-
nencia a una organización para la comisión de un delito, configurándose
esencialmente como delito de peligro que anticipa la tutela penal en preven-
ción de los correspondientes delitos de lesión513.
La técnica del peligro abstracto para tipificar e| delito de asociación
ilícita para delinquir, habida cuenta que la tranquilidad y la paz pública se
erigen como interés cuya tutela exige el adelantamiento de barrera de puni-
bilidad(...)514.
Los actos preparatorios han de ser entendidos como aquellos indis-
pensables para la comisión de la pluralidad de delitos que se pretenden co-
meter por intermedio de los miembros de la organización, como aparato cri-
minal conformado para la realización de hechos punibles, y no como un acto
anterior en particular de alguno de ellos.
Admitir la penalización de «actos preparatorios», supone privilegiar
ciertos estados de excepción, donde se advierta un bien jurídico.que requie-
re de una tutela más intensificada por parte del Derecho penal515. Si bien,
desde la plataforma de un Estado Liberal, no ha de admitirse intrusiones a la
libertad ciudadana, si es que el individuo no ha generado con su conducción
conductiva un estado de lesión y/o de verdadero peligro para un bien jurídico,
no es menos cierto, que las bases fundacionales de todo Estado de Derecho
implica a su vez, la prioridad por cautelar la pazude sus comunitarios, de
configurar un ambiente de libre desarrollo en las actuaciones inter-sociales,
por lo que puede dar uso del aparto coactivo -que representa el Derecho
penal-, cuando razones criminológicas así lo aconsejen.
513 CHOCLÁN MONTALVO. J.A.; La criminalidad organizada. Concepto..., cit., p. 254.

514 REATEGUI SÁNCHEZ, J.; El delito de Asociación Ilícita para Delinquir y su relación con
el principio de Cosa Juzgada. En: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 262.
515 Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 631-632.
Es un acto preparatorio de otros delitos porque la sociedad criminal

presupone un acuerdo previo de tres o más personas que en forma organi-
zada y permanente se proponen cometer -a partir de ese momento- delitos
determinados, apunta Cornejo. Por lo tanto, dicho ¡lícito no se consuma, en
el sentido utilizado por la doctrina clásica, es decir, como equivalente a "prin-
cipio de la ejecución de la acción típica", sino que se incurre en él518.
Si estamos ante una figura que penaliza la mera agrupación a delin-
quir, actos en puridad anteriores a lo que debemos concebir como actos
ejecutivos, debe entenderse que la aplicación de dicho tipo penal implica
una rigurosa valoración, de que dicha conjunción de personas, haya suscrito
implícitamente un pacto criminal (acuerdo de voluntades), que con solvencia
e idoneidad pueda dar las condiciones necesarias para que se puedan co-
meter una serie de delitos; siendo su admisión, sólo ante el tiempo que dure
la vigencia de la organización delictiva, al ser un delito permanente, cuya
sustantividad se refleja en la actividad de pertenecer a te organización.
Se dice, entonces que es un delito formal: por el mero hecho de formar
parte de la asociación, el asociado cae bajo la sanción legal517.
La constitucionalidad de este tipo legal518, si bien puede generar cierta
controversia, puede fácilmente salvarse si es que los órganos que adminis-
tran justicia, interpretan con suficiente rigor dogmático la conducta que haya
de cobijarse bajo los alcances normativos del artículo 317° del CP. De que la
sola pertenencia a la organización no sea suficiente para sostener la impu-
tación delictiva, sino que el agente haya acordado con el resto de los miem-
bros, cometer una pluralidad de delitos y, a la par, de que se cuente con los
elementos mínimos para configurar una organización delictiva, sino es así,
meros conciertos criminales, que toman lugar de forma aislada y pasajera,
serán reputados como Organización a delinquir, en franca contravención al
principio de legalidad y a los principios de proporcionalidad y de culpabili-
dad. Debemos entender que esta figura delictiva debe resultar un atentado
contra la «Tranquilidad Pública», por ende no puede tratar de cualquier ma-
nifestación criminológica, donde aparecen una pluralidad de personas como
protagonistas.
Ahora bien, las opciones político-criminales del legislador a la hora

de abordar el fenómeno de la criminalidad consisten: a) la tipificación en sí
misma de la asociación con fines criminales, que en caso entraría en una
relación de concurso de delitos con el delito que en su seno se ejecute; b) la
516 CORNEJO, A.; Asociación Ilícita y delitos..., cit., p. 79.

518 Vide, al respecto, MONTOYA, M.D.; Maña y Crimen Organizado, cit.. ps. 229-232.
tipificación expresa para cada delito de ia parte especial, mediante la técnica

del tipo agravado, en los casos en que el concreto delito se ejecute en el
contexto de una organización criminal319.
Según el Derecho positivo vigente, la postura política criminal, importa
una naturaleza ecléctica, en la medida que a la par de haberse tipificado
de forma independiente la figura delictiva de Organización a delinquir en el
artículo 317° del CP, se observa una ciara tendencia a normar de forma ex-
presa en los tipos penales en particular, el «concierto a delinquir», tal como
se desprende de Jos delitos de Hurto Agravado, Robo Agravado, Abigeato,
TID, etc. En dichos supuestos, donde se devela la posibilidad de una doble
incriminación, se deberá optar por solo uno de ellos, pues la posibilidad de
una penalización en simultáneo representaría una vulneración al principio
del non bis in ídem. Entiéndase, que la caracterización como agravante ten-
dría que rechazarse, mas la imputación habría de sostenerse por el delito
base; v. gr., Robo con Organización a delinquir.
Lo anotado resulta fundamental para garantizar una interpretación nor-
mativa correcta del artículo 317° del CP, de que no pretenda aplicar dicho
tipo penal, por el mero concierto de personas a delinquir o cuando no existe
evidencia incriminatoria suficiente para acreditar los otros delitos que se le
atribuyen a los miembros de la agrupación.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 4118-2004-HCrTC, el Tribunal
Constitucional dejo sentado lo siguiente: "De acuerdo con lo establecido por
el artículo 317 del Código Penal, la configuración del delito de asociación
ilícita requiere, para su configuración, que el agente forme parte de una or-
ganización dos o más personas destinadas a cometer delitos, por lo que el
tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción de dicho
delito. El delito de asociación ilícita requiere, por tanto, de una vocación de
permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la partici-
pación delictiva, la cual opera la comisión de un delito aislado"*20.
4. BIEN JURÍDICO
Constituye una labor de hermenéutica jurídica precisar con claridad el
bien jurídico protegido, no sólo como valoración dogmática, sino también de
política criminal; determinar con precisión el interés jurídico en todo listado
delictivo, importa una tarea de primer orden, a efectos de definir los contor-
nos de la conducta provista de relevancia jurídico-penal. Máxime, si estamos

520 ROBLES BRICEÑO. M. y otro; Jurisprudencia Penal del Tribunal Constitucional, Gaceta
Jurídica, cit., p. 126.
ante conductas delictivas muy alejadas a la visión material que proporciona la

dimensión de lesividad, como criterio que reviste de sustantividad material al
injusto penal; haciendo referencia a conductas que llegan a un nivel preparato-
rio, de simple actividad, caracterizando a una propuesta de técnica legislativa
ligada a la construcción normativa de bienes-jurídicos supraindividuales.
Como lo declaramos, al inicio del presente apartado de la crimina-
lidad, la presente titulación tiende a proteger la denominada «Tranquilidad
Pública», que puede ser definido como aquel estado de convivencia social
pacífica, donde los comunitarios pueden desarrollar sus actividades en un
contexto de normal desarrollo, sin perturbaciones externas que, por su efec-
tiva potencialidad, generan un clima de pánico y/o alarma colectiva, producto
de eventos, que por su gravedad merecen ser penalizados de manera inde-
pendiente al margen del resto de figuras delictiva que puedan presentarse,
cuando se conforman organizaciones delictivas, con el objetivo de cometer
una variedad de delitos.
GÓMEZ escribe que los delitos contra el orden público suscitan alarma
en la colectividad. Es la indefectible presencia de este efecto la que el legis-
lador tiene en cuenta parea agruparlos en una clase especial. Son delitos
que no recaen sobre ningún bien jurídico determinado. Se les reprime no
porqué lesionen ese irreal orden público a que se hace referencia. Se les
reprime porque al producir su efecto, que es la alarma colectiva, atacan el
derecho a la tranquilidad que todos los ciudadanos tienen321.
Para NUÑEZ, la razón que fundamenta y legítima, en el marco de un
Estado de derecho, tal adelantamiento de la punibilidad, reside en la extrema
peligrosidad que entraña la existencia misma de tales asociaciones, tenida
en cuenta en mira por el legislador al concebir este tipo penal, y la lesión que
ello produce en la tranquilidad y paz social522.
Por su parte, SOLER estima que no se trata de la protección directa de
bienes jurídicos primarios, como la seguridad, sino de formas de protección
mediatas de aquéllos, pues una de la condiciones favorables para la comi-
sión de graves daños es el desorden y la perturbación social523.
En la doctrina española, García Pablos, considera que el bien pro-
tegido es el orden público y, en particular, «la propia institución estatal, su
hegemonía y poder, frente a cualquier otra organización que persiga fines
contrarios y antitéticos a los de aquélla»524.

522 NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 184.
524 Citado por PORTILLA CONTRERAS, G.; Delitos contra la Constitución (V), cit., p. 714.
Se hace alusión a un bien jurídico de naturaleza colectiva cuya tras-

cendencia valorativa, si bien tiene vinculación con los intereses jurídicos per-
sonales, adquiere plena autonomía, en mérito a su legitimación, según el
marco ¡us-constitucional asentado sobre la obligación del Estado, de asegu-
rar una coexistencia social pacífica; por tales motivos, si tiene existencia real,
si bien es normativa, rio es menos cierto que cuenta con plena legitimación
desde una posición sistémica.
Hablamos de un interés jurídico desprovisto de la entidad material que
caracteriza a otros bienes jurídicos de naturaleza inmaterial, cuyos matices
han de responder a una orientación espiritual y, a su vez, de percepción cog-
nitiva por parte de los comunitarios, pues la Tranquilidad Pública constituye
un factor estimativo, perceptivo525, que se manifiesta en procesos sensitivos
-de orden colectivo-.
En palabras de CORNEJO, la alteración a la paz social, provocando alar-
ma colectiva, ya está comprendida genéricamente dentro de la expresión
abarcadora del orden público, o más propiamente, de la jurídica529.
5. PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN TÍPICA

Resulta importante, analizar cada uno de los elementos configurado-
res del presente injusto, en la medida que la presencia y/o ausencia de algu-
no de ellos, incide en el plano de tipicidad penal, a su vez, la mejor forma de
advertir las distinciones con las bandas y otras concertaciones criminales,
con ello someter el examen al principio de legalidad.
a. Organización delictiva y número mínimo de integrantes
Una particularidad esencial en esta clase de fenomenologías crimi-

nales, constituye el cuerpo delictivo, es decir, debemos adentrarnos a un
plano que desborda la imputación tradicional de los delitos, según el esque-
ma personal e inclusive de los conciertos delictivos tradicionales. Acá no
estamos hablando de una pluralidad de personas, que se agrupan de forma
ocasional, para cometer un determinado delito; sino de una conjunción de in-
dividuos, que de forma organizada se agrupan, para facilitar la perpetración
de una serie de injustos.
525 SOLER escribe, que no se trata de defender la seguridad social misma, sino más bien
la opinión de esa seguridad, que, a su vez, en realidad, constituye un factor más de
refuerzo de aquélla; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 631; Cfr., REAÑO PESCHIERA,
L; El delito de asociación ilícita, cit., p. 287.
526 CORNEJO, A.; Asociación ilícita y delitos..., cit., p. 23.
En tal entendido el delito de «Organización a delinquir» requiere más

que una mera agrupación de personas, pues dicha unión debe, a su vez, dar
lugar a una corporación, una asociación no en sentido formal, sino material, de
que la formación de la estructura criminal cuente con los suficientes elementos
que permitan a la misma, lograr sus objetivos esenciales: la comisión de una
pluralidad de delitos, en un lapso de tiempo significado (permanencia).
Para poder estar frente de una Organización, se requiere un número
suficiente de personas, que basado en la división de funciones527528, genera
mecanismos de viabilidad para con la comisión de hechos punibles; estruc-
tura organizacional que debe tener un cuadro jerárquico, a nuestro entender,
agentes que ostenten el mismo nivel de jerarquía (relación horizontal) no
puede sostener una organización delictiva, puesto que el nivel de mando, la
subordinación y la verticalidad, resultan aspectos fundamentales, para poder
preservar dos cosas: -primero, el éxito en la ejecución de los delitos y, se-
gundo, su permanencia. Como señala RUBIO, la asociación ¡lícita es un delito
que requiere una forzosa pluralidad de autores529. De otro modo, no podría
decirse que la asociación existió, por faltar la exigencia legal del número de
personas que la constituyen530531.
Nuestra ley penal se inclinó por la cantidad de «dos o más personas»,

un número que debe ser suficiente para poder garantizar la operatividad de
la organización, en todo caso deben ser personas aptas y/o en condiciones
suficientes, para poder perpetrar los planes criminales. En tal entendido, dos
personas es en nuestra opinión, insuficiente para que pueda operar una orga-
nización delictiva.
Las personas que integran la organización deben actuar, eso sí, con
dolo, elemento subjetivo que ha de ser acreditado con el acuerdo a delinquir,
el «concierto de voluntades» importa un dato fundamental a saber, pues
si uno de sus integrantes actúa sin saber que está inmerso en este tipo de
agrupaciones, no se daría la tipicidad in examine.
527 Cfr., FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 707.
528 Cfr., MONTOYA, M.D.; Maña y Crimen Organizado, cit., p. 228.
529 RUBIO, A.L.; El delito de Asociación ilícita, cit., p. 11.
531 CORNEJO sostiene que tratándose de un.delito colectivo o de pluralidad de personas,
el número de integrantes reviste particular interés debido a que el propósito asociativo
-que versa en cometer delitos- se nutre en el número de integrantes de la asociación
para lograr una mayor eficacia delictiva, ya que la reunión de tres o más personas
antecede a cualquier delito que se proponga cometer per se, razón por la cual cada
integrante de la organización criminal le tocará cumplir un rol determinado; Asociación
Ilícita y delitos..., cit., p. 52.
La calidad del sujeto, implica su capacidad decisoria, de conducirse

conforme a sentido, de ser portador de ciertas características, que permitan
señalar que el injusto es una obra suya, conforme el juicio de atribuilidad
delictiva, por ende, ante sujetos plenamente incapaces (inimputabies, enaje-
nados mentales) no cabe afirmar la vigencia de la organización; sin embar-
go, una causal de exoneración de responsabilidad penal, como una autoria
mediata por coacción así como el miembro adolescente, no determina la
exclusión tipificadora.
El número .de tres o más sujetos532, como exigencia legal no se en-
cuentra anulado si alguno de los asociados está encubierto por una excusa
absolutiva, porque tales excusas producen el efecto de excluir la pena en
forma individual, no comunicándose a los otros partícipes y dejando subsis-
tente el delito333. En palabras de SOLER, no altera el mínimo constitutivo de
asociación ilícita la circunstancia de que algún partícipe resultare impune en
la comisión de alguno de los hechos planeados, por mediar causas penales
de exclusión de pena, si el delito se consumase534.
Situación distinta es de verse, si en un proceso penal, se absuelve al
imputado por Organización a delinquir, no por una causal personal de exone-
ración de responsabilidad penal, sino por haberse acreditado su inocencia o
por una resolución sobreseimiento, en mérito a una Excepción de Naturaleza
de Acción, al determinarse su no pertenencia a la organización, quedando
solo uno, el delito no será admisible535.
Es sabido que el delito se descompone analíticamente en el Injusto y
la Culpabilidad, define una estricta delimitación mediando una valoración de
diversa naturaleza. Mientras el Injusto, hace alusión a la acción u omisión típica
y penalmente antijurídica, cuando los hechos descritos (atribuidos) se ajustan
plenamente a los contornos normativos del tipo legal {juicio de tipicidad penal),
tanto en los elementos objetivos como subjetivos, así como la confrontación
de la actividad típica a los diversos preceptos permisivos que se comprenden
en el ordenamiento jurídico (antijuridicidad penal, ausencia de causas de jus-
tificación), una contrariedad normativa; la Culpabilidad, preferiblemente deno-
minada Imputación Individual, supone la atribución de un juicio esencialmente
personal, de si el sujeto tenía la aptitud de motivabilidad normativa, de poder
encauzar su conducta conforme al contenido de la prohibición penal, lo que se
conoce como «imputabilidad», así como si la prescripción normativa resulta
532 Según la legislación penal argentina.

533 RUBIO, Z.L.f £1 delito de Asociación Ilícita, cit, p. 12.
534 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit, p. 643.
535 Así, CORNEJO, A.; Asociación ¡licita y delitos..., cit., p. 53; MONTOYA, M.D.; Maña y Cri-
men Organizado, cit., p. 223.
exigible al autor, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso y si éste

sabía de su antijuridicidad. Dicho análisis es estrictamente individual/por ende,
no es comunicable al resto de participantes, según la regla de Incomunicabili-
dad prevista en el artículo 26° del CP.
Por otro lado, cabría preguntarse, ¿si el número mínimo, para dar por
constituida la organización, han de ser procesados penalmente en simul-
táneo? No necesariamente, uno de ellos puede haber sido declarado Reo
Contumaz, lo que no revela de exigencia probatoria al persecutor público,
en el sentido de que se está frente a la .organización, lo que se torna en
complicado.
En lo que respecta a la formación de la organización, siguiendo a GÓ-
MEZ, diremos que no es necesario, (...), para tener como cierta la existencia
de una asociación ilícita, que ésta se haya constituido con las formalidades
que comúnmente se observan en la constitución de las sociedades consen-
tidas por el derecho. No se requiere que ella se rija por un estatuto, ni que
se disponga de un local para sus reuniones, ni siquiera que éstas se lleven
a cabo, puesto que el entendimiento entre los socios puede producirse por
cualquier medio538.
Sobre lo anotado por el autor argentino, cabe decir lo siguiente: al tra-
tarse de una organización dedicada a actividades ilícitas, es lógico que no
se deba exigir la constitución de un estatuto fundacional, así como otro docu-
mento que dé cuenta de su existencia no obstante, puede haber sociedades
que creadas bajo el amparo del orden jurídico, hayan desvirtuado su objetivo
sociales, mediante la realización de hechos delictivos, que pretenden ocul-
tarse bajo el manto de la estructura societaria, cuyos directivos, gerentes y
otros, hayan constituido este tipo de organización, donde puede identificarse
plenamente a sus autores537, lo que no siempre será así. Luego, para poder
dar por acreditada la existencia de la organización delictiva, debe compro-
barse el concierto delictivo, que no necesariamente tiene que ser físico, pue-
den darse organizaciones donde sus miembros ni siquiera se conocen538.
Los acuerdos pueden ser alcanzados por medio de emisarios o de
correspondencia539.

537 No todos aquellos que formen parte de la asociación legal, de la empresa han de ser
responsables penalmente, puede que ciertos miembros desconozcan de las activida-
des ilícitas atribuidas a los órganos de gestión y representación de la corporación; Cfr,
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 644.
538 Asi, FONTAN BALESTRA. C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 707-708.
b. Acuerdo a delinquir
La agrupación de personas, el colectivo de los individuo, no sólo ha de
verse vinculado y/o relacionado, mediando actos, que objetivamente puedan
revelar la existencia de una organización delictiva, sino que debe verificar-
se el denominado «Concierto Criminal», que en todos sus miembros haya
existido un consenso sobre los fines que se asienta la estructura criminal: la
perpetración de una sene de delitos.
El acuerdo importa una convergencia volitiva, en cuanto a la confluen-
cia de voluntades sobre el objetivo trazado por la organización, un pacto que
puede ser implícito o explícito; el primero, dice CREUS, constituido por la clara
expresión de voluntad en tal sentido, el segundo por medio de actividades
unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación (p. ej., gran nú-
mero de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios;
división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones, etcétera)540.
Podemos acreditar la existencia de la organización mediante ciertos da-
tos que, de forma objetiva, nos pueda dar información sobre un patrón delictivo
determinado, en el sentido de que se siguen ciertas pautas, que enlazadas
con varios hechos, nos otorga confiablemente la manifestación de un colectivo
de personas, que se han asociado para cometer ciertos delitos. Utilizan los
mismos medios (chantaje, coacción), se aprovechan de las influencias políti-
cas corruptoras y manejan cierta habitualidad operativa (transfieren fondos a
las mismas cuentas en el extranjero, etc.). Dichos aspectos, no tienen que ver,
con una expresión conductiva del sujeto como tal y no en correspondencia al
acto, que de lugar a la Habitualidad, proscrita según los fundamentos de un
Derecho penal del acto, sino que a través de evidencias indiciarias.que forma
inequívoca y demostrativa, pueda plantear de forma objetiva la existencia de
la organización541.
No puede admitirse un Acuerdo criminal, en los términos contenidos
en el artículo 317° del CP, cuando un individuo participa en un solo evento,
prestando una determinada colaboración al grupo para lograr el éxito del
plan criminal; sin defecto, que pueda responder a título de co-autor por el
delito en particular. La permanencia es un ingrediente indispensable para dar
por acreditada la pertenencia a la organización.
Desde un punto de vista práctico, es obvio que quienes se conciertan
no generan un contrato o un acto de aprobación expreso de estar incursos
540 CREUS, C ; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 107; Vide, REATEGUI SÁNCHEZ. J.;
El delito de Asociación Ilícita para delinquir, cit., ps. 271-272.
541 Vide, al respecto, REAÑO PSSCHIERA, L.; £/ delito de asociación ¡licita, cit., ps. 293-294.
en este delito, sino que sus actividades, elementos, procedimientos, contac-

tos, etc., hacen inferir con claridad el acuerdo para cometer delitos542.
Resulta todo un despropósito, aquel intento de la defensa del acusado
por este delito, pretender desvirtuar los fundamentos de la imputación delic-
tiva formulada por el MP, a través de una teoría del caso negativa, basada
en el argumento, de no encontrarse evidencia documental, que dé cuenta
del pacto expreso a delinquir; quien se involucra en este tipo de sucesos, no
será tan torpe de firmar un papel, haciendo constar la existencia del acuerdo
criminal.
Sobre lo expuesto, la ejecutoria recaída en el Exp. N° 6-2001-Lima,
se dice lo siguiente: "Que la incorporación a una organización delictiva no
se produce como en el caso de las personas jurídicas lícitas, expresión del
derecho de libre asociación, mediante actos formales y hasta solemnes debi-
damente registrados y en todo caso sustentados en prueba lícita, sino que en
este ámbito de la ilegalidad y de lo antijurídico, se reduce a términos y rituales
muy simples mantenidos en la ley del hampa mediante coacción (chantaje,
extorsión y hasta la muerte); de allí que no es viable en estos casos exigir la
existencia de la prueba documental o registral respecto de la afiliación a la
organización delictiva"5*1.
c. La permanencia
La «Organización a delinquir» no es una asociación cualquiera de per-

sonas en concierto para delinquir, en el sentido de que un aparato criminal
-así concebido-, importa no sólo un colectivo de personas -predispuestos
a delinquir-, sino que ha de sumarse también el factor "tiempo", de que la
vigencia de la organización haya de tomar lugar por un intervalo de tiempo
significativo.
Dicho factor temporal no debe ser confundido, con aquellas reunio-
nes esporádicas y/o eventuales de los miembros de una banda, que de vez
en cuando se agrupan para cometer ciertos delitos (robo, secuestro, etc.);
la ocasionalidad no encaja con la estructura de estas organizaciones. No
se puede hablar de un verdadero engranaje de personas, si es que no se
cuenta con un cuerpo permanente, dirigido a la consecución de ciertos fines;
dicha permanencia permite que el automatismo de la organización funcione
a cabalidad y, que las órdenes que emitan los miembros de la cúpula sean
cumplidas por los órganos ejecutores (verticalidad).
542 CRUZ BOÜVAR, L; Delitos contra la segundad pública, cit., p. 441.

543 FRISANCHO APARICIO, M.; Jurisprudencia Penal y Constitucional, cit., p. 45.
CORNEJO anota que es dable poner de resalto que el elemento "per-

manencia"#es fundamental para distinguir a la sociedad de otros delitos con
pluralidad de personas, y particularmente de la participación criminal, puesto
que una cosa es la reunión de personas, organizada y estable para cometer
delitos, y otra que un grupo se ponga de acuerdo, antes de ejecutar un delito
en concreto, para lograr mayor posibilidad de éxito comisivo344 MS.
El carácter «permanente» de la organización consolida la idea de la
voluntad a delinquir y la adherencia al grupo, en tanto los miembros se afilian
en la organización para obtener un rendimiento y eficacia, en los fines en
que se funda la misma. No podemos estar ante dicha circunstancia, cuando
los miembros se juntan para perfeccionar un determinado delito, luego de
ello, se quiebra la estructura criminal, situación que sería resuelto con la
fórmula de la Co-delincuencia. A decir de CREUS, no se trata de una perma-
nencia absoluta {sine die o con plazos determinados), sino relativa, exigida
por una pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociación, que no se
puede conseguir sin una actividad continuada y que, como tal, podrá estar
determinada, en cada caso, por la tarea delictiva que se haya propuesto la
asociación54*.
El acto fundacional de la organización se refiere a la perpetración de
una serie de hechos punibles, a ser cometidos en un tiempo determinado, de
forma organizada, consecuencial y organizada. Dicho concierto de volunta-
des se renueva cada vez que la agrupación comete un delito347.
La llamada permanencia a delinquir, es también un dato que sirve para
exponer su naturaleza permanente, es decir, mientras la vigencia de la orga-
nización perdure en el tiempo, no cesan los efectos antijurídicos548, de tras-
cendencia para el inicio del cómputo de los plazos prescriptorios de la acción
penal.
FONTÁN BALESTRA, nos indica que la permanencia no se altera, y por el
delito queda único e idéntico, cuando una persona forma parte simultánea y
sucesivamente de varias asociaciones para delinquir549. Dicha aseveración
hemos de admitirla con ciertos reparos, en tanto nuestra legislación hace
544 CORNEJO, A.; Asociación Ilícita y delitos..., cit.. p. 57.

545 Vide, al respecto. CHOCLAN MONTALVO, J.A.; La criminalidad organizada..., cit.. p. 297.
546 CREUS. C; Derecho Penal. Parte Especial. T. II. cit., p. 108; Así. GÓMEZ, E.; Tratado de
Derecho Penal, T. V, cit., p. 229; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 642;
REATEGUI SÁNCHEZ, J.; El delito de Asociación Ilícita para delinquir, cit., p. 27p\
547 Asi, MONTOYA, M.D.; Maña y Crimen Organizado, cit.. p. 227.
548 Así, PRADO SALOARRIAGA, V.; Criminalidad Organizada, cit., ps. 84-85.
549 FONTÁN BAUESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit.. p. 707.
alusión a una Organización, que al revelar estructuras en realidad comple-

jas, determina una admisibilidad no fácil de aceptar, que un individuo forme
parte de varias a la vez. Cuestión distinta es que dicha Organización pueda
develar una serie de tentáculos, a su vez la formación de varias sub-orga-
nizaciones. No puede confundirse la Organización -desde una connotación
criminológica-, desde su acepción penal-sustantiva.
La sustantividad del injusto de Organización a delinquir, descansa en
ia estructura operativa de la agrupación, en la posibilidad de cometer exito-
samente delitos, en mérito a las ventajas que se desprenden de un aparato
así concebido, de manera que sin permanencia no es posible hablar de or-
ganización.
Puede ocurrir, anota CRUZ BOLÍVAR, que los concertados sean sorpren-
didos por las autoridades antes de que comience a operar efectivamente la
organización, lo que no excluye la atribución del concierto, puesto que, (...),
de las situaciones objetivas surja con claridad que su deseo es mantenerse
en la ejecución de tantas conductas como sean necesarias para prolongarse
cronológicamente en el objetivo delictual550.
Sostuvimos que la acreditación de la Organización a delinquir, no está
supeditada a la efectiva comprobación, de que sus miembros hayan come-
tido una pluralidad de delitos, pues lo que la ley penal reprime con pena, es
la realización de una mera actividad donde se advierta con claridad que la
agrupación de individuos tienen la inequívoca finalidad de cometer hechos
punibles. Para ello debe evaluarse una serie de elementos, que, en conjunto,
puedan estimar la posibilidad de comisión de delitos; v. gr., la compra de ins-
trumentos para falsificar monedas, de insumos para la elaboración de sus-
tancias prohibidas, armamento para proteger aeropuertos clandestinos, etc.
d. Organización instituida para cometer «delitos»
La figura deltita de «Organización a delinquir», supone de por sí, el

manifiesto de una singular y especial político criminal, al propiciar el adelan-
tamiento de las barreras de intervención punitiva, a estadios muy apartados
del concepto de íesividad, al haberse confeccionado !a construcción típica
sobre la imagen del denominados actos preparatorios. Actos que manifies-
tan el acuerdo concertado a delinquir, es decir, las personas que se agrupan
bajo el matiz de la organización, lo hacen con la finalidad de perpetrar he-
chos punibles, pudiéndose haber organizado bajo una estructura societaria,
que les sirve de fechada legal, para encubrir los delitos que pretenden aco-
meter.
550 CRUZ BOLÍVAR. L; Delitos contra la seguridad pública, cit.. p. 442.

Si estamos hablando, entonces, de una figura penal sui generís, que

de cierta forma se aleja de las bases materiales de un Derecho penal del
acto, su incriminación sólo puede proceder ante una organización de indivi-
duos, destinada a cometer delitos y no cualquier otro acto. Se descarta, por
tanto, que la actividad finalfstica se dirija a la realización de meros «actos
socialmente negativos», actos reprobados ético-socialmente o a la comisión
de «faltas». Las faltas al develar una reprobación jurídico-penal de mínima
entidad, no podría configurar una Organización con tales propósitos, más
aún, resultaría ilógico, que se monte toda una estructura criminal, para co-
meter hechos de dicha naturaleza.
El acuerdo, como escribe GÓMEZ, ha de ser para cometer delitos. Por
inmorales que sean los fines que impulsan a tres o más individuos para cons-
tituirse en asociación, éste no concretará la especie delictuosa que se trata,
porque la exigencia legal es categórica: la asociación debe ser destinada a
cometer delitos551.
En ese mismo, sentido, aquellos que se agrupan, que se asociación
de forma permanente, para conspirar contra el régimen gubernamental de
turno, quienes pretenden subvertir el orden constitucional, estarían incursos
en el delito de Conspiración, y no en el injusto in examine552.
Debe entenderse como un acuerdo que comprende una pluralidad de
planes delictivos, que lleva consigo una cierta permanencia, (...), y que lo
diferencia de la concurrencia de voluntades para uno o más delitos, que
tiene lugar en cada caso, y con ello el carácter transitorio, que es propio de
la participación553.
Señalamos que uno de los requisitos para la configuración del tipo pe-
nal contenido en el artículo 317° del CP, es la permanencia y estabilidad de
la organización, que se expresa en la inequívoca voluntad del grupo de co-
meter delitos, de forma que este concierto delictivo ha de regir el destino de
la agrupación, sin necesidad de que haya de verificarse, en casos concretos,
la perpetración de algún hecho punible.
El acuerdo de los miembros de la organización debe ser el claro ma-
nifiesto de una intención delictiva, que ha de perdurar a todo lo largo de la
vigencia de la organización, por lo que si uno de sus integrantes se adhirió
desconociendo dicha finalidad, no podrá ser penalizado por esta figura, aún
haya participado concretamente en un delito, conjuntamente con los demás
551 GÓMEZ, E.;'Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 230; Así, SOLER, S.; Derecho penal
argentino, T. IV, cit. p. 645.
552 Asi, RUBIO, Z.L.; El delito de Asociación Ilícita, cit., ps. 17-18.
asociados; el tipo subjetivo del injusto, es un factor concurrente que debe

estar presente en todos los miembros de la organización554.
En cuanto a la clase de delitos, puede ser cualquier tipo de injusto pe-
nal, para el legislador, la organización conformada para cometer los hechos
punibles descritos en el segundo párrafo del artículo 317°, dan lugar a una
«circunstancia agravante».
La ley penal hace alusión a de//fo, cuya definición con propiedad im-
plica la acción u omisión típica penalmente antijurídica, debemos dejar a un
lado el reproche de carácter individual que recae sobre el sujeto infractor
(culpabilidad); en nuestra estimación se requiere verificar únicamente el in-
justo penal, la lesividad y/o puesta en peligro de un bien jurídico y su evidente
anti-normatividad, al no concurrir un precepto autoritativo. De modo que no
se configura la Organización, si es que el acuerdo fue con la finalidad de
cometer actos penalmente justificados, aquella liga de asociados que tienen
a operar en defensa de los derechos fundamentales.
Ahora bien, el término cometer delitos ha llevado a sostener a un sec-
tor de la doctrina, a la indeterminación de los delitos, cuya comisión se pro-
pone la asociación como un requisito típico555. De lo que se trata es de definir
que la organización sabe perfectamente que va a cometer ciertos delitos, por
ejemplo, de extorsionar y coaccionar a ciertos empresarios, mas en dicha
planificación no se sabe con exactitud cuantos actos, de forma independien-
te, habrán se ser cometidos para dicha finalidad.
La indeterminación hace referencia a que el objetivo común no está
limitado por un plan específico, sino que puede haber tantos planes como
sean necesarios para concretar el permanente fin del concierto556. En este
lineamiento, lo propio de la asociación ilícita está dado por el hecho de que
el cumplimiento de un plan delictivo específico, no agota los fines de la aso-
ciación557.
No se puede hablar entonces de la indeterminación, en cuanto a co-
meter delitos, pues como explica CORNEJO, que la asociación se reúne para
cometer injustos determinados558559.
554 Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 644.
556 CRUZ BOÜVAR, L; Delitos contra la seguridad pública, cit., p. 441.
557 RUBIO, Z.L.; £/ delito de Asociación Ilícita, cit., ps. 16-17.
558 CORNEJO, A.; Asociación ilícita y delitos..., cit., p. 66; Así, MONTOYA, M.D.; Mafia y Cri-
men Organizado, cit., p. 225.
559 En opinión de SOLER, lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales;
Por lo demás, la pluralidad delictiva ha de ser entendida en el senti-

do de una organización encaminada a cometer una variedad de tipologías
penales, no dudamos en negar la condición de Organización, cuando el co-
lectivo se dedica a cometer un solo delito, aún cuando tome lugar de forma
reiterativa.
La acreditación de este elemento de configuración legal, requiere de
ciertas evidencias de probanza que, de forma objetiva, puedan exteriorizar
una voluntad colectiva unívocamente encaminada a la comisión de una plu-
ralidad delictiva, es.decir, no bastará la acreditación del concierto ideológico,
sino que la agrupación cuenta con los mecanismos e instrumentos idóneos
para poder concretizar dichos objetivos; resultando rechazable, la posibilidad
de admitir una Organización a delinquir, ante sujetos, -que si bien reunidos
y concertados volitivamente-, no cuentan con los mínimos recursos (armas,
explosivos, uniformes policiales, etc.) para poder atracar bancos, secuestrar
empresarios, etc. Estamos ante datos a saber que, de forma racionar nos
puedan demostrar que se está al frente de una Organización y no ante cual-
quier tipo de agrupación de personas, que de las ideas no puedan pasar a
los hechos; una posición en contrario, supondría la penalización de la ¡dea-
ción de la mente humana560.
e. La Cosa Juzgada y el delito de Organización a delinquir
Un aspecto muy controversial es lo concerniente a la posible aplica-

ción plural del tipo penal contenido en el artículo 317° del CP, a una o varias
personas; problemática que aparece en la praxis jurisprudencial, a instancias
de la Organización Delictiva que operó en nuestro país -en la década de los
noventa-, donde el Crimen -como organización- apareció en toda se expre-
sión fáctica, habiéndose constituido un aparato criminal de gran envergadu-
ra -antes inimaginables-, al haber copado todo la esfera pública, contando
como miembros a un presidente de la República, a Generales, a Ministros de
Estado, funcionarios públicos de alto nivel. Aspecto que incidió en la promo-
ción de múltiples persecuciones penales -por parte de las agencias estata-
pero es poco razonable exigir que sean indeterminados, pues bien entendida esta ex-
presión haría prácticamente inaplicable el artículo, toda vez que es necesario compro-
bar la existencia de planes delictivos, y éstos, generalmente, llegarán a cierto grado de
concreción; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 647.
560 Asi, REAÑO PESCHIERA, al sostener que dicho acuerdo debe reunir ciertas notas de se-
riedad, sea en función el poder del que se hayan investido sus miembros, o de la
idoneidad de los medios con los que se cuentan, pues sólo de este modo la mera plani-
ficación de delitos significa un peligro para el bien jurídico penal; El delito de asociación
¡licita, cit., p. 301.
les predispuestas-, variadas causas penales, teniendo como protagonistas

principales (imputados) a casi las mismas personas, pues al detectarse su
participación en diversos hechos delictivos, importaba su procesamiento por
separado. Así, es el caso del ex-asesor presidencial, a quien se le juzga aún
por su participación en muchos delitos, generando una suerte de múltiples
imputaciones por el delito de Organización a delinquir.
Conforme lo anotado, la pregunta sería la siguiente ¿Puede un indivi-
duo ser sancionado penalmente, en varios procesos penales por el delito de
Organización a delinquirá Desde un plano estrictamente táctico, la respuesta
ha de ser positiva, entendiendo que en toda sociedad, pueden perfectamen-
te coexistir varias Organizaciones delictivas, en tal mérito un mismo sujeto
puede integrar a más de una, pero para ello, deben cumplirse en rigor, con
cada uno de los presupuestos, que hemos tenido oportunidad de analizar.
Por consiguiente, la respuesta ya jurídica, dependerá de si que se cumplen
estrictamente con dichos elementos, a lo cual debemos añadir que la con-
cepción criminológica no ha de terminar por cubrir por entero la concepción
penal.
Primer punto a saber, es que ¿Debemos concebir por la institución de
la «Cosa Juzgada»? en el marco de un Proceso penal se emiten una serie de
resoluciones jurisdiccionales, las más trascendentales, aquellas que ponen
fin al proceso o a la instancia. Importa, entonces, una decisión jurisdiccional,
que al haber sido emitida por la máxima instancia de la judicatura o por no
haber sido impugnada en los plazos legales fijados en la norma, constituye
una decisión inmutable, es decir, no susceptible de ser modificada, con las
excepciones que tal efecto se propone en la LeyM1. Una previsión semejan-
te, la encontramos en el artículo 90° del CP, al haberse dispuesto que nadie
puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible, sobre
el cual se fallo definitivamente, concordante con lo previsto en el inc. 13 del
artículo 139° de la Ley Fundamental. Bajo esta premisa garantista, la cosa
juzgada se constituye en un muro infranqueable e inexpugnable ante una
pretensión expansiva del ius puniendi estatal; el ministerio de la cosa juzga-
da impide entonces que recaiga doblemente el poder represivo del Estado a
un ciudadano, por un hecho, del cual ya la instancia jurisdiccional falló en for-
ma definitiva, sea en positivo (condenatoria) o en negativo (absolutoria)582.
Dicho lo anterior, debemos fijar las condiciones para que pueda ob-
servarse, la admisión de un Concurso Real por el delito de Organización a
delinquir, previo a ello, debemos remitirnos nuevamente a los presupuestos
561 Así, es el caso del recurso de Revisión o la acción de Revisión, conforme al C de PP

y el nuevo CPP.
que han de concurrir para que se verifique el tipo penal contemplado en el

artículo 317° del CP; no sólo la existencia de una pluralidad de personas (dos
o más), que el aparato criminal sea constituida o se encubra en los velos de
una empresa, para cometer una diversidad de hechos punibles y la perma-
nencia y estabilidad, sobre todo, la estructura organizacional, no se puede
reputar como Organización delictiva, aquel conjunto de personas que se en-
cuentren desprovistos de un determinado engranaje, que permita asegurar
el éxito de los planes criminales y, para ello, necesitamos de un cuadro jerár-
quico, no puede haber un funcionamiento óptimo, si es que no se cuenta con
un poder de mando, que haya de imponer subordinación hacia los órganos
ejecutores. La verticalidad es un presupuesto indispensable en toda estruc-
tura criminal que pretenda ser organizado, pues si lo que rige es una relación
horizontal entre sus miembros, habríamos de calificar dicho accionar como
un típico caso de co-autoría; máxime, si distinguimos con propiedad lo es
que una asociación con una organización.
Debe destacarse también que desde un aspecto puramente crimino-
lógico puede presentarse una «Criminalidad Organizada», de tal extensión,
que puede desprender de sus tentáculos, sub-tipos de esa misma organiza-
ción, es decir, tiene una cúpula que ostenta el mando central y, a su vez, con
una suerte de sucursales de la organización, dirigidas por quienes tienen
un nivel de mando medio, por ello se puede hablar de «dominio de la orga-
nización» y de «dominio sobre sub-sectores de la organización»; de modo
que estamos ante una sola Organización, que se ramifica en base a sub-
sectores. Debemos subrayar que esta concepción es de corte criminológica
y no punitiva.
Según lo anotado, podríamos decir con corrección que estamos ante
dos Organizaciones delictivas distintas, cuando uno de los dirigentes -que
tiene el dominio de la organización- ha ejercido su poder de dominio sobre
dos sub-sectores, que si bien puede advertir diversos órganos ejecutores,
quienes tienen el verdadero dominio del resultado típico son los mismos
(cúspide de la organización); de forma, que un mismo individuo no podría ser
considerado -en simultáneo-, como integrante de dos sub-sectores que se
comprenden en una sola Organización delictiva, de ser así, se estaría san-
cionando punitivamente un mismo hecho. Este individuo se integró, formó o
se acopló a una única Organización, manifestando su membresía a través de
los diversos actos delictivos, que hayan de perpetrarse desde su interior, sin
que ello suponga la existencia de varias organizaciones, mediando una va-
loración singular por cada hecho punible que se le atribuya. Su participación
delictiva, que puede moverse en distintos frentes de la Organización, sim-
plemente manifiesta la extensión de su operatividad, asi como la incursión
en una variedad de tipologías penales, que desde un plano estrictamente
penal no puede ser empleado, para justificar la admisión de un Concurso
Real homogéneo por el tipo penal descrito en el artículo 317° del CPSW. No
podemos utilizar definiciones privativas de la Criminología, para sustentar el
juicio de adecuación típica, al basarse en elementos de diversa valoración;
los hechos, la facticidad que involucra el análisis criminológico de los com-
portamientos socialmente negativos, toma lugar desde una contemplación
empírica e inductiva; en cambio, la ciencia jurídico-penal parte de una consi-
deración normativa y deductiva.
En el precedente vinculante, emitido en virtud del artículo 301 °-A del
C de PP-564, N° 4-2006/CJ-116, se dejo sentado en el Fundamento 12 lo
siguiente:"(...) tampoco cabe sostenerla existencia de tantas asociaciones
como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e indepen-
diente del delito que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la
precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo apre-
ciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de
hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege
en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita
para la que la asociación se constituyó".
Mientras que en el Fundamento 13, se sostiene lo siguiente: 'En sínte-
sis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita
para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la pro-
pia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia
en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida
con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos
punibles a ejecutar".
En consecuencia, si un sujeto es sancionado dos veces, por un mismo
hecho -de pertenecer a una sola Organización delictiva-, se estaría vulne-
rando de forma flagrante el principio del non bis in Ídem material, con ello
las máximas fundamentales de un Estado Constitucional de Derecho. Como
bien expresa REATEGUI SÁNCHEZ, esta garantía lo que hace es limitar el poder
de persecución y juzgamiento penal y que, consecuentemente, exista la po-
sibilidad de un plural juzgamiento simultáneo o sucesivo contra una persona
por un mismo hecho585.
563 En opinión de PRADO SAIOARRIAGA, (...) lo determinante radica en la presencia de varias

estructuras criminales distintas a las que se incorpora ei agente. Esta posibilidad es
mucho mayor en las estructuras criminales flexibles como las de tipo red y donde el
hombre clave puede constituir varios grupos criminales con propósitos delictivos de-
ferentes; Criminalidad Organizada, cit., p. 85.
564 Incorporado por el Decreto Legislativo N° 959 de agosto del 2004
565 REATEGUI SÁNCHEZ, J.; El delito de Asociación Ilícita para delinquir, cit., p. 262.
OFENSAS A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS

Art. 318.- "Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años:
1. El que profana el lugar en que reposa un muerto o públicamente lo
ultraja.
2. El que turba un cortejo fúnebre.
3. El que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo
exhuma sin la correspondiente autorización.
En el supuesto previsto en el inciso 3 del presente artículo, cuando el acto se
comete confínes de lucro, la pena será privativa de libertad no menor de
dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los incisos 1,
2y4det artículo 36 del Código Penal.1"
COMENTARIO GENERAL
Es sabido que el Derecho penal tiene por misión fundamental: la pro-
tección preventiva de bienes jurídicos, de tutelar aquellos intereses jurídicos,
de mayor importancia, tanto desde un plano personal como colectivo, en el
sentido de asegurar las bases de una coexistencia social pacífica. En tal mé-
rito, el bien jurídico, se constituye en la fuente material y espiritual, que ha de
tomar en consideración el legislador en toda proyección de política criminal,
desde una visión de lege lata y de lege ferenda. A partir de dicho concepto
-material y normativo-, procede a criminalizar determinadas conductas que
hayan de advertir una lesión y/o puesta en peligro de un bien jurídico, con
arreglo al principio de ofensividad. En efecto, la intervención del Derecho pe-
nal sólo será lícita, mientras se identifiquen concretos estados de lesión y/o
una conducta con aptitud seria de lesión de un bien jurídico de relevancia,
para con el individuo o la sociedad566.
De lo anotado, se infiere que la teoría del bien jurídico, no sólo puede

ser percibida, como una guía material de construcción normativa, sino tam-
bién como fuente indispensable de sistematización de la conducta prohibida;
quiere decir, que las conductas típicas deben guardar estricta correspon-
dencia con el interés jurídico -penalmente tutelado, de no ser así se pierde
coherencia así como legitimidad del instrumento punitivo, como mecanismo
de intrusión en la esfera de libertades fundamentales.
Se supone que el bien jurídico protegido en el Título XIV del CP, ha de
tutelar la «Tranquilidad Pública», en términos más concretos la «Paz Públi-
566 PEÑA CABRERA FREVRE, A.R.; Los delitos contra el Honor. Su conflicto con el derecho a
la información y la libertad de expresión, cit., p. 64.
ca», tal como se desprende de su Capítulo I, entendida como aquel estado

de plena pacificación de los comunitarios, desprovisto de cualquier amenaza
que haya de perturbarla, mediante acciones lesivas -de tal magnitud-, que
hayan de colocar en una situación de pánico y/o zozobra a la población,
como intereses jurídicos de naturaleza supraindividuai, como hemos tenido
oportunidad de destacar en los injustos de Disturbios, Apología a delinquir y
Organización a delinquir. Nos preguntamos, entonces, si es que el tipo penal
de «Ofehsas a la memoria de los muertos», cumple a cabalidad con dicha
concepción del injusto material587.
Hemos de señalar primero que el objeto material del delito hace re-
ferencia a un «cadáver», se trata de los restos de una persona fallecida,
de quien ya no es sujeto de derechos, pues su existencia vital se ha extin-
guido, perdiendo la personalidad legal que la Ley Fundamental y el CC, le
reconocen. Una vez la persona fallecida, esta se convierte en un objeto de
derechos, que desde un aspecto estrictamente espiritual evoca sentimien-
tos de la mayor nobleza y desde un aspecto material, la posibilidad de su
comercialización en el mercado de cadáveres. Máxime, puede tomar lugar
-legalmente-, la donación de órganos y tejidos368. Así, el artículo 4o de la Ley
N° 28189 - Ley General de transplante de órganos y tejidos humanos, al dis-
poner que: 'Al ocurriría muerte, los restos mortales de la persona humana se
convierten en objeto de derecho, se conservan y respetan de acuerdo a ley.
Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas, según lo
establecido en la presente Ley".
Como sabemos, la estructura propia del cadáver, hace que éste se
descomponga por el transcurso del tiempo, de forma paulatina y progresiva,
quedando sólo algunos huesos, finalmente se convierte en polvo. Es en los
primeros meses, que el cadáver puede servir para fines científicos y/o peda-
gógicos en las facultades de Medicina y, para ciertos sujetos inescrupulosos,
para objetivos mercantilistas.
La profanación del lugar que reposa un muerto, su ultraje público,
la turbación de un cortejo fúnebre así como la sustracción de un cadáver,
hacen alusión a conductas, que si bien pueden revelar un reproche ético-
567 El CP español de 1995, tipifica un delito similar en el artículo 526°, referido a "de los
delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los
difuntos"; al respecto, TAMARIT SUMIILA, escribe que el bien jurídico se concreta en el in-
terés social en el respeto a la memoria de los difuntos. Tal interés constituye, además
de un enraizado valor culturalmente no necesariamente vinculado a creencias religio-
sas, una emanación del principio constitucional de dignidad humana; Comentarios a
la Parta Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p. 1961.
568 Vide, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I. cit., ps. 49-51.
social, no pueden de ninguna manera sostener una fórmula de incriminación

penal. Puede resultar vergonzante que algunos se mofen de un cadáver o
que ofendan la memoria de un muerto, pero ello no es suficiente dato a saber
para construir una figura delictiva. Máxime, sí pueden intervenir sin ningún
problema otros medios de control social, que pueden prevenir y sancionar
estos actos de disvalor; por lo que disentimos de su tipificación penal en ei
artículo 318° del CP, ai margen de su incoherencia sistemática.
Por lo demás, cabe agregar que a la fecha no se conoce de sanciones
efectivas contra esta infracción penal, así como su persecución penal, de
modo que el rendimiento normativo de este delito es nulo, pasando a engro-
sar las filas del denominado «Derecho penal simbólico».
En todo caso, si el objeto del delito {cadáver) es objeto de una sustrac-
ción -vía un acto típico de apoderamiento-, daría lugar a la configuración
legal por el tipo penal de Hurto; donde la comprensión de bien mueble, no
puede tomar lugar conforme a una estricta consideración del Derecho pri-
vado, sino bajo la idea de un objeto, susceptible de ser comercializado en
el mercado589570; esta hipótesis sólo puede abonarse en el supuesto típico
previsto en el último párrafo del artículo 318° del CP. A lo cual debe añadirse,
que algunos familiares acostumbran a colocar ciertas joyas y/o alhajas ai
difunto, de modo, que si éstas son objeto de aprehensión {apoderamiento)
por parte del agente, se trataría de un delito de Hurto y/o de Hurto Agravado,
dependiendo de las características del caso concreto; si aquéllas no superan
como valor una RMV, será constitutivo de falta.
Ahora bien, es de verse que el artículo 138° del CP, dispone la posibi-
lidad de que ejercite la acción penal y su consecuente promoción, teniendo
como agravio la memoria de una persona fallecida, en cuanto a la perpetra-
ción de los delitos de injuria, difamación o calumnia; de esta forma se permite
que los descendientes del difunto puedan excitar la persecución penal. Son
hechos, entonces, referidos a la atribución de hechos delictivos y/o de juicios
ofensivos que recaen sobre el ya fallecido, cuya legitimidad en el catálogo
punitivo es también discutible, pues ya no se trata del honor de una perso-
na, de conformidad con la sistematicidad que debe preservar la codificación
569 Una cuestión particular es de verse con el elemento normativo de la "ajenidad", en

cuanto a la necesidad de identificarse a una persona con la calidad de dueño, donde
la titularidad habría de recaer sobre los familiares del fallecido, de no ser asi, habría de
reputar al cadáver como una res nullius, lo que no se ajusta a la naturaleza de dichos
restos.
II, cit., ps. 155-159.
penal571. Empero, en el presente caso no estamos hablando de expresiones

ofensivas que vendrían a afectar la memoria del difunto, sino de actos ya
materiales, que se realizan sobre el lugar donde reposan los restos del fa-
llecido o cuando se perturba un cortejo fúnebre. No sería necesariamente la
memoria del muerto, sino el derecho de sus descendientes de brindarle una
digna sepultura y de darle su último adiós, así como los sentimientos que
embargan a los parientes del muerto, en el sentido de acudir al cementerio,
a efectos'de orar o de manifestar la perduración del cariño. Aspectos en
realidad más metaflsicos que material, pues los vínculos que se mantienen
con el pariente fallecido son de orden espiritual y emocional, de modo que la
memoria y el cariño se llevan siempre por dentro; máxime, si la incineración
del cadáver es una práctica generalizada en la sociedad actual.
En lo concerniente a los sujetos de la relación delictiva, es de ver-

se que sujeto activo puede ser cualquier persona, importa un tipo penal de
orden común, no se requiere una cualidad especial para ser considerado
autor; el hecho de ser funcionario y/o servidor público no ha constituido fun-
damento para la construcción normativa de una Circunstancia Agravante.
Si el autor inmediato es un sujeto inimputable (minusvalía mental o un niño),
dominado por el hombre de atrás, quien posee el dominio material dei hecho,
estaremos ante una hipótesis de Autoría Mediata.
Por su parte, sujeto pasivo al constituir la penalización de un acto que
atenta un bien jurídico colectivo, sería la sociedad, lo cual no se corresponde
con la materialidad de esta figura delictiva, pues quienes podrían verse ofen-
didos serían los parientes del difunto.
La materialidad típica es de verse conforme tres supuestos típicos, el
primero de ellos dispone a la letra lo siguiente «£/ que profana el lugar en
que reposa un muerto o públicamente lo ultraja». ¿Qué debemos entender
por «profanar»?. El verbo empleado por el legislador evoca ciertas prácticas
religiosas, determinados rituales que tomaban lugar en contextos históricos,
donde la hechicería, la brujería y otros malos artes conllevaban el empleo
de restos cadavéricos para ritos satánicos; de modo que la profanación era
vista en antiguo como el desprecio y/o abuso de aquellos elementos dotados
de sacrosanto calificación. Actividad que aún cunde en la actualidad, sea
para rituales religiosos y ceremoniales y, otros, para la obtención de divi-
dendos económicos; otra, de mayor reprobación, quienes tienen contacto
sexual con cadáveres, la llamada necrofília572"3. Este último acto manifiesta
571 PEÑA CABRERA FREYRE. A.R.; Delitos contra el Honor..., cit., p. 195.
572 El Estado de California (USA), ha tipificado dichos actos como criminales.
573 Los necrófilos son aquellos individuos cuya obsesión es mantener relaciones sexua-
les con los fallecidos.
un sentimiento humano dotado de perversión y de morbo que, en algunos

casos, ha de lindar con personas que sufren de cierta anomalía psíquica, es
decir, sujetos inimputables, no descartando que meras patologías puedan
provocarla; comportamiento que no puede ajustarse a un delito de violación
sexual, pues el sujeto pasivo debe ser una persona viva574, de manera que
configuraría el injusto penal in examine575.
La profanación puede tomar lugar, en base a dos formas a saber: pri-
mero, cuando se realizan actos materiales sobre el lugar donde reposa el
difunto, esto es, sobre la tumba. Requisito para ello, es que dentro de la
tumba esté el cadáver, si esto no es así, no se dará la materialidad típica en
cuestión. Por «cadáver» se entiende al cuerpo muerto de una persona, si
bien se ha llegado a exigir que subsista la forma de persona, es decir, que
mantenga una cierta mínima conformación578. ¿Cuáles serían dichos actos?
Sacar al cadáver de la tumba, provocar ciertas grietas, alterando o dañando
las plañidas y/o los nichos, deben de ser de suficiente entidad, para poder
hablar de una ofensa a la memoria de los muertos, una pinta en su exterior
ha de estar fuera del ámbito de protección de la norma.
Segundo, se hace alusión al ultraje público del cadáver, es decir, los
actos materiales deben recaer sobre el cuerpo del difunto, se requiere prime-
ro, que el agente lo extraiga de su tumba para luego realizar determinados
actos sobre él, los cuales deben ser de tal naturaleza, para que puedan ser
reputados como un ultraje.
¿En qué circunstancias estaremos ante un «ultraje»? El acto mismo de
extraer el cadáver de su tumba (nicho), para fines vergonzantes577, es un acto
de ultraje al cadáver. La necrofilia sería un acto típico de ultraje al cuerpo del
difunto así como despojarlo públicamente de su vestimenta y/o consignar
mensajes escritos sobre su cuerpo578. Vemos que nuestro CP, exige que el
ultraje sea público, a la vista de un número indeterminado de personas, lo
que lo condiciona innecesariamente la adecuación típica, en el sentido de
574 Vide, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad aIntangibilidad Sexual,
cit, p. 118.
575 En el marco del psicoanálisis Fromm, entendía a la necrofilia como la consecuencia de
llevar una vida sin estar realmente vivo.
576 Boix REIG, J./ JAREÑO LEAL, A.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit. ps.
1027-2028.
577 El artículo 526* del CP español, recoge el siguiente elemento de tipicidad objetiva:
"(altando al respeto debido a la memoria de los muertos*, lo que llevado a la doctrina
discutir sobre su naturaza jurídica; Vide, MORILLAS CUEVA, L; Delitos contra la Consti-
tución (VI), cit., p. 741.
578 Así, TAMARIT SUMILLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
1962.
que basta que se ejecute materialmente ei acto y luego sea constatado por
las agencias de persecución, no estamos frente a una ofensa contra el pudor
público.
Aquellas ofensas que recaigan sobre el difunto, que vengan conteni-
das en el decurso de una expresión injuriante o en la atribución de autoría de
un hecho delictuoso, no constituye el tipo penal en análisis, sino la descrita
en el artículo 138° del CP Indispensable es la realización material de un acto,
que venga provisto de idoneidad lesiva.
Segunda modalidad típica, impiica la «turbación de un cortejo fúne-
bre»; ¿Qué debemos entender por cortejo fúnebre?. Aquel acto ceremonial
que los familiares y otros ejecutan, en pos de la memoria del difunto, importa
de todo un ritual, formalmente establecido, que se inicia desde el lugar don-
de se vela al extinto hasta el lugar donde será sepultado. Por lo general, se
contratan empresas, que se dedican a este rubro, llevando ciertos distintivos,
que a la vista del colectivo, se manifiesta la realización de un cortejo fúnebre,
desencadenando toda una fila de vehículos que, a lenta marcha, se dirigen
a su destino.
La «turbación» consiste en todo acto de perturbación y/o alteración del
cortejo fúnebre, es decir, de aquel acto dirigido a evitar el normal desarrollo
de la ceremonia fúnebre, ora obstaculizando el paso a los vehículos ora evi-
tando que se desarrolle el ritual religioso, mediando vías de hecho. No debe
tratarse de cualquier manifestación que tienda a interrumpir su desenvolvi-
miento, sino aquel que en realidad perturbe la paz y tranquilidad de los deu-
dos y demás participantes, que atente contra el sentimiento religioso y/o la
conciencia espiritual de quienes se prestan a dar su último adiós al difunto.
La tercera modalidad típica refiere a: «/a sustracción de un cadáver o
una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente auto-
rización»; como sostuvimos, si consideramos que un cadáver es un objeto
susceptible de desplazamiento de un lugar a otro y, a su vez, de ser cuantifi-
cado económicamente en el mercado, ha de tratarse de un Hurto y no de una
Ofensa contra los muertos, descartándose la figura del concurso delictivo.
Si es que toma lugar dicha conducta, la intensidad antijurídica se manifiesta
en la desapropiación de un bien, por tanto, la pérdida de propiedad del su-
jeto pasivo (deudos), más que aquella percepción de tristeza, que de ningún
modo puede decirse que afecta la Tranquilidad Pública.
La sustracción, se dice, puede ser total o parcial; en la primera de ellas,
se trata del apoderamiento total del cadáver y, en la segunda, una parte del
mismo, v. gr., el cráneo, las piernas, etc. No interesa cual es la finalidad que
motiva al autor, en cuanto a la apropiación del cadáver, puede ser motivos
económicos, crematísticos, científicos, etc., siempre que los restos nos sean
devueltos. Si es que se cuenta con una autorización legal para llevarse las
cenizas, no podemos hablar con propiedad de una sustracción.
Las «cenizas» aparecen cuando el cadáver ha sido incinerado, vienen
a configurar los restos de toda la estructura corporal y fisiológica del difunto;
son casi polvo que han ser esparcidos en el lugar elegido por el extinto; va-
yamos a ver si en realidad resulta posible la sustracción de cenizas, en este
caso hemos de negar la facticidad por el delito de Hurto, por incapacidad del
objeto para ser valuado económicamente.
¿En qué consiste la «exhumación»?, supone la excavación del cuerpo
del difunto del lugar donde se encontraba sepultado, de su tumba y/o nicho,
enota desenterrarlo. La exhumación se práctica cuando se requiere efectuar
un análisis médico-legal sobre el cuerpo humano, cuando se sospecha que
la muerte fue causada por una acción humana (delictiva) para determinar la
causa del fallecimiento, cuando se necesita realizar una prueba de ADN579,
para acreditar una paternidad post-mortem o la muestra que ha de ser cote-
jada con rastros de sangre encontrados en la vestimenta del sospechoso.
Dicho lo anterior, para que pueda proceder la Exhumación de un ca-
dáver, es indispensable contar con la autorización del juez competente, no
tenemos otro funcionario competente para ello; si lo dicta un funcionario in-
competente, estaremos ante una usurpación de funciones y ante el delito
contenido en el artículo 318°. Fuera de estos casos, estaríamos ante la figura
en cuestión; cuando la extracción del cuerpo del difunto, toma lugar para su
apropiación se daría la modalidad de sustracción, por ende, se puede decir
que en algunos supuestos la exhumación se encuentra subsumida ya en la
modalidad de sustracción.
Finalmente, es de verse, que la sustracción de un cadáver o una parte
del mismo o sus cenizas o lo exhumación sin la correspondiente autoriza-
ción, ha merecido por parte del legislador, la construcción de una Agravante
circunstanciada, es decir, son los motivos que hacen de la conducta una de
mayor reprobación jurídico-social (animus lucrandi), aquello que inspira la
realización típica. Las razones pueden ser importantes, a efectos de delimi-
tar zonas de intercesión normativa, mas no para fundar una mayor pena; por
lo general, dichos motivos estarán siempre Ínsitos en la psique del agente; es
precisamente dicha motivación la que determina la configuración del injusto
de Hurto580.
579 Se hallan en muchas de las células del organismo (sangre, semen, tejido, saliva, pe-
los, dientes, etc).
580 Vlde, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 167-169.
En el CP español se ha estipulado normativamente el «ánimo de ultra-

je», como es de verse de su artículo 526°.
COMERCIALIZACIÓN ILEGAL DE ÓRGANOS Y TEJIDOS

Art. 318-A..- "Será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años el que, por lucro y sin observar la ley de la
materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta árga-
nos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres, concurriendo las
circunstancias siguientes:
a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o
sistema o red de computadoras; o
b) Constituye o integra una organización ilícita para alcanzar dichos
fines.
Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector
salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al articulo 36 incisos 1,
2,4, 5 y 8.
Están exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos
en el presente articulo si sus relaciones con la persona favorecida son tan
estrechas como para excusar su conducta".
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La vida humana se constituye en el elemento vital que todo ser huma-
no requiere para su autorrealización personal, conforma a la proclamación
garantista que se desprende del artículo 1o de la Ley Fundamental. Bien
jurídico que ha de preservarse en todo contexto socio-cultural, a menos que
aparezcan ciertas circunstancias que justifiquen y/o disculpen su afectación,
acorde con los preceptos dogmáticos de la teoría general del delito.
El cuerpo humano se encuentra compuesto por una serie de órganos y
tejidos, cada uno de ellos desempeña una determinad función, desde una vi-
sión unitaria del organismo; v. gr., el riñon, el hígado, el vaso, el coraron, los
pulmones, el estomago, importan órganos que permiten el normal funciona-
miento del organismo humano, si uno de ellos no funciona a cabalidad o es
extraído, se produce una merma significativa en ciertas facultades orgánicas
y/o fisiológicas, que en algunos casos puede provocar incluso la muerte.
El transcurso del tiempo, el ingreso a la vejez así como otros factores
(internos y/o externos), propician un desgaste normal de ciertos órganos así
como la descomposición del tejido adiposo, contribuyendo al padecimiento
de una serie de enfermedades: hipertensión, cirrosis, cáncer, hepatitis, peri-

tonitis, etc., una variedad de males que aquejan el organismo humano, cuya
curación -en algunos casos-, importa el transplante de órganos y/o tejidos.
Por consiguiente, el avance de la ciencia médica tiene como pilar, el trans-
plante de órganos, como intervención quirúrgica-terapéutica que se práctica
en todos los nosocomios del planeta.
La donación legal de órganos ha servido para salvar la vida de muchas
personas gracias a la colaboración de muchos individuos, quienes donan
sus órganos para permitir la salvaguarda de los intereses jurídicos funda-
mentales581; a tai punto, que en los países se crean listas de donantes y
donatarios, en mérito a un orden; por tales motivos, se ha expedido toda una
normativa dirigida a regular estas prácticas médicas, tomando en cuenta
los intereses en juego, que en el caso peruano observamos con la dación
de la Ley N° 28189 - Ley General de Donación de transplante de órganos
y tejidos, cuyo objeto es la regulación de las actividades y procedimientos
relacionados con la obtención y utilización de órganos y/o tejidos humanos
para fines de donación y trasplante, y su seguimiento. Mas es sabido que la
cantidad de órganos que se logran donar resultan insuficientes para cubrir la
gran demanda de aquellos, señalándose que la mortalidad en lista de espera
de algunos órganos llega al 10% en algunas Naciones.
La situación descrita ha propiciado la aparición de un mercado ne-

gro de órganos y tejidos, una comercialización ¡lícita que genera dividendos
significativos a estos mercaderes, que no dudan en poner en peligro la vida
de las personas, al extraerles sus órganos sin su consentimiento, mediando
prácticas reñidas por la /ex artis5*2. Por un lado están los pacientes acaudala-
dos que están dispuestos a pagar un precio alto por el órgano, de trasladarse
a otros países y de someterse a estas prácticas ilegales; por el otro, están
los mercaderes de órganos y tejidos, quienes no tiene reparos de conseguir
dichos órganos como de lugar. Se menciona una actividad galopante de este
comercio en países como la India, China, Pakistán y Brasil, así como en
581 GONZÁLEZ RUS anota que en los transplantes de órganos, la intervención es curativa
para el receptor; respecto de éste, por tanto, el hecho es atipico, puesto que la inter-
vención que se le realiza no se dirige a perjudicar su salud sino a preservarla, por lo
que se inscribe dentro del tratamiento médico-quirúrgico (...). No ocurre asi con el
donante, puesto que la extracción del órgano supone cuando menos una afectación
de sus integridad corporal (...); Las Lesiones, cit., p. 146.
582 En un informe reciente de la ONU sobre la tortura, da cuenta de que en el régimen chi-
no se están comercializando órganos vitales, en mérito a una sustracción sistemática,
dirigida contra un grupo espiritual que los líderes comunistas supuestamente preten-
den exterminar, habiéndose obtenido los órganos de personas vivas, en situación de
encarcelamiento, detenidos ilegalmente en campos de concentración, quienes fueron
asesinados durante la extirpación o inmediatamente después.
otros países, donde se están empleando los portales de Internet, ofreciendo

la venta de órganos.
El estado de la cuestión ha puesto en debate la necesidad de que
intervenga el Derecho penal, reprimiendo estos actos disvaliosos, al eviden-
ciarse una práctica que coloca en grave riesgo la vida y salud de las perso-
nas, al margen de develar una reprobación ético-social de gran magnitud.
Nuestro legislador no se quedó atrás, y en virtud de la sanción de la Ley N°
28189 del 18 de marzo del 2004, incluyó en el catálogo punitivo el delito de
«Comercialización ¡legal de órganos y/o tejidos», en el marco normativo del
artículo 318°-A del CP.
Es de destacar una peligrosa criminalidad, que se advierte en este
contexto, donde agentes inescrupulosos, que empleando poderosas sustan-
cias farmacológicas, sedan a sus víctimas, para luego sustraerles sus perte-
nencias así como sus órganos, a través de toda red de tráfico.
Según lo anotado, cabría preguntarse: ¿Si la extracción de un órgano,
no constituye en realidad un delito de lesiones, conforme la configuración
típica prevista en el articulo 121° del CP? Según dicha tipificación legal, se
reputa como «Lesión grave» la mutilación de un miembro u órgano principal
del cuerpo, es decir, la separación definitiva de un órgano del cuerpo huma-
no583. Así, también debemos mencionar al inc. 9) del artículo 152° del CP
("Secuestro"), que regula como causal de agravación, que la privación de
libertad del sujeto pasivo, haya sido cometida para la obtención de tejidos so-
máticos del agraviado; en este último caso, se trata en realidad de un «Con-
curso Medial», donde el injusto del secuestro es un medio para la obtención
del delito fin, es decir, la obtención de los tejidos somáticos de la víctima.
Dicho lo anterior, se diría, que la extracción de un órgano y/o tejido sin
el consentimiento del titular, configuraría un típico caso de Lesiones graves
al haberse producido la mutilación de un órgano principal del cuerpo huma-
no584 (riñon, hígado, etc.); sin embargo, es de verse que la obtención de estos
583 Vide. más al respecto, PEAA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T.
I., cit., ps. 240-241.
584 Para que podamos estar ante un caso típico de Lesiones, el sujeto pasivo debe sufrir
una merma en su bienestar físico, psíquico o corporal, en el sentido, de una afectación
a ciertas funciones orgánicas que no permiten que el individuo pueda vivir de forma
normal; la causación efectiva de una lesión a una de estas triples dimensione, es el
dato que otorga relevancia jurídico-penal de la conducta, es decir, aquella interven-
ción quirúrgica que tienda a beneficiar' la salud de una persona, es un comportamiento
atípico asi como aquel que no reviste una entidad lesiva de cierta entidad; en el ámbito
del Consentimiento, el asentimiento del titular, en lo que respecta a las agresiones
corporales, trae a colación una discusión dogmática y política criminal, sobre los efec-
tos jurídicos del asentimiento, reposando en la disponibilidad o no del bien jurídico, lo
TÍTULO XIV: DEUTOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA 459
órganos puede tomar lugar sobre el cuerpo de un difunto, sobre una persona
fallecida, que según dicha condición ya no puede ser sujeto pasivo del delito
de Lesiones. Por lo demás, debe añadirse que según la redacción normativa
-in examine-, no se penaliza propiamente la extracción ilícita de órganos,
sino los actos posteriores, que según la tipificación del injusto de Lesiones
quedarían impunes, nos referimos a la «compra, venta, importación, expor-
tación, almacenamiento y transporte de órganos o tejidos de personas vivas
o de cadáveres», según se contiene de la redacción normativa del artículo
318°-AdelCP.
Por lo dicho, se podría pensar que la titulación correcta, conforme al
bien jurídico tutelado, sería el Capítulo III del Título I del CPr mas el obstáculo
constituye la posibilidad de que los órganos provengan de un difunto y, como
sabemos, la calidad de sujeto pasivo en el delito de lesiones requiere de una
persona viva.
¿Podría configurarse, entonces, un delito de Hurto? En el marco ana-
lítico del artículo 318° del CP, anotamos que el cadáver es un objeto suscep-
tible de ser cuantificado económicamente, por tanto, pasible de un apode-
ramiento {sustracción) que, a la par, puede otorgar un provecho al agente,
así también los órganos humanos, precisamente el móvil que mueve a estos
individuos es la obtención del lucro, como es de verse de la redacción típica
propuesta en el artículo 318°-A del texto punitivo.
Los conceptos que son empleados en las composiciones típicas, si
bien deben ser interpretadas a la luz de las instituciones y previsiones de la
normativa extra-penal, conforme a la unidad del ordenamiento jurídico, no
debe llevar a la equívoca concepción de que el Derecho penal debe ceñir-
se estrictamente a dichas definiciones, pues ha de procurar la construcción
de sus propios conceptos que le permitan garantizar la finalidad axiológica
que sostiene su vigencia normativa y fáctica; en tal entendido, la acepción
de bien mueble no puede elaborarse de acuerdo a la rigidez de la defini-
ción propuesta en el Derecho privado. Bastando, a nuestro entender, que el
objeto material puede ser objeto de traslación y de apropiación, que tenga
un reconocimiento jurídico, de quien es su titular y que tenga una valuación
dineraria; empero, en este caso, no se está criminalizando propiamente la
sustracción del órgano, sino los actos de tráfico y/o de comercializando, por
que ha llevado a adoptar la postura, de que en estos casos no se puede hablar de una
causal de atipicidad, pues el daño es evidente y fue causado con dolo, tampoco se
puede admitir una causa de justificación, en el sentido de que no ha sido producido
en un ámbito de especial relevancia, por lo que lo único que puede conducir es una
atenuación, por el menos disvalor de la acción; PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 230.
lo no se podría decir que la víctima es el titular del órgano, sino la sociedad,

como es de verse en el caso del delito de Receptación585.
Parece que la concepción misma del objeto material - un órgano hu-
mano, al evocar una alarma social significativa, al tomar lugar, algunas veces,
mediando la pérdida de la vida humana, genera una cierta sensibilización,
propiciando que el legislador opte por una penalización autónoma, fuera de
un ámbito patrimonialista, glosándola en aquellos injustos que atenían con-
tra la «Tranquilidad Pública». Se advierte una penalización, cuya sustantivi-
dad devela un empleo ético-social de| precepto penal, de un contenido del
injusto que va más allá de la efectiva lesión de un bien jurídico, lo que se
advierte en la penalidad aplicable. Lo dicho no debe dejar de reconocer que
estos actos delictivos, se encuentran íntimamente vinculados con la «Trata
de Personas», injustos de gran gravedad, por lo que una anotación penal
específica parece justificada por el pavor social que estos comportamientos
desencadenan en la psique del colectivo. De cierta forma, se podría decir
que la obtención del lucro, pueda ser una de las razones que se pretenda
cerrar la cadena delictiva, es decir, no sólo con la incriminación del delito
de lesiones puede combatirse eficazmente estos actos de gran disvalor, te-
niendo que añadirse el resto de actos posteriores qué, según el tipo penal,
invocado quedarían impunes. La necesidad de incidir en efectos disuasivos
de intensidad, determina esta proyección político criminal, cabiendo la esti-
mación que el contenido de disvalor de estos comportamientos antijurídicos
al producir una ofensa grandilocuente en la sociedad, implica desbordar un
plano individual para ingresar a una esfera supraindividual.
Debiendo aclararse que lo que se tipifica en este caso, no es la extrac-
ción ilegal (no consensuada) del órgano humano, sino su venta, comerciali-
zación, importación, etc. Quien extrae un órgano en contra de la voluntad de
su titular, está incurso en el tipo penal de Lesiones graves y no en el injusto
in examine; pueden ser dos agentes distintos, uno que obtiene el órgano y el
otro que lo coloca en el mercado de consumidores, no descartándose la po-
sibilidad de un Concurso Real de delitos, si es que es el mismo sujeto quien
realiza ambas acciones típicas.
a. Sujeto activo
En principio puede ser cualquier persona, la descripción típica no exi-

ge una cualidad especial para ser considerado autor; no obstante, cuando
585 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II,
cit., p. 316.
el sujeto activo es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector

salud, da lugar a una hipótesis agravante.
El dominio de la acción, importa que el protagonista del suceso delic-
tivo, tenga en su manos el poder de configuración típica, a su vez de partici-
par activamente en la etapa ejecutiva del delito, mediando una contribución
esencial; dominio, que puede verse también cuando el hombre de atrás se
aprovecha de las características especiales del hombre de adelante (igno-
rancia, defectos psico-motrices) para lesionar el bien jurídico; en el presente
caso, el autor medjato, emplea a un sujeto que ignora que está vendiendo,
importando y/o exportando órganos humanos de forma ilícita o, que por sufrir
de una anomalía psíquica, está imposibilitado de adecuar su conducta con-
forme a una motivación normativa conforme a sentido.
Según la construcción normativa, el sujeto debe saber que está ven-

diendo, importando, exportando y/o almacenando órganos y/o tejidos huma-
nos, en franca contravención a la Ley de la materia, aspecto que es aborda-
do con profanidad en el tipo subjetivo del injusto.
Los actos de exportación, venta, importación y/o almacenamiento,
pueden ser cometidos a través de una persona jurídica, una empresa que
utiliza su fachada legal, para encubrir sus actos ilícitos, donde la respon-
sabilidad penal no puede ser atribuida a la corporación, sino a quienes
desde el manejo y gestión, de sus órganos de representación, son quienes
tienen el dominio social típico, por lo que las agencias de investigación de-
ben de identificar a los sujetos actuantes, con capacidades de decisión y
de representación de la societas. El levantamiento del velo constituye una
técnica adecuada para develar a los verdaderos protagonistas del evento
punible.
Quien extrae ilícitamente los órganos y/o tejidos humanos y, a su vez,

está involucrado en actos concretos de venta e importación de dichos ob-
jetos, estará incurso en un Concurso Real de delitos, con el tipo penal de
Lesiones graves. No olvidemos que la tipificación in comento se dirige a pe-
nalizar los actos posteriores a la extracción de los órganos, conforme la red
delictiva que se aprecia en esta criminalidad.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo la hermenéutica jurídica adoptada por el legislador, será la

sociedad, al instituirse en un bien jurídico de naturaleza supraindividual, no
lo es en cambio, el titular del órgano, a quien de forma ilícita (injusta) se le
extrajo el mismo, pues aquél es sujeto pasivo del delito de Lesiones graves,
menos el difunto, cuando se trata de un órgano extraído de un cadáver.
Siguiendo de forma ordenada la configuración típica, advertimos que

la relevancia jurídico-penal de la conducta se encuentra afecta a considera-
ciones extra-penales, al haberse dispuesto que los actos de «compra, venta,
importación, exportación, almacenamiento o transporte de órganos o tejidos
humanos de personas vivas o de cadáveres», ha de tomar lugar en inobser-
vancia de la Ley de la materia, por ende, estamos frente a una dependencia
del Derecho penal frente a regulaciones de orden administrativo, ante una
«Ley penal en blanco». No puede complementarse la materia de prohibición
sin remitirnos a la normativa administrativa, referida a la «Donación de trans-
plante de órganos y tejidos» - Ley N° 28189.
¿Debe entenderse entonces, que existe una comercialización lícita de
órganos y/o tejidos humanos?
El artículo 5o de la Ley N° 28189 dispone a la letra que: "La extracción
de órganos y/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos sola-
mente se realizará con la finalidad de favorecer o mejorar sustancialmente
la salud, expectativa o condiciones de vida de otra persona, con pleno res-
peto de los derechos humanos y los postulados éticos de la investigación
biomédica"; concordante con el artículo 8.1, al señalar que son deberes de
los sectores de Salud y Educación de promover en la población una cultura
de solidaridad tendente a favorecerla donación y trasplantes de órganos y/o
tejidos humanos, resaltando su carácter solidario, voluntario, altruista, desin-
teresado y los beneficios que suponen para las personas que los necesitan.
El objetivo es esencialmente humanitario, consolidado sobre la base de la
solidaridad humana que debe regir entre los ciudadanos, excluyéndose una
finalidad lucrativa, mercantilista, lo cual supone distorsionar la naturaleza de
este procedimiento, basado en una «donación».
Por su parte, el artículo 7.1 (in fine), establece que todo acto de dispo-
sición de órganos y/o tejidos, es gratuito. Se prohibe cualquier tipo de publici-
dad referida a la necesidad o disponibilidad de un órgano o tejido, ofreciendo
o buscando algún tipo de beneficio o compensación; la misma Ley, define
el carácter gratuito del procedimiento de transplante de órganos y/o tejidos,
sustentado en un acto típico de Donación, por lo que al no haber un precio
de por medio, no se puede hablar de una compra y venta lícitas, quedando
únicamente la posibilidad de un «almacenamiento y transporte lícitos», con
los reparos terminológicos que indicamos líneas adelante, en el caso de la
importación y la exportación. El artículo 162° del CC, es claro al contemplar
que por la donación el donante se obliga transferir gratuitamente al donatario
la propiedad de un bien.
Es de verse que el artículo 10° de la ley invocada, fija los requisitos y

condiciones del donante vivo de órganos y/o tejidos no regenerabies:
Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la
mayor probabilidad de éxito del trasplante.
Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un esta-
do de salud adecuado, debidamente certificado por médicos especia-
listas distintos de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplan-
te, que les permita expresar su voluntad de manera indubitable. Los
representantes de los menores o incapaces no tienen facultad para
brindar consentimiento para la extracción de órganos y/o tejidos de sus
representados.
Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su de-
cisión.
Otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Público, de manera
libre, consciente y desinteresada.
Se deberá garantizar que las funciones del órgano o tejido a extraer
serán compensadas por el organismo del donante de manera que no
se afecte sustancialmente su vida o salud.
El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier
momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.
En ningún caso se procederá a la extracción, cuando medie condicio-
namiento o coacción de cualquier naturaleza.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, deberá facilitarse al do-
nante vivo la asistencia médica necesaria para su restablecimiento.
Nótese dos aspectos fundamentales para que proceda la donación de
los órganos humanos, primero, que se requiere de un donante de plena ca-
pacidad mental, de salud óptima y mayor de edad (capacidad de ejercicio),
al haberse negado esta posibilidad a los menores de edad y discapacitados
mentales. Lo que se quiere garantizar es un consentimiento vá//cfo del do-
nante, de que cuente con libertad de discernimiento suficiente para saber de
las consecuencias previsibles de su decisión; consentimiento que debe estar
desprovisto de todo vicio, que vaya afectar su libre disposición. Y, segundo,
que la extracción del órgano, no vaya a resultar perjudicial para la salud del
donante, el hecho de que busque salvaguardar una vida humana no debe
llevar, a su vez, a propiciar la merma de la salud del donante. Si es que la ob-
tención del órgano humano, que conduce a su transporte o almacenamiento,
provine de un consentimiento inválido o de un donante incapaz, estaremos
ante la figura delictiva en cuestión, siempre y cuando el agente conozca (dolo)
de dicha situación y que concurra el móvil lucrativo en la psique del autor.
El procedimiento quirúrgico de transplante de órganos y/o tejidos hu-

manos no puede proceder en cualquier lugar, en tanto el artículo 12.1, esta-
blece que la extracción o el trasplante de órganos o tejidos de donantes vivos
o cadavéricos sólo se realizarán en establecimientos de salud debidamente
autorizados y acreditados para el. programa de trasplante respectivo por par-
te del Ministerio de Salud.
El «transporte y traslado de órganos y/o tejidos», ha de tomar lugar,
conforme al cumplimiento de ciertos requisitos, así el artículo 14°, al haber
dispuesto que: 'El transporte de órganos y/o tejidos desde el establecimiento
de extracción hasta el centro trasplahtador se efectuará en condiciones y
medios de transporte adecuados, según las características de cada órgano
y/o tejidos, acompañándose la información y documentación correspondien-
tes". ¿Bastaría que se no se cumpla con una de estas condiciones, para que
se dé el ilícito penal en cuestión? Consideramos que no, al deberse sumar
la verificación del ánimo de lucro, que el transporte del órgano humano se
realice para obtener un dividendo económico, por lo que descartado dicho
móvil, la conducta sólo puede ser enfocada como una mera infracción admi-
nistrativa.
Según la descripción literal del artículo 16° de la Ley, las infracciones a

las disposiciones contenidas en la presente Ley y su reglamento, cometidas
por los profesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de
salud públicos o privados respectivos, serán pasibles de las sanciones admi-
nistrativas que el reglamento de la presente Ley determine.
Entendemos que el legislador se equivoco al usar los términos de
«importación y exportación», al constituir conceptos privativos del Derecho
comercial, donde se enfatiza la connotación mercantilista de los actos de
comercio, de manera que debió optar por los términos «ingreso y/o salida del
territorio nacional», tal como se desprende del artículo 254° del CP; equivoco
conceptual, que determina una incoherencia entre los dispositivos adminis-
trativos y el enunciado penal, al estar frente a una ley penal en blanco.
De todos modos, debe indicarse que el «ingreso y salida de órganos y
tejidos», se requiere, según lo dispone la Ley N° 28198, lo siguiente:
Autorización previa expedida por el Ministerio de Salud.
Que se efectúe a través de la conexión con una organización de in-
tercambio de órganos y/o tejidos legalmente reconocida en el país de
origen o de destino.
Constatar que el órgano y/o tejido reúne las garantías éticas y sanita-
rias exigibles en el territorio nacional y que concurren las siguientes
circunstancias:
a) Que provenga de un donante cadavérico, salvo el caso de dona-

ción de tejidos regenerables.
b) Que exista receptor adecuado en el territorio nacional.
c) Que se acredite la viabilidad del órgano y la ausencia de enferme-
dad transmisible u otro riesgo para la vida o la salud.
Luego se dice que para la salida de órganos y/o tejidos se debe cons-
tatar adicionalmente:
a) Que el órgano y/o tejido provenga de un donante cadavérico.
b) Que no exista receptor adecuado en el territorio nacional.
c) Que exista un receptor adecuado en el país de destino.
Suponiendo que el legislador quiso referirse al "ingreso y salida de ór-
ganos y tejidos", tenemos que dichas acciones, para ser legales, han de cum-
plir en rigor, con las condiciones que se contempla en la Ley de la materia,
por lo que nos preguntamos ¿si su inobservancia daría lugar a la infracción
penal in comento? No necesariamente, pues debemos añadir la concurren-
cia del ánimo de naturaleza trascendente que motiva al autor, la realización
del comportamiento típico. Si éste no está presente, el comportamiento sólo
puede constituir una infracción administrativa.
Ahora bien, fiel a su estilo, el legislador ha incluido en el marco de
la estructuración típica dos presupuestos y/o elementos de configuración
que no están fijadas como «Circunstancias Agravantes», en la medida que
no importan la sanción de una pena más drástica, como se desprende de
la redacción normativa del artículo 318°-A, tampoco se instituye como una
«Condición Objetiva de Punibilidad», al no condicionar el merecimiento y
necesidad de pena, de modo, que su naturaleza ha de ser vista como ele-
mentos propios de la «tipicidad objetiva», que de forma alternativa, integran
la valoración del injusto penal, con propiedad definen la relevancia jurídico-
penal de la conducta. Es decir, si ninguna de estas circunstancias concurre,
el comportamiento será atípico, lo cual no se condice con el principio de lesi-
vidad, en tanto resulta suficiente indicador que se comercialice el órgano y/o
tejido humano, donde los medios o la calidad del agente, han de ser tomados
en cuenta como elementos circunstanciales de agravación punitiva.
Primera circunstancia, importa la «Utilización de los medios de prensa
escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computado-
ras»; quien pretende comercializar órganos y/o tejidos humanos, va procurar
ofertarlos en determinados medios que permitan difundir el mensaje a un
gran número de receptores, para tal efecto se sirve de los medios de comu-
nicación social, como la prensa escrita, televisiva y/o radial, sobre todo de
las bondades del Internet, pues los primeros pondrían en evidencia su ¡lícito
accionar, siendo que los portales electrónicos pueden asegurar el anonimato
de estos agentes inescrupulosos.
Segunda circunstancia alternativa de tipicidad, es la «formación y/o in-
tegración de una organización ilícita para alcanzar dichos fines»; el agente
crea las bases de un aparato criminal dirigido a la perpetración de este injusto
penal, una organización, cuyo engranaje y características inherentes, permite
garantizar el éxito de los planes criminales, a partir de su estructura organi-
zacional, verticalidad y otros elementos,, que la vista de la sociedad, hace
más peligroso el hecho delictivo588. La previsión normativa hace alusión a
dos posibilidades, de haber creado la organización delictiva, mediando actos
facilitadores {fundacionales) para tai fin o, a través de la verificación de la per-
tenencia a la organización delictiva, son alternativos y no concurrentes. Este
último supuesto requiere de la acreditación de datos objetivos, que develen
la permanencia deí agente en la estructura criminal, y que haya prestado su
conformidad de unirse a la asociación para cometer el ¡lícito in comento.
Sostuvimos en el artículo 317° del CP, que dicha tipificación legal no
resulta de aplicación cuando el legislador ha previsto dicho dato criminológi-
co en la redacción típica de la figura delictiva como Circunstancia Agravante,
si bien no es el caso del artículo 318°-A, no podría sancionarse por ambos
injustos, primero, por tutelar el mismo bien jurídico (Tranquilidad Pública) y
segundo, en cautela del principio del non bis in Ídem material.
3. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sec-
tor salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2,
4,5y8.
El reproche jurídico-social que recae sobre aquellos que cometen el
presente injusto penal, es de aprovecharse de la necesidad ajena, de un pró-
jimo que requiere con urgencia del transplante de un órgano, para lucrar, de
lucrar a costa de la desgracia humana, así como de comercializar un órgano
que ha sido extraído sin el consentimiento de su titular. Un doble disvalor que
justifica plenamente el marco penal aplicable en el artículo 318°-A del CP.
Por otro lado, quienes son los llamados por Ley a efectuar los trans-
plantes de órgano o tejidos humanos lícitos son los galenos, los médicos
586 Sobre sus elementos de configuración, ver más al respecto, el análisis al artículo
317°.
del Sector Salud, que a partir de las reglas de la /ex artis, han de realizar
la intervención quirúrgica, en pos de garantizar la salud del donante y del
receptor. Empero, puede que algunos galenos inescrupulosos aprovechan
su condición funcional, para intervenir en el mercado negro, de la compra y
venta ilícita de órganos y tejidos humanos; por consiguiente, el reproche de
Imputación Individual (culpabilidad), se vuelve más intenso, pues dichos pro-
fesionales han de actuar con toda ética, en salvaguarda de la vida humana
y, de aprovecharse de ciertas circunstancias para agenciarse ilícitamente de
una ventaja económica.
El legislador no sólo comprendió en esta agravante a los médicos, al
haber incluido ai funcionario del «Sector Salud», debe ser aquel funcionario,
que por su ámbito de competencia funcionaral, ha de estar involucrado con
el banco de donantes, con el Sistema de transplante de órganos y tejidos;
asunción de dominio que es aprovechada para la perpetración del injusto.
Las finalidades preventivo-generales no sólo se manifiestan en la san-
ción punitiva, sino también en la pena accesoria de «Inhabilitación», que la
apareja de forma complementaria.
4. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD
Están exentos de pena.el donatario o los que ejecutan los hechos pre-
vistos en el presente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son
tan estrechas como para excusar su conducta.
La exoneración de responsabilidad importa un renunciamiento del Es-
tado, la negación del ius puniendi, ante verdaderos injustos penales, sos-
tenida en razones de política criminal, que dan cuenta a ciertos intereses
jurídicos, cuya relevancia es preponderante por el legislador, a efectos de
evitar una punición a todas luces innecesaria.
Los motivos de esta renuncia penal hemos de encontrarla en un jui-
cio estrictamente personal, pero amplio, en el marco del reproche culpable
que recae sobre el autor, donde aparecen determinadas instituciones que se
superponen a un plano de legalidad, que ha de preferir por conservar y/o pro-
teger determinas instituciones; si bien es adscriben en términos de política
criminal, tienen un basamento de política social, configurando la denominada
«Excusa Absolutoria» y/o «Causas Supresoras Legales de Punibilidad», que
no tiene nada ver con el Injusto o con la imputabilidad, por lo que sólo tienen
vigencia con respecto al agente que cuenta con las características previstas
en el enunciado normativo.
Surgen pues, razones de oportunidad y de conveniencia definidas en
criterios político-jurídicos, en consonancia con el fin preventivo del Derecho
penal; el derecho punitivo realiza un proceso de exclusión ante determinadas

conductas típicas que son realizadas por un autor que detenta ciertas cuali-
dades que exigen un tratamiento punitivo diferenciado587.
Una previsión semejante hemos de verla en el marco normativo del
artículo 208° del CP, como una auténtica «Excusa Absolutoria», que se apli-
ca en algunos delitos patrimoniales, ante la presencia de un vínculo parental
entre el sujeto activo y sujeto ofendido588.
Remitiéndonos a la cláusula de exoneración -in comento-, vemos que
el legislador ha dispuesto que ésta ha de tomar lugar con respecto al «dona-
tario o los que ejecutan típico, si es que su relaciones con la persona favore-
cida son tan estrechas, para excusar su conducta». ¿Quién es el donatario?
Según la naturaleza jurídica de la figura de la Donación, donante es quien
traslada el título dominical del bien de forma gratuita al donatario, es éste
último quien se beneficia con la recepción del bien; por tales motivos, éste
no puede ser receptor del órgano y/o tejido humano y, a su vez, quien lo ven-
de, almacena o importa. Advertimos, por tanto, una tremenda equivocación
terminológica por parte del legislador, pues debió referirse al «donante», es
él quien tiene la capacidad fáctica de ejercer actos de comercio sobre sus
órganos y/o tejidos. Máxime, si la Excusa Absolutoria, se condiciona a una
relación de parentesco entre el donatario y el receptor, que vienen a ser la
misma persona, lo que constituye una contradicción insalvable.
Dice, además el precepto, que puede ser cualquier persona, lo impor-

tante es que cuente con un nexo de parentesco con quien se ve beneficiado
con la recepción del órgano humano.
Las relaciones «estrechas» entre el sujeto activo y el receptor del órga-
no, deben constituir en una relación de parentesco, tal y como se advierte del
artículo 208° del CP, en virtud a una interpretación de orden sistemática. Mas
la problemática sería otra ¿Qué sucede cuando el sujeto actuante es quien
realiza los verbos típicos, quien compra a un tercero el órgano humano? Al
refundirse en una sola persona, ambas cualidades, no podría admitirse la
Excusa Absolutoria, pero de todos modos, se identifica una circunstancia
muy excepcional, quien a fin de salvaguardar su vida, procede a lesionar
otro bien jurídico, cuya confrontación no puede realizarse en base a un nivel
de equivalencia, de manera, que importaría un «Estado de Inexigibilidad»,
un «Estado de Necesidad Disculpante», al obedecer a circunstancias excep-
cionales, donde la motivación normal decae fuertemente así como los fines
588 Vide, al respecto PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., ps. 430-
440.
TÍTULO XIV-A: LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD 469
preventivos de la pena. No resultaría razonable la imposición de una pena, a

quien acudió a medios ilícitos para salvar su vida.
¿Cuáles serían los verbos típicos que podemos ajustar a la proceden-
cia de la Exención de responsabilidad? Sería ia compra, almacenamiento,
transporte, entrada y/o salida del territorio nacional del órgano humano,
quien la adquiere es lógico que lo hace para beneficiar a su pariente, lo que
no puede darse en el caso de la venta, como seria por ejemplo, de aquel do-
nante, que le vende a un pariente su órgano, lo que quiebra precisamente el
fundamento de la. Exención de responsabilidad, que se funda en razones de
solidaridad, de aquellos lazos más estrechos que ligan a dos individuos, lo
que habría de merecer una mayor reprobación jurídico-social. Una interpre-
tación en contrario supondría un privilegio inaceptable según las máximas
del Estado Social.
Un punto, a saber, importante es el concerniente ai ánimo de lucro,
que se supone debe también exteriorizar el agente que se ve beneficiado
con la Excusa Absolutoria. No entendemos como puede actuar con dicho
móvil, aquel que compra el órgano humano para beneficiar a un pariente.
Sólo puede darse dicha intención en las hipótesis de la venta, importación y
exportación, pero como sostuvimos las dos últimas no pueden presentarse,
al estar caracterizadas por un aspecto mercantil; si este elemento subjetivo
del injusto no concurre, simplemente la conducta es atípica, siendo innece-
sario la aplicación de esta Causal Supresora legal de punibilidad.
Quienes pueden verse beneficiados con la Excusa Absolutoria son
únicamente aquellos que tienen una relación de parentesco con el receptor
del órgano, es decir los autores del hecho punible. ¿Cuál es la incidencia
con el resto de partícipes, que no cuentan con dicha relación? En principio,
no pueden verse beneficiados, según el principio de «Incomunicabilidad de
las circunstancias personales», que se desprende del artículo 26° del CP.
Siendo que la exención de responsabilidad en el Proceso Penal ha de ser
llevada según un trámite singular, que manifiesta ciertas particularidades, al
presentarse inconvenientes con la actividad probatoria589.

La realización típica de la figura delictiva -in examine-, ha de ser vista
de forma particular, conforme a la naturaleza de cada verbo típico; en el caso
de la compra, cuando se produce el trato consensual, cuando el vendedor
se obliga transferir la propiedad y el comprador de pagar un precio en dine-
ro. La venta se-perfecciona, cuando el agente coloca él órgano y/o el tejido
589 Vicie, ai respecto. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., ps. 446-
447.
humano en el mercado, cuando toma lugar la oferta y existe posibilidad de

adquisición.
La salida del órgano, cuando éste se sacado el territorio nacional, y
su ingreso, cuando éste es ingresado al territorio patrio; el almacenamiento
como ei transporte, en tanto se verifique que ios órganos son ocultados en
un determinado lugar; y desde que son desplazados de un lugar a otro, por
cualquier vfa de transporte pueden advertirse un delito tentado, cuando los
tejidos son colocados en el vehículo o, en el trayecto de su almacenamien-
to.
Todas las modalidades típicas, deben ser efectuadas a través de me-
dios escritos, informáticos, audiovisuales o cuando el agente integra o ha
formado una organización delictiva, destinada a cometer este delito; sino se
prueban dichas circunstancias alternativas, el hecho es simplemente atípi-
co.

El delito de comercialización ilegal de órganos o tejidos humanos
sólo resulta reprimible a título de dolo; conciencia y voluntad de realiza-
ción típica, el agente sabe que esta vendiendo, comprando, almacenando,
transportando, importando y/o exportando un órgano o tejido humano, en
franca contravención a la Ley; si el autor se equivoca sobre la naturaleza
del objeto, será un Error de Tipo.
El elemento cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos consti-
tutivos del tipo penal así, como aquellos contenidos en la norma extra-penal,
en cuanto a la Ley N° 29189.
No es suficiente con probar la concurrencia del dolo del agente, de-
biéndose añadir un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, de que la
venta, almacenamiento, transporte, etc., sea mediando una finalidad ulterior,
el denominado «ánimo de lucro». Si dicho elemento no es acreditado, la
conducta puede ser sancionada únicamente como una contravención admi-
nistrativa, mas no como un ilícito penal.
TÍTULO XIV-A
LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD
1. A MODO DE .INTRODUCCIÓN
Actualmente asistimos a una nueva constelación mundial, en el con-
texto del Derecho Internacional Público; la necesidad de perseguir eficaz-
mente un flagelo de orden internacional; de cerrar espacios de Impunidad a
los denominados «Crímenes Internacionales», a partir de un esfuerzo con-
junto, basado en la «Cooperación Jurídica Internacional5*0», esfuerzo ai cual
nuestro país se ha sumado decididamente mediante la suscripción del Es-
tatuto de Roma para la entrada en vigor de la Corte Penal Internacional de
carácter permanente.
La conciencia ciudadana manifiesta un rechazo categórico ante estos
crímenes graves, aquellos que ofenden a toda la Comunidad Internacional.
De tal forma, que la Comunidad Internacional ya no esta dispuesta a permitir
que estos execrables crímenes pasen por el reino de la impunidad. Alcanzar
la Justicia en estos niveles de disvalor antijurídico, es una necesidad pri-
mordial de las sociedades democráticas y porque no decirlo un desafío de
la Comunidad Internacional, que plasma el compromiso indeclinable de los
Estados civilizados de perseguir y sancionar eficazmente estos horrendos
crímenes, que lesionan valores jurídicos fundamentales.
La Comisión de la Verdad y de la Reconciliación que se instituyó
en nuestro país, reveló una violación sistemática de los Derechos Huma-
nos, violación que emano desde dos planos: desde la violencia terrorista y
desde una acción para-estatal, a partir esta última de la creación de grupos
para-militares para combatir duramente el fenómeno subversivo. Se produ-
jeron entonces muertes, desapariciones, torturas y una serie de actos que
vulneran la dignidad humana y los valores fundamentales; a partir de ahí, la
población se ha sensibilizado en este tema tan delicado.
La Justicia importa un valor que una sociedad democrática no puede
renunciar, en tanto que aquélla implica la realización del Derecho como úni-
ca forma de alcanzar la paz y seguridad jurídica de un pueblo. En este sen-
590 Institución que es recogida en el Libro Séptimo del nuevo CPP.

tido, si realmente pretendemos impedir que estos horrendos hechos vuelvan

a cometerse, debemos empezar por facilitar que los derroteros de la Admi-
nistración de Justicia Penal, alcancen a todos aquellos que vulneraron los
bienes jurídicos fundamentales.
Los crímenes que tomaron lugar en la II Guerra Mundial, propiciaron
una concientización en la humanidad, en la necesidad de integrarse jurídica-
mente sobre fines comunes, esto es, de perseguir y sancionar severamente
estos delitos. Fue así que se creó en el año de 1945 el Tribunal de Nürem-
berg, destinado a perseguir y enjuiciar a los criminales de guerra nazis, cons-
tituyéndose a partir de este contexto histórico los denominados «Crímenes
Internacionales»; aquellos que vulneran normas de Derecho Internacional,
presentando una triple tipología: Crímenes contra la paz, Crímenes de gue-
rra y Crímenes contra la humanidad.
Escribe PECI, que todos sabemos a partir de la segunda mitad del Siglo
XX se ha producido un cambio en el enfoque de la protección internacional y
nacional de los derechos humanos. Lo vemos como un universal intento de
reconciliar la moral, la política y el derecho en un horizonte ético común, pero
al mismo tiempo operacional591.
Constituyen en puridad normas de "ius cogens", normas jurídicas su-
periores a la voluntad de los Estados, indispensables para la vida internacio-
nal, que se refieren a los intereses de la comunidad internacional, a los de
toda la humanidad, y que por ello, tienen un carácter imperativo, en el sentido
de que no pueden ser desconocidos o modificados por acuerdo entre los Es-
tados; estas normas expresan los valores más importantes de la Humanidad,
en tanto que se refieren a su propia existencia.
Dicho lo anterior, podemos decir entonces, que después de la II Gue-
rra Mundial se trazaron dos líneas deümitadamente marcadas: una dirigida
a la sanción de determinados hechos que afectan al hombre en cualquier
lugar y circunstancia, pero pasando por los derechos estatales internos, para
lo cual se promueve la celebración y/o suscripción de Tratados y Convenios
Internacionales que sean ratificados y aprobados como derecho internos por
los diferentes Estados; y, segundo, la constitución de una Justicia Penal In-
ternacional, como el Tratado de Versalles, el Tribunal Penal Internacional de
Nüremberg592, de Tokio, de Yugoslavia y de Ruanda respectivamente. A tal
591 PECI, N.; La Prudencia Jurídica y la Júridización y Judicialización de los Derechos

Humanos. En: La Judicialización de los Oerechos Humanos, cit., p. 111.
592 Como anota PASTOR, desde NÚREMBERG en adelante lo que se adopta internacional-
mente es el derecho penal de los Estados nacionales. Se observa que el Estado
nacional tiene este instrumento y la comunidad internacional lo toma para sí; Interna-
cionalización del Derecho Penal. En: Encrucijadas del Derecho Penal Internacional y
efecto, el Estado peruano ha suscrito hasta el momento una serie de Con-

venios y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, entre
estos, podemos destacar: Convención contra la Tortura y otras penas crue-
les, inhumanas o degradantes, Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la Tortura, Convención contra la Prevención y la sanción del delito
de Genocidio, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada y el
Convenio de Ginebra.
Con arreglo a lo previsto en el artículo 55° de la Ley Fundamental, los
Tratados celebrados por el Estado y en vigor formal parte del derecho na-
cional, es decir, tienen rango de ley y son de carácter vinculante para todos
los estamentos de la Administración Pública. Mientras, que en la segunda
línea, el Perú ha suscrito y ratificado el Estatuto de Roma, lo que demues-
tra la voluntad política de nuestro país de abrir fronteras y de relativizar el
concepto de «Soberanía Nacional», a fin de luchar comunitariamente, contra
toda manifestación de Impunidad, sobre todo, contra aquellos que ofenden
intensamente los valores más preciados del ser humano.
Ambas orientaciones del Derecho Internacional tienden a la tipifica-
ción y sanción, en un sentido genérico, de Crímenes contra la paz, Crímenes
de guerra y Crímenes contra la humanidad, y en concreto, de figuras como el
Genocidio, el apartheid, la piratería, la tortura, la trata de esclavos (de blan-
cas), etc.; todas aquellas manifestaciones de mayor disvalor antijurídico, al
afectar el contenido esencial de los «Derechos Fundamentales».
La creación de una Corte Penal Internacional de naturaleza perma-
nente, resulta de suma importancia, como una fórmula coherente, para for-
talecer la Justicia Nacional de los Estados; el Estatuto de Romane 1998 es
claro ejemplo de la denominada «Intemacionalización del Derecho Penal»593
5M
. No debe considerarse en este sentido, que la creación de esta Justicia
Internacional, obedezca a un afán de sustituir los sistemas judiciales particu-
lares de los Estados, sino debe enmarcarse como una Justicia Subsidiaria o
dígase Complementaria. Pero, en honor a la verdad, la constitución de esta
Justicia Internacional puede alcanzar una mayor relevancia, en la medida
que el Sistema de Justicia de muchos países revela una interferencia y/o in-
fluencia negativa del poder político, lo que ha impedido que estos Tribunales
no siempre puedan cumplir con su obligación de sancionar a los responsa-
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cit., p. 213.

593 Vide, al respecto, HIRSCH, H. J.; IntemacionaUzación del Derecho Penal y de la Ciencia
del Derecho Penal. En: Direito Penal Contemporáneo - Estudios en homenaje al pro-
fesor JOSÉ CCREZO MIR., ps. 30 y ss.
594 Apunta Peci, de competencia obligatoria para los países que hayan ratificado el Con-
venio de Roma; La Prudencia Jurídica..., cit., p. 123.
bles de la comisión de graves crímenes contra los derechos humanos. Un

ejemplo palmario en nuestro país fue la clara injerencia política que incidió en
la persecución del crimen en "Barrios Altos", donde el Congreso de la Repú-
blica de aquella época sancionó la Ley de Amnistía N° 26479 del 14/06/1995,
con el único objetivo de cubrir con un manto de impunidad a todos aquellos
que hubiesen participado en la vulneración de derechos fundamentales, en
concreto, los miembros del grupo para militar "Colina", hechos sobre los cua-
les un ex presidente del Perú ha sido sancionado recientemente, por graves
delitos, entre éstos de Asesinato, Lesiones Graves y Secuestro, mediando
una sustentación y/o argumentación propia del Derecho Internacional.
La Corte Penal Internacional no trabaja en el caso cuando lo hace el
Estado nacional que es lo que se espera que suceda -allí controla al Estado,
no investiga ni juzga hechos punibles, sólo mira a ver cómo investiga y juzga
el Estado- y únicamente si el Estado nacional no aplica su jurisdicción o
la aplica mal -porque no puede o no quiere investigar y juzgar-, interviene
subsidiariamente la Corte Penal Internacional, es decir, la competencia de la
Corte es latente no complementaria, eso es un error de traducción.595 SM)
En resumidas cuentas, la asunción de los valores sociales predomi-
nantes en la nueva Comunidad Internacional, ha favorecido el camino para la
creación de un Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma), cuyo objeti-
vo principal consiste en la persecución, enjuiciamiento y el castigo de las in-
fracciones más graves contra los bienes jurídicos de alcance internacional.
Si bien uno de los aspectos centrales de la llamada «Intemacionaliza-
ción del Derecho penal» y de la conformación de una «Justicia Penal Inter-
nacional», es de reducir ostensiblemente los índices de Impunidad, esto no
puede significar a su vez, el debilitamiento de las garantías fundamentales
del Derecho penal sustantivo así como de la relativización de los principios
garantísticos de un Proceso Penal Acusatorio, éste último traído a más con la
dación del Decreto Legislativo N° 957, de implementación progresiva en todo
el territorio nacional597. En tal sentido, hemos de rechazar categóricamente,
595 PASTOR, D.; El Estatuto de la Corte Penal Internacional y los valores penales de la Co-
munidad Internacional. En: Encrucijadas del Derecho Penal Internacional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, cit., ps. 224-225.
596 Sobre la ¡udicialización universal, PECI señala al respecto, que la Corte Internacional
de Justicia de la Haya, la jurisdicción universal creada por la Carta de las Naciones
Unidas, deja una jurisdicción facultativa y consensual, cuyas competencias está limi-
tada a los Estados y cuya injerencia en un caso está condicionada a la buena voluntad
de éstos. (...) Las únicas y verdaderas"jurisdicciones mundiales, cuya competencia es
impuesta y no consentida, parecen ser las jurisdicciones penales ad hoc; La Pruden-
cia Jurídica..., cit., p. 122.
597 Cfr.. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2da. Edi-
ción, Rodhas, Lima, 2009.
aquellas postulaciones que apuntan hacia una suerte de Punitivismo a ul-

tranza, donde se pretende dejar de lado los criterios rectores de un derecho
punitivo democrático y, donde se hace rajatabla de las garantías fundamen-
tales de todo imputado, entre éstas básicamente: el principio de presunción
de inocencia y el neo tenetur sea ipso accusare. Existen muchos grupos de
activistas, de asociaciones y/o agrupaciones en la defensa de los Derechos
Humanos que aquilatan sus discursos en mérito a proposiciones teóricas en
franca contravención a los principios acuñados en el Derecho penal liberal,
que tanto esfuerzo costó a los filósofos de la Ilustración598 y para aquellos
pensadores penates, que de forma encomiable, perfilaron toda una doctrina
humanista, sabedores de los riesgos de un poder penal sin límites y garan-
tías, donde las ansias de represión y/o de retribución, determinan precisa-
mente la vulneración de los derechos fundamentales de todo inculpado.
El Derecho penal formal, si es que lo podemos llamar así, surge no
sólo como una necesidad teórico-conceptual, sino como un mecanismo de
interdicción a la arbitrariedad pública, para poner freno a la venganza pri-
vada y de evitar sanciones desproporcionadas de los órganos de justicia;
haciendo del ¡us puniendi, no un resorte de activaciones trasnochadas y an-
tojadizas, sino la primacía de la razón ante todo viso de abuso estatal, no
para estabilizar las conciencias colectivas, sino para prevenir la comisión de
delitos en el futuro.
El empleo del Derecho penal como fórmula normativa componedora
de reglas y secuencias dogmáticas permite equilibrar las fuerzas en contien-
da, pues siempre ha de privilegiarse los derechos del más débil, esto es, del
imputado (sujeto infractor) de modo que un discurso dirigido a la Internacio-
nalización del Derecho penal, a la vigencia en rigor de una Justicia Penal
Internacional, no puede llevar a nortes distintos, a rumbos inhóspitos, donde
impera la desidia y el afán por obtener condenas penales inmediatas, a costa
de los principios rectores del Sistema Penal. No puede alcanzarse Justicia,
si ello se logra a costa del sacrificio de las libertades individuales.
Vemos con estupor, como algunos abogan por la aplicación de una
norma penal, de forma retroactiva (contra reo), de sancionar a presuntos in-
fractores mediando preceptos legales que no estaban vigentes al momento
598 Así, PECI al sostener que los primeros y más conocidos estatutos que buscaron prote-
ger los bienes que los derechos humanos amparan, surgieron a partir de la ilustración,
un movimiento de ¡deas generado en Europa durante el Siglo XVtlI, cuyos postula-
dos fundamentalmente fueron la primacía absoluta de la razón humana, entendida de
modo constructivo y calculador de los datos de la experiencia empírica; la afirmación
radical de la autonomía humana entendida como capacidad absoluta de autoforma-
ción y autorrealización; y una intención decidida de cambio revolucionario de las es-
tructuras sociales y políticas; La Prudencia Jurídica..., cit., p. 115.
de la presunta comisión del delito {tempus comissi delicti), en abierta contra-

vención al principio de legalidad material {nullum crimen, nullum poena sine
lege praevia).
El principio de legalidad constituye la panacea de la libertad ciudadana,
una de las principales cartas de ciudadanía del Derecho penal liberal, que re-
corta toda posibilidad de arbitrariedad punitiva; la ley penal sólo puede nacer
para aquellos hechos que tomen lugar a partir de su vigencia normativa, es
decir, de forma ultractiva, lo pretérito tuvo su propia ley de regulación599. Por
consiguiente, ha de desdeñarse también aquellas interpretaciones normativas,
que pretenden sustentar la aplicación de tipificaciones penales no comprendi-
das en el catálogo punitivo, en mérito a su previsión en Convenciones y Trata-
dos Internacionales. Dicho cometido es inconsistente con las reglas básicas del
Derecho penal formal; debe entenderse que dichos instrumentos internaciona-
les perfilan un programa de política criminal globalizado, es decir, de esbozar
ciertos criterios generales a ser adoptados por los Estados Nacionales, en sus
respectivas codificaciones penales. Dicho así: las tipificaciones glosadas en las
Convenciones han de servir de modelo de construcción punitiva, a los diversos
Estados, que toman en referencia para construir su Derecho penal nacional y,
no a la inversa. Si es que dicha conducta no se reguló de forma expresa (sub
principio de tipicidad), en el CP peruano, no puede ser aplicada de forma con-
creta, con arreglo al principio de legalidad.
El instrumento punitivo no puede ser percibido, como un mecanismo co-
rrector de diferencias y/o exclusiones sociales o como haz protector del princi-
pio de igualdad; como se dijo décadas atrás, constituye una amarga necesidad
en una sociedad gobernada por seres imperfectos, como lo son los hombres;
por ende, no podemos degradar dichas garantías so pretexto de luchar contra
la Impunidad y en defensa irrestricta de los Derechos Humanos. No se puede
combatir limpiamente el crimen, cometiendo otro crimen, pues de ser así, el
Estado se rebaja al mismo nivel anti-ético, de quien quiere sancionar.
En el dilema entre el castigo a las violaciones de los derechos huma-
nos y el respeto por los derechos humanos del acusado prevalece, como
prioridad, la protección del imputado800.
Un Derecho penal a la luz del Estado Constitucional de Derecho im-
plica sacrificios, entre éstos de absolver a algunos culpables {in dubio pro
599 Vide, más al respecto. PEÑA CABRERA-FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 79-94.
600 PASTOR, D.; La deriva neopunitivista de organismos y activismo como causa del des-
prestigio actual de los Derechos Humanos. En: Encrucijadas del Derecho Penal Inter-
nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cit., 296.
TÍTULO XIV-A: LOS DEUTOS CONTRA LA HUMANIDAD 479
reo), con tal de que con ello se pueda cautelar la absolución de muchos ino-
centes. Así, PASTOR, al señalar que si no se puede penal a cualquier precio,
eso quiere decir que las exigencias de la cultura jurídica universal para es-
tablecer límites al derecho penal prevalecen sobre las necesidades sociales
de controlar el crimen, de prohibirlo y tratar de reprimirlo en caso de que la
prohibición haya fallado8"1.
Los principios anotados deben ser protegidos también por una Justicia
Penal Internacional; dicho en otros términos: la estructuración de un Derecho
Penal Internacional debe adscribirse a esas mismas garantías, establecidas
en el Derecho penal nacional, sino tiene el riesgo de instituirse en una ma-
nifestación más de ese denominado Derecho Penal del Enemigo602, que no
puede tolerarse, menos admitirse en nuestro tiempo actual.
2. NORMAS DE IUS COGENS Y SU TIPIFICACIÓN COMO CRÍMENES

INTERNACIONALES
Normas de ius cogens, son todas aquellas reconocidas por la Comu-
nidad Internacional, cuya infracción sólo genera responsabilidad para.el Es-
tado infractor, muy aparte de los juicios concretos de reproche personal, que
recaen sobre los sujetos infractores de la norma, sea en calidad de autores
y/o partícipes.
Se trata de una norma imperativa aceptada y reconocida por aquélla.
Norma que no admite acuerdo en contrario y sólo puede ser modificada por vía
de una norma ulterior de Derecho Internacional de las mismas características.
Las normas de ius cogens recogen principios reconocidos por las nacio-
nes civilizadas, vinculantes para los Estados, incluso fuera del vínculo conven-
cional.
El contenido imperativo de la norma en el ámbito internacional-sus-
tantivo, implica la superación del relativismo tradicional del Derecho Inter-
nacional que negaba la existencia de las normas vinculantes con carácter
universal, y en el procesal, legitima a todos los Estados para reclamar el
cumplimiento de esta obligación.
Una norma de ius cogens recoge los valores fundamentales que todos
los Estados reconocen como tal, y, de esta forma de comprometen -sin re-
servas-, a su estricto cumplimiento.
601 PASTOR, D.; El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y los valores penales
de la Comunidad Internacional, cit., p. 220.
602 Así, en mi obra en co-autoria con el profesor español Miranda Estrampes; Temas de
Derecho Penal y Procesal Penal. APECC, Lima, 2008.
Se reconoce universalmente que la persona humana y su dignidad

inherente constituyen la- piedra angular de todo el ordenamiento jurídico, el
constructo basilar de todo el ordenamiento jurídico, cuyo ontologismo y nor-
mativismo a la vez irradia de contenido axiológico a todo el sistema ius-
fundamental.
Las normas que recogen principios del Derecho Penal Internacional
son en realidad normas de derecho interno destinadas a resolver los con-
flictos que se pueden dar en virtud de la aplicación espacial de las leyes
penales.
Es de verse que el «Crimen internacional» no es otra cosa que la viola-
ción de una norma de ius cogens. Estas disposiciones confieren competen-
cias determinantes a la Comunidad Internacional, al ser ésta la que reconoce
las normas imperativas del Derecho Internacional y la que determina cuales
son las obligaciones internacionales para la salvaguarda de los intereses ju-
rídicos superiores. Sin embargo, para tipificar un crimen cómo internacional
no basta con la vulneración de una norma de Derecho Internacional, sino
que ésta debe contener derechos fundamentales de alcance internacional,
aquellos que generan una intensa alarma social en la Comunidad Global-
mente considerada.
La doctrina es unánime al reconocer la vigencia del principio de protec-
ción universal en materia de jurisdicción sobre este tipo de delitos. Nuestro
Código Penal reconoce el principio de «Jurisdicción Universal», en el artículo
2o inciso 5, cuando permite extender la Jurisdicción Nacional para conocer
de hechos punibles, cometidos por peruanos o extranjeros, fuera del territo-
rio nacional, conforme a Tratados y Convenios Internacionales603.
El juez argentino Cavallo, en el auto del 6 de marzo del 2001, en el
que declara nulas las leyes de obediencia debida y punto final, argumenta
lo siguiente: "En definitiva, una de las características esenciales de los de-
litos contra la humanidad, desde nuestro punto de vista la verdaderamente
los singulariza, es su perseguibilidad internacional más allá del principio de
territorialidad (...) Estimamos, pues, que resulta legítimo en estos casos que
un Estado asuma la defensa de los intereses de la comunidad internacional
y persiga penalmente a individuos en virtud del principio de responsabilidad
individuar04.
603 Vide, más al respecto, PEÑA CABRERA-FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 71-73.
604 Fragmento recogido por GIL GIL, A.; Jurisdicción de los Tribunales Españoles sobre
Genocidio, Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra. En: Direito Penal
Contemporáneo - Estudios en homenaje al profesor JOSÉ CEREZO MIR, cit., p. 205.
El crimen internacional del Estado puede considerarse como «el he-

cho internacionalmente ilícito», el cual es resultante de una violación por un
Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de
intereses fundamentales de la Comunidad Internacional, que su violación
está reconocida como crimen por esa misma comunidad. Por consiguiente,
el hecho internacionalmente ilícito está compuesto por dos elementos: por
un comportamiento consistente en una acción u omisión atribuible a un Esta-
do según el Derecho Internacional y, de otra parte, que este comportamiento
constituya una violación de una obligación internacional del Estado.
3. CRIMEN DE LESA HUMANIDAD

A partir de la conformación del Tribunal de Nüremberg de 1945a05, se
pueden identificar dos planos distintos a saber: -primero, el reconocimiento
de «Crímenes internacionales», a todos aquellos que atentan gravemente
contra la Humanidad; y, segundo, el reconocimiento de la responsabilidad
individual del agente criminal, muy aparte de la responsabilidad de los Es-
tados. En tal mérito, el artículo 6o del Estatuto de Londres del 8 de agosto
de 1945, define una triple dimensión jurídico-penal: "Crimen contra la paz,
crímenes de guerra y crimen contra la humanidad". De esta forma se rede-
fine la noción de delito, al pasar de un contexto local a otro internacional,
y donde el sujeto pasivo o la persona ofendida por la conducta criminal, ya
no es una única persona, sino un número indeterminado de personas: la
«Comunidad Internacional».
Se construye entonces un nuevo concepto, el cual habría de sentar las

bases de las disposiciones del Derecho Penal Internacional que se fueron
plasmando paulatinamente en los Convenios y Tratados Internacionales so-
bre la materia.
De este catalogo de crímenes adquieren especial relevancia el catalo-
gado «Crimen de Lesa Humanidad», en la década de los sesenta y setenta,
muy traído a más, por las experiencias Latinoamericanas, en concreto, la
violación sistemática de Derechos Humanos producida en los Gobiernos Mi-
litaristas de Chile y Argentina, donde perdieron injustamente la vida un signi-
ficativo número de nacionales, muchos de ellos perseguidos políticos, por no
605 Señala PASTOR al respecto, que desde dicho estadio es adelante -pasando por los
tribunales ad hoc de las Naciones Unidas -hasta la Corte Penal Internacional han
sido establecidos los diversos tipos del poder penal internacional que representan
la transplantación del sistema punitivo nacional a determinados ámbitos internacio-
nales {domestic ana/ogy=analogía interna); Internacionalización del Derecho Penal,
cit., p. 214.
conciliar con los intereses políticos del Régimen de Facto. Y, en nuestro país,
se manifiesta en el Régimen Dictatorial, asentado en la década de 1990.
En consecuencia, constituyen crímenes contra la Humanidad cualquier
atentado grave e intencional, con un bien jurídico, de interés vital para la hu-
manidad, todos aquellos intereses jurídicos necesarios para la existencia y de
desarrollo de la humanidad; aquellas acciones que, como parte de un ataque
sistemático contra la población civil, se enmarcan en una política desarrollada
por un Estado o una organización, como lo pueda ser un partido político.
Son todas aquellas acciones qué' se dirigen sistemáticamente a afec-
tar un derecho fundamental consustancial a un colectivo de personas, como
el homicidio premeditado, la expulsión de un pueblo de su territorio, actos
de extrema violencia física o sexual, desaparición forzada de persona o la
esterilización forzada, entre otras manifestaciones criminales.
4. LA TIPIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD EN

LA LEGISLACIÓN PENAL PERUANA
La protección universal de los Derechos Humanos -como normas de
ius cogens-, ha propiciado una corriente legislativa de positivizar los críme-
nes internacionales en el derecho interno. En efecto, no basta con suscribir
Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos,
cuando la legislación nacional no es acorde con esta tendencia garantista.
De ahí, que la legislación comparada haya seguido esta orientación político
criminal de incluir los «delitos de lesa humanidad», en una tipificación autó-
noma bajo la sistemática del bien jurídico tutelado.
En nuestra codificación punitiva, hasta antes de la sanción de la Ley
N° 26926 del 21 de febrero de 1998, estos delitos no eran reprimidos bajo su
actual nomenclatura, contrarío sensu, eran tipificados de una forma dispersa
bajo una consideración político criminal en definitiva asistemática. A partir de
la dación de dicha ley, se incorpora al texto punitivo el Título XIV-A - «Delitos
contra la Humanidad».
Los delitos contra la humanidad es una problemática que afecta a di-
versas naciones. La desaparición forzosa, la tortura y últimamente la mani-
pulación genética, han obligado a los organismos internacionales a pronun-
ciarse favorablemente por la dignidad y libertad humana y han emprendido
una importante lucha por su erradicación.
La gravedad de estos delitos está en que no sólo se violan los dere-
chos de la persona sino que además se desconoce otro valor jurídico, que es
la garantía constitucional de que, precisamente, tales derechos constituyen
un límite al poder del Estado.
TÍTULO XIV-A: Los DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD 483
Dicho lo anterior, la inclusión de los injustos de Genocidio, Desapari-

ción Forzada de Personas y Tortura, en una titulación independiente, res-
ponde a una visión universal de tutela de los Derechos Fundamentales, de
recoger de forma autonómica aquellos valores compartidos por todos los
Estados Nacionales. Siendo que los intereses jurídicos -de orden personal-,
como la vida, el cuerpo y la salud no reflejan adecuadamente, el disvalor
de estos comportamientos prohibidos, sabedores que el exterminio de una
raza, de un pueblo así como la tortura de personas, desbordan dicho con-
tenido material, para insertarse en un plano de orden axiológico y ortológi-
co, sobre la estructura basilar de la consideración de la persona humana y
su dignidad. Importan las conductas de mayor desvaloración antijurídica, al
afectar el contenido esencial de los bienes jurídicos fundamentales, que por
su raigambre cultural y jurídica, forman parte del Derecho Penal Internacio-
nal y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El delito de Genocidio se encontraba comprendido en los delitos con-

tra la vida, el cuerpo y la salud; asimismo, el delito de Desaparición Forzada
de Personas estaba contemplado en leyes penales conexas a los delitos de
terrorismo, mientras, que la Tortura ni siquiera era constitutivo de delito, a
pesar de que la Constitución Política de 1993, proscribiese la tortura como
un método de investigación.
El reconocimiento por parte de los Estados de los valores superiores
contenidos en las normas de Derecho Internacional propicio el camino, para
que nuestro derecho positivo recogiese en el ordenamiento penal esta orien-
tación humanista y progresista, de conformidad con los valores que unifica
el mundo moderno. Todo esto refleja la vocación de positivación de esos
derechos fundamentales y del rol que el Estado debe asumir en esta impor-
tante materia.
De los delitos de lesa humanidad, adquiere gran relevancia el delito
de Genocidio, en la medida que esta criminalidad expresa la manifestación
más extrema de la cual puede ser objeto un colectivo social, cuando la per-
versidad del ser humano llega a límites degradantes, pues, guiado por móvi-
les deleznables, aniquila o extermina un determinado grupo social o de otra
índole.
El delito de Genocidio es el manifiesto más palpable del desprecio ha-
cia la raza humana, por ende, esta manifestación delictiva merece el mayor
de los reproches y la más severa de las sanciones punitivas. La Resolución
96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas considera que el delito
de Genocidio es un asunto de interés internacional, y afirma que conforme
a este Derecho es un crimen condenado por el mundo civilizado. Esta de-
claración se reproduce en el artículo primero de la Convención contra el
Genocidio, según el cual las partes contratantes confirman que este delito
cometido en tiempos de paz o en tiempos de guerra es un delito de Derecho
Internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar.
Asimismo es importante resaltar, que ya hace unos años se proclama
en las voces de sobre todo políticos, de declarar normativamente la impres-
criptibilidad de los delitos de lesa humanidad. La Prescripción es una causal
de extinción de la acción penal por efecto del tiempo, esto es, el transcurso
del tiempo tiene por efecto diluir inexorablemente la alarma social generada
por el delito; sin embargo, esto no acontece en el caso de los Crímenes con-
tra la Humanidad, en la medida, que la conmoción social producida por deli-
tos de esta envergadura permanece vigente con el paso del tiempo. Enton-
ces, la necesidad de pena en estos delitos no se ve afectada por el paso del
tiempo, su vigencia se prolonga indefinidamente en razón cíe las exigencias
de la Comunidad Internacional que no pueden ser defraudadas, pues, ésta
demanda legítimamente que estos crímenes sean perseguidos y finalmente
castigados, como única vía para alcanzar la paz social y jurídica.
El tiempo, por lo tanto, no siempre opera a favor del olvido. Esta es la
línea programática seguida por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Inter-
nacional, que en su artículo 29° declara normativamente que los crímenes de
la competencia de la Corte no prescribirán. Bajo tal óptica, es una tendencia
mayoritaria en el Derecho Penal Internacional que los delitos de Lesa Huma-
nidad no prescriban, en otras palabras: que los crímenes de mayor ofensa
contra los valores comunitarios de orden internacional no queden impunes,
postura que en un tiempo no muy lejano deberá de adoptar nuestro derecho
positivo, tal como se plasma normativamente en el Proyecto de Código Penal
2004 (artículo 82, último párrafo).
CAPÍTULO I
GENOCIDIO
ACTOS DE GENOCIDIO
veinte años el que, con la intención de destruir, total o parcialmente, a un
grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos
siguientes:
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del gru-
po.
3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de aca-
rrear su destrucción física de manera total o parcial.
4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
5. Transferencia forzada de niños a otro grupo".
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Hablar del delito de «Genocidio», importa remontarnos a épocas no
tan lejanas, donde toda la humanidad se vio fuertemente consternada, como
en el marco de ciertas administraciones gubernamentales, se impulsó una
matanza sistemática, hacia una gran cantidad de personas, que venían ca-
racterizadas por un patrón común: la raza, la etnia, la religión, el orden cultu-
ral. So pretexto de cautelar la identidad de la raza y del pueblo, tomó lugar un
exterminio masivo de la raza judía, por parte del Nacionalsocialismo; hechos
que enlutaron a toda la Comunidad Internacional, producto de las millones
de víctimas inocentes, que perdieron su vida por motivos carentes de toda
razón. Ante esta circunstancia inadmisible e inaudita, escribe PESA CABRERA,
los países aliados adoptaron una posición de repudio que trajo como resulta-
do que en agosto de 1945 se apruebe en Londres los Estatutos de constitu-
ción del Tribunal Militar Internacional, con la exclusiva participación de estos

países, que fue más conocido como el Tribunal de Nüremberg806.
Un pueblo, un país, un territorio se encuentra comprendido por una
población no siempre uniforme; la diversidad étnica, religiosa y cultural re-
presenta toda una simbiosis, un mestizaje, que se ha manifestado en todas
las regiones del orbe. El Perú es un país multirracial y multicultural, tal como
se desprende nuestra Ley Fundamental.
Nadie en su sano juicio puedepretender construir ciudadanos de se-
gunda categoría y, a partir de dicha calificación, justificar la erradicación de
pueblos enteros ni tampoco someter a un grupo social a condiciones infra-
humanas, como se construyeron a través de ciertas concepciones criminoló-
gicas basadas en el fatalismo de la delincuencia hereditaria y antropológica
(etiológica). No menos disvalor, es de verse en la ejecución de medidas ten-
dientes a impedir el nacimiento en el seno dé un grupo étnico, a través de los
procesos de esterilización forzada.
Constituyen hechos abominables y execrables, que ninguna Nación
civilizada está dispuesta a admitir y tolerar, todo lo contrario, la sanción penal
ha de adquirir ribetes de mayor intensidad, en vista de los valores jurídicos
lesionados. Es ahí, que se diga que el delito de genocidio es el primer y
principal delito, el más grave sin género alguno de duda, en el orden inter-
nacional807; (...) el genocidio -concebido como la negación del derecho a la
existencia de un grupo humano -constituye la más grave violación de los
derechos humanos808.
Cuando estamos frente al comportamiento del Genocidio, no sólo es-
tamos frente a la eliminación injusta de seres humanos, sino contra la propia
identidad de un pueblo, de un grupo social, contra el derecho de su existen-
cia cultural, de su pervivencia en el tiempo y de transmitir sus tradiciones de
generación en generación. Es por ello, que la «matanza» de una pluralidad
de gentes que responden a un orden ético y/o racial, no puede ser concebi-
da como un Asesinato Plural de personas, sino como la erradicación de un
grupo social. No sólo se pone fin a la vida de individuos, pues a ello debemos
sumar la culminación existencial de un grupo social.
606 PEÑA CASRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 342.
607 CLAVERO, B.; Delito de Genocidio y Pueblos Indígenas en el Derecho Internacional,
cit., p. 1.
608 ALVAREZ ROLOAN, L.B.; £1 Genocidio como Delito Internacional, cit., p. 5.
Genocidio, esto es el designio y la acción de hacer desaparecer gru-

pos humanos, puede emprenderse y cometerse, por separado o concurren-
temente, de muchas formas809.
Entonces, la destrucción (total y/o parcial) de un grupo social y/o ét-
nico, propicia una grava alarma social, que transciende las fronteras de los
Estados Nacionales, para ingresar al plano de la Comunidad Internacional.
Ofensa que determina la posibilidad de que cualquier Nación, pueda perse-
guir y sancionar el delito de Genocidio, con arreglo a los Convenios y Trata-
dos Internacional de Cooperación Judicial.
El Genocidio ha de ser entendido como la acción sistemática que re-
cae sobre un grupo social, tendiente a su eliminación y/o destrucción, me-
diando la matanza grupal de sus miembros810.
2. ANTECEDENTES NORMATIVOS
Los primeros antecedentes del intento de una regulación del delito de
genocidio en nuestra legislación lo encontramos en La Convención sobre la
Prevención y Castigo del Delito de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre
de 1948811812 por la Asamblea General y que entró en vigor el 12 de enero
de 1951. Actualmente tiene 140 Estados parte, entre ellos, desde el 24 de
febrero de 1960, nuestro país.
Esta Convención reconoce el genocidio como un delito contra la hu-
manidad y su artículo II lo define como: "Cualquiera de los siguientes actos,
cometidos con la intención de destruir, en todo o en parte, a un grupo na-
cional, étnico, racial o religioso, como: a) matanza a miembros del grupo; b)
lesión grave a la integridad física o mental a miembros del grupo; c) someti-
miento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de aca-
609 CLAVERO, B.; De//fo de Genocidio y Pueblos indígenas en el Derecho Internacional,

cit., p. 2.
610 El concepto de Genocidio como crimen internacional, escribe HUERTAS DIAZ, tiene sus
fuentes en el escenario político de mediados del siglo XX, y su desarrollo teórico poste-
rior se ha elaborado hasta el presente con el fundamento en los análisis y disertaciones
que dieron lugar al mismo; Aproximaciones al concepto de Genocidio en Colombia: un
estudio desde el margen. En: Revista Diálogo de Saberes, N° 25, julio-diciembre de
2006, cit., p. 317.
611 La Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio, aprobada por la III
Asamblea General de las Naciones Unidas el 09 de diciembre de 1948 nace como
consecuencia directa de la toma de conciencia que se originó básicamente a partir del
conocimiento de los asesinatos masivos y el plan de exterminio sistemático organiza-
do de la Segunda Guerra Mundial y fue puesta en vigencia el 12 de enero de 1951.
612 Asi, AIVAREZ ROLOAN, L.B.; El Genocidio como Delito Internacional, cit., p. 1.
rrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir

los nacimientos en el seno del grupo; y e) traslado por la fuerza de niños del
grupo a otro grupo.
Así, el Preámbulo de la Convención contra el Genocidio lo define como
un delito de derecho internacional contrario al espíritu y a los fines de las Na-
ciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Por consiguiente, cuenta
con las características de los demás crímenes internacionales expresados
ya en Nüremberg. Pero además, por su gravedad, obliga a los Estados a
establecer sanciones penales eficaces, (art. V) o a juzgar los hechos por un
tribunal competente, si el acto fue cometido en su territorio o ante "la corte pe-
nal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes con-
tratantes que hayan reconocido su jurisdicción" (art. VI), cabe precisar que en
esta Convención, no se establecieron límites temporales a su persecución.
Según manifiesta Eduardo REZSES813 El concepto de genocidio como
figura criminal tiene su origen en la obra de Rafael Lemkin, Lemkin, quien
definió al genocidio como "(...) un crimen especial consistente en destruir
intencionalmente grupos humanos raciales, religiosos o nacionales, y como
el homicidio singular, puede ser cometido en tiempos de paz como en tiempo
de guerra (...), hallase compuesto por varios actos subordinados todos al
dolo específico de destruir un grupo humano.
Ahora bien según; según BLANC ALTEMIR814, se empieza a hablar del de-
lito de genocidio como delito de lesa humanidad a partir de la conferencia de
Paz de Versa lies hasta la adopción de la Convención para la Prevención y
Sanción del Crimen de Genocidio, sin embargo será a partir de la dación del
Estatuto de Londres815, donde encontramos la primera referencia conceptual
de genocidio.
Posteriormente, la definición de genocidio contenida en la Convención
fue incorporada textualmente al Estatuto de la Corte Penal Internacional,
aprobado por la Conferencia de Plenipotenciarios en Roma eM7 de agosto
de 1988.
613 REZSES, E.; "La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurí-
dicamente una figura penal a una realidad política"- En Derecho Penal Online (revista
electrónica de doctrina y jurisprudencia en linea- 2008/12/14- http:// www.derechope-
nalonline.com.
614 BLANC AITEMIR, A.; La violación de los derechos fundamentales como crimen interna-
cional, Bosch, casa editorial, 1990, Barcelona, ps. 171/172.
615 Dado el 08 de agosto de 1945, donde crea el Tribunal Militar Internacional de NÜR-
EMBERG donde se juzgaron por primera vez hechos relacionados con e! asesinato, el
exterminio o bien las persecuciones, antes o durante la guerra, por motivos políticos,
raciales o religiosos.
En la doctrina nacional se estima que el vocablo más adecuado y exac-

to es el de genticidio, por cuanto abarca el concepto real de delito y expresa
lo que a nuestro entender constituye delito de genocidio818.
El genocidio, como bien afirma MUÑOZ CONOE817, ha sido desgracia-
damente una constante histórica a través de los tiempos y ha sido muchas
veces el destino final de pueblos enteros.
En el ámbito interno tomando como modelo la convención antes indi-
cada se trato de incluir en el Proyecto de CP de agosto de 1985, la regulación
del delito de genocidio que, sin embargo, la ubicación dentro de los delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud no era la mejor adecuada, toda vez que
en el delito de genocidio lo que se afectaba era un menoscabo a la dignidad
de la persona humana.
El CP de 1991 continúo regulando el delito de Genocidio dentro de los
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, pero no solo ello, sino que se am-
plió el universo de grupos sobre los que podía recaer la acción típica, de este
delito, no solo se vinculó a aspectos de grupo nacional, étnico o religioso, sino
también el de grupo social, lo cual ha encontrado serias críticas, dado que
con esta regulación corre el peligro de contemplar en este supuesto cualquier
grupo humano.
En la línea argumental esbozada, se ha pronunciado CARO CORIA818, se-
ñalando que de esta manera, si en general puede entenderse que el bien
jurídico en el genocidio se concreta en la existencia del grupo atacado, se
abre con ello un amplio espacio de indeterminación alejado del nuttum poena
sine lege certa.
En febrero de 1998, se aprueba la Ley N° 26926, mediante la cual se
da un tratamiento especial al delito de Genocidio, conjuntamente con otros
delitos, dentro del Título XIV-A de los denominados «Delitos contra la Huma-
nidad»; de esta forma se concibe al delito de Genocidio como un delito que
atenta contra los derechos humanos.
616 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit.. p. 344.
617 MUÑOZ CONOE, F.; Derecho Penal Parte Especial. Editorial Tirant Lo Blanch Octava
Edición, Valencia, 1990, cit, p.595.
618 CARO CORIA, C; 'La tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional". En: Salmón, Elizabeth (Coord.): La Corte Penal Internacional y
las medidas para su implementación en el Perú, Lima 2001, cit., p. 167.
3. BIEN JURÍDICO
Delimitar con exactitud el contenido del bien jurídico constituye una
tarea fundamental de la hermenéutica jurídica, tanta desde un plano de sis-
tematización como en el objetivo de delimitar el ámbito de protección de la
norma. En el delito de genocidio, aparece un bien jurídico no muy exacto de
definir.
Existen diversas posturas respecto a la protección del bien jurídico
en el delito de genocidio; por un lado, están los que sostienen, que nos en-
contramos frente a un bien jurídico colectivo, la existencia de determinados
grupos humanos, siendo sus miembros únicamente el objeto físico del ata-
que; y, por el otro lado, los que consideran que se trata de un bien jurídico
individual donde la protección está referida a la existencia de un grupo hu-
mano, pero no en el sentido formal grupal sino en relación a las personas
individuales integrantes de ese grupo; y, finalmente, los que plantean que se
trata de un delito pluriofensivo, en el sentido de que el bien jurídico protegido
es el interés de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos
humanos, así como determinados intereses individuales como la vida, salud,
integridad, libertad, etc.
Es de verse que la adecuada concepción del bien jurídico, a ha de
delimitarse conforme a un plano de política criminal, que devela ciertas sin-
gularidades, lo cual observamos al verse tipificado este injusto sobre la base
de la nomenclatura de los delitos que atentan contra la Humanidad.
Para MUÑOZ CONDE819, el bien jurídico protegido es la existencia del gru-
po o grupos humanos, cualquiera que sea su raza, religión, etc. Según este
autor el sustrato ideológico de este bien jurídico es el reconocimiento del
pluralismo universal de las religiones, razas o etnias y del nivel de igualdad
en el que todas se encuentran.
Alicia GIL GIL anota, que lo que se busca proteger en el delito de geno-
cidio es la existencia de determinados grupos humanos ya que se trataría de
un bien jurídico supra individual cuyo titular no sería nunca la persona física
sino el grupo como colectividad820.
VIVES ANTÓN621, por su parte, refiere que bien jurídico protegido, como
en el resto de estos delitos es la convivencia internacional, en este caso, en-
tendida como convivencia pacífica de los diversos grupos humanos, hayan o
619 MUÑOZ CONOE, F.; Derecho Penal Parte Especial, cit., p. 596
620 GIL GIL, A.; op.cit, p. 216 y ss.
621 Vives ANTÓN, T„ y otros; Derecho Penal Parte Especial. Editorial, Tirant Lo Blanch, 2da.
Edición, Valencia, 1996, cit. p. 823.
no alcanzado el nivel de organización e independencia política que permite

clasificarlos como Estados
Sin embargo, existen otras posturas como es el caso de La Rosa822,
quien considera que el bien jurídico tutelado en el delito de genocidio es la
humanidad, y agrega que esto es así, toda vez que "para la configuración
de tal ilícito existe una íntima conexión entre los delitos de orden común y
un valor agregado que se desprende de la inobservancia y menosprecio a
la dignidad del hombre, puesto que la característica principal de esta figura
es la forma cruel y,bestial con que diversos injustos son efectuados, lo que
contraría en forma evidente y manifiesta el más básico concepto de humani-
dad: destacándose también la presencia del ensañamiento con una especial
clase de personas, conjugando así un eminente elemento intencional, en
tanto tendencia interior específica de la voluntad del agente".
En la doctrina nacional, PEÑA CABRERA apunta que el bien jurídico pro-
tegido es la vida y la integridad psicofísica de un grupo de personas pertene-
cientes a una misma comunidad. A la vez que se garantiza la supervivencia,
existencia y desarrollo del grupo humano823.
En fin. en el delito de genocidio, como bien nos dice REZSES824, se bus-
ca proteger un bien jurídico supraindividual o colectivo, defender y garantizar
la existencia o la supervivencia de todos y cada uno de los grupos raciales,
nacionales, religiosos étnicos, entendidos éstos como una unidad social e
histórica.
Sin duda, estamos frente a un bien jurídico de orden supraindividual,
al rebasar cualquier consideración individualista, lo que pone el acento al
contenido material del injusto no es la muerte de un ser humano per se sino
la destrucción de un grupo étnico, social o religioso; donde no se puede ha-
blarse de colectividad propiamente, sino más bien de universalidad, en tan-
to la ofensa, la alarma no se circunscribe al colectivo de una Nación, sino
a toda la Comunidad Internacional825. Dicha categoría se ajusta a plenitud
622 LA ROSA, M.; "La recepción de la figura de genocidio por la ley de represión de actos
discriminatorios', publicado en El Derecho. Jurisprudencia general. Tomo 205. Bue-
nos Aires. 2004, cit., p. 786.
623 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, cit., ps. 347-348.
624 REZSES, E.; La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurí-
dicamente una figura penal a una realidad política. En: Derecho Penal Online (revista
electrónica de doctrina y jurisprudencia en Iinea2008/12/14, http:// www.derechopena-
lonline.com."
625 Así, CARBONEU MATEU, J.C. y otro, al sostener que el bien jurídico protegido es el interés
de la Comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos, si bien se
protegen los intereses individuales: vida, salud, integridad, libertad, etc.; Comentarios
a la naturaleza de los valores, que el delito de genocidio pretende tutelar, a

normas de ius cogens, que se compaginan en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.
Proponer un análisis dogmático del delito de genocidio, importa hacer
alusión a un Derecho Penal Internacional, por las repercusiones que ello
representa.
a. Sujeto activo
Dado que no estamos frente a un delito especial, no es necesario re-

unir condiciones o requisitos especiales para ser autor del mismo, pudiendo
serlo cualquier persona, por lo que se trata de un delito común. Sin embargo
al ser el bien jurídico la "humanidad", este solo podrá cometerse con la par-
ticipación o tolerancia del poder político de iure o de facto.
Al respecto, en cuanto a la calidad de autor, la Convención, no dice
nada, sin embargo, como bien menciona Alicia GIL GIL828, la ampliación de
los sujetos no impide limitar el delito de genocidio a los casos de participa-
ción o tolerancia del Estado o del poder político de facto, limitación que no se
encuentra recogida en la redacción típica, ya que se desprende de la natura-
leza del bien jurídico protegido y del propio concepto de delito internacional.
Conforme a la naturaleza de este injusto típico, vemos que su perpe-
tración puede tomar lugar desde las estructuras de una organización crimi-
nal inserta en un gobierno o bajo los mantos de aparatos subversivos, de
modo que las personas que ocupan un lugar en la cúspide de la estructura
delictiva nunca se manchan de sangres las manos, pues quienes ejecutan
materialmente los actos antijurídicos son los esbirros ejecutores, quienes
sólo les queda materializar los planes criminales que se proyectan desde el
seno de la voluntad suprema de la organización. Siendo así, se diría que es-
tos individuos no pueden responder directamente como autores, según una
visión estricta de las teorías formal-objetivas, las cuales al ser inconsistentes
con la propia naturaleza de las normas jurídico-penales son desechadas y
dejadas de lado, por una concepción material-normativas, donde la impor-
tante es quien tiene en sus manos el dominio del acontecer típico; resultando
que en este caso, quienes ejecutan formalmente el delito no tienen dicho
al Código Penal, Vol. IV, cit.. p. 2161.

626 GIL GIL A.; op.cit, p.201
dominio, mas bien los dadores de la orden, los jefes supremos y/o líderes
de dichas organizaciones (máximas instancias jerarquizadas), quienes se
sirven del automatismo y del engranaje de dichos aparatos, asegurándose
que sus órdenes siempre serán cumplidas a la cabalidad. En tal entendido,
se construye la teoría de la Autoría Mediata en Estructuras Organizativas de
Poder, permitiendo la atribución de responsabilidad penal a todos aquellos
que ocupan un lugar privilegiado dentro de la organización; mientras que los
ejecutores responden como Autores indirectos, a menos que cuenten con un
conocimiento especial, lo que determinaría una Instigación.
Podrán observarse tantos Autores Mediatos, conforme a la existencia
de los diversos niveles jerárquicos que dan cuerpo al funcionamiento de la
organización delictiva.
b. Sujeto pasivo
Para LOZADA827 sería la persona humana como miembro de un grupo

nacional, étnico, racial o religiosos. La pertenencia al grupo es, por lo tanto,
el elemento característico que lo vuelve objeto de protección. El atentado
genocida se practica sobre personas físicas individuales y, mientras que la
suma de éstos da forma a los grupos protegidos, la acción típica no puede
sino estar dirigida contra dichos individuos
De tal suerte de esta afirmación podemos aseverar que la conforma-
ción del sujeto pasivo estaría dada por la pertenencia de una persona a uno
de los grupos incorporados expresamente. Sin embargo, a criterio de otros
autores, la conformación de ese sujeto pasivo no puede darse a través de
una enumeración legal, toda vez que la determinación de las características
del grupo que pretende ser exterminado las impone justamente quien lleva
adelante la perpetración de este delito828.
Como se sostuvo en apartados anteriores, si el delito de Genocidio se
basa en el repudio de la Comunidad Internacional, sobre estos execrables
de hechos, de exterminar una población entera, debemos identificar a la pri-
mera como sujeto pasivo del delito, mientras que sujeto pasivo de la acción,
627 LOZAOA, M.; "El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su 50" aniversario",
publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5 n° 9-A-1999, Ad-Hoc,
Buenos Aires, Argentina, cit., ps. 806-807.
628 Rezses, E.; La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurí-
dicamente una figura penal a una realidad política. En: Oerecho Penal Online (revista
electrónica de doctrina y jurisprudencia en linea 2008/12/14, http:// www.derechope-
naIonline.com.
será aquel grupo social que se ve eliminada por la acción genocida. Si no

fuese así, no se entendería porque este hecho punible puede ser perseguido
y sancionado por cualquier Estado del orbe, a partir del principio de Justicia
Universal.
En fin, lo que no queda duda es que el crimen de Genocidio es la nega-
ción del derecho a la existencia de grupos humanos enteros; es precisamen-
te esta negación la que repugna la conciencia del género humano, la que a
su vez produce grandes perdidas a la humanidad bajo la forma de cultura y
otras contribuciones, y sobre todo porque este tipo de comportamientos es
contrario a la moral y el espíritu y objetivo de las Naciones.
Se dice en la doctrina, que no es necesario la existencia de un conjun-
to de víctimas para la perfección de esta modalidad delictiva829.
La descripción típica del delito de genocidio consiste en la enumera-

ción de una serie de conductas que han de ser cometidas: «con la intención
de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico o religio-
so», y entienden que la intención no es el móvil del delito, sino un elemento
subjetivo del injusto no olvidemos que esta figura incorporada a nuestro CP
está definida en el artículo II de la Convención en función de la intención del
sujeto activo: destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial
o religioso.
Como bien refiere REZSES830, los motivos racistas o discriminatorios no
son un requisito típico con lo que cobra especial relevancia en este delito la
distinción entre intención y motivos de la intención. El propósito genocida pue-
de verse motivado, al menos de forma determinante, por otros móviles como,
por ejemplo, el miedo cuando el gobierno de la nación es el organizador del
genocidio o por móviles económicos o de promoción profesional. Si faltan di-
chos móviles racistas o discriminatorios ello no afecta a la tipicidad de los
delitos de genocidio831.
629 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 349-350.
630 REZSES, E.; La fígura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurí-
dicamente una fígura penal a una realidad política. En Derecho Penal Online (revista
electrónica de doctrina y jurisprudencia en linea, 2008/12/14, http:// wvwv.derechope-
nalonline.com
631 Fsuoo SÁNCHEZ, B.; El genocidio en el Derecho Penal español, publicado en Cuader-
nos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5 n° 8-C-1999, Ad-Hoc, Buenos Aires, Argenti-
na, cit., ps. 536-537.
Alicia GIL GIL832 apunta que de acuerdo al art. II de la Convención, la

intención no tiene que ser necesariamente la destrucción total del grupo,
sino que constituye también genocidio los actos cometidos con la intención
de destruirlos parcialmente. Entiende que la interpretación de la expresión
«con la intención de destruir, en todo o en parte, un grupo» como la exigencia
de un amplio número de víctimas es errónea, en la medida que confunde los
aspectos objetivos y subjetivos del tipo.
FEIJOO833, por su parte, nos refiere que el delito de genocidio es un de-
lito claramente intencional en el que la relevancia típica de la conducta del
autor depende dé la presencia de un específico elemento subjetivo del tipo
de injusto: el propósito de destrucción.
Es bueno precisar, siguiendo a Feuoo, que el genocidio no es uncri-
men sobre masas, un delito continuado especialmente tipificado que intente
resolver problemas concúrsales o una violación masiva o sistemática de de-
rechos-humanos. Aunque el genocidio es un crimen contra la humanidad, no
todo crimen contra la humanidad es genocidio. Lo decisivo es que se quiera
destruir "como tal", es decir, como conjunto de personas relacionadas entre
sí conforme a determinadas características que las diferencien e individua-
lizan.
Vemos que la doctrina apunta una serie de argumentos, en aras de
esclarecer la escaramuza constructiva puesta a la luz por el legislador, en
cuanto a la redacción normativa del articulado en análisis. Debemos partir
primero, de la confusa proposición normativa se desprende de la secuencia
de los elementos constitutivos de tipicidad penal, somos sabedores de que la
intencionalidad, el propósito ulterior que guía la conducta del agente, deben
ser dejados al final como sucede en los tipos legales de Hurto y Rebelión, sin
embargo, el legislador los ha colocado al principio de la redacción, colocan-
do los elementos propiamente objetivos, es decir, lo que debe verificarse en
primera línea, es que se haya producido: «matanza de miembros del grupo
social, lesión grave a la integridad física o mental de algún miembro de la
agrupación, sometimiento del grupo a condiciones infra-humanas, medidas
destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo o la transferencia for-
zada de niños a otro grupo». Es en segunda línea, donde debe acreditarse
que la intencionalidad del autor, era la de «destruir total o parcialmente a un
grupo nacional, étnico, social o religioso», sin necesidad de que dichos esta-
dos de disvalor hayan tomado lugar de forma efectiva.
632 GIL GIL, A.; "Los crímenes contra la humanidad en la Corte Penal internachnar, pu-
blicado en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas, 2003, Rubinzal
Culzoni editores, cit., p.178
633 FEIJOO SÁNCHEZ, B. J.; op. cit., p. 536
Dicho lo anterior, se trata de un hecho punible mutilado en dos actos,

donde los primeros a revelar son aquellos descritos en los incisos 1-5 del
artículo 319°, para a posteriori determinar si la predeterminación delictiva, la
deliberación criminal del autor, era la de destruir o no el grupo social; si esto
no era así, los hechos producidos han de ser catalogados según los tipos
penales de Asesinato, Lesiones, Coacciones, Secuestro, etc.834, por lo que
aparte de dolo, se identifica un especial ánimo subjetivo del injusto.
c. 1. Sub tipos del injusto
Matanza de miembros del grupo"9

Vemos que en esta modalidad típica el agente dirige su conducta a la
matanza de una pluralidad de personas, pertenecientes a un grupo nacio-
nal638, social, étnico o religioso. Esto quiere decir que a la intencionalidad
criminal de dar muerte a una sola persona no puede ajustarse los términos
normativos propuestos en este inciso, al resultar indispensable el aniquila-
miento de una pluralidad de gentes.
Hablamos de un injusto que ha de atentar contra la vida de un número
significativo de personas, que tienen como denominador común su perte-
nencia a un grupo social determinado.
Los medios que se vale el agente para propinar la muerte de los miem-
bros del grupo son, para el enunciado normativo, indiferentes, los que en
todo caso pueden ser valorados por el juzgador a efectos de graduar la san-
ción punitiva. Eso sí, la matanza debe ser atribuible a título de dolo, no resul-
ta imaginable un genocidio culposo.
En lo concerniente a la realización típica, no es necesario que se ve-
rifique la muerte de una pluralidad de gentes, basta pues que se acredite la
muerte de una sola persona537, siempre y cuando su asesinato se compren-
634 Así, HUERTAS DIAZ, O.; Aproximaciones al concepto de Genocidio..., cit., p. 321.
635 En la doctrina española CARBONEU. MATEU y VIVES ANTÓN, han denominado como Geno-
cidio físico las figuras de homicidio, lesiones en sus diferentes variantes, sometimiento
a condiciones de existencia con peligro para la vida o perturbación de la salud (...);
Comentarios al Código Penal, Vol. ÍV, cit., p. 2160.
636 Dicho término importa una concepción demasiado amplia, en cuanto a la propensión
delictiva de exterminar toda una Nación, esto es, todo un país, desbordando un marco
estricto de consideración conceptual, de que la vigencia normativa tenga a su vez una
vigencia fáctica, a efectos de no rebajar la norma a una mera constelación normativa;
sobre su problemática conceptual, ver al respecto, Huerta Días, O.; Aproximaciones
al concepto de Genocidio..., cit., p. 321.
637 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 350.
da en el marco criminal del autor: de matar a los demás miembros del grupo
social.
En este supuesto se revela la concurrencia de un Concurso Ideal
y/o Real de Asesinato, dependiendo del medio empleado, de modo que
la conducta atribuida al agente se ajusta a la vez en el artículo 108° y en
el artículo 319° del CP. La pregunta, entonces, sería la siguiente ¿Puede
admitirse un Concurso Delictivo, de Homicidio Agravado con Genocidio?
Si partimos de que la nueva regulación punitiva determina la protección
de bienes jurídicos distintos entre ambos injustos no habría problema para
admitir el Concurso delictivo, empero es la muerte de una pluralidad de
personas lo. que recoge el legislador como el acento de disvalor del delito
de genocidio, de forma que rechazamos esa posibilidad, debiendo el juzga-
dor cobijar el comportamiento prohibido en el precepto especial contenido
en el artículo 319° del CP.
Cuestión aparte acontece con el posible concurso con el artículo 317°
del CP, con la figura de organización a delinquir, que al manifestar contornos
de tutela de diversa connotación, sí podría entrar en concurso delictivo.
Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del

grupo.
El supuesto del injusto quo se desprende del inc. 2) del articulado, ex-
presa una cierta similitud con la hipótesis anterior, consistiendo la distinción
en el bien jurídico -objeto de afectación-, donde no es la vida sino la salud
de los sujetos pasivos de la acción, la integridad fisiológica y psíquica.
Se hace alusión a una lesión que debe ser grave, conforme a la des-
cripción típica del artículo 121° del CPa3a, en cuanto a la magnitud del grado
de afectación de la integridad fisiológica y/o psíquica de los miembros lo que
resulta atendible, pues no se comprendería como mediando afectaciones a
la salud de mínima entidad, se pretende destruir -total y/o parcialmente- a
un grupo social o religioso.
Esta hipótesis delictiva, igual que la anterior, no necesita para su con-
figuración típica que el agente haya cometido sendas lesiones graves a una
pluralidad de personas, resultando suficiente que se acredite dicho estado
de disvalor en una sola persona, con la condición de que dicho resultado
antijurídico se encuentre comprendido en una intención de lesionar a varios
individuos.
638 Asi, PeflA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ott, p. 350.
Si la lesión grave produce la muerte de una persona o de varias, resul-

tado perfectamente abarcable por la esfera cognitiva del agente, la conducta
se desplaza al inciso precedente.
Los posibles concursos delictivos siguen las mismas pautas plantea-
das líneas atrás.
Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan

de acarrear su destrucción física de manera total o parcial.
La destrucción total y/o parcial de un determinado grupo social pue-
de logarse también cuanto el agente somete al colectivo a «condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física»; se hace alusión a
un trato degradante, ¡nfra-humano, de tal magnitud que puede provocar la
muerte de una pluralidad de personas.
Bajo este supuesto del injusto, el disvalor no se centra en la produc-
ción de un resultado lesivo, sino en una situación concreta, que por las cir-
cunstancias que la rodean, coloca en una situación de peligro concreto la
vida y salud de los miembros de un grupo social. Se puede decir que, según
el presente inciso, el legislador se adelanta al resultado de disvalor antijurídi-
co que se propone en el inc. 1) del artículo 319° del CP. Si estamos frente a
una condición que pueda provocarla destrucción física, esto importa que sus
miembros pierdan su existencia vital, en otras palabras, su muerte.
¿Cuáles serían esas condiciones? Ha de consistir en un sometimiento
degradante, cuando se les coloca casi en un estado de esclavitud, obligando
a los miembros del grupo social, a la realización de trabajos forzados, de
extremo peligro; cuando no les procura la alimentación, vivienda y/o vesti-
do, indispensables para su sobre-vivencia. También, la violencia física y/o
psicológica que de forma permanente, son objeto los sujetos pasivos de la
acción. En tal entendido, podría presentarse un entrecruzamiento entre esta
modalidad y la prevista en el inciso anterior, cuando los miembros del grupo
sufren afectaciones a su integridad fisiológica y/o psíquica; en todo caso, el
apartado en comento, no requiere verificar un concreto estado de lesión en
un miembro del grupo.
El sometimiento a condiciones degradantes debe abarcar a una plura-

lidad de personas, si es solo a una, no se dará el injusto en cuestión.
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del gru-

po
Sin duda, la posibilidad de erradicar un grupo social, religioso u étni-
co puede adquirir viabilidad, a partir de una serie de medios, no solamente
aquellos que se orientan directamente a la eliminación de personas, lo que

da lugar a un «Genocidio Físico», que toma lugar en los tres primeros inci-
sos el articulado, sino también cuando el autor (es), efectúan una serie de
prácticas médicas a fin de evitar el nacimientos de seres humanos en el seno
de un grupo social. A esta modalidad del injusto se le denomina «Genocidio
Biológico».
Las «medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un
grupo» han de recaer sobre las personas potencialmente idóneas para pro-
crear, esto es, sobre hombres y mujeres fértiles; quienes en contra de su
voluntad son sometidos a una «Esterilización Forzada». A los hombres se les
práctica la técnica médica de la vasectomla, mientras que las mujeres a la
práctica médica de la ligadura de trompas; una medida eficaz, en todo caso
primitiva, sería la castración del miembro viril.
No consideramos correcto que el fin propuesto por el agente, se reali-
ce cuando éste prohibe los matrimonios. Hasta donde sabemos puede con-
cebirse un hijo fuera del matrimonio, inclusive en parejas adúlteras. Opinión
distinta puede traer la separación de los sexos, impidiendo su unión carnal.
No obstante, la objeción sería el caso límite de la inseminación artificial.
Para que estemos frente a esta modalidad del injusto de genocidio,
las personas que se ven impelidas a procrear, de concebir un niño, son so-
metidas coactivamente a un estado de infertilidad, sea mediante violencia,
amenaza y/o engaño.
Punto importante a saber es que las prácticas de Esterilización Forza-
da han de tener como destinatarios a varios miembros del grupo social; no
se podría alcanzar la destrucción de un colectivo social cuando se somete a
unas cuantas personas a dichas medidas.
Transferencia forzada de niños a otro grupo

La subsistencia y/o pervivencia de un grupo social está condicionada
al paso de una generación a otra, que toma lugar por medio de la procrea-
ción permanente de sus miembros. A partir de dicho acto, se asegura la su-
pervivencia del colectivo social, que las costumbres, valores, religión y otros
aspectos culturales serán transmitidos a las postreras generaciones.
El supuesto típico refiere a una «transferencia forzada de niños a otro
grupo» quiere decir que los infantes son trasladados, sacados de su habitat
natural, y llevados a otro grupo social, mediando actos de violencia y/o in-
timidación; dichos medios comisivos no recaen sobre los niños, sino sobre
quienes ejercen su patria potestad, tutela o cúratela.
Se debe trasladar a un número significativo de niños639, si es que se

pretende destruir total y/o parcialmente un determinado grupo social, impi-
diendo así la subsistencia del colectivo en el tiempo.
Si quienes tienen la custodia de los niños permiten el traslado de los
infantes en mérito a un precio o ventaja económica no se dará el tipo penal
¡n examine; en tanto el traslado para que sea forzoso implica un estado de
coacción que no puede dirigirse a los impúberes, en la medida que aquellos
no gozan de discernimiento ante la ley. Dicho esto, se configura la circuns-
tancia agravante de Trata de Personas (art. 153°-A).

Lo constituye el dolo, dado que para que exista, este delito, necesaria-
mente el sujeto activo debe tener el conocimiento, que mediante su accionar
se puede destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o re-
ligioso que es el objetivo de una pluralidad o asociación de personas. Como
dice Feuoo*40 es preciso que el autor del delito valore como profano que el
individuo que ataca es integrante del colectivo que se pretende destruir de
forma sistemática.
De este mismo criterio es MUÑOZ CONOEW1, cuando refiere que el tipo
subjetivo, en el delito de genocidio está dado por el dolo directo o el propósito
de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional étnico, dotando de esta
forma relevancia al propósito de destrucción del grupo, siendo irrelevantes la
motivación o móvil que determinan la forma elegida de destrucción: muerte,
esterilización, desplazamiento.
El agente debe buscar, mediante cualquier medio, no la muerte, lesión,
etc., de una persona individualmente observada, sino el exterminio de un
grupo nacional, étnico, social o religioso, orientado a la conducta genocida
contra los miembros del grupo, considerándolos como tal642.
Si quien perpetra una matanza colectiva, lo hace sólo para eliminar a
un reducido número de personas más no calcula bien la intensidad de los
medios empleados y, así puede verse arrasado un pueblo entero, no estará
incurso en el delito en cuestión, de modo que no cabe más que reconocer la
presencia de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente.
639 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Paría Especial, T. I, a l , p. 351.
640 Feuoo SÁNCHEZ, 8.; op. cit, p. 532-533.
641 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal Parte Especial, c¡t.,p.597
642 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 352.
Ahora bien, es bueno precisar que, como refiere REZSES943, el delito de

genocidio, como delito contra la humanidad o contra la comunidad interna-
cional, debe ser interpretado en un contexto de violencia sistemáticamente
organizada, como parte de un pian global -normalmente de un gobierno o de
una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas
y que está organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o
parcialmente un determinado grupo humano.
LOZADA*44, por su parte, argumenta que la premeditación y planificación
en la destruccion.de un grupo humano que a través de recursos tecnológicos
y no escatima medios de realización, son elementos esenciales e indispen-
sables para configurar este delito, subrayando así ia tendencia subjetiva que
se manifiesta en el mundo exterior.
643 Rezses, E.; La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar juri-
dicamenteuna figura penal a una realidad política. En: Derecho Penal Online (revista
electrónica de doctrina y jurisprudencia en linea, 2008/12/14, http:// www.derechope-
nalonline.com.
644 LOZAOA, M.; op. cit., p.804.
CAPÍTULO II
DESAPARICIÓN FORZADA
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

Art. 320.- "El funcionario o servidor público que prive a una persona de
su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su
desaparición debidamente comprobada, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de quince años e inhabilitación, confirme al Artí-
culo 36 incisos 1) y 2)T>.
La personalidad humana se manifiesta en una serie de planos a sa-
ber: en su propia existencia vital, que ha de ser tutelada por los delitos de
Homicidio y sus derivados y, en otras facetas, que determinan su posibilidad
de poder interactuar con sus prójimos, de intervenir en concretas activida-
des socio-económicas. De hecho, estamos hablando de un contenido de
orden omnicomprensivo, al cobijar una serie de conceptos que calan en la
idea de la «inviolabilidad personal», aquella dimensión que garantiza que
el ser humano pueda lograr su autorrealización personal, en tal medida, el
ordenamiento jurídico debe extender su tutela a todas aquellas esferas vin-
culadas con dicha definición, en lo que respecta a un plano ontológico como
normativo.
El Derecho penal despliega un rol fundamental en lo que concierne a
la protección de todos aquellas dimensiones relacionadas con la intersub-
jetividad del ser humano, previniendo todos aquellos comportamientos que
supongan una ofensa grave a dicho contenido esencial; tutela punitiva que
se torna más intensa, cuando la actuación de disvalor es realizada por un
funcionario y/o servidor público, pues sobre dichas personas la exigibilidad
de proteger estos bienes jurídicos es mayor. Importa que el Estado Cons-
titucional de Derecho, confíe en los custodios del orden, no sólo la cautela
del Orden Público, sino también la defensa de los Derechos Fundamentales.

Resulta todo un despropósito, pretender asegurar una coexistencia social
pacífica, a costa de la vulneración sistemática de los bienes jurídicos primor-
diales; dicha orientación punitivista puede tener remedo en un orden dictato-
rial, más repudiable desde las bases de una República democrática.
Vemos que el ius puniendi estatal manifiesta su manto protector de
dichos bienes, esto es, la vida, el cuerpo, la salud y la libertad personal, a
partir de la vigencia de los tipos penales de Homicidio, Lesiones y Secuestro;
empero pueden aparecer otras variantes conductivas de suficiente disva-
lor, que no se encuentran cubiertas por las figuras delictivas mencionadas,
determinando la necesidad de tipificar autonómicamente de forma expresa,
aquel comportamiento del funcionario y/o servidor público, que a resultas
de la privación de la libertad de un ciudadano, se produzca su desaparición
debidamente comprobada; lo que en términos de la codificación penal se
ha denominado «Desaparición Forzada de personas». Injusto penal de -tal
intensidad-, que al igual que el delito de Genocidio, ha importado su inclusión
en los Crímenes que atentan contra la Humanidad; quiere decir, que la alar-
ma que provoca este delito alcanza a toda la Comunidad Internacional.
Hacer hincapié sobre estos actos antijurídicos nos recuerda en la men-
te, las acciones sistemáticas que se ejecutaron en el seno de Gobiernos
militaristas, dígase totalitarios, que en el marco planes mediáticos, silencia-
ron a todos aquellos que se oponían a su vocación dictatorial, sea encar-
celándolos injustamente, sea asesinándolos en la oscura clandestinidad y
en otros casos los desaparecían, es decir, no dejaban rastros algunos que
podían dar con el paradero de estas personas. Para ello, se nutrían de gru-
pos para-militares o de los propios efectivos policiales y militares, quienes
obedeciendo las órdenes de los mandos superiores, cometían estos críme-
nes execrables.
La «Desaparición Forzada de personas», entonces, se materializa des-
de los propios aparatos estatales, en tanto autores sólo podrán ser aquellos
revestidos de una determinada función pública {intraneus); generalmente,
por quienes están encargados legalmente de la persecución e investigación
del delito.
Se observa, entonces, que la tipificación del delito de Desaparición
Forzada de personas, en un titulo reservado a los atentados contra la Hu-
manidad, se corresponde plenamente con la orientación teleológica del
Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, respondiendo a las demandas legítimas de una sociedad que no
está dispuesta a tolerar este tipo de tratos inhumanos, que atentan contra
la dignidad de la persona humana, como una vía de reivindicación a quie-

nes han sufrido estos graves vejámenes.
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de perso-
nas645 dispone en su primeros articulados lo siguiente: "Para los efectos de
la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de
la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida
por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con
la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de infor-
mar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los
recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus pro-
cedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias
para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, ya imponerte
una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito
será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca
el destino o paradero de la víctima".
Los órganos policiales, en la tarea de resguardar el orden público, aco-
meten la privación de libertad de ciudadanos, sobre quienes pesa la sospe-
cha de haber cometido un hecho punible (flagrancia) o ante una orden juris-
diccional. Es ante dicha situación, que se produce la privación de libertad y,
en dicho estado es que puede tomar lugar el injusto penal in comento.
Se puede decir, por tanto, que la Desaparición forzada no atenta es-
trictamente contra la vida de una persona, tampoco contra su libertad, sino
más bien contra la esencia de su personalidad, sobre el sustrato de la exis-
tencia vital de todo ciudadano, cuyos efectos antijurídicos repercuten de tal
magnitud que toda la Comunidad Internacional se ve conmocionada.
En los tipos penales de Homicidio, se requiere la presencia de un ca-
dáver, el objeto queda fe de la eliminación de un ser humano, en el caso del
delito de Desaparición Forzada, no se cuenta con dicha evidencia, sólo se
tiene el antecedente de la privación de libertad de una persona y su desapa-
rición comprobada. Vaya que puede resultar más dramático para los familia-
res, no saber donde se encuentra su ser querido, que poder darle cristianas
sepulturas así como el último adiós, lógicamente cuando se tiene conoci-
miento de una aprehensión previa por parte de los custodios del orden. La
desesperación y la desesperanza, cunde en estos hogares, donde pasado
645 Aprobada el 09 de junio de 1994 en Brasil, mediante la Resolución 1256 de la Asam-

blea General de la OEA.
un largo tiempo, sólo impera el anhelo de que los restos sean finalmente
localizados.
En un comienzo el delito de desaparición forzada estaba regulado en
el catálogo punitivo de 1991 entre los delitos contra la Tranquilidad Pública,
específicamente entre los delitos de terrorismo. Con justa razón refiere CARO
CORIA948 que si bien podía concordar con una concepción de desaparición
forzada como una manifestación del llamado "terrorismo de Estado", era in-
adecuado, porque la tranquilidad publica se aprecia como un bien jurídico de
carácter institucional, de trascendencia colectiva, pero teológicamente co-
nectado con el mantenimiento del orden social antes que con la protección
de los Derechos Humanos.
Posteriormente, mediante la dación del DL N° 25475M7, se deroga el
capítulo relacionado con los delitos de Terrorismo, incluido el delito de Des-
aparición forzada. Meses después se promulgó el DL N° 25592*"; según
este decreto, e| delito de desaparición forzada, tenía como pena mínima 15
años, dejando el camino abierto y a criterio del juzgador, quienes estaban
facultados para imponer sanciones que podía ir según sea el caso hasta
de cadena perpetua, este tipo de medidas sin dudas afectan el principio de
legalidad, cuya exigencia radica en la importancia delimitar claramente en la
norma los limites de la sanción a imponer.
Será con la aprobación de la Ley N° 26926849, donde se da un trata-
miento diferenciado y autónomo a este delito, en el Título relacionado con los
Delitos contra la Humanidad; y cuya justificación radica en una sistemática
violación de los Derechos Humanos. Cabe precisar que en ei delito de des-
aparición forzada nos encontramos frente a un delito de naturaleza perma-
nente mientras no se establezca el destino a paradero de la víctima850.
2. BIEN JURÍDICO
En el delito desaparición forzada se afecta diversos derechos funda-
mentales, imprescindibles para la realización de la persona humana, como
es la libertad física, entendida como la capacidad para poder conducirse sin
restricción alguna, también se impide interponer los recursos legales que
646 CARO CORIA, C; La típifícación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte

Penal Internacional, cit., p. 167.
647 Publicado et 6 de mayo de 1992.
648 Publicado el 2 de julio de 1992.
649 Publicado el 21 de febrero de 1998.
650 Exp. N 2529-2003-HC/TC. www.tc.gob.pe.
permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, así, el derecho de

acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad
de la detención, el derecho a la integridad personal, el reconocimiento de la
personalidad jurídica. Por ello consideramos que nos encontramos ante un
delito pluriofensivo, por cuanto afecta distintos bienes jurídicos, la categoría
de personalidad del ser humano, que normativamente es recogido por los
instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos.
Como apunta PEÑA CABRERA, junto a la libertad se protege a la persona
humana, a su dignidad y trascendencia en el mundo social8S1.
La desaparición forzada supone generar una cruel sensación de incer-
tidumbre tanto para la persona desaparecida como para sus familiares, los
que pasan a ser víctimas directas de este grave hecho852.
Siguiendo a Bustos, el delito de desaparición forzada de personas,
desde un punto de vista técnico dogmático, es un delito de peligro pues fren-
te al hecho material de la detención y desaparecimiento es posible formular
un juicio de probabilidades de puesta en peligro de tal intensidad y amplitud
que abarca a la persona humana en todas sus dimensiones, en el caso del
cometido por un particular, y además por el compromiso del Estado de res-
petar los Derechos fundamentales de la persona, en el caso del cometido
por funcionario o servidor público853.
a. Sujeto activo
De la descripción típica del artículo 320° del CP, incurrirá en este delito
aquel funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad,
ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición
debidamente comprobada; en tal entendido, nuestra fegre lata recoge un de-
lito especial propio854, pues sólo aquel que se encuentra revestido de la fun-
ción pública puede ser considerado autor, esto es, el intraneus, incidiendo en
una limitación inexplicable, cuando el sujeto es un particular, de modo que la
actuación de este último sería solo conducible al delito de Secuestro.
651 PEÑA CABRERA, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 247.
652 Diccionario Penal Internacional, Gaceta Pena & Procesal Penal, Primera Edición,
2009, cit. p. 190
653 BUSTOS RAMÍREZ, J.; El delito de desaparición forzada de personas, cit., ps. 265 y ss.;
citado por PEÑA CABRERA, R.; Traición a la Patria..., cit., p. 248.
654 Así, PEÑA CABRERA, R.; Traición a la Patria..., cit., p. 248.
TÍTULO XIV-A: Los DEUTOS CONTRA LA HUMANIDAD 507
Como podemos apreciar, existe una marcada limitación del sujeto acti-
vo al funcionario o servidor público, con lo cual nos alejamos a lo contemplado
en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
en cuyo, artículo II, recomienda incluir no solo aquella producida por agentes
del Estado, sino también por aquellos personas o grupos de personas que
actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.
Así, el delito de la Desaparición Forzada supone el desconocimiento
del deber de organizar el aparato del Estado para garantizar los derechos
reconocidos en la. Convención; en este sentido la exigencia a los funciona-
rios radica en qué estos adopten todas las medidas necesarias para evitar
dichos hechos, investiguen y sancionen a los responsables y, además, in-
formen a los familiares sobre el paradero del desaparecido. En esta misma
línea se ha pronunciado el tribunal de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos855, al declarar que la responsabilidad internacional del Estado se
ve agravada cuando la desaparición forma parte de un patrón sistemático o
práctica aplicada o tolerada por el Estado, por ser un delito contra la huma-
nidad que implica un craso abandono de los principios esenciales en los que
se fundamenta el sistema interamericano.
En esta misma sentencia se ha señalado que, como consecuencia de
la desaparición forzada de las presuntas víctimas, estas personas "fueron
excluidas del orden jurídico e institucional del Estado peruano", es decir, que
los perpetradores de la desaparición "pretendieron crear un 'limbo jurídico',
instrumentándolo a través de la negativa estatal de reconocer que estaban
bajo su custodia, por la imposibilidad de las víctimas de ejercer sus derechos
y por el desconocimiento de sus familiares de su paradero o situación".
¿Es acaso que desde el seno de organizaciones delictivas, como las
subversivas u otras que cultivan el terror en la población, no pueden engen-
dar estos actos? En muchos casos, los aparatos terroristas han desapareci-
do mucha gente en el territorio nacional, que a la larga también genera ese
sentimiento de ofensa en la Comunidad Internacional, que se quiere tutelar
bajo los alcances normativos del tipo penal en cuestión.
En la legislación penal colombiana se avanzó al respecto, con la da-
ción del artículo 165°, como nos ilustra IBAÑEZ GUZMAN, se reconoce el esfuer-
zo realizado en la construcción de la figura de desaparición forzada, pues al
contemplar el sujeto activo indeterminado se constituye una ampliación a la
tutela o protección: umbral de protección658.
655 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta Vs. Perú-Sentencia de

29 de noviembre de 2006.
656 IBAÑEZ GUZMAN, A. J.; Delitos contra las 'personas y bienes protegidos por el derecho
Conforme la descripción del derecho positivo, la atribución a título de

autor, únicamente puede construirse sobre la idea de la función pública; pue-
de admitirse Co-autoría, siempre que ambos sujetos, estén inmersos en la
actuación de la administración y en mérito a la misma, cometan la conducta,
bajo un co-dominio funcional del hecho.
La Autoría Mediata en estructuras organizativa de poder, es plena-
mente admisible, tal como lo subrayamos en el delito precedente; no se
puede considerar como autores a los extraneus, sí ellos intervienen en el
¡ter-críminis, a lo más podrán ser pasibles de sanción a título de partícipes,
conforme al concepto de la Unidad en el Título de la Imputación. Y, si ellos
tienen el dominio del hecho, su conducta ha de ser cobijada bajo los alcan-
ces normativos del artículo 152° (Secuestro), donde una colaboración de un
funcionario, daría una complicidad bajo el mismo título delictivo.
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo en el delito de Desaparición Forzada, está restringido

a la víctima, sin embargo cabe precisar que la CIDH, al momento de resol-
ver en los distintos caso puestos a su jurisdicción, ha dejado sentado que
el sujeto pasivo en este delito también sería el entorno familiar, así como la
sociedad, por tanto, estamos ante un delito macrosocial, en razón que los
afectados serían todos y cada uno de los miembros de la sociedad, siendo el
"desaparecido" el sujeto sobre el que recae la acción típica.
Así en el caso La Cantuta857, la Corte IDH ha declarado que en la
desaparición forzada de personas, existe una violación del derecho a la in-
tegridad psíquica y moral de los familiares de la víctima, por tanto es una
consecuencia directa, precisamente, de ese fenómeno, que les causa un
severo sufrimiento por el hecho mismo, que se acrecienta, entre otros facto-
res, por la constante negativa de las autoridades estatales de proporcionar
información acerca del paradero de la víctima o de iniciar una investigación
eficaz para lograr el esclarecimiento de lo sucedido. En este sentido, se ha
señalado que el sufrimiento padecido como consecuencia de las circuns-
tancias particulares de las violaciones perpetradas contra las víctimas, las
situaciones vividas por algunos de ellos en ese contexto y las posteriores
actuaciones u omisiones de tas autoridades estatales, violan el derecho a la
integridad personal de los familiares de las víctimas.
internacional humanitario", cit., p. 655.

657 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta Vs. Perú-Sentencia de
29 de noviembre de 2006.
Por tanto, la violación de la integridad personal de los familiares de las

víctimas, consecuencia de la desaparición forzada y ejecución extrajudicial
de las mismas, se ha configurado por las situaciones y circunstancias vividas
por algunos de ellos, durante y con posterioridad a dicha desaparición, así
como por el contexto general en que ocurrieron los hechos. Muchas de estas
situaciones y sus efectos, comprendidas integralmente en la complejidad de
la desaparición forzada, subsisten mientras persistan algunos de los factores
verificados. Así señala la Corte en la sentencia antes indicada que los fami-
liares presentan secuelas físicas y psicológicas ocasionadas por los referi-
dos hechos, que continúan manifestándose, y los hechos han impactado sus
relaciones sociales y laborales y alterado la dinámica de sus familias.
Si nos inclinamos por identificar a quien se ve privado de su liberta y
luego desaparecido, como el sujeto pasivo del delito, estaríamos negando la
naturaleza jurídica de este injusto penal, conforme su ubicación conceptual
en el texto punitivo, en tanto la ofensa se extiende a toda la Comunidad Inter-
nacional de forma mediata y a los familiares de manera inmediata; reservan-
do la calidad de sujeto pasivo de la acción al desaparecido.
El comportamiento en términos generales y normativos, consiste en la

«privación a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones
que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobado.
La privación de la libertad en el delito de desaparición forzada, debe
ser entendida como un bien universal vinculado con la identidad^social de la
persona.
De otro lado, al haberse incorporado mediante el DL N° 25592, en
la descripción del comportamiento prohibido, que debían ordenarse o eje-
cutarse "acciones que tengan por resultado su desaparición debidamente
comprobada", según CARO CORIA658, se supera de esta forma el problema
existente en el articulo 323° del Código Penal de 1991, en el que sólo se
señalaba "ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su
desaparición". Lo cual a criterio del citado autor, esto implicaba la asunción
de una fórmula de resultado en el sentido en que la consumación operaba
con la desaparición de la persona o si, más bien, bastaba la realización de
actos idóneos para alcanzar dicho fin, en cuyo caso se estaría ante un tipo
de peligro abstracto o de peligrosidad ex - ante del comportamiento.
658 CARO CORIA, C; La tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte

Penal Internacional, cit., p. 168.
Ahora bien, cabe precisar que la frase «debidamente comprobada»,

regulada en articulado materia de comentario, debe ser entendida como una
condición objetiva de punibilidad, por tanto no se constituye como un requi-
sito imprescindible para la configuración del delito, sino como un elemento a
saber indispensable para el merecimiento y necesidad de pena; quiere decir
esto, que dicha circunstancia condicionante de punición no tiene que ver ni
con el injusto ni con la Culpabilidad; lo que evidencia es una circunstancia
fundamental, para sostener la justificación de que el Derecho penal interven-
ga, a través de este tipo penal. Si es que la desaparición no se encuentra
debidamente «comprobada», no se sabe aún si la persona se encuentra en
dicha condición, en otras palabras si es que se ha producido esa grave ofen-
sa a la persona humana. No olvidemos que lo que se castiga con pena es un
probable estado grave de la persona, sea su fallecimiento o estar sometido a
condiciones ¡nfra-humanas, vendría a estimarse en una situación de peligro
potencial, en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamentales del
desaparecido; empero, ello no puede confundirse con la naturaleza de esta
figura delictiva, que es en realidad de efectos permanentes.
Primero, el comportamiento del injusto debe traducirse en los siguien-

tes actos: -cuando el funcionario y/o servidor público priva de libertad a una
persona, lo cual importa un acto concreto de coacción, restringiendo de un
derecho fundamental a una persona; la pregunta en este apartado sería la
siguiente ¿La detención del ciudadano debe ser necesariamente ¡legan No
lo creemos asi, si bien por lo general este delito aparecerá ante detencio-
nes ilegales, cuando sin ningún motivo, fuera de toda previsión legal, de
manera arbitraria, se priva a la víctima de su libertad, también puede tomar
lugar, cuando el agente, en el marco de una detención legal (detención por
flagrancia, detención preliminar judicial o prisión preventiva), provoca a pos-
teriori la desaparición del detenido. No olvidemos que el acento del injusto,
el elemento nuclear reposa sobre los actos que sobrevienen después, que
atentan contra la personalidad humana, cuando éste es sustraído de su ám-
bito social.
Un aspecto relevante a destacar, es la privación de libertad de un ciu-
dadano que obedece a una resolución de condena judicial -consentida y/o
ejecutoriada-, que ordena la reclusión del condenado en un Establecimiento
Penitenciario; no se puede decir en este caso que pueda producirse una
desaparición, pues se sabe perfectamente dónde se encuentra el penado.
Empero, si el interno es trasladado a otro lugar, de forma ilegal, sin ninguna
autorización y no se da informe a sus familiares sobre su paradero, podría
configurar el tipo penal in examen; el problema estribaría que en el caso de
la Desaparición forzada, quien priva de libertad a la víctima, debe ser a su
vez quien ejecuta acciones que dan como resultas su desaparición, de for-
ma que difícilmente se podría dar dicha circunstancia, lo que no obsta a que
el primero pueda ordenar a un tercero su desaparición, bajo la figura de un

Inducción, de manera que quien ejecuta la orden sería el autor, siempre que
sea un funcionario y/o servidor público, si este tercero es un particular, las
cosas se complican, al estar desprovisto de la cualidad especial que exige el
tipo penal, lo que a nuestra consideración determinaría una autoría inmedia-
ta del intraneus y el extraneus sería calificado como un partícipe.
PEÑA CABRERA apunta una vez consumada la privación de libertad de
una persona, caben dos posibilidades típicas: a) que el autor ordene a un ter-
cero la realización de acciones que tenga por resultado la desaparición del
sujeto pasivo y, b) que el autor ejecute directamente acciones conducentes a
la desaparición del sujeto pasivo859.
La segunda modalidad a saber, como se dijo, es cuando el autor «eje-
cuta acciones que tenga por resultado la desaparición comprobada de una
persona»; en este supuesto del injusto, resulta claro que lo puede reafizar
cualquier persona, donde la primera modalidad está dirigida al intraneus.
¿Cuáles podrían ser dichas acciones? Primero, se debe sustraer a la
víctima de su lugar de su residencia, lógicamente en contra de su voluntad,
colocándolo en un lugar clandestino, sometiéndolo a prácticas esclavistas,
como un prisionero inocente, en un estado de indefensión por medio de ins-
trumentos que neutralizan toda posibilidad de fuga, v. gr., mordazas, grilletes,
esposas, etc. Ingresa a un contexto de degradación humana, reduciéndolo
a un objeto, siendo presa de las más viles pasiones (agresiones físicas y/o
psicológicas, violación, trabajos forzados, etc.); es por ello, que se atenta
contra la dignidad humana, contra la personalidad del individuo.
Dicho lo anterior, pueden advertirse concursos delictivos con otras fi-
guras, lesiones, violación, hasta Asesinato; para que pueda darse esta últi-
ma opción, la muerte de la víctima no puede ser producto inmediato de las
acciones realizadas por el agente, sino que debe obedecer a una privación
de libertad prolongada, cuya extensión en el tiempo, es lo que precisamente
otorga las condiciones para que se manifiestan dichos actos vejatorios que
provocan la extinción de la vida humana.
Resulta importante anotar las previsiones legales, que el CC, regula
sobre la «Declaración Judicial de Ausencia» y la «Muerte Presunta», los ar-
tículos 47°, 49° y 63°, disponen respectivamente que: "Cuando una persona
no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días
sin noticias sobre, su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de
consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, pue-
den solicitar la designación de curador interino. También puede solicitarlo
659 PEÍÍA CABRERA, R.; Traición a la Patria..., cit, p. 249.

quien invoque legitimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido,

con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público. La solicitud
se tramita como proceso no contencioso.
Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desapa-
recido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden
solicitar la declaración judicial de ausencia. Es competente el juez del último
domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la ma-
yor parte de sus bienes.
Procede la declaración de muerte presunta sin que sea indispensable
la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en
los siguientes casos:
1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del
desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad.
2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a par-
tir de la cesación del evento peligroso.
3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado
o reconocido".

Resulta más que importante, definir el estadio de la perfección delictiva
del presente injusto, no sólo por motivos de orden dogmático, sino también
de orden persecutorio, tomando en cuenta que este delito ofende valores de
naturaleza universal.
Hemos primero de rechazar, la admisión de un injusto de resultado, al
no requerirse para su punición, la acreditación de un estado antijurídico de
disvalor; la muerte o las lesiones graves, que puedan manifestarse durante
la desaparición de la víctima, importaría un Concurso delictivo y, no un dato
a saber, a efectos de la perfección delictiva.
Segundo, podría decirse que es un tipo penal de peligro, en cuanto a
que la víctima, en mérito a las circunstancias en que se ve forzada a perma-
necer, implica un estado de riesgo potencial sobre la integridad humana y
todos sus valores subyacentes, mas con ello no lo decimos todo.
Notamos que el disvalor que recoge el enunciado, implica que la vícti-
ma es sustraída de su esfera social y familiar y, llevado a un lugar clandesti-
no, esto es, el estado antijurídico se prolonga mientras dura dicha situación,
de manera que habríamos de catalogar este injusto, como uno de naturaleza
permanente.
El TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0442-2007-HC/TC, decla-

ra en su Fundamento 6, que: "Asimismo, este Tribunal ha señalado expresa-
mente que no se vulnera la garantía de la /ex praevia derivada del Principio
de Legalidad Penal en caso de que se aplique a un delito permanente una
norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su
ejecución, pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutándose.
Tal es el caso de delito de desaparición forzada, el cual, según el artículo III
de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
deberá ser considerado como delito permanente mientras no se establezca
el destino o paradero de la víctima [Cfr. Exp. N° 2488-2002-HC/TC] (...)".
En ese sentido, el delito de desaparición forzosa, ha de entenderse
como un delito de efectos permanentes, cuyo inicio del acto consumativo ha
de verse cuando la desaparición esté debidamente comprobada.

El tipo subjetivo en el delito de desaparición forzosa, está constituido
por el dolo de aquellos funcionarios o servidores públicos de generar una
sensación de incertidumbre tanto para la persona desaparecida como para
sus familiares, que a sabiendas hacen desaparecer injustamente a una per-
sona.
Según la redacción normativa no se exige la presencia de un ánimo
ulterior, en el componente subjetivo distinto al dolo.
CAPÍTULO III
TORTURA
TORTURA - AGRAVANTE
Art. 321.- aEl funcionario o servidor público o cualquier persona, con el
consentimiento o aquiescencia de aquél, que inflija a otro dolores o sufri-
mientos ¿pavés, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos
que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental,
aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de
la victima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por
cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de inti-
midarla o de coaccionarla, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de diez años.
Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave y el
agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será res-
pectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte años, ni menor de seis
ni mayor de doce años."
Art. 322.- "El médico o cualquier profesional sanitario que cooperara en

la perpetración del delito señalado en el articulo anterior, será reprimido
con la misma pena de los autores."
1. CONCEPTOS DE INTRODUCCIÓN
El análisis del presente delito nos evoca una serie de ideas en la men-
te, en primer plano, que tan cruel puede ser el hombre con sus congéneres,
cuando desea obtener algo. Hemos de rememorar aquella frase infeliz de
que el fín justifica los medios: sólo desde las tribunas de un Estado maquia-
vélico, negador de los Derechos Fundamentales es que se puede permitir ser
grandilocuente, con tan desgraciada y trasnochada proposición finalista.
Hablar de la «Tortura», impone el deber de remitirnos a aquellas épo-

cas, donde se vivía un clima de imperante violencia, donde los actos de
crueldad, de infames vejámenes, de suplicios, de tormentos, de los casti-
gos más brutales, eran la característica de los Estados despóticos, de las
tiranías, de las Monarquías Absolutas, incluso de aquellos reinos, donde la
cruzada religiosa determinaba la imposición de los dogmas a través de la
sanción corporal.
Es en el Antiguo Régimen donde la violencia estatal cobra esa dimen-
sión nefasta y osojra, degradando a los individuos, a objetos a merced de
las caprichos antojadizos y arbitrarios del Príncipe o del Monarca, quienes
a efectos de resguardar sus intereses egoístas, sometían al pueblo, a los la-
cayos, a los esclavos y a la plebe a los más indeseables tormentos. Bastaba
una imputación, carente y desprovista de toda objetividad, para que el incul-
pado, fuese objeto de una violencia tortuosa y sistemáticaramén de que este
se declarase Culpable, de un crimen que nunca cometió o de una supuesta
ofensa a la corona.
Entonces, las prácticas de Tortura, expresa una relación Estado-ciuda-
dano que toma lugar en un contexto determinado, en el marco de una investi-
gación penal, en una persecución criminal, donde la búsqueda y/o averigua-
ción de la verdad es un objetivo que debe alcanzarse a cualquier precio, de
modo que los castigos corporales son plenamente válidos. La lógica de este
modelo estatal, en puridad Inquisitivo, es que el imputado tiene la obligación
de decir la verdad, para lo cual resulta legítimo el empleo de mecanismos e
instrumentos que permitan arrancar dicho silogismo cognitivo.
Hasta antes del siglo XVIII, de la Revolución Francesa, el sistema de
persecución penal era una manifestación -en esencia negadora de los De-
rechos Fundamentales-, considerando al imputado como un oo/eto de de-
rechos, como un mero centro de atribución de hechos, atrapado en toda un
aparato de poder represor, que habría de colapsar, producto de la filosofía y
doctrina humanista, traída a más por la Ilustración y el lluminismo.
Como expresa JAUCHEN, como la confesión era la prueba que tenía la
virtualidad para tener por acreditada sin más la conducta del acusado, pau-
latinamente se fueron acentuando los esfuerzos del inquisidor por obtenerla
de cualquier forma, corrompiéndose a tal punto el sistema que se llegó a
legitimar los métodos más crueles e inhumanos de torturas a fin de arrancar
de aquél su confesión880.
660 JAUCHEN, E.M.; Los Derechas del Imputado, c¡t„ p. 23.

El proceso inquisitivo desempeñó en ese sentido el papel de unos de

los más poderosos medios de afianzamiento de la autoridad, como escribe
VAsouez Rossi. Lo que se había iniciado en la Edad Media adquiere en la
Modernidad su cabal culminación y encuentra plenitud lógica dentro del es-
quema estatal de las monarquías absolutas661.
Las revoluciones sociales y políticas, acaecidas en Europa Occidental
y en USA, fueron precisamente impulsadas por una corriente ideológica y
conteste, al status quo, de aquel tiempo, de proponer un orden jurídico, basa-
do en el reconocimiento de los derechos inherentes al concepto de dignidad
humana; si esto era así habría de respetarse la ontología humana así como
las dimensiones que de aquella se derivan, no quedaba otro camino que
> proscribir, dígase prohibir normativamente, toda manifestación de «Tortura».
La importancia dada al enjuiciamiento penal por los revolucionarios
franceses se hace evidente, considerando que ya en octubre de 1789 la
Asamblea Constituyente produce una modificación de la Ordenanza de
1670, atendiendo fundamentalmente a los aspectos de aseguramiento de
los derechos, garantías y facultades del imputado862.
Las bases programáticas del Estado Liberal, luego depuradas y per-
feccionadas con la entrada en vigencia del Constitucionalismo Social en el
siglo XX, supuso la ordenación y positivización de una serie de reglas, bajo
una vocación humanista, bajo la profesa filosofía de respeto hacia los Dere-
chos Humanos. Ello no sólo ha de responder a un contenido declarativo de
los derechos del hombre y del ciudadano, sino que extiende su concepción
a la inclusión de cláusulas normativas, tendientes a garantizar dichos dere-
chos y libertades fundamentales; no se puede ser en puridad Garantista,
cuando la declaración constitucional no cuenta con un fiel reflejo legal, de
mecanismos tutelares, de acciones de garantía que precisamente se condu-
cen a hacer efectivo dichos derechos, de reivindicarlos y de hacer cesar todo
viso de arbitrariedad estatal.
Toda la normativa que se fue sancionando en el transcurso del siglo
XX, sea de orden nacional e internacional663, fue encaminada a los enuncia-
dos mencionados, a poner coto a todo viso de violencia estatal en la perse-
cución penal, bajo el prematuro desarrollo alcanzado según el modelo Mixto,
más inclinado al principio inquisitivo. Aunque debe decirse que, a partir del
rigor de dicho sistema, se proscribe todo trato inhumano, constitutivo de Tor-
tura; en todo caso, nos referimos a otro plano a saber, que se destina a reglar
661 VAsauez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit.. p. 130.

662 VAsauez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., ps. 136-137.
663 Asi, VAsauez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I. cit., ps. 139-140.
todos aquellas injerencias en los derechos fundamentales. En tal entendido,

resulta preciso distinguir, entre aquellas injerencias en las libertades funda-
mentales (Búsqueda de Pruebas684), que pueden resultar válidas, de aquellas
que han de ser rechazadas de plano; las primeras, determinan una invasión
legítima en la esfera de libertad ciudadana, como las interceptaciones tele-
fónicas, allanamientos domiciliarios, intervenciones corporales, etc., siempre
y cuando se observe en rigor, las prescripciones legales sobre la materia,
mientras que las segundas, como la Tortura, resultarán siempre ilegitimas,
ilegales, proscritas desde todo punto de vista, sea cual fuese el delito que se
esta investigando (terrorismo, genocidio, TID), no podemos aceptar de ningu-
na forma, construcciones teórico-conceptuales, que se dirijan a elaborar ám-
bitos de regulación legal que permitan desconocer derechos fundamentales,
como se avizora del punitivismo propio del Derecho Penal del Enemigo, nos
hace remontar a épocas de violencia estatal extrema.
Dicho lo anterior, hemos de concebir que los Derechos Fundamenta-
les no son per se absolutos, sino que gozan de cierto relativismo, cuando
aparecen otros intereses jurídicos, también dignos de protección, en el caso
de la persecución penal, el interés social en la persecución y sanción del
delito. Empero, el núcleo más duro de la personalidad humana, la «dignidad»
como valor inalienable, imprescriptible e inviolable, prohibiéndose todo aquel
mecanismo que tienda a lesionar dicha dimensión ¡nter-subjetiva. Por con-
siguiente, la verdad -como entidad epistemológica-, en un Proceso Penal,
no puede adquirirse a cualquier precio, la dignidad humana es un valladar
• infranqueable, tal como se desprende de nuestra Ley Fundamental, concor-
dante con el artículo VIII del Título Preliminar del nuevo CPP, que recoge la
institución de la «Prueba Prohibida»885. %.
Un modelo procesal-penal inclinado al principio «Acusatorio», tal como
se devela de las estructuras intra-normativas, del nuevo CPP, implica colocar
en la cúspide de las garantías, al principio de Presunción de Inocencia y al
nemo tenetur sea ipso accusare, el derecho a la no auto-incriminación, lo
cual constituye la plataforma de todo el Sistema de Investigación; en esencia,
los parámetros que las agencias de persecución han de respetar en toda su
magnitud. Así, VÁSQUEZ ROSSI, al sostener que la prohibición de coacciones
sobre el imputado, deriva del estado de inocencia, pero también del funda-
mental reconocimiento de la dignidad personal y del principio de humanidad
y reacciona contra los antecedentes del proceso inquisitivo que hacía de la
confesión la "reina de las pruebas" y preveía el uso legal del tormento para
664 Titulo III def Libro Segundo del nuevo CPP; Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis
al nuevo Código Procesal Penal, T. I, cit., ps. 618-638.
665 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, T. I, cit., ps. 144-174.
arrancarla, al igual que contra prácticas habituales, muchas veces toleradas,

del uso de diferentes apremios, físicos o morales, para el logro de declara-
ciones que esclarezcan los hechos investigados868.
Si un Estado, como el nuestro, que recoge el modelo Constitucional de
Derecho, pretende perseguir los hechos punibles, mediando el empleo de la
Tortura, se degrada asimismo, se coloca en el mismo nivel, de quienes se
presume haber cometido un delito, con ello pierde legitimidad ante el colec-
tivo, tanto desde una perspectiva ética como normativa.
La prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos
o degradantes constituye una de las normas fundamentales sobre las que
descansa el ordenamiento jurídico internacional y posee un doble carácter:
consuetudinario y convencional667.
Como se expondrá más adelante, la tipificación penal del injusto de
Tortura se basa esencialmente en la protección de normas de ius cogens,
aquel núcleo más duro de los Derechos Fundamentales, de fuerte raigambre
jurídico-intemacional, tal como se puede observar de los diversos Tratados y
Convenios Internacionales sobre la materia.
2. POSITIV1ZACIÓN DEL DELITO DE TORTURA Y SU REMISIÓN AL

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
El delito de Tortura recién es constitutivo de delito en nuestro derecho
positivo, con la sanción de la Ley N° 26926, formando parte de los deno-
minados «Delitos contra la Humanidad888», pese, a que el Perú había rati-
ficado la Convención contra la Tortura ya por el año de 1988, recogiendo
esta proclama garantista en la Constitución de 1993, declarando proscrita la
realización de actos que supongan un trato degradante o humillante para ía
dignidad humana.
La tipificación de esta conducta se sostiene sobre la necesidad de
ofrecer la mayor de las protecciones a la personalidad humana.
El tipo penal de Tortura se comete generalmente en el marco de una
persecución penal, cometido por un funcionario público, donde la víctima es
666 VASOUEZ ROSSI, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 282.

667 SANZ-DIEZ oe ULZURRUN LLUCH, M.; El concepto de tortura en la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Cruelejs, Inhumanos o Degradantes de 1984. En: Estu-
dios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, T. III, cit., p. 2265.
668 En el CP español de 1995, se tipificó en el artículo 174° este delito en el marco del
Titulo Vil - de las Torturas y otros delitos contra la Integridad Moral.
sometida a tratos crueles e inhumanos, con la finalidad de arrancar de aquél

una confesión de culpabilidad. En resumidas cuentas, el delito de Tortura se
constituye en un límite a las actuaciones públicas en la persecución del de-
lito, límite que no puede ser rebasado en razón de un derecho fundamental:
la "dignidad htimana".
La Convención contra la Tortura define a la Tortura como: "todo acto
por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un terce-
ro información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido,
o se sospeche qué ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona
o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflingidos por un funcionario pú-
blico u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya,
o con su consentimiento a aquiescencia. A/o se consideran torturas los do-
lores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legíti-
mas o que sean inherentes o incidentales a éstas'.
Resulta importante citar el inciso 2 del artículo 2o de la Convención,
pues, establece categóricamente que en ningún caso podrán invocarse cir-
cunstancias excepcionales tales como estado de guerra, inestabilidad po-
lítica interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la
Tortura. En efecto, la realización de estos actos no puede ampararse en
Estados de Justificación o de Necesidad (preceptos permisivos), como el
Estado de Excepción que regía en muchos territorios de nuestro país en
la década de los noventa, como consecuencia de la asonada terrorista, es
decir, los actos de tortura que funcionarios y/o servidores, públicos puedan
haber ejercido sobre pobladores o terroristas, no pueden ser amparados
bajo ninguna Causa de Justificación o Estado de Necesidad, por lo tanto,
son actos sustancialmente punibles, constituyen un Injusto Penal en toda su
dimensión antijurídica.
El artículo 321° del CP, que tipifica normativamente el delito de Tortura,
prácticamente utiliza normativamente todos los elementos constitutivos con-
tenidos en la Convención, sólo agrega que los métodos de coacción puedan
anular la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad física o mental,
aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica. Asimismo, prevé en su
último párrafo una circunstancia agravante, la cual se configura cuando so-
breviene la muerte o se produce lesión grave de la víctima como consecuen-
cia de la tortura, que vendría a constituirse un delito preterintencional, pues,
sobreviene un resultado no abarcado por el dolo del agente.
Existiendo en simultáneo dos tipificaciones sobre una misma figura
delictiva -ambas vinculantes para los poderes públicos- habrá que precisar
lo siguiente: como bien dispone el inciso 2 del artículo 1° de la Convención,

la definición de Tortura que la Convención acoge se entenderá sin perjuicio
de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o
pueda contener disposiciones de mayor alcance. En tal entendido, se optará
por aquella disposición legal que suponga una mayor tutela ai bien jurídico
protegido, en este caso, el artículo 321° de nuestro CP contempla una mayor
extensión las formas de conducción típica, esto es, de cómo se configuran
los actos de tortura, por ende, implica una tutela más intensa, lo que resulta
político-criminalmente satisfactorio.
3. BIEN JURÍDICO
La tortura probablemente sea una de las prácticas anómalas, que de
ninguna manera debe ser tolerada por ningún ordenamiento jurídico, es todo
lo contrario a la dignidad del hombre, por tanto debe merece el mayor repro-
che y la sanción proporcional al daño ocasionado.
En el delito contra la tortura se atenta gravemente con determinados
principios básicos para la realización de todo ser humano; por tanto, el bien
jurídico no tiene que ver con la libertad propiamente dicha, sino con la digni-
dad fundamental de la persona.
Al igual que otros injustos que afectan contra la humanidad, no habría
mayor inconveniente en afirmar que el bien jurídico protegido es múltiple,
dado que es un delito pluríofensivo, dado que defienden los bienes jurídicos
de la integridad moral, la dignidad, las garantías judiciales889. Se podría decir
que sería también los derechos humanos, pero con la opción del legisla-
dor peruano, es netamente además, la comunidad entera, pues se afecta
la dignidad esencial de la persona agraviando al conjunto social, nacional e
internacional.
En resumidas cuentas, el delito contenido en el artículo 321°, ha de tu-
telar el concepto de personalidad humana, en su sentido más laxo, en cuanto
los valores inherentes a dicha condición ontológica, que se ven afectados,
cuando se atenta contra la dignidad, presupuesto esencial para la autorrea-
llzación del Individuo; afectación, que por su trascendencia es catalogado
como un «Crimen contra la Humanidad», al lesionarse los sentimientos más
relevantes de la Comunidad Internacional.
669 En la doctrina española se acoge la idea de la integridad moral, por lo que CARBONEU
MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC, considerando que la integridad moral se configura como
una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana completamente
independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas
manifestaciones, o al honor; Comentarios al Código Penal, Vol. II, cit, p. 893.
Rivacoba señala que la Tortura, consiste en el dolor o sufrimiento fí-

sico, infringido por funcionario público, o por orden o instigación de él, para
obtener así, contra o con la voluntad del atormentado, la confesión del delito
que se persigue o de otros que haya perpetrado, o la delación de quienes
delinquieron con él, o bien para purgar la infamia inherente al delito570.
a. Sujeto activo
Sujeto activo del delito puede ser un funcionario público, o un particu-

lar que actúa con el consentimiento y/o aquiescencia de-aquel. En cuanto
al funcionario público, implica que éste tiene una posición de superioridad
sobre la víctima, lo que se venido a postular la doctrina como «abuso de
poder»871.
Hemos de entender que el legislador no ha querido problematizar el
título de imputación delictiva, al no haber adoptado la construcción de un
delito especial propio -tal como se ha seguido en el Derecho comparado-,
que si bien ello podría inferirse desde el marco funcional donde se cometen
generalmente este injusto, no se quiso ser ajeno a la realidad fáctica, en el
sentido de que el intraneus puede servirse de un extraneus, para que éste
último sea quien ejecute sobre el cuerpo de la víctima, actos de sufrimiento
y suplicio.
Si se dice que el particular ha de cometer los actos constitutivos de
Tortura con el «consentimiento o aquiescencia del funcionario público», quie-
re decir, que el servidor público se encuentra en una situación de dominio
sobre la víctima, sea que esta detenido o simplemente intervenido, de ma-
nera, que si el tipo penal requiere dicha condición, implica que el particular
no puede intervenir de manera independiente, sino que depende de la actua-
ción previa del intraneus. Se tiene que este delito es construido sobre la base
del poder de dominio que se adquiere en mérito a una actuación pública872 y
que a su vez determina la aparición de una posición de «Garante», en mérito
a los especiales deberes inherentes al cargo.
670 Citado por CARBONELL MATEU, J.C. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. II, cit, p.
898.
671 Asi, LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A.; De las Torturas y otros delitos contra la Integridad Moral,
cit., p. 93. „
672 Sobre esta base, CARBONELL MATEU y otro, escriben que los hechos realizados por
particulares no pueden reunir estas notas características y, en cualquier caso, para su
castigo existe todo una larga serie de figuras genéricas (...); Comentarios al Código
Penal, Vol. II, cit., p. 899.
La interpretación de los tipos penales, no puede realizarse de forma

literal o a partir de una aplicación formal, que en esencia recoja la acción
de forma objetiva, cuya resolución importaría que el particular es el Autor
inmediato y el funcionario un Instigador, desechando en principio una Autoría
Mediata, al menos que el hombre de adelante (extraneus) sea un total inim-
putable (enajenado mental), quien no se podría decir que actúa bajo consen-
timiento, sino más bien utilizado por el extraneus.
Si partimos de una concepción material-normativa, vemos que cada
uno de ellos realiza una acción determinante, para que se pueda configurar
el acto de Tortura, disgregando la participación del funcionario, despojamos
los fines teleológicos; empero, no podemos omitir que en et seno de las ac-
ciones de grupos criminales de terror pueden también cometerse conductas
de esta naturaleza; máxime cuando estas prácticas inhumanas aparecen
sobre todo en los conflictos armados, cuando el enemigo era capturado, y
era obligado a confesar datos confidenciales. Retomando io dicho, vemos
entonces, que ai haberse previsto la condición típica, concerniente a la in-
tervención del funcionario público, asumimos una Co-autoría, en mérito al
co-dominio funcional del hecho y el aporte de una contribución esencial a
la realización típica, donde la autoría del primero se basa esencialmente en
una posición de garantía; si bien la responsabilidad penal de un sujeto, res-
petuosos con los criterios de imputación de un Derecho penal democrático,
parten de esferas de competencia sostenidas sobre la libertad de configura-
ción, no es menos cierto, que en este caso particular, estamos frente a una
típica relación de garante, por parte de un funcionario y/o servidor público.
Origen del deber de garantía de ciertas autoridades y funcionarios públicos
respecto a la integridad moral de las personas, es, como explica LASCURAIN
SÁNCHEZ, la propia asunción de su cargo y la anulación ex lege al mismo de
ciertos deberes8". Aspecto en cuestión que incide en la concepción de la
modalidad del injusto, pues la autoría del ínfraneus se sostiene sobre un de-
ber de garantía, de quien por Ley está obligado a realizar un comportamiento
dirigido a neutralizar un foco de riesgo, susceptible de atentar contra un bien
jurídico, dando lugar al delito por «comisión por omisión»*74, según lo previsto
en el artículo 13° del CP, de todos modos las finalidades ulteriores, deben
estar siempre presentes, si el particular somete a tratos crueles y degradan-
673 LASCURAIN SANCHEZ, J.A.; De las Torturas y otros delitos contra la Integridad Moral,
cit., p. 95; Cfr., PORTILLA CONTRERAS, G.; Torturas y otros delitos contra la Integridad
Moral, cit., p. 285.
674 Como apunta LASCURAIN SÁNCHEZ, frente a la de participación, la calificación de autoría
se fundamenta en (a contribución determinante del omitente al resultado, que es el fru-
to de una actividad en un ámbito cuya organización ha asumido y que le corresponde
aún prioritariamente (...); De las Torturas y otros delitos contra la Integridad Moral, cit.,
p. 95.
tes, simplemente por venganza, no se dará el tipo penal de Tortura, sino de

Lesiones y/o Coacciones.
No obstante, lo argumentado, vemos que podría presentarse una Ins-
tigación, cuando el hombre de atrás {intraneus), aprovechando su posición
de dominio, convence al hombre de adelante (extraneus), por medio de una
promesa ventajosa, a infligir dolores y/o sufrimientos graves; en este caso,
el funcionario sería a su vez Inductor y Co-autor, como señalamos la in-
tervención de éste es requisito esencial, a efectos de configuración típica,
al basarse este injusto en el «abuso del cargo», prevaleciendo el cargo de
imputación más intenso.
En la doctrina argentina, CREUS875 considera que el sujeto activo en el
delito de tortura en primer lugar es un funcionario público; en este sentido,
cualquiera que revista aquella calidad fuere cual fuere la repartición a que
pertenezca (siempre que a ésta le esté asignada competencia para privar de
libertad) puede ser autor. Para tener éste carácter, basta que tenga (porque
lo asumió o porque se lo entregaron) un poder de hecho sobre la víctima,
aunque temporalmente no se prolongue más allá del necesario para infligirle
la tortura. En segundo lugar, refiere CREUS el sujeto activo del delito son los
particulares que impusieren tortura a la persona privada de libertad legítima
o ilegítimamente; pero para que ello ocurra, según el citado autor, la tortura
tiene que infligírsela a quien puede ser víctima del delito según lo especifi-
cado precedentemente; cuando el sujeto pasivo no reúna esa calidad, los
hechos irán a parar a otras figuras de delitos contra la libertad o contra las
personas.
b. Sujeto pasivo
En este delito, víctima sería aquel sobre la cual se inflinge los graves
sufrimientos, aquellos vejámenes inhumanos que han de manifestarse sobre
la esfera psicosomática del sujeto pasivo878; puede que dichos dolores se in-
flingan sobre una persona ajena, de quien se pretende arrancar la Confesión
y/o Información.
Sujeto pasivo de la acción, entonces, la persona antes mencionada,
mas sujeto pasivo del delito, será la Comunidad Internacional, en vista de su
ubicación sistémico-conceptual.
675 CREUS, C:,~Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea,
1998, cit. p. 308.
676 Asi, PORTILLA CONTRERAS, G.; Torturas y otros delitos contra la Integridad Moral, cit., p.
286.
El comportamiento radica en infligir a otro dolores o sufrimientos gra-

ves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anu-
len su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no
causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima
o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier
hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla
o de coaccionarla.
Los actos de tortura se pueden cometer por acción o por omisión, a su
vez pueden tener como objetivo un sufrimiento físico o psíquico, y pueden
tener como sujeto de la tortura a un tercero a fin de influir de este modo en
otro para que doblegue su voluntad, dice JAUCHEN877.
La Tortura será por «comisión», cuando el agente estatal y/o el parti-
cular, ejercer actos de violencia física y/o psicológica sobre la víctima, de tal
intensidad para que esta última admita ser culpable de un crimen que puede
o no haberlo cometido, es decir, no admite los términos de la incriminación
por colaborar voluntariamente con la Administración de Justicia, sino para
que cesen los actos que le inflingen dolor u otro tipo de padecimiento878.
La modalidad por «omisión» se dará cuando el agente no provee a la
víctima, de elementos indispensables para su subsistencia, sea alimentos,
agua o medicina que requiere con urgencia para neutralizar la sintomato-
logía de una enfermedad; no estamos ante dicha variación del injusto, en
cuanto negar al condenado de hacer uso del teléfono o de entrevistarse con
su abogado, ello daría a otras infracciones normativas.
Los actos constitutivos de Tortura deben generar en el víctima, ora en
su esfera física, ora en su esfera psíquica, sufrimientos graves, sean físicos o
mentales o a condiciones inhumanas; se habla entonces de una repercusión
negativa de magnitud trascendentes en los planos esenciales de la persona-
lidad humana879; las sanciones a las que son objeto los penados, producto
de una inconducta en el penal, que estén amparados legalm'ente, no pueden
ser reputados como tortura, lógicamente si los custodios de la prisión, apro-
677 JAUCHEN, E.M.; Los Derechos del Imputado, cit, p. 306.

678 Víde, al respecto, PORTILLA CONTRERAS, G.; Torturas y otros delitos contra la Integridad
Moral, cit., p. 286.
679 SANZ-DIEZ oe ULZURRUN LLUCH, comentando el artículo 1 o de la Convención, sostiene
que no es necesario que se cause lesión, pero sí que el comportamiento atente contra
la integridad ñsica o psíquica de la persona, provocando dolor o sufrimiento físico o
psicológico; El concepto de tortura en la..., cit, p. 2273.
TÍTULO XIV-A: Los DEUTOS CONTRA LA HUMANIDAD 525
vechan dicha condición para propinarle una paliza al interno, tampoco será
reputado como un acto de Tortura, pues tiene que estar presente siempre el
ánimo de naturaleza trascendente referido a la «obtención de una confesión
o información», sin defecto de ser reconducida la conducta al tipo penal de
Lesiones.
Los actos discriminatorios, que si bien resultar denigrantes en algunos
casos, no alcanzan a configurar este delito, sea por su menor intensidad
antijurídica y por no perseguir la finalidad prevista en la tipicidad penal. Este
factor tendencia!, escribe LASCURAIN SÁNCHEZ, aporta una dimensión tradicio-
nal de la tortura en su acepción técnica, cual es la de constituir un modo
peculiarmente agresivo de vulnerar las elementales garantías procesales del
individuo880.
De modo, que presupuesto de configuración, es que los actos que dan
lugar al delito de Tortura, tomen lugar en un escenario particular, en el marco
de una investigación penal, como se menciona en el enunciado el término
«Confesión», lo que ha implicado la definición de la llamada «Tortura Indaga-
toria». A partir de dicha institución, a quien se le atribuye haber cometido un
hecho punible, sea como autor y/o partícipe, admite haber participado dichos
hechos ante los órganos estatales de persecución penal, en las primeras
diligencias investigativas y con todas las garantías del caso, en presencia
de su Abogado defensor y del representante del Ministerio de Público; de-
claración que debe ser corroborada con actos concretos de investigación, a
ser efectuados por los efectivos del orden, bajo la batuta del Fiscal. Son tres
los requisitos para que se pueda hablar de una Confesión881: espontaneidad,
voluntariedad y contrastación probatoria.
El asunto es que no podemos, condicionar la admisión de una Tortura,
a los elementos antes mencionados, pues mientras campea la informalidad
en el país, ante investigaciones unilaterales de la policía, pese a las estipu-
laciones constitucionales y las previsiones legales, tendremos que admitir la
posibilidad de que en dicho ámbito pueda producirse este delito; parece que
el precepto no se orienta a una definición formal de lo que debemos entender
por una Confesión. Y, por lo general así será, cuando los efectivos policiales
aprovechan la ausencia del Fiscal, para propinar golpizas y/o maltratos psi-
cológicos sobre los detenidos para arrancarles una Confesión, que según lo
680 LASCURAIN SÁNCHEZ, J.A.; De las Torturas y otros delitos contra la Integridad Moral,
cit., p. 94.
681 Al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., ps.
445-448; Exágesis al nuevo Código Procesal Penal, T. I, cit., ps. 527-531.
antes anotado, sería inválida, por haberse propiciado en afectación a dere-

chos fundamentales (Prueba Prohibida).
Los tratos crueles e infamantes no tienen por qué recaer necesaria-
mente en la misma persona, sobre la cual se pretende obtener la Confesión
o la Información, en tanto la violencia que se ejercer sobre la víctima, puede
ser considerada como una vía de coacción hacia un tercero, quien por la
relación sentimental o de parentesco, estará dispuesto a proporcionar una
determinada información a fin de que cese el sufrimiento del sujeto pasivo.
Por otro lado, se hace alusión en la redacción normativa a la obtención
de una «Información». ¿A que tipo de Información ha de referirse el precepto
en cuestión? Hemos de cotejar este supuesto con el anterior, en el sentido
de que los datos deben estar relacionados con ia comisión de un hecho pu-
nible cometido o por cometerse; máxime, si la calidad de autor ha de estar
reservada en consuno, a quienes ejercen la labor indagatoria del delito.
Cuando el legislador ha extendido el elemento teleoiógico a una infor-
mación quiere escaparse de la formalidad de los términos y de las posibles
formas por las cuales se puede obtener aquélla, que según la experiencia
toma lugar en un ambiente de estricta clandestinidad.
Precisamente lo que diferencia el delito de tortura, de otros delitos es
la Intensidad del sufrimiento de la víctima, que la distingue objetivamente de
las severidades o vejaciones, estamos pues ante hechos que inflingen inten-
cionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que
ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cual-
quier razón basada en cualquier tipo de discriminación. Es decir en el delito
materia de comentario, el agente debe realizar la conducta o comportamien-
to con la finalidad de obtener de la víctima o de un tercero una confesión
o información para castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, o para intimidarla o coaccionarla.

Se advierte de la redacción normativa, que la aflicción de los dolores
o sufrimientos graves, sean éstos físicos o mentales, deben tener como
consecuencia la «anulación de la personalidad o disminución de la capaci-
dad física o mental de la víctima», de modo que las acciones tendientes a la
configuración del delito de Tortura, deben de generar el estado de disvalor
que se contiene en el enunciado en cuestión. Siendo así, ha de considerar-
se a este injusto, como un delito de resultado882; eso sí, no es necesario que

la víctima confiese ser autor y/o partícipe de un delito, o que proporcione
una información tendiente a lo anterior, al consistir en un delito mutilado en
dos actos.
De lo anotado, se infiere que la iniciación de los actos conducentes a
la Tortura pueden ser reputados como delito tentado, siempre que cuenten
con la idóneo aptitud para poder disminuir la capacidad física o mental del
sujeto pasivo.
El delito de tortura es eminentemente doloso: conciencia y voluntad

de realización típica; el agente sabe que está propiciando sobre la vícti-
ma (el detenido), dolores y/o sufrimientos que atentan contra el contenido
sustancial de la dignidad humana; eso sí, no tiene por qué conocer con
exactitud que los actos realizados comportan una gran gravedad para la
integridad moral del sujeto pasivo.
El análisis de la vertiente subjetiva no se ha agotado en lo anotado, en
la medida que el legislador, siguiendo una corriente tradicional del delito de
Tortura, ha incluido un ánimo de naturaleza trascendente, en tanto el aco-
metimiento del sufrimiento tiene por finalidad que la víctima confiese haber
cometido un hecho punible o que proporcione una información referida a la
perpetración de un delito. Aspecto que sólo ha de acreditarse en cuanto a
la propensión delictiva, sin necesidad de que el sujeto pasivo haya procedi-
do a confesar. Se dice, por tanto, que estamos ante un delito de resultado
cortado, donde la obtención de las ventajas del delito no pertenece al tipo
objetivo883.
Las finalidades ulteriores, que persigue el autor, se ajustan a un mode-
. lo tradicional del delito de Torturas, que no sigue en puridad la Convención,
al haber previsto «cualquier otra razón basada en cualquier tipo de discri-
minación»; lo que en definitiva, pone el acento del disvalor en estos tratos
degradantes, es el abuso de una posición de dominio, de quien se encuentra
revestido de una función pública y, así comete el delito, por lo que una exten-
sión tiende a desnaturalizar la esencia de este delito.
682 Así, PORTILLA CONTRERAS, G.; Torturas y otros delitos contra la Integridad Moral, cit.,
p. 286.
683 Asi, PORTILLA CONTRERAS, G.; Torturas y otros delitos contra la Integridad Moral, cit.,
p. 289.
7. TORTURA SEGUIDA DE MUERTE Y/O LESIONES GRAVES

Infligir dolores y/o sufrimientos graves, sobre la esfera psico-somáti-
ca de la víctima, puede producir resultados antijurídicos, que por su propio
contenido, pueden ser abarcados por otros tipos penales, v. gr., Lesiones y
Homicidio.
Propiciar graves tormentos, con una golpiza a gran escala, puede pro-
vocar el fallecimiento del detenido, sumergiendo su cabeza en un pozo de
agua o electrocutándolo con una descarga eléctrica de alta intensidad; son
prácticas de Tortura, susceptibles de ocasionar la muerte de la víctima o, de
afectar gravemente su dimensión fisiológica, corporal y/o psíquica.
Quien realiza los actos -antes descritos-, sabe perfectamente el resul-
tado que puede desencadenarse, por lo que las Lesiones graves o la muerte
son estados de disvalor perfectamente abarcables por la esfera cognitiva del
dolo, de modo que sería un Concurso Ideal, de Tortura con Asesinato, y no la
fórmula Preterintencional, que se propone en el último párrafo del artículo 321°
del CP, en tanto los resultados de mayor gravedad son atribuibles a título de
culpa y no de dolo.
Es de verse entonces que la fórmula normativa de la «Preterintencio-
nalidad» supone una mixtura, de dolo, en cuanto a infligir dolores inhumanos
sobre la víctima, y culpa, con respecto a la muerte o a las Lesiones graves.
Debe observarse que la producción de dichos resultados, en mérito a un
factor causal concurrente, no conocido por el autor, como una enfermedad
de la víctima, excluye la imputación a título de imprudencia, mas no por el
factor «Previsibilidad», sino por valoración en términos de Imputación Objeti-
va (ámbito de protección de la norma).
8. LA PARTICIPACIÓN DE MÉDICOS Y PROFESIONALES SANITA-

RIOS EN EL DELITO DE TORTURA
El médico o cualquier profesional sanitario que cooperara en la per-
petración del delito señalado en el articulo anterior, será reprimido con la
misma pena de los autores.
El artículo 322° viene a recoger de forma expresa y taxativa, la partici-
pación delictiva de los médicos y profesionales sanitarios en el injusto penal
de Tortura, que a efectos de punición reciben la misma pena de los autores;
importa a la elevación de autoría meras conductas participativas, que por la
naturaleza y relevancia de la actuación profesional (médica), han de merecer
un reproche más intenso.
Lo dicho quiere decir primero, que el galeno o profesional sanitario ha

de participar a título de complicidad {primaría o secundaria), dependiendo
de la relevancia de su aporte. Sabemos que algunos narcóticos, hipnóticos
y otro tipo de estupefacientes requieren de receta médica, siendo que en el
presente caso interviene proveyendo al funcionario de dichas sustancias,
causando dolores inhumanos en la víctima.
La cooperación, es decir, la contribución a la realización típica, ha de
tomar lugar en la etapa preparatoria del delito, si este interviene en la fase
ejecutiva, es por Ip general un autor, al contar con el dominio del hecho.
Según lo que se anotó en aparatados precedentes, el particular, que
de forma directa inflinge los tratos inhumanos sobre la víctima es autor y, si
este es el médico, quien inyecta narcóticos en la esfera somática del sujeto
pasivo, no es partícipe, sino al aportar una intervención imprescindible será
un co-autor, mereciendo la pena contemplada en el artículo 321° del CP.
Parece que el legislador pretende asegurar una punición severa, de-
jando de lado la particular regulación del artículo 25° de la PG, que prevé una
sanción equiparada del cómplice primario en relación al autor del injusto, por
motivos de prevención general.
\
CAPÍTULO IV
DISCRIMINACIÓN
DISCRIMINACIÓN DE PERSONAS
Art. 323.- aEl que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más
personas o grupo de personas, o incita o promueve en firma pública actos
discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético,
filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indu-
mentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica,
con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de
los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la
comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de
dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 2) del
artículo 36.
La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se
ha materializado mediante actos de violencia física o mental.0
Desde los albores del siglo XIX se asintió en la idea que un Derecho
penal liberal ha de ajustar su intervención, conforme la estructura y vigencia
de los bienes jurídicos, ello al margen de su definición conceptual684, lo que
puso someter la actuación del ius puniendi a determinados límites, que no
pueden ser desbordados, so pena de configurar una actuación estatal arbi-
traria y excesiva. Importa en otras palabras, sujetar el Derecho penal a un
mínimo de racionalidad ética, política /teleológica.
684 Vide, mas al respecto, PEIÑIA CABRERA FREYRE, A.R.; Los delitos contra el Honor. Conflic-
to con el derecho a la información y la libertad de expresión, cit., ps. 57-66.
L
Conforme lo anotado, apareció la necesidad de separar el Derecho

penal de la moral, de despojar la norma penal, de contenidos meta-jurídicos,
que hayan de contaminar su actuación en la esfera de libertad de ciudadana.
No obstante, se reconoce que en el fondo, toda conducta prohibida por la ley
penal, esconde a su vez un reproche ético social; lo que incide en funciones
promocionales y socio-pedagógicos del precepto punitivo. Lo que a nuestro
entender, no puede terminar por socavar las garantías materiales del Dere-
cho penal, únicamente con el afán de acoger las demandas penalizadoras,
de ciertos sectores de la sociedad, pues de ser así, construimos una legisla-
ción, en esencia relativizada y sectorial, negadora de las bases programáti-
cas de una sociedad liberal y democrática.
Entonces, el programa política criminal, tanto desdé una perspectiva
de lege ferenda y de lege lata, ha de tomar en cuenta lo descrito, como una
forma legítima, de garantizar que las conductas prohibidas por el catalogo
punitivo, respondan a criterios de materialidad, que err consuno especifiquen
ámbitos sociales, donde la intervención del Derecho penal sea indispensa-
ble, al mostrarse el resto de parcelas del orden jurídico como ineficaces, para
prevenir y contener dichos modelos disvaiiosos de conducta. Lo suscrito, con
arreglo a los principios de subsidiaríedad y de fragmentaríedad.
Por otro lado, tenemos que la Carta Política, según los valores de un
Estado Constitucional de Derecho, reconoce el pluralismo y la diversidad,
como puntuales de toda la estructura basilar del orden ¡us-fundamental. Di-
cho reconocimiento, se ampara en el reconocimiento de la dignidad humana
y, desde una plataforma ontológica y cultural, de que si bien todos los ciu-
dadanos, son portadores de personalidad y autonomía subjetiva, es sabido
también, que se diferencian en mérito a patrones, de orden étnico, sexual,
ideológico y cultural. Así reza, el inc. 2) del artículo 2o de la Ley Fundamen-
tal, al sostener que: "Nadie puede se discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier
otra índole".
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948), en el
articulo 1o de este instrumento, se refiere a que todos los seres humanos na-
cen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están, de razón
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros, en el
articulo 2o numeral 1, se refiere a que toda persona tiene todos los derechos
y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, ori-
gen nacional o social, posición económica, nacimiento, y en su articulo 23°
numeral 1, dispone que toda persona tiene derecho, sin distinción ni discri-
minación alguna, a igual salario por trabajo igual, la Declaración Americana
de tos Derechos y Deberes del Hombre (adoptada en la Novena Conferencia

Internacional Americana en 1948), en su artículo 2o nos recuerda que todas
las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consa-
grados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra
alguna o cualquier otra condición.
La Convención N°. 111 de Ginebra, relativo a la discriminación en el
empleo y la ocupación685, refiere que se debe entender por "discriminación":
a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política; ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o prefe-
rencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro
interesado previa consulta con las organizaciones representativas de em-
pleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con
otros organismos apropiados.
De otro lado, la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Elimi-
nación de todas las Formas de Discriminación Racial888, en su artículo 1 o ,
advierte que toda discriminación se tendrá como violación de los Derechos
Humanos, es decir que toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
por motivo de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por
resultado, anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en con-
diciones de igualdad, se considerará violación a los derechos humanos. En
su artículo 2o preceptúa que nadie establecerá discriminación en materia de
Derechos Humanos. En su artículo 3 preceptúa que no habrá discriminación
en materia de derechos civiles; mientras, que el artículo 4o se refiere a crear
leyes encaminadas a impedir toda discriminación como el apartheid y la se-
gregación.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial987 dispone que la expresión discriminación racial de-
notará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condi-
ciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de
la vida pública.
685 Suscrita por la Conferencia Internacional del Trabajo el 25 de Junio de 1958

686 Adoptada el 20 de noviembre de 1963.
687 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2106 el
21 de diciembre de 1965.
La Convención Americana sobre los Derechos Humanos888, en su ar-

tículo 1 o , numeral 1, refiere que los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona; en su artículo 24°, la
Convención se refiere a que todas las personas son iguales ante la ley. Por
consiguiente, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
La Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales889, en su artículo 1 o , la
Declaración se refiere a la igualdad innata de los seres humanos y el dere-
cho a la diversidad, sin prejuicio alguno. En su artículo 2o, Insta a la lucha
contra el racismo, por ser perjudicial y contrario a los derechos humanos, en
el artículo 3o, plantea el derecho Internacional contra la discriminación como
una forma de lucha internacional y como obligación de Estado.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos890, dentro de lo
fundamental de resaltar en cuanto en cuanto a la igualdad se encuentra: a)
El derecho de todos los pueblos a la libre determinación; b) El compromiso
de los Estado partes a respetar y garantizar al ciudadano sus derechos,
sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social; c) Garantizar la igualdad de derechos civiles y políticos
tanto para hombres como mujeres; d) Establecer el pacto que todas las per-
sonas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, en su artículo 26°,
se enfatiza que todas las personas son iguales ante la ley, tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación, garantizada a todas las personas igual trato y efecti-
va lucha contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, oposición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Lastimosamente, debemos decir, que la declaración contenida en el
precepto constitucional así como en los Convenios y Tratados Internacio-
nales, puede ser vista como un rosario de buenas intenciones, que no tiene
reflejo en realidad social, cuando aún somos testigos de resabios de antaño,
donde la característica étnica (racial), es lo que determina el trato entre los
ciudadanos; cuando se observa prácticas discriminatorios, en el decurso de
la cotidianeidad de los individuos, cuando vemos que ciertas personas son
maltratadas -pública o privadamente-, por no ajustarse a ciertos estándares
de una sociedad, que no se muestra lo suficientemente abierta para todos.
Es que la ley, no dice una cosa, que todos deben ser tratados por igual, no
688 Suscrita en San José Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.

689 Suscrita el 27 de noviembre de 1978.
690 Suscrito en New York, el 19 de diciembre de 1966.
obstante, las estructuras sociales, expresan algo distinto, que no deja de ser
paradójico, según la nueva descripción de la sociedad moderna.
Los «actos discriminatorios», han de verse cuando las personas reci-
ben un trato desigual, con respecto a su congéneres, ante contextos, donde
a un ciudadano le es negado un derecho, sólo por ser de una determinada
raza (negro, chino, mulato), por su opción sexual (gay, lesbiana), por carecer
de un esítatus socio-económico elevado (estratos más bajos de la sociedad)
así como el sexo (hombre o mujer) y las personas discapacitadas.
El manejo que se daban en ciertas instituciones del Estado, como las
Fuerzas Armadas, era un ejemplo típico de discriminación, cuando no se
dejaba ingresar a personas de ciertas características étnicas; así, también a
representantes del género femenino. Así también, estas prácticas, pueden
observarse en los colegios particulares, en los clubes privados, en ciertas
agremiaciones, empresas, asociaciones, etc. La política es una esfera que
ha sufrido un notable cambio, al advertirse que desde la última década, ciu-
dadanos de diversas razas y de estructuras socio-económicas han alcan-
zado puestos públicos importantes, tanto en el Poder Ejecutivo como en el
Congreso, así como el logro de las mujeres, al asumir puestos de vanguar-
dia, ya no sorprende ver a una mujer dirigiendo un partido político o siendo
ungida Ministro de Estado.
Debe decirse, entonces, que ha habido un progreso significativo en
el Perú, que de cierta manera nos conduce a la formación de un verdadero
Estado Constitucional de Derecho, la sociedad se ha despojado paulatina-
mente, de ciertas jerarquías postizas, que allanan el camino a una sociedad
igualitaria. Empero, como se dijo, aún se observan conductas discriminato-
rias, sobre todo, en ámbitos privados, en ciertos negocios, como actividades
de discoteca, restaurantes y otros lugares de esparcimiento, donde se niega
el acceso a personas que no responden a ciertos patrones étnicos, lo que
ha meritado la imposición de fuertes sanciones pecuniarias, que obedecen
al aparato administrativo del Estado, a través del Indecopi y otras institucio-
nes afines. En algunos casos, se ha llegado al cierre del establecimiento
comercial, generando todo un impacto en la sociedad, a través de la noticia
canalizada por los medios de comunicación social.
Dicho lo anterior, debe decirse que el Derecho penal importa violen-
cia institucionalizada, la pérdida inevitable de libertades fundamentales, así
como el estigma que se deriva del proceso y la jurisdicción; por tales motivos,
ha de convenirse que su actuación sólo ha de tomar lugar lo estrictamente
necesario, conforme a los fines preventivos y disuasivos que emanan de
su politización y aplicación, sabedores que dicha reacción requiere de una
justificación externa, dígase material, según el contenido del bien jurídico. Si
asumimos, posiciones superfluas y antojadizas, del ámbito de intervención
punitiva, lo que obtenemos es una merma en las libertades fundamentales,

que el Derecho penal también ha de tutelar, por tanto, desdeñable desde un
modelo democrático de garantías individuales.
En palabras de FERRAJOLI, la igualdad de los ciudadanos -sean des-
viados o no desviados- y la garantía de sus derechos fundamentales, ante
todo la vida y la libertad personal, que no pueden ser sacrificados a ninguna
voluntad de la mayoría, ni interés general, ni bien común o público. Por con-
siguiente, la garantía de los derechos de todos, que es lo que son, precisa-
mente por su universalismo, los derechos fundamentales691.
Sintetizando lo expuesto, nos preguntamos con corrección ¿si es que
el Derecho penal ha de intervenir cuando se producen actos de discrimina-
ción, sabedores que existen otras ramas del Derecho que pueden ofrecer
respuestas en puridad preventivas, impidiendo acudir al resorte punitivo, es
decir, a una violencia institucional a todas luces innecesaria. La respuesta ha
de ser rotundamente negativa, según los postulados y criterios rectores de
un Derecho penal democrático.
2. LA CONSTRUCCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS DESDE LA

CONSTITUCIÓN
La Ley Fundamental en un Estado Republicano simboliza todo un ro-
sario de intereses de la sociedad, en cuanto al reconocimiento de las liber-
tades fundamentales y de los derechos subjetivos que requieren de amparo
constitucional, por otro lado define el modelo jurídico-estatal, conforme al
principio de separación de poderes, configurando la Instituciorialidad demo-
crática del Perú. En efecto, el legislador en la Carta Política, ha consagrado
los valores más importantes de la persona humana, adquiriendo la categoría
de "derechos fundamentales", donde la persona humana y el respeto por su
dignidad, constituyen los valores supremos del Estado y de la sociedad, tal
como desprende del artículo 1o de la CPE; mientras que en el artículo 2o se
han glosado los derechos fundamentales, desde una consideración eminen-
temente "personalista", entre esto el principio de igualdad adquiere carta de
ciudadanía.
La relación de la Ley Fundamental con el Derecho penal es en realidad
muy estrecha, pues la CPE contiene en su texto normativo, los principios fun-
damentales que ha de guiar el diseño de la política criminal del Estado, sólo
en cuanto parámetro de guía. El desarrollo real de la política criminal, ha de
plasmarse en la sanción de codificaciones sobre la materia, que deben ser
691 FERRAJOLI, L; ¡Democracia y garantismo, cit., p. 197.

congruentes y compatibles con los valores que tutela la Constitución, sancio-

nados de conformidad con el principio de reserva de Ley.
Al respecto, nos formulamos la siguiente interrogante: ¿Resulta argu-
mento suficiente o, mejor dicho de justificación, que el derecho subjetivo se
encuentre constitucionalmente consagrado, para proceder a la penalización
de las conductas que resulten atentatorias a su contenido material?.
En efecto, la Carta Política, se erige como la fuente fundamental de
todo el ordenamiento jurídico, en cuanto a la concreción de la política jurí-
dica que debe ser congruente con los valores que se recogen en el texto
ius-fundamental y, en el caso del Derecho penal, debe existir una estrecha
relación, a fin de fijar la materia de incriminación.
La vida, el cuerpo, la salud, la libertad, el honor, la libertad de expre-
sión, resultan de una expresión de primer orden, referidos a los derechos
subjetivos que lo son inherentes a la persona humana, adquiriendo tutela pe-
nal, desde una perspectiva garantizadora del individuo. Son bienes jurídicos
que provienen del reconocimiento de los derechos civiles y políticos, cuyo
reconocimiento normativo de orden constitucional es producto de la filosofía
liberal del Estado de Derecho892. Como pone de relieve CARBONELL MATEU, SU
entender sólo los bienes jurídicos con relevancia constitucional pueden ser
objetos de tutela penal693. La exigencia de una consagración constitucional,
directa o indirecta, de los bienes penalmente protegibles parece, pues, ple-
namente justificada, en la medida que pone en relieve que una intervención
tan intensa sobre el individuo como la pena sólo puede justificarse en caso
de afectación de un elemento esencial de la vida en común, al que ha alcan-
zado el consenso plasmado en la Constitución894.
Conforme a lo anotado, anclamos en un plano de justificación axioló-
gica, sin embargo, con ello no complementamos aún, los presupuestos de
punición de una conducta, conforme a los valores de un orden democrático
de derecho, sabedores que la intervención punitiva, requiere de un sostén
material, que en términos normativos, sería el principio de lesividad y/o ofen-
693 CARBONELL MATEU, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit, ps.
215-216; Zugaldia Espinar, J.M.; Fundamentos de Derecho Penal. Parte General, cit.,
p. 48.
694 SILVA SÁNCHEZ, J.M.; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, cit, p. 274; En
la concepción que propone VIVES ANTÓN, el bien jurídico concreto se conforma, no sólo
a partir de los tipos penales, sino también de la Constitución y, específicamente, del
contenido de los derechos fundamentales, desde los que se decide hasta que punto y
en qué sentido una determinada prohibición penal resulta constitucionalmente legíti-
ma; Sistema democrático y concepciones del bien jurídico:..., cit., p. 46.
sividad, de que los comportamientos que se pretendan prohibir, revelen una

alta dosis de perturbación social, para con la autorrealización de la persona
humana y, con respecto a su participación en concretas actividades socio-
económicas-culturales. Si ello no es así, la prohibición penal del comporta-
miento «socialmente negativo», no será legítimo, al emplearse el recurso de
la violencia institucionalizada, para fines que han de ser cubiertos por las
otras esferas del control social de la realidad jurídica.
Si bien la Ley Fundamental consagra los valores fundamentales, no
por ello, todos los que se encuentran glosados en sus preceptos normativos,
de por si, merecen tutela penal. Un ejemplo claro, el principio de igualdad
constitucional, criterio rector en un orden democrático de derecho, que per-
mite el trato igualitario hacia todos los ciudadanos por parte de la Ley y,
las instituciones públicos. Empero, a partir de dicho concepto no se puede
convalidar la incriminación de conductas, que si bien pueden atentar contra
dicho principio, no manifiestan el contenido de injusto penal cualificado, que
se exige para la penalización de un comportamiento, reprobado ético-soctal-
mente, necesitado y merecedor de pena, de este modo pondríamos en grave
riesgo la tutela de las libertades fundamentales; (...) la tensión implícita en la
intervención punitiva puede resumirse en la necesidad de limitar la libertad
para proteger -junto a los valores restantes-, esa misma libertad695.
No negamos de ningún modo -con lo estimado-, la estrecha rela-

ción que debe existir entre el Derecho penal y la Constitución Política, en
el marco de la teoría del bien jurídico protegido, mas no es suficiente para
determinar la legitimidad de la intervención punitiva; como apunta Zugaldía
Espinar, no ofrece las garantías de seguridad necesarias como para erigirse
en un instrumento exclusivo para la selección y jerarquización de los valores
que el Derecho Penal esta llamado a proteger, su valor orientativo respecto
de ambas cuestiones para estar fuera de discusión896. Parte de una premisa
correcta, pero necesita de una mayor concreción limitadora, para construir
un criterio material que sirva de guía al legislador en la política criminal, en
sujeción a los principios de un Derecho penal democrático897. Así, GARCÍA-PA-
BLOS DE MOLINA, al sostener que no es correcto confundir los derechos funda-
mentales, reconocidos por la Constitución, con los bienes jurídicos: porque,
mientras aquellos encuentran su tutela en la Constitución, sólo algunos de
695 GARCÍA ARÁNÍ- M.; Constitución y Derecho Penal, veinte años después. En: Homenaje
al Dr. Marino Barbero Santos - In memorian, Vol. I, cit., p. 287.
696 ZUGALOIA ESPINAR, J.M.; Fundamentos de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 48.
697 Asi, O'-AIZOIA NOGALES, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 55.
ellos -y exclusivamente respecto a cierta clase de ataques- se convierten

en bienes jurídicos y alcanzan protección penal698.
Sentada la consagración constitucional, señala SILVA SÁNCHEZ, es pre-
ciso, pues, proseguir en la labor de concreción de las características de los
objetos penalmente protegibles, para lo cual será preciso tener presentes ios
principios político-criminales que han de inspirar de modo general el ejercicio
del ius puniendi del Estado899.
3. LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE DISCRIMINACIÓN EN EL CP

PERUANO
Siguiendo los lincamientos que han establecido los diversos instru-
mentos Internacionales, en el ámbito interno el delito contra la discriminación
fue regulada por la Ley N° 27270700, la misma que fue dada con posterioridad
a la ratificación de la Convención Internacional sobre la Represión y el Casti-
go del Crimen de Apartheid, mediante esta ley se incorporo, dentro de Título
XIV-A de la Parte Especial del CP el delito de discriminación en el artículo
3230701
En este articulado se sanciona al que discrimina a otra persona o gru-

po de personas, por su diferencia racial, étnica, religiosa o sexual, al respec-
to refiere CARO CORIA702, que la consideración de lo sexual como elemento
típico, si bien concuerda con el mandato constitucional del art. 2.2, la con-
veniencia político criminal de incardinar la discriminación de género en una
norma general orientada a erradicar toda forma de discriminación pasa por
otorgar o no una eficacia simbólica al Derecho Penal.
Mediante la dación de esta Ley, se pretender incluir un mayor número
de supuestos en los actos típicos de discriminación, es decir, de extender la
protección jurídica a toda una gama de aspectos que trascienden la vida del
individuo para con la sociedad. Fue una Ley muy esperada por ciertos secto-
res de la sociedad que promueven la Igualdad material en nuestro país, para
con determinadas personas que manifiestan ciertas particularidades, sean
étnicas, físicas, religiosas, políticas, etc.
698 GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A.; Derecho Penal - Introducción, cit,, p. 371.

699 SILVA SÁNCHEZ, J.M.; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, cit., p. 275.
700 Dada el 29 de mayo de 2000, denominada "Ley contra actos de discriminación.
701 El CP español, tipifica a dicha circunstancia, como una agravante genérica, artículo
22.4.
702 CARO CORIA, C; La tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional. En: Salmón, Elizabeth (Coord.): La Corte Penal Internacional y las
medidas para su ¡mplementación en el Perú, Lima, 2001, cit., p. 174.
Sin duda, es una demanda legítima en una sociedad que debe aspirar
a mayores oportunidades para todos sus ciudadanos, sin distinción de nin-
guna índole, pero para lograr tal fin no es suficiente con sancionar normas,
pues de eso nuestro país es un líder en la formación de normas legales y,
vaya que muchas de ellas no han alcanzado ni meridianamente los fines pro-
puestos; de tal manera que el Estado a través de sus entidades -estatales
encargadas-, debe convertirse en promotor y garante de los derechos de
todos los ciudadanos, en orden a evitar cualquier práctica discriminatoria;
utilizando los mecanismos que se desprenden del orden jurídico.
Por demás, debe señalarse que el Poder Congresal se equivoca cuando
sigue funcionalizándo al Derecho penal en objetivos que se condicen con su
ámbito legitimador, pues la Ley N° 28867 ha implicado una modificación al
artículo 323° del CP, ampliando la comprensión de las conductas típicas; lo
que refuerza el fenómeno del Derecho penal simbólico en el Perú. Debiéndo-
se relevar que a la fecha de la incorporación del artículo 323° al CP no se ha
producido ningún pronunciamiento jurisdiccional al respecto, ni con respecto
a una absolución o una condena, lo que confirma su finalidad esencialmente
pedagógica (ética-social).
Como Ib hemos subrayado en líneas anteriores, la incriminación de esta
conducta, no guarda correspondencia con los dictados de un Derecho pe-
nal democrático, que en estricto, ha de cautelar únicamente aquellos bienes
jurídicos, que hayan de tener reconocimiento constitucional y, que a su vez,
adviertan un plano de legitimidad material, en cuanto a la prohibición de con-
ductas que hayan de perturbar de forma significativa, la relaciones sociales,
con ello, se pone de relieve, que la norma penal asume fines promocionales,
ético-sociales y morales, que en la realidad no han de otorgar un mínimo de
eficacia, constituyendo una manifestación ornamental de la legislación, como
muchos delitos, que deberían ser únicamente sancionados a través del Dere-
cho administrativo.
4. BIEN JURÍDICO
Habiendo determinado la inadmisible incriminación de estas conducta,
conforme al ideario filosófico de un Derecho penal democrático, debemos, de-
finir el objeto de tutela, conforme a una expresión de hermenéutica juridica.
Convenimos que es la «igualdad» que se busca proteger, es aquella
entendida como principio en el ordenamiento jurídico, con rango de carácter
constitucional, según los postulados de un orden democrático de derecho.
La igualdad debe ser definida, como aquella conformidad de una cosa
con otra en naturaleza, calidad o cantidad, de la que se desprenden diversas
consecuencias jurídicas. Tiene su origen en la determinación de si la idea de
igualdad representa una realidad o una mera teoría.
Jurídicamente, la igualdad quiere decir que la ley no establece dis-

tinciones individuales respecto a aquellas personas de similares caracte-
rísticas, ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las
mismas posibilidades. No puede hablarse de igualdad, aún cuando exista
semejanza humana, porque no todas las personas tienen el mismo grado de
inteligencia, de fortaleza, de belleza, de iniciativa de valor, etc., por razones
naturales.
De las diferencias se deriva una consideración distinta de los hombres
frente a la ley, debiéndose tomar esta afirmación en el sentido de plena o
nula capacidad para gobernar sus actos por si mismos; en relación a la edad,
enfermedad, etc. Por eso se ha dicho que la verdadera igualdad consiste en
tratar desigualmente a los desiguales703.
Cabe precisar que la igualdad considerada como principio, significa
no necesariamente uniformidad, lo que no debe hacer pensar que el orde-
namiento jurídico no debe ser sensible a las diferencias étnicas, culturales y
sociales, porque no es posible someter o sacrificar costumbres o prácticas
diversas culturalmente. Como diría Alberto BINDER704, si la justicia no se abre
a la diversidad cultural termina siendo discriminatoria e imponiendo las valo-
raciones de alguna persona en particular o de un grupo social determinado.
Frente a la diversidad cultural, y en especial frente al caso de las comunida-
des indígenas, existe posibilidad de conciliar el derecho frente a la cultura.
A decir de BERNAL Puuoo, el principio y derecho a la igualdad se pro-
yectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley.
El primer nivel se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de igualdad
en aplicación administrativa y jurisdiccional de la ley y las relaciones entre
particulares. El segundo nivel, en cambio, alude al carácter que define a la
igualdad como derecho fundamental es decir, a su eficacia vinculante frente
ai Legislador705.
a. Sujeto activo
Cualquier persona, que por acción u omisión distinga, excluya, restrin-

ja o prefiera, por motivos de género, raza, etnia, idioma, religión, situación
703 OSSORIO, M.; Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires, Ar-
gentina: Ed. Heliasta S.R.L., 1987, cit., p. 362.
704 BINOER, A.M.; Proceso penal y diversidad cultural, el caso de las comunidades indíge-
nas, Revista Boletín Arto 1 No. 1. Guatemala: (s.e.) 1995, cit., p. 25
705 BERNAL PUUOO, C; El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, cit, ps.
215-216.
económica, enfermedad, discapacidad, estado civil; que impidiere o dificul-

tare el ejercicio de un derecho legalmente establecido.
El enunciado normativo no exige en principio alguna cualidad especial,
para ser considerador autor, sin embargo el revestimiento de la función pú-
blica, hace que la conducta básica se convierta en circunstancia agravante,
conforme se desprende del segundo párrafo del artículo 323° del CP.
La conducta típica, puede realizarse a través de una acción propia del
agente (efe propia mano) o, a través de una persona, que actúa con cegue-
ra sobre los hechos o afecto a una circunstancia de inimputabilidad, dando
lugar a una Autoría Mediata, conforme se devela de la propia descripción
típica, traída a más con la modificación efectuada por la Ley N° 28867.
Asimismo vemos, que según la nueva redacción normativa, se elevan
a actos de Autoría conductas de Instigación, cuando se dice que la modali-
dad del injusto típico, puede configurarse también, cuando el agente «incita
o promueve en forma pública actos discriminatorios...»; basta a efectos de
punición, que la conducta sea idónea, para que terceras personas, se vean
decididas a cometer actos de discriminación, sin necesidad de verificar que
aquellos se hayan producido.
Los actos puros de participación delictiva, toman lugar, cuando se fa-
cilita de ciertos medios al autor, para que ésta pueda perfeccionar la realiza-
ción típica.
b. Sujeto pasivo
Sería cualquier persona, grupo de personas o asociaciones, que por

acción u omisión se le impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho legal-
mente establecido o le sea violado un derecho humano (libertad, seguridad,
igualdad, dignidad, etc.), la cual en realidad sería el sujeto pasivo de la acción,
pues siguiendo la sistemática seguida en el Titulo XIV-A del CP, diríamos que
sujeto ofendido es la Comunidad Universal, al ser constitutivo de lege lata
como un delito contra la Humanidad. Es en esa línea, que observamos mayo-
res reparos, al no observar fundamento suficiente, para estar frente a la vul-
neración de normas de ius cogens. Máxime, si la reacción punitiva cuenta con
una intensidad de escasa gravedad, careciendo, por ende, del rigor punitivo
que merecen estos injustos.
En principio, a efectos de hacer un adecuado análisis de la descripción

típica del articulo materia de análisis, debemos definir el termino discrimi-
nación, en ese sentido GARCÍA PELAYO y OSORIO708 nos dicen que la discri-
minación consiste en separar, distinguir o diferenciar una cosa de otra, o
bien desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, económi-
cos, de origen, etc. La discriminación es: "Racial. Desigual trato, en cuanto a
prerrogativas, derechos y consideración social, etc., que se establece entre
individuos pertenecientes a las razas distintas"707.
Por tanto, del articulado se entenderá por discriminación, la anulación
o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, requerimientos de
personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación
técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos
de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado
civil, edad o de cualquier índole, esta misma descripción lo encontramos
en muchos de los instrumentos internacionales antes citado, sin embargo
coincidimos con Cario Coria708, en el sentido de que esta definición, bastante
limitada, solo es eficaz para efectos de las sanciones administrativas que
prevé el artículo 3o de la Ley N° 26772, según el cual: "Las personas natura-
les o jurídicas que, en ejercicio de su actividad a ira vés de sus funcionarios o
dependientes, incurran en las conductas que impliquen discriminación, anu-
lación, alteración de igualdad de oportunidades o de trato, en las ofertas de
empleo, serán sancionadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social;
y cuando se refieran al acceso a centros de formación educativa, serán san-
cionadas por el Ministerio de Educación".
El problema que se presenta es en cuanto a su delimitación con la es-
fera penal, dado que se corre el riesgo de vulnerar el principio del non bis
in idem, que proscribe la sanción y persecución sancionadora múltiple; una
problemática constante que genera el legislador, cuando tipifica las conductas
penalmente prohibidas, sobre la misma construcción legal, propia de las in-
fracciones administrativas, sin incluir algún dato a saber que puede otorgar un
disvalor suficiente. Siendo que en el presente caso, dicha tarea es en realidad
imposible, al no existir la posibilidad de construir un verdadero injusto penal.
Podemos decir, que los actos de discriminación pueden manifestar a
su vez un trato degradante, ello sucederá cuando se afecta gravemente la
706 GARCÍA-PELAYO y GRQSS, Ramón. Diccionario Larousse, manual ilustrado, cit, p. 308;
OSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, cit., p. 258.
707 Real Academia Española de la Lengua. Diccionario de la lengua española. 1fc 20*.
ed.; Madrid, España: Ed. Espacalpesa, 1984. Real Academia Española de la Lengua.
Diccionario de la lengua española. 2t., 21*. ed.; Madrid, España: (s.e.), 1992, cit., p.
318.
708 CARO CORIA, C; op, cit. p. 175.
personalidad humana, a la dignidad de la víctima, que mas se asemeja al tipo

penal de Tortura709.
En el segundo párrafo del articulado, se ha previsto como agravante,
la condición del autor de funcionario y/o servidor público; cualidad funcional,
que no resulta suficiente para poder aplicar dicha agravación, al requerirse
acreditar, que la comisión del delito obedeció al aprovechamiento y/o preva-
limiento del cargo público.
El último párrafo del injusto de discriminación, dice a la letra lo siguien-
te: «La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se
ha materializado mediante actos de violencia física o mental». No dudamos
que los actos de discriminación pueden ir aparejados con actos violentos,
mediante afectación a la integridad corporal o amenaza de lesionar bienes
jurídicos fundamentales, pero, la concreción ya de dichas acciones deter-
minan el despfazamiento de la tipicidad a los delitos de Lesiones, donde el
acento del disvalor, se basa esencialmente en la lesión a la salud de las per-
sonas. Debiéndose desdeñar lo dicho, si es que la violencia o la amenaza,
no cuentan con la suficiente aptitud para lesionar con suficiente gravedad al
bien jurídico, de manera que serían faltas contra las personas o en su defec-
to el delito de Coacciones.
Podría decirse que en este último caso, podría admitirse un Concurso
delictivo7,10, donde la aplicación de la sanción sería absorbida plenamente
por el delito de Lesiones, al tener el delito de Discriminación, una pena de
dos a cuatro años de pena privativa de libertad, pudiéndose incrementar la
pena, según la reforma producida por la ley N° 28726 a los artículos 48° y
50° del CP.

En el injusto de discriminación, estamos frente a un delito de resulta-
do, por tanto el bien jurídico que se busca proteger es la igualdad de trato;
el mismo que se afectará cuando el comportamiento de discriminación se
materialice en contra de una persona o grupo de personas, siempre que se
evidencia el propósito de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos de la persona, finalidad ulterior, que por lo general
estará presente en esta clase de conductas disvaliosas. Aspecto, que de
709 La conducta del "trato degradante", es constitutivo de delito en el articulo 173" del CP
español.
710 Un conflicto aparente de normas penales debe ser rechazado, no podría decirse que
el delito de discriminación, mediando dicha tipificación, absorba al delito de Lesiones,
vaciando de contenido un bien jurídico de alto nivel de consagración constitucional.
cierta forma incide en un plano de valoración, de dejar de lado actos de míni-

ma lesividad social, como no contestar el saludo a una persona, o de tratarlo
con apelativos.
Al haberse reconocido a esta figura, como un delito de resultado, he-
mos admitir un delito tentado, cuando la conducta importe una peligrosidad
objetiva ai bien jurídico tutelado.

Es una figura penalizable sólo en su variante dolosa, conciencia y vo-
luntad de realización típica; el agente sabe que está realizando actos de dis-
criminación, con suficiente aptitud y/o idoneidad, para anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona.
Dicho lo anterior, vemos que aparte del dolo, el componente subjetivo
del injusto viene informado por un ánimo de naturaleza trascendente.
CAPÍTULO V
Art. 324.- "Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipu-
lacián genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido
con pena privativa de la. libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme al Articulo 36, incisos 4 y 8".
Es sabido que el desarrollo incesante de la ciencia ha de resultar en
provecho de la humanidad, de posibilitar mejores condiciones de vida, crean-
do las condiciones necesarias para que el hombre pueda alcanzar sus fines
más preciados; aquello constituye un contenido axiológico de primer orden,
que indudablemente otorga plena legitimidad a las investigaciones científi-
cas, sobre todo, aquellas destinadas a encontrar la cura a múltiples enferme-
dades, que han ido apareciendo en las últimas décadas.
No olvidemos que las innovaciones científicas, han propiciados una
nueva descripción sociológica, donde la tecnología promueve la evolución
permanente de la sociedad; a la vez, un desarrollo impresionante, que se
cataliza en una serie de instrumentos, herramientas, maquinarias, como la
robótica, la ciencia informática así como la creación de aparatos de gran so-
fisticación, trayendo a colación nuevas demandas en el mercado de consu-
mo, que de cierta forma, incide en el plano de valores cultivados por miles de
años, donde el individuo es ahora presa, de los productos que dicha tecno-
logía le ofrece, dejando de lado a veces, valores y/o costumbres que nunca
deben perderse, so pena de deshumanizar al hombre, tanto en un trasfondo
ético como espiritual.
Así, se observa un campo muy fecundo de las investigaciones cien-

tíficas que toma lugar en los mecanismos de reproducción asistida, en las
inseminaciones inducidas (in vitro), que de forma fundamental, se aleja a
la forma tradicional de procreación humana. Una gran industria de la nata-
lidad, sale hoy a flote, ante innumerables parejas que no están en posibili-
dad de procrear a sus hijos, por la vía normal y natural. Por otro lado, surge
la ciencia «Bio-genética», que se encarga de estudiar en profundidad, el
patrimonio genético de los seres humanos, una dimensión que trasciende
un ámbito estrictamente médico, al penetrar en un plano multifactorial, don-
de ingresan al debate, cuestiones dé toda índole, desde éticos, morales,
religiosos y, jurídicos. ROMEO CASABONA711, en referencia al desarrollo de las
Ciencias Biomédicas, apunta, que estos avances sitúan a los profesionales
de la Medicina y a los investigadores ante decisiones progresivamente más
complejas, de modo que va siendo cada vez más frecuente encontrarse
ante la dificultad de adoptar decisiones racionales en el mejor interés de
sus pacientes o de las personas afectadas por su acciones.
El compromiso de la ciencia, es de generar las condiciones necesa-

rias, para que el hombre pueda desarrollarse en sociedad, no sólo én lo
que respecta a las actuales generaciones, sino también de las generaciones
venideras; de seguro, que toda investigación científica no sólo se interesa
en analizar los efectos inmediatos, puesto que las repercusiones a futuro, ha
de ser una preocupación constante, que en puridad haya de resultar benefi-
ciosos y, no riesgosos para la propia identidad del ser humano así como su
diversidad genética.
Entonces, si las investigaciones científicas, de forma concreta, las lle-
vadas al campo de la Genética no pueden tomar lugar, sin ninguna reflexión
sobre sus consecuencias, de modo, que se ve la necesidad de regular di-
chos estudios científicos, que sin coartar el avance de la ciencia, estén de-
limitados con ciertos parámetros, que en términos estrictamente jurídicos,
supongan una normativa destinada a fijar los limites que dichas investigacio-
nes no pueden rebasar. En el marco de esta regulación jurídica, el Derecho
penal de intervenir también, pero sólo ante la identificación de bienes jurídi-
cos -merecedores y dignos- de tutela punitiva, en sujeción a los principios
de subsidiariedad y de ultima ratio.
Un contenido ético social, en cuanto reprobación de una determinada
conducta, puede validar la sanción de un dispositivo legal, por lo general ad-
ministrativo, sin embargo, ello no resulta suficiente dato a saber, para proce-
der su incriminación, de acuerdo a los principios de una sociedad democráti-
711 ROMEO CASABONA, C.M.; El Derecho y la Biotótica ante los limites de la vida humana,
cit., p. 3.
ca de derecho. La injerencia sancionadora del Derecho penal, sólo ha de ser

legítima ante graves perturbaciones de las relaciones sociales, o cuando se
ponga en riesgo la propia personalidad del ser humano.
2. LA CIENCIA GENÉTICA, EL DERECHO GENÉTICO Y LA BIOÉTI-

CA
A este estudio le interesa, determinar el campo de acción de La Ge-
nética, los objetos que comprende, en suma todo este amplísimo bagaje
cognoscitivo, que ha adquirido ribetes de consideraciones muy complejas,
pero a la vez atractivas de conocer.
Desde que J. Watson y F. Crack descubrieron la estructura del ADN
(1943), escribe ASCENSIÓN CAMBRÓN, la biología celular y la genética molecu-
lar, hasta el presente, con la conclusión del Proyecto Genoma Humano, po-
demos afirmar que se ha producido una revolución en el campo de la inves-
tigación científica. El conjunto de conocimientos fundamentales conseguido
no ha tardado en hacerse ciencia aplicada que, en forma de biotecnologías,
ha transformado la agricultura, la ganadería y la medicina; la aplicación de
estas técnicas a estas materias ha buscado obtener mayores beneficios a
partir de la creación de nuevos organismos vivos con interés comercial; para
la descontaminación con las bacterias y mamíferos (cerdos) para la obten-
ción de proteínas humanas de interés farmacéutico -como la insulina, la
hormona del crecimiento, o determinados factores de coagulación sanguí-
nea-, diagnóstico prenatal de enfermedades hereditarias, fecundación in
vitro (FIV), terapia genética y clonación; estas técnicas se emplean también
para la identificación de lo que se llama "huella genética" de uso-forense y
judicial712.
Una puesta en escena del uso de material genético, resulta la pro-

creación humana asistida, a partir de métodos, como la fecundación in Vitro,
mediando la conjunción del óvulo con el espermatozoide, al margen del útero
de la mujer; dando lugar a los llamados embriones, los que son tratados pre-
viamente, para luego ser implantados al aparato reproductor femenino.
Ciertamente, las modernas técnicas de reproducción asistida (en oca-
siones tan sólo de perfeccionamiento o la extensión de sus acceso a la po-
blación), ofrecen una panorama muy sugestivo en este contexto cuando tan-
tas implicaciones nuevas están originando para el devenir del ser humano,
en particular por sus derivaciones hacia la ingeniería genética, y no cabe
duda que su proximidad con todo lo que concierne a la vida humana, en este
712 ASCENSIÓN CAMBRÓN; Patrimonio Genético y Derechos Humanos Colectivos, Universi-

dad Carlos III de Madrid. Revista de Enfermería, 2002, p. 1.
caso con su comienzo y con al evolución de la especie humana, que durante

tantos milenios ha mantenido sus características biológicas inalteradas, des-
pués de otros muchos de evolución y de adaptaciones713.
A partir de estos grandes avances científicos surge la necesidad por
regular normativamente dichos aspectos, dé acuerdo a un confín de valores
éticos y jurídicos, propiciando la aparición del «Derecho Genético», como una
forma de-tutelar los valores fundamentales del hombre y de la raza humana,
que a partir de directrices deónticas y epistemológicas pueda formular prin-
cipios, criterios rectores que en su conjunto limiten el objeto de estudio de la
genética y, en particular los derechos que tiene que tomar en cuenta en su
desarrollo y aplicación.
El Derecho, como ciencia dogmática y positivizada, ha de estar some-
tido a una constante revisión y dinámica, fruto de la evolución de las estruc-
turas sociales, de recoger las nuevas actividades sociales y científicas, en
cuyo permanente devenir, exigen una adaptación y valoración de estas des-
cripciones sociológicas y tecnológicas, motivando la cultivación por adecuar
la consideración valorativa de la ciencia a los postulados teórico-concep-
tuales que emanan de la Ciencia del Derecho71"*. En este caso, de elucubrar
postulados que sirvan adecuadamente a que el desarrollo de la Genética no
desborde los fines axiológicos que esta llamada a servir, dicho de otro modo:
de cautelar los derechos fundamentales en la actividad de la Bio-genética;
según un modelo específico, será la regulación de la investigación genética,
en cuanto la manipulación del ADN, la sustitución de los genes y la alteración
del patrimonio genético de una persona. De ahí que para el Derecho penal715
sirva este estudio dogmático, para determinar su esfera de intervención, con-
forme a los postulados que emergen de sus principios de subsidiariedad y
de ultima ratio,
Vemos, que el derecho positivo nacional, no cuenta con una normativa

que en específico, de un tratamiento legal a las prácticas de Manipulación
Genética, sólo encontramos en el artículo 1o del CNA - Ley N° 27337, que se
orienta a garantizar la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o
manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico
713 ROMEO CASABONA, C.M.; El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana,
cit., p. 6.
714 En palabras de ROMEO CASABONA, el problema jurídico consiste en detectar los nuevos
valores ético-sociales necesarios para asimilar o hacer frente a esa también nueva
realidad social, en cómo se integran en el Derecho y, lo que no es menos importante,
cómo se van perfilando o «creando» esos valores ético-sociales; El Derecho y la Bio-
ética ante tos limites de la vida humana, cit., p. 9.
715 Así, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Comentarios al Código Penal, Vol. II, cit., p. 815.
o mental; por su parte, el artículo 7o de la Ley General de Salud - Ley N°

26842, dispone en su segundo párrafo, que está prohibida la fecundación de
óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación
de seres humano. Por consiguiente, urge el desarrollo de toda una normati-
va, que en particular y en forma específica, pueda desarrollar cabalmente el
Derecho Genético en nuestro país, no podemos esperar que dicha temática
cobre una mayor vigencia, para proceder a legislarla.
¿Qué es el ADN? El ácido desoxirribonucleico es portadora de la in-
formación química,, que permite la transmisión de la información genética de
una célula a sus células hijas; importa la estructura de la información genéti-
ca, determinando las características del individuo.
Las pruebas sostenidas sobre el ADN significan la aplicación médica,
de los avances de la genética; experimentación que se emplea generalmen-
te para el diagnóstico de enfermedades, para confirmar el padecimiento de
ciertos males así como pronóstico de enfermedades, dé cara a futuro, tanto
en la persona como en su descendencia.
En el ámbito probatorio, la prueba de la ADN, ha incidido de forma
notable, en la acreditación de paternidad, en los procesos de filiación extra-
matrimonial, en vista de su alto nivel de certeza y fiabilidad.
La Ley N° 27048 define en su primer articulado lo siguiente: "En los
casos de negación de paternidad matrimonial, impugnación de maternidad y
acción de filiación a que se refieren los Artículos 363, 371 y 373 del Código
Civil es admisible la prueba biológica, genética u otras de validez científica
con igual o mayor grado de certeza". N
El inc. 5) del artículo 363° del CC, dispone a la letra que: "Cuando se
demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cien-
tífica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El
Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o
mayor grado de certeza"; mientras, que el inc. 6) del artículo 402°, establece
que: "Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo
a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con
igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de
las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimien-
to por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas
y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo
como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Artí-
culo 415. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo
de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El Juez
desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor
grado de certeza".
El Genoma, por su parte, viene a constituir un conjunto de material
genético de un ser humano, cuyo soporte físico es el ADN, contenido en los
cromosomas. Se sabe, por estudios científicos, que un hombre recibe ta mi-
tad de la dotación de cromosomas de su padre y la otra mitad de su madre,
dando como producto, un nuevo ser, portador de un patrimonio genético,
cuya especificidad permite distinguirlo de los demás; es por ello, que el exa-
men del ADN, se erige como un medio, de gran fiabilidad y certeza, para la
identificación de personas, así corrió establecer vínculos de filiación paterna
y materna.
El denominado «Proyecto del Genoma Humano»718 importa un pro-
yecto internacional de investigación científica, cuya finalidad esencial es la
determinar la secuencia de pares de bases químicas que componen el ADN,
a efectos de identificar los genes del genoma humano, que fuera fundado
en el año de 1990 en el Departamento de Energía y los Institutos de Salud
de USA, bajo la batuta de James D. Watson. Como es sabido, por dichas
investigaciones el Genoma Humano717 es la secuencia de ADN de un ser
humano, compuesto aproximadamente por 25,000 a 30,000 genes distin-
tos, conteniendo cada una de ellos una información codificada. Por medio
de estos conocimientos, se puede anclar a diagnósticos más precisos, en
cuanto al desarrollo y/o evolución de enfermedades. Secuencia genética
que debe ser objeto de regulación positiva, pues no olvidemos que se trata
de información referida a la intimidad y personalidad humana.
Cada persona tiene su propio genoma, el cual guarda una gran se-
mejanza, con todos los de su propia especie; información, que se encuentra
almacenada en todas y cada una de sus células y que le define e identifica
como ser único e independiente, es lo que conocemos como su patrimonio
genético o genoma. Por consiguiente, la información genética es estricta-
mente confidencial, al pertenecer a la identidad de la persona humana, que
puede ser quebrantada, cuando se accede a dicha información, más aún,
cuando es divulgada.
Por su parte, el término «Bioética» fue acuñado por VR Potter, hacien-
do alusión a los efectos del desarrollo tecnológico, al mundo axiológico, es
716 Vide, al respecto, ROMEO CASASONA, C.M.; El Derecho y la Bioética ante los limites de
la vida humana, cit., p. 7.
717 Los investigadores científicos han determinado el orden del 98% de los 3,000 millones
de pares de nucleótidos que forman el genoma humano.
decir, la ruptura de ciertos valores de la ética, produce del avance vertiginoso

de la ciencia. Una suerte de reflexión hacia las consecuencias, que han ido
generándose, a través del desarrollo científico y tecnológico, que pueden
traer consigo amenazas latentes para la humanidad, en cuanto a la mani-
pulación de la identidad del hombre, del cosmos y del medio ambiente. De
analizar el desarrollo de la ciencia a la luz de los valores esenciales de la
humanidad y del hombre, de profundo arraigo axiológico, en mérito a consi-
deraciones ontológicas y epistemológicas.
Lo que se está viviendo en la actualidad, con el cambio climático, con
todo un fenómeno que no se veía hacía miles de años, donde se advierte el
calentamiento global, el efecto invernadero y otras fenomenologías ponen
de relieve los efectos devastadores de la propia acción humana. Planos de
acción que también aparecen en el campo de la genética; en todo caso, lo
que se pretende esta rama de la deontología no es sólo la sensibilización de
la problemática en cuestión, sino también la asunción de responsabilidades,
por los actores involucrados.
La Bioética es, por tanto, una ciencia reflexiva y ética a la vez, pro-
poniendo aquellos aspectos fundamentales, que deben tomarse en cuenta,
para poder formular un puente entre la ciencia y los valores humanos; en el
sentido, de ajustar el desarrollo de la tecnología a los principios ético-socia-
les, que permitan a su vez, incidir en una concientización del ser humano,
sobre su gran responsabilidad en este devenir científico, en cuanto retos,
perspectivas y exigencias, como basilar programático de ineludible cumpli-
miento.
El concepto ético-social del cual se nutre también el Derecho penal,
para efectos de la construcción de la conducta penalizable.
Según los pilares del Instituto Kennedy y el Hastings Center, la fina-
lidad de esta ciencia era la de generar la discusión interdisciplinar entre la
medicina, la filosofía y la ética, tratando de revivir los valores tradicionales de
la ética médica, de fiel reflejo en un pasado no muy remoto.
Ante toda investigación científica surge inmediatamente un interrogan-
te ético, de si tal o cual desarrollo puede o no repercutir en un valor humano,
en este caso, sería el siguiente: ¿Existe un derecho individual a procrear?
¿Puede aceptarse la modificación genética, a fin de mejorar la raza huma-
na? ¿Puede permitirse la clonación de seres humanos, sabedores de su
afectación a la-singularidad del individuo?
Las respuestas ante tales dilemas718, han de sustentarse sobre el idea-

rio filosófico del texto ius fundamental, cuyo pórtico se construye sobre la
base de la ortología humana, como soporte basilar de toda la construcción
jurídica; de forma, que anclamos en el concepto de «Derechos Humanos»,
como normas de ius cogens, que no pueden ser relativizadas bajo ningún
concepto y circunstancia, estamos hablando de su contenido esencial, el
núcleo más duro de los bienes jurídicos fundamentales, merecedores de
una protección jurídica nacional e internacional, como bastión de la proclama
garantista, que se expone según la visión humanista, que irradia los primeros
preceptos de la Ley Fundamental. En tal-entendido, toda interpretación que
sobre ello haya de elucubrarse, debe realizarse a la luz del propio concepto
de persona humana, que recibe tutela jurídica desde su concepción hasta
su muerte719.
Conforme lo anotado, la dignidad humana, es un valor inherente al

individuo, que no puede ser coartado, limitado y/o restringido, en aras de
obtener otros fines, conforme al apotegma kantiano. De ahí, que sea objeto
de discusión, cuales son los derechos que puede otorgarse al embrión.
Los seres humanos somos en esencia individuos diferenciados unos
de otros, si bien pueden compartirse cierta herencia genética, no es menos
cierto, que el hombre es por sí distinto a los demás, aún en el caso de los
gemelos (a menos que sean idénticos), cada uno cuenta con un patrimonio
genético singular. Es, entonces, la propia naturaleza humana, que se erige
como un obstáculo, ante pretendidas acciones, por crear replicas de seres
humanos, que tomar lugar a través de la «Clonación Humana», ello afecta
la identidad del ser humano, su Patrimonio Genético; asimismo, se pone en
riesgo, el futuro mismo de la humanidad, pues precisamente la diversidad
genética, permite desarrollar curas a las diversas enfermedades que azotan
el planeta; no obstante, ha de reconocerse que las prácticas científicas so-
bre el Genoma humano son también provechosas para la cura de males y
enfermedades. En todo caso, lo que se tiende a reprobar, no es la actividad
científica per se del patrimonio genético humano, sino más bien los fines,
718 Asi, FERRAJOU, al escribir que los dilemas no sólo morales sino también jurídicos del
primero tipo están con seguridad destinados a aumentar con los progresos científicos
y tecnológicos. La pregunta a la que hay que responder es si -partiendo de la acep-
tación de los principios de la separación de derecho y moral y de utilitarismo jurídico,
(...), esta igualmente justificado que crezca, y en qué forma, el papel del derecho;
Democracia y garantismo, cit., p. 171.
719 Así, GONZÁLEZ CUSSAC, al sostener que "el límite que en todo Estado de Derecho viene
representado por la idea de dignidad humana, y de los derechos fundamentales, no
puede ni debe nunca olvidarse, orillarse o franquearse; Comentarios ai Código Penal,
Vol. II. cit., p. 816.
que en algunos casos pueden resultar contrarios a los valores fundamenta-

les del hombre y de la raza humana; por tales motivos, las limitaciones que
han de procurarse a la investigación genética por parte de la medicina, han
de verse desde un plano individual y colectivo.
La «Declaración Universal del Genoma y de los Derechos Humanos",
prescribe en sus articulados primeros, lo siguiente: "El genoma humano es la
base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana
y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido
simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad.
Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos,
cualquiera que sean sus características genéticas. Esta dignidad impone que
no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se res-
pete el carácter único de cada uno y de su diversidad.
El genoma humano, por naturaleza evolutivo, está sometido a mutacio-
nes. Entraña posibilidades que se expresan de distintos modos en función
del entorno natural y social de cada persona, que comprende su estado de
salud individual, sus condiciones de vida; su alimentación y su educación".
De lo expuesto se colige que la investigación y/o tratamiento del geno-
ma humano no puede realizarse de forma discrecional, sino que el médico
y/o científico debe sujetarla a la dignidad humana y, a recabar el consen-
timiento de la persona afectada. Así, la DUGHDHA, al estipular que: "Una
investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con el genoma de
un individuo, sólo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa de los riesgos
y las ventajas que entrañe y de conformidad con cualquier otra exigencia de
la legislación nacional. En todos los casos, se recabará el consentimiento
previo, libre e informado de la persona interesada. Si ésta no esté en condi-
ciones de manifestarlo, el consentimiento o autorización habrán de obtener-
se de conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el interés
superior del interesado".
Como se ha manifestado -lineas atrás-, las investigaciones científicas
han de resguardar siempre, su finalidad axiológica, esto es, de servir a las
necesidades elementales del hombre, sólo aquellas que redunden en su be-
neficio, tomando en cuenta el contenido esencial de los derechos fundamen-
tales, como una vía legítima, de balancear el interés científico con los valores
humanos más preciados. La DUGHDH, dispone al respecto, que: "Ninguna
Investigación relativa al genoma humano ni ninguna de sus aplicaciones, en
particular en las esferas de la biología, la genética y la medicina, podrá pre-
valecer sobre el respeto de los derechos humanos, de las libertades funda-
mentales y de la dignidad humana de los individuos o, si procede, de grupos
de individuos". Nótese que la limitación científica, tiene como sustento no

sólo la individualidad del hombre, sino también de los colectivos humanos.
Es de verse entonces que las investigaciones genéticas, proporcionan
enormes bondades a la humanidad, en los mas variados ámbitos de la cien-
cia, no obstante, pueden presentarse ciertas problemáticas cuando su mani-
pulación pueda alterar el mapa genético de los seres humanos, propiciando
ciertas' consecuencias, indeseables para la evolución misma de la humani-
dad. Como apunta ROMEO CASABONA, el derecho a la investigación científica
se inscribe como una proyección déf derecho a la creación científica, con el
cual se atienden de forma primaria los intereses del investigador o científico,
pero también los colectivos de promover el progreso científico por los bene-
ficios generales que pueden derivarse para la sociedad720.
3. LA CLONACIÓN
La creación de un ser humano importa la unión del óvulo de la mujer
con el espermatozoide del varón, dando lugar a una nueva vida humana,
dotada de singularidad y de individualidad, lo que lo distingue de los demás,
inclusive de sus ascendentes, al constituir un mapa genético singular.
El gran avance de la ingeniería genética, ha permitido a la ciencia,
ejecutar y/o manipular los genes de organismos vivos, a efectos de crear
individuos idénticos, a partir de los cromosomas que componen el AON.
La clonación se realiza de forma natural en múltiples organismos exis-
tentes en la naturaleza, por ejemplo entre los vegetales, las bacterias y en lo
seres humanos: los gemelos monocigóticos. La clonación artificial se realiza
insertando el gen que se desea multiplicar en el ADN de una bacteria721.
IRABURU, nos ilustra al respecto, señalando que la posibilidad de clonar
se planteó con el descubrimiento del ADN y el conocimiento de cómo se
transmite y expresa la información genética de los seres vivos. Debiéndose
recordar que un determinado animal está compuesto por millones de células,
que vienen a ser como los ladrillos que forman el edificio que es el ser vivo.
Esas células tienen aspectos y funciones muy diferentes. Sin embargo todas
ellas tienen algo en común: en sus núcleos presentan largas cadenas que
contienen la información precisa de cómo es y cómo se organiza: el ADN722.
720 ROMEO CASABONA, C.M.; El Derecha y la Bioética ante los límites de la vida humana,
cit., p. 7.
721 ASCENSIÓN CAMBRÓN; Patrimonio Genético y Derechos Humanos Colectivos, cit., p. 1.
722 IRABURU, M.; Sobre la clonación. Conferencia pronunciada en Pamplona, ef 29 de
agosto de 2006, en el Curso de actualización para profesorado "Ciencia, Razón y
Esto es así por una razón muy sencilla: todas las células de un individuo de-
rivan de una célula inicial, el embrión unicelular o zigoto. Esta célula peculiar,
que es ya una nueva vida, se obtiene de forma natural por la fusión de las
células reproductoras, óvulo y espermatozoide, cada una de las cuales apor-
ta la mitad del material genético (la mitad de los planos)723.
El conjunto de genes de un organismo se llama genoma y contiene
toda la información necesario para el desarrollo, mantenimiento y reproduc-
ción de cualquier ser vivo. Asentado sobre esos conocimientos básicos, en
los últimos años se han manipulado genéticamente vegetales (algodón, soja,
maíz, etc.), animales (ostras, ratones, ovejas, etc.) y también seres huma-
nos: en materia reproductiva, diagnóstica, terapéutica y puede que en clo-
nación724.
La clonación adquirió notable publicidad, con la obtención de la ove-
ja Dolly, que fue producto de una transferencia nuclear desde una célula
donante distinta a un óvulo no fecundado y sin núcleo, implantada de una
hembra portadora, cuya procedencia era de la glándula mamaria de un ani-
mal adulto. Luego, transfirieron el embrión al útero de una segunda oveja
Blackface que serviría como madre sustituta, meses más tarde esta madre
sustituía daría a luz a una hermosa oveja de raza doeset, que poseía el mis-
mo material genético que la oveja donante del núcleo.
SI esta técnica de clonación fuese utilizada en seres humanos podrían
obtenerse réplicas genéticas de la persona donante del núcleo celular que se
transferiría al óvulo enucleado previamente y hasta puede ser que, a su vez,
la mujer donante del primer núcleo pudiera ser la mujer que gestara al em-
brión resultante, con lo cual podríamos imaginar el ahorro de parientes725.
El primer experimento de clonación en embriones humanos que se
conoce fue el realizado en 1993 por Jeny Hall y Robert Stilman, de la Univer-
sidad de George Washington. Se habían conseguido embriones humanos
mediante la división artificial de un óvulo fecundado, tomaron un óvulo ex-
traído de una mujer, lo mezclaron en un platillo de laboratorio con esperma,
siendo colocado en una incubadora a 37 grados centígrados. Al día siguiente
Fe", organizado por el Instituto Superior de Ciencias Religiosas de la Universidad de

Navarra; ver la página: www.unav.es/cryf/clonacion.html.
723 IRABURU, M:, señalando que en el zigoto tenemos ya la formación de cómo va a ser el
nuevo organismo: su sexo, sus características físicas, todo: los pianos completos; La
clonación, cit., p. 2.
vieron que había sido fecundado por varios espermatozoides por lo que el
embrión era ¡nviable y decidieron utilizarlo para un experimento.
El proyecto del científico en Gran Bretaña Wilmut, del instituto Roslin
de Edimburgo, pretende clonar embriones que tienen la enfermedad de las
neuronas motrices a partir de pacientes que la sufren. Se pretende extraer
las células de esos enfermos para implantarlos en óvulos no fertilizados y
crear así embriones clonados. Las células de los embriones pueden utilizar-
se para ver con todo detalle cómo progresan ese tipo de enfermedades de-
generativas y permitirá avanzar rápidamente en la comprensión del proceso
de degeneración de las neuronas motrices.
El abordaje de la manipulación genética, tiene que darse desde dos
ámbitos a saber: técnica y ética. Técnicamente, la manipulación genética es
"aquel procedimiento que intenta modificar, o alterar el patrimonio genético
de un ser viviente, sea en su integridad como en sus sustancias o compo-
nentes. Es la intervención o instrumentación directa para dirigir o alterar un
organismo trayendo consecuencias dañinas y alterando su esencia natural.
Otros autores como PERIS RIERA728 refieren que la manipulación ge-
nética es aquella práctica que comporta la modificación de los caracteres
naturales del patrimonio genético. Supone la creación de nuevos genotipos,
mediante la transferencia programada de un segmento específico de ADN
que contiene una particular información genética, de un organismo viviente
a otro.
A decir de MORILLAS CUEVA, la clonación es cualquier medio o procedi-
miento capaz de crear seres humanos idénticos entre sí, bien sea actuando
exclusivamente sobre preembriones, bien sea utilizando material celular de
otros embriones, fetos o seres humanos nacidos o muertos727.
Punto importante a saber, por tanto, es que la «Manipulación Genéti-
ca» no debe ser en principio una práctica prohibida por el Derecho, pues a
partir de su empleo médico es que se pueden obtener diagnósticos mas pre-
cisos de ciertas enfermedades, para aplicar técnicas terapéuticas así como
para descifrar el mapa genético del individuo y, así poder reservar esa infor-
mación para coadyuvar la cura de enfermedades.
La manipulación genética con fines terapéuticos mediante la interven-
ción génica de células somáticas en un individuo, no es otra que aquellas
726 PERIS RIERA, J.M.; La regulación Penal de la manipulación genética en España (Princi-
pios penales fundamentales y tipificación de las gene-tecnologías), Valencia. Civitas,
1995, cit., p.38
727 MORILLAS CUEVA, L; Delitos relativos a la Manipulación Genética, cit., p. 187.
práctica utilizada para curar determinadas enfermedades o defectos en las

personas, enfocada desde este ámbito la manipulación genética con fines
terapéuticos no merece reproche alguno, si bien se altera el patrimonio ge-
nético de un individuo, se hace con la finalidad que en el futuro viva saluda-
blemente. Científicamente implica la posibilidad de evitar, controlar enferme-
dades hasta hoy incurables, aunque tal vez prevenibles, como por ejemplo
el cáncer. En este sentido, en nuestros días la ciencia está poniendo al ser-
vicio de la humanidad el llamado proyecto genoma humano, que permite,
entre otras cosas, saber si esa persona tiene tendencia a contraer algún
tipo de enfermedad, genética por su puesto; es decir lo que nos permitirá es
acceder a un inmenso volumen de información728. Son muchas las conside-
raciones éticas que pueden hacerse en torno a la clonación humana. Una
aproximación sería considerar el fin de la clonación: si es obtener un nuevo
ser desarrollado (clonación con fines reproductivos) o un embrión que será
destruido para proporcionar células o tejidos (clonación humana con fines
terapéuticos)729.
Como podemos apreciar, el avance de la biomédica y biogenética nos

abre la posibilidad tai vez no de curar o evitar una determinada patología,
pero, por lo menos, de ganarle de mano a la naturaleza y en cierta forma
anticipar lo que tiene pensado para nosotros y, por sobretodo, implica la
potencia de tratar la enfermedad aun cuando ésta no ha presentado sus
primeros síntomas. No obstante, estos procedimientos deben ser realizados,
bajos ciertos presupuestos, en cuanto a la utilización del embrión, sea este
no viable ante situaciones de extrema necesidad.
Sobre esta temática, de tanta complejidad, ROMEO CASABONA anota que
la clonación en cuanto tal, como procedimiento de soporte de las técnicas de
reproducción asistida (p. ej., para la obtención de más embriones preimplan-
tatorios cuando es difícil de obtener óvulos de la paciente; o si se separan
una o varias células del cigoto -totipotente- para efectuar un diagnóstico ge-
nético) no es en si mismo rechazable, puesto que no implica necesariamente
manipulaciones genéticas; sí lo sería, por el contrario, si se manipula el ADN
con fines selectivos para dar lugar a la continuación de seres idénticos, y
también si se preservan embriones in vitro congelados para implantarlos
después del nacimiento del primer individuo surgido de ese conjunto de clo-
nes, haya fallecido o no730.
728 www.googlexom: Revista jurídica N* 10- Manipulación Genética y Clonación, Stelta

Maris Martínez.
729 IRABURU, M.; Sobre la clonación, cit., p. 5.
730 ROMEO CASABONA, C.M.; El Derecho y la Bioética ante los limites de la vida humana,
cit., p. 372.
Se advierte toda una encrucijada, que ha de resolverse conforme a los

estudios científicos -sobre la materia-, en concatenación con valoraciones
éticas y sociales, que puedan ofrecer una lectura idónea, de aquellos cam-
pos que han de ser regulados por el Derecho. A lo que la presente Investiga-
ción interesa, determinar con corrección, el plano de actuación del Derecho
penal, sabedores que dicho instrumentos no puede constituirse un factor
limitador de las investigaciones científicas, por lo que su incidencia regulati-
va ha de tomar lugar a través de su fin preventivo-tutelar de bienes jurídicos
fundamentales. A decir, de ROMEO CASABONA al Derecho Penal le sigue co-
rrespondiendo la exclusiva tarea de protección de bienes jurídicos, es decir,
de los bienes, valores e intereses fundamentales pertenecientes al individuo
(que pueden recaer en el objeto de los derechos subjetivos de este) y a la
comunidad, frente a las conductas que los lesionen o pongan en peligro,
siempre que impliquen al mismo tiempo un infracción grave de las normas
ético-sociales vigentes en la sociedad en un momento determinado731.
Con ello, estamos ante un estado de discusión, que difícilmente puede
ofrecer de forma acabada decisiones de política criminal, en tanto, un tema
de harta dificultad, como la Genética, amerita una valoración dinámica y
constante, desde una perspectiva de lege lata y de tefe ferenda. Es en este
contexto, que se sanciona la Ley N° 27636 del 16 de enero del 2002, en la
que se incorpora en el marco del Título XIV-A - «Delitos Contra la Humani-
dad», el delito de manipulación Genética.
4. BIEN JURÍDICO
Siguiendo la sistemática seguida en el texto punitivo, diríamos que el
bien jurídico es la «Humanidad», lo que en principio resulta correcto, sin em-
bargo, con ello decimos muy poco.
La raza humana se constituye a partir de una serie de pueblos, cul-
turas, etnias, comunidades, que a la largo de toda la evolución de la huma-
nidad, ha incidido en lo que conocemos con los nombres de pluralidad y
diversidad; ha de ser desdeñada y rechazable, aquella posturas de antaño,
que añoraban una comunidad de gentes, basada y sostenida sobre un úni-
co patrón racial, como se proclamada en la ideología nacional-socialista en
Alemania, fue precisamente la idea de la raza y del pueblo como un todo,
lo que generó el exterminio -masivo y sistemático-, del pueblo judío; (...)
una especie está formada por individuos particulares inmersos en procesos
dinámicos de singularización respecto a los cuales son clave los conceptos
de "diferenciación" y herencia. El proceso de especificación del ser individual
731 ROMEO CASABONA, C.M.; El Derecho y la Bioética ante los limites de la vida humana, cit.,
ps. 18-19.
se realiza conjuntamente y de forma superpuesta, a diferentes niveles, que

afectan simultáneamente a los rasgos comunes de todos los individuos de la
especie y a la individuación de cada uno de ellos732.
Constituye la diversidad racional, étnica y cultural, una característica
esencial de la raza humana, que no puede ser alterada y/o modificada, en
vista de instituirse en «Derechos Fundamentales Colectivos». Es así que
anclamos a una visión colectiva del bien jurídico protegido.
Luego, hemos de proponer un contenido del bien jurídico de naturale-
za individual, conocedores que el patrimonio genético está compuesto por
una estructura de ÁDN, formado por una herencia genética, dando lugar ge-
notipo humano individual, cada hombre, por tanto, cuenta con una estructura
genética singular, esto es, diferenciada de los demás, exclusivo desde una
manifestación fenotípica. Es así, que aparece el concepto de «Identidad Ge-
nética Individualizada», que se vería seriamente afectada, cuando se crean
clones humanos, que tienen el mismo mapa genético, con los cromosomas
que constituyen el ADN733734.
A decir, de GONZÁLEZ CUSSAC, los comportamientos consistentes en al-
teraciones del genotipo sin finalidad terapéutica, alteran la evolución natural
del proceso biológico en que consiste la vida humana, sin ninguna justifica-
ción legal o constitucional735.
En la doctrina brasileña, se señala que la incriminación de la conducta
tiene por finalidad la protección de más de un bien jurídico, siendo uno de
carácter individual (la irrepetibiiidad del código genético individual) y otro co-
lectivo (la diversidad del patrimonio genético humano)738.
Como destaca MUÑOZ CONDE, no se trata mediante estas figuras puni-
bles de prohibir indiscriminadamente las técnicas, ni las experiencias cientí-
ficas en el ámbito de la fecundación y de la manipulación de genes, sino de
criminalizar las conductas que puede afectar bienes jurídicos de importancia

733 En la doctrina nacional, MOMETHIANO SANTIAGO, señala que es la identidad y singula- /
ridad de la persona, y, el principio natural de la evolución y variabilidad del género
humano; Genética, Derecho y estructura del tipo penal de Clonación Humana. En:
Estudios de Derecho Penal - Libro Homenaje a Domingo García Rada, cit., p. 308.
734 Vide, al respecto, ROMEO CASABONA, C.M.; El Derecho y la Bioética ante los límites de
la vida humana, cit., p. 370.
735 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Comentarios al Código Penal, Vol. II, cit., p. 822.
736 MENOES DE CARVALHO, G. y E.; A ley de Biosseguranca (Lei 11.105/2005) e os novos
Crimes contra o Patrimonio Genético Humano. En: Derecho Penal Contemporáneo -
Estudios en Homenaje al profesor JOSÉ CEREZO MIR, cit., p. 303.
para la comunidad, tales como la dignidad del ser humano, la identidad ge-
nética, la inalterabilidad del patrimonio genético humano, la irrepetibilidad del
individuo o la libertad de la mujer a la hora de decidir su reproducción737.
a. Sujeto activo
La cuestión generalizada con referencia al sujeto activo del delito es

la de decidir si nos encontramos ante un delito de naturaleza especial, cuya
comisión sólo es posible por determinadas personas en atención a sus con-
cretas características o, por el contrario, es un delito común realizable por
cualquier ciudadano738.
Conforme lo anotado, advertimos que es un punto importante de dis-
cusión -en la doctrina-, determinar la naturaleza del delito, que si seguimos
de forma literal, según la descripción típica contenida en el artículo 314° del
CP, es decir, desde la lege lata, arribamos a la conclusión de que se trata
de un delito común, que puede ser cometido por cualquier persona, no se
requiere, por tanto, que el autor sea portador de una especial condición fun-
cional y/o profesional y/o técnica.
No obstante, lo argumentado, vemos que no cualquier individuo, pue-
de ejecutar o realizar prácticas de manipulación genética, lo que queremos
decir, es que dichas conductas ameritan el manejo de conocimientos espe-
ciales de la Bio-genética, de quienes se encuentran involucrados en el es-
tudio y aplicación de dicha materia, científicos y médicos, que se han espe-
cializado en dicha esfera de la ciencia. No cualquier galeno puede efectuar
prácticas con materiales genéticos, esta actividad, por tanto, está reservada
a personas con conocimiento excesivamente depurado de la Bio-genética.
Máxime, si la propia normativa, ha contemplado la pena accesoria de Inha-
bilitación739.
Por lo que habría que decirse, que aún habiéndose previsto -normati-
vamente-, que el delito de Manipulación Genética, es de naturaleza común,
en el fondo se esconde una tipificación de carácter especial.
Es de verse, entonces, que todos aquellos que intervengan en prác-
ticas de manipulación genética, siempre que sea con la finalidad de clonar
737 Citado por CALDERÓN CEREZO, A.; Comentarios al Código Penal, 2, c¡t„ p. 1117.
738 MORILLAS CUEVA, L; Delitos relativos a la Manipulación Genética, cit., p. 181.
739 Vide, al respecto, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Comentarios al Código Penal, Vol. II, cit., ps.
826-827.
seres humanos, quienes ejerzan el dominio del acontecer típico tendrán la

calidad de autor, mientras que aquellos, que contribuyan a la práctica de la
manipulación genética, serán considerados partícipes. Si quien colabora y/o
presta una contribución esencial en el marco de la realización típica, bajo la
creencia equivocada, que la técnica genética tiene por finalidad la cura de
una determinada enfermedad, estará exento de responsabilidad penal.
Si partimos, de la base de un delito común, puede darse perfectamen-
te una Autoría Mediata, donde el hombre de adelante, quien ejecuta la prác-
tica genética, sobre embriones, desconoce, que será empleada para clonar
a un ser humano, es decir, desprovisto de dolo, siendo instrumentalizado por
el hombre de atrás, que puede o no ser, un científico en Bio-genética.
Puede presentarse también una Inducción, cuando el Inductor con-
vence, provoca el dolo en el agente, para que éste último proceda a realizar
manipulaciones genéticas, con el propósito de clonar seres humanos.
b. Sujeto pasivo
Si el presente injusto penal se enmarca en los delitos contra la Huma-

nidad, será la Comunidad Universal la víctima, lo que no obsta a que se pue-
dan identificar sujetos pasivos de la acción, de quien se extrae sus células
(cromosomas), para crear un ser humano idéntico740.
Primer punto a saber es definir lo que debemos entender"por «Mani-

pulación Genética», como presupuesto fundamental que fija la estructura
material del injusto típico, es decir, para que la conducta realizada por el
agente, ingrese a la esfera de punición, ha de acreditarse necesariamente,
que han tomado lugar prácticas y/o técnicas, con la información genética de
seres humanos, a partir de las numerosas células que componen el ADN,
de tomar ciertas células, que pueda crear otro ser, a través de un programa
embrionario.
740 A decir, de MENDES DE CARVALHO, G. y E., la clonación reproductiva de seres humanos

atenta contra un bien jurídico de carácter individual, la irrepetibilidad del genotipo
personal, mas también presenta un peligro para la preservación de determinadas in-
tereses colectivos, como la manutención de la diversidad genética de la humanidad,
que posibilita a los seres humanos adaptarse y preservarse contra enfermedades
contagiosas y otros agentes externos, a los cuales pueden ser extremadamente vul-
nerables su todos tuviésemos el mismo código genético; A leí de Biosseguranca...,
cit., p. 304.
Mediante la clonación se transfiere la información hereditaria completa

de un individuo a óvulos fecundados (...)741. En el término clonación han de
incluirse los dos métodos (...): la división de células de embrión y el método
del trasplante nuclear742.
De plano, resultan atípicas aquellas Manipulaciones Genéticas que
tienen por fin la clonación de animales, vegetales y otros seres vivos, con
arreglo al principio de estricta legalidad. Si no fuese así, no se hubiera po-
dido alcanzar las investigaciones científicas, que permitieron la clonación
de la oveja Dolly, generada a partir de una célula somática, al margen de
cualquier proceso reproductivo; conforme es de verse de la ratio de la norma
en cuestión743, la finalidad es la preservación de la diversidad genética de la
humanidad.
La «Manipulación Genética» puede ser entendida como aquella com-
binación del material hereditario, en mérito al empleo de moléculas de ADN,
obtenidas fuera de la célula; puede hablarse así de «Ingeniería Genética744»
y/o «Clonación Molecular», permitiendo la aparición de organismos genéti-
camente idénticos. Siendo que la Ingeniería Genética, es una parcela espe-
cífica de la Genética, focaliza en el estudio del ADN, que toma lugar para
un propósito en particular, es decir, no necesariamente, para la clonación
humana. De ahí, que el uso de la terapia génica, identificar el mapa genético
de una persona, localizando los genes de enfermedades y así cambiarlos
por otros sanos. Por consiguiente, se hace alusión también a la «Clonación
Terapéutica», que está fuera de los alcances del contenido normativo pro-
puesto en el artículo 324° del CP74S. Vemos, que estamos antes dos eventos
distintos, puesto que la Clonación con fines terapéuticos se orienta a la sal-
vaguarda de vidas humanas, a la cura de enfermedades mortales y, no a la
reproducción de seres idénticos. No obstante, advertimos que la primera de
741 CEREZO, C; Comentarios al Código Penal, 2, cit., p. 1126.

742 . GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Comentarios al Código Penal, Vol. II, cit., p. 834.
743 Así, MOMETHIANO SANTIAGO, J.Y.; Genética, Derecho y..., cit., p. 309.
744 ROMEO CASASONA, apunta que la ingeniería genética está dando lugar a diversas inven-
ciones en los componentes genéticos del ser humano, de entre las que destaca la po-
tencialidad que ya revela para el futuro la terapia génica, que se refiere a la curación o
prevención de enfermedades o defectos graves debidos a causas genéticas actuando
directamente en los genes, mediante la adición, modificación, sustitución o supresión
de genes; por el momento las intervenciones se realizan introduciendo en el organis-
mo del paciente células genéticamente manipuladas con el fin de que reemplacen la
función de las defectuosas; El Derecho y la Bioética ante los limites de la vida humana,
cit, ps. 365-366.
745 De forma contraria, MOMETHIANO SANTIAGO, J.Y.; Genética, Derecho y..., cit., ps. SOS-
SOS.
ellas, requiere de la utilización de embriones humanos, esto últimos, también

serían dignos de tutela jurídica.
Entonces, debe entenderse que la manipulación del patrimonio genéti-
co, que toman lugar mediante el empleo del núcleo de las células del zigoto
humano o de un embrión, en cuyos orígenes cuentan con la idoneidad de
crear un nuevo órgano, pudiendo determinar las características genéticas de
las nuevas generaciones; mas el caso que nos ocupa, es que dicha mani-
pulación ha de estar dirigida a la obtención de seres humanos idénticos, un
nuevo ser, que se origina fuera de los procesos normales y convencionales
de la procreación de individuos. Importa una reproducción artificial, sosteni-
da sobre un patrimonio genético.
La inclusión del delito de Manipulación Genética, evidentemente abre
un espacio de política criminal, importante en nuestro país, permitiendo la
adaptación del derecho positivo con la evolución incesante de la Bio-Ge-
nética, sabedores de que estas prácticas podrían tomar lugar en nuestra
constelación. Empero, notamos ciertos vacíos de punición, cuando se fe-
cundan óvulos humanos con un fin distinto a la procreación humana o el
empleo de la ingeniería genética para producir armas biológicas, mortales
para la raza humana, conforme se desprende de los artículos 160° y 161°
del CP español.

Es de observarse, que la figura delictiva -contenida en el artículo 324°
del CP-, adquiere perfección delictiva, cuando el agente efectúa material-
mente, actos constitutivos de Manipulación Genética, cuando utiliza molé-
culas de ADN, fuera de la célula, permitiendo la identificación del patrimonio
genético de una persona determinada, lo que a su vez puede dar lugar a la
transferencia de dicha estructura genética a un óvulo fecundado.
Resultando de la lege lata que se trataría de un delito mutilado en dos
actos separables entre sí: primero, el empleo de las moléculas de ADN, que
llevan a la identificación del patrimonio genético de una persona, y segundo,
estas células son implantadas en óvulos no fertilizados, creando embriones
clonados.
A efectos, de la consumación de la conducta sólo resulta necesario
verificar la primera secuencia delictiva, sin necesidad de que haya de verifi-
carse la creación de embriones clonados746. De suerte, que el legislador, no
746 MENOES OE CARVALHO, G. y E.; siguiendo a Luiz REGÍS, anotan que el delito de clonación
de seres humanos se consuma con la efectiva duplicación del material genético del
ser humano a ser clonado y a posterior transferencia del clon en el interior del útero
ha supeditado la punición a la constatación de la Clonación humana747, con-

forme se revela del elemento de naturaleza trascendente, que le da mayor
contenido al elemento subjetivo del injusto.
El inicio de los actos ejecutivos sería la extracción del patrimonio gené-
tico, de aquel hombre que se pretende clonar en un embrión no fecundado
7. TIPCf SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como la generalidad de los supuestos delictivos, la presente figura
sólo resulta incriminada, mediando la presencia del dolo, conciencia y volun-
tad de realización típica; el agente sabe que está manipulando con material
genético, empleando el ADN de un individuo, descifrando su patrimonio ge-
nético.
No basta con el dolo, al deber añadirse la existencia de un ánimo de
naturaleza trascendente, el propósito deliberado del autor de clonar seres
humanos, si no se verifica dicha intencionalidad, no se configura el injusto in
examine.
materno, donde se dará inicio o su desenvolvimiento; A leí de Biosseguranca..., cit.,

ps. 306-307.
747 La tipificación de este delito en la legislación penal española, da entender un delito de
resultado, como señala GONZÁLEZ CUSSAC, la consumación del delito requiere aquí la
producción del resultado típico, que es la creación de seres clónicos {...); Coméntanos
al Código Penal, Vol. It, cit., p. 834; MORILLAS CUEVA, L.; Delitos relativos a la Manipula-
ción Genética, cit., p. 187.
TÍTULO XV
DELITOS CONTRA EL ESTADO Y

LA DEFENSA NACIONAL
E! Perú constituye una República unitaria y descentralizada, sostenida
sobre la idea de la separación de poderes, conforme al ideal democrática
que ha de regir una Nación basada en el respeto por la libertad ciudadana y
los derechos fundamentales; la Nación peruana manifiesta su plena sobera-
nía, con la sanción y aplicación de leyes, a todos aquellos que habitan en el
territorio patrio, de modo que ningún ciudadano puede sustraerse de dicho
cumplimiento normativo.
La Nación peruana importa un concepto onmicomprensivo, no sólo
llevado al campo jurídico y político, que define el campo de actuación de las
autoridades públicas así como el marco de competencia de sus Instituciones
más importantes, sino que comprende un territorio, un pueblo, una herman-
dad de personas unidas bajo una sola nacionalidad; una serie de valores que
merece el mayor de los respeto, tanto por los ciudadanos peruanos como por
las autoridades de los países limítrofes.
El concepto de «Soberanía Nacional», supone la potestad-deber del
Estado peruano de ejercer todos aquellos actos que sean necesarios, a
efectos de salvaguardar la integridad territorial del país así como la vida de
todos los peruanos, por lo que aparece el concepto del «Sistema de Defensa
Nacional», tal como se proclama en el artículo 163° de la Constitución Polí-
tica, al señalar que "el Estado garantiza la segundad de la Nación mediante
el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y perma-
nente. Se desarrolla en los ámbitos interno y extemo. Toda persona, natural
o jurídica, está obligada a participaren la Defensa Nacional, de conformidad
con la ley".
Un país independiente como el Perú ha de mostrar respeto por la so-
beranía de las Naciones hermanas, pero esto a su vez no puede significar
un renunciamiento y debilitamiento a las tareas de defender decididamente
cualquier intento de agresión, que haya de poner en riesgo la integridad te-
rritorial de nuestro país.
En mundo actual, en el que las guerras bélicas tal y como fueron con-
cebidas a inicios del siglo XIX no cuenta ya con vigencia, no tanto, por una
vocación pacifista de los países del planeta, sino por las nuevas descripcio-
nes que adquiere las formas de dominación extranjera, no son propiamente
las armas, las que generan la dependencia de un país a otro, sino el poderío
económico y financiero, que se expresa en los países desarrollados sobre
los sub-desarrollados; las condiciones crediticias, de financiamiento, a los
cuales se suman los Organismos Internacionales, determinan nuevas va-
riantes de dominio, sin que ello signifique un discurso de rechazo hacia la
integración económica y monetaria de los pueblos.
No obstante, el poderío armamentista, bélico que muestran ciertos paí-

ses sobre otros, siempre es de verse como un quiebre al equilibrio que deben
mantener las Naciones limítrofes, que con sospecha provocan ciertas grietas
en el ámbito de las relaciones internacionales y diplomáticas; la amenaza de
paz es una constante en un mundo globalizado, que siempre advierte conflic-
tos por ciertos intereses territoriales así como de recursos energéticos.
Nadie puede dudar que países como el Perú deben privilegiar la in-
versión pública y privada, en obras de naturaleza social, de ayuda a los mas
necesitados, de invertir en empleo, educación y salud, como pilares de un
Estado Social, pero a esto a su vez no puede significar un debilitamiento
en la proyección de contar con unas Fuerzas Armadas, lo suficientemente
sólida y moderna para poder disuadir toda intención de agresión extranjera.
Se debe buscar, en todo caso, un equilibrio en el presupuesto público, que
sin mermar en los fines sociales básicos, también pueda satisfacer adecua-
damente las demandas del Sector Defensa.
Una verdadera democracia debe respetar fielmente sus postulados
humanistas y pluralistas y, por otro lado, resguardar sus valores patrios más
preciados, tanto los símbolos nacionales como la integridad nacional, confor-
me se desprende de nuestra Ley Fundamental.
Todos estos valores e intereses nacionales conforman a todas luces
bienes jurídicos, necesitados y merecedores de tutela penal, a partir de una
concepción institucional y estadual de dichos valores, incidiendo en ciertas
tareas del Derecho penal, que en un Estado de Derecho ha de tener siempre
en cuenta en el listado de conductas del catálogo punitivo, tal como se des-
prende de la presente titulación.
Al clasificar Benthan los delitos en públicos y semipúblicos, distin-
guió entre aquellos que atacan la esencia misma del Estado y los que sólo
alteran su forma de ser. De esta forma, estableció una separación entre
los delitos que lesionaban la seguridad exterior del Estado -traición, es-
pionaje y piratería- y aquellos otros que tan sólo representaban un ataque
TÍTULO XV: DELITOS CONTRA EL ESTADO Y LA DEFENSA NACIONAL 569
a la soberanía -reducida a las infracciones efectuadas contra la forma de

gobierno-, la rebelión ofensiva y defensiva, la persona del soberano y la
difamación política, escribe PORTILLA CONTRERAS748.
A decir de PEÑA CABRERA, los delitos contra el Estado y la defensa na-
cional son los que le atacan en cuanto entidad soberana dotada de persona-
lidad jurídica en la que se estructura la vida política de una colectividad. El
Estado se caracteriza dentro de la comunidad internacional por ser un ente
soberano e independiente. En el orden interno lo caracterizan los principios
a que responde la organización política de la vida de la comunidad749.
Vayamos a ver luego, cual es la formulación político-criminal plasmada
por el legislador en la presente titulación, al haber divido el glosado delictivo
entre aquellos injustos que atenían la «Defensa Nacional y Traición a la Pa-
tria» y aquellos otros que «Comprometen las Relaciones Exteriores».
Definir con corrección la conducta prohibida así como el ámbito de
protección de la norma, suponen una labor hermenéutica de primer orden,
en el marco de una intelección dogmática que tiene como núcleo funda-
mental el bien jurídico, es partir de dicha concepción material, que hemos
de fijar los alcances normativos de los tipos penales que atentan contra la
Defensa Nacional y las Relaciones Exteriores, a fin de desdeñar cualquier
tipo de adecuación típica que no se ajuste a los términos de lesMdad y/o
ofensividad.
Un sistema de seguridad y defensa nacional responde, en esencia, a
la necesidad de proteger, defender y salvaguardar al Estado como entidad
soberana, y a todos y cada uno de sus componentes, como lo son su inde-
pendencia externa, su supremacía interna, su territorio y patrimonio nacio-
nal, su protección y unidad nacional, su tipo de gobierno, sus instituciones
democráticas, sus principios de justicia social, sus intereses fundamentales
y su proyecto nacional. Sin estos factores no se daría la cohesión indispen-
sable para proteger los intereses legítimos de la sociedad.
La viabilidad de la Nación depende, por lo tanto, de la eficaz protección
que un sistema de esta naturaleza le otorgue al conjunto de los elementos que
componen el ser nacional en ló general, y a cada uno de esos elementos funda-
mentales que se encuentran consagrados y tutelados por la Constitución750.
748 PORTILLA CONTRERAS, G.; De los delitos de Traición y contra la Paz (I), cit., p. 916.
749 PEÑA CABRERA, R.; Código Penal Comentado, cit., p. 373.
750 RAMÍREZ MEORANO, R.; El sistema de seguridad nacional y los objetivos permanentes tu-
telados por la Constitución Política Mexicana. En: Revista de Administración Pública,
Hablar sobre la estructura constitucional del Estado implica abordar

temas de naturaleza estrictamente jurídica, relacionada con la teoría general
del Estado, la teoría de la Constitución y el Derecho constitucional. Sin em-
bargo, hablar de los objetivos nacionales permanentes del Estado nos invita
a introducirnos en los campos de la historia nacional, de la génesis del espí-
ritu constitucional y de la ciencia política, especialmente en lo que concierne
al concepto y la doctrina sobre la seguridad y defensa nacional.
En este contexto, la defensa y seguridad nacional es condición indis-
pensable para el mantenimiento del orden soberano, por lo que debe ser
preservada tanto en el ámbito interno como en el de las relaciones interna-
cionales, con base en la concentración interna y la negociación externa. En
ambos casos el denominador común es el respeto al Estado de Derecho y
los principios que estos representan. En tal sentido, la seguridad y la defensa
nacional es un bien invaluable de nuestra sociedad y se entiende como la
condición permanente de paz, libertad y justicia social que dentro del marco
del derecho, procuran pueblo y gobierno; su conservación implica el equilibrio
dinámico de los intereses de los diversos sectores de la población para el lo-
gro de objetivos nacionales, garantizando la integridad territorial y el ejercicio
pleno de la soberanía e independencia731.
La Defensa Nacional, como instrumento de la acción de la Política
Nacional, es la encargada de garantizar la Seguridad Nacional, por lo que
debe ser prevista, concebida, preparada y ejecutada con toda oportunidad,
mediando las acciones pertinentes. Las acciones que forman parte de este
quehacer se llevan a cabo no sólo en el propio territorio, sino también fuera
de él, en lo que concierne a su relación con los demás países que coexisten
en el ámbito internacional, además de hacer frente a las dificultades y otros
fenómenos de la naturaleza.
La Defensa Nacional afronta un conjunto de problemas complejos y
permanentes en cuya solución intervienen por igual los altos órganos de
conducción política del Estado, las entidades públicas y privadas de índo-
le económica, social y cultural; así como, las Fuerzas Armadas. Por ello,
no es pertinente limitar la defensa nacional a problemas cuya solución sea
exclusiva de las fuerzas armadas; en estricto los problemas que hayan de
presentarse en el Sistema de Defensa Nacional ha de involucrar a todos ios
peruanos, es tarea de todos la defensa del territorio patrio.
los servicios de inteligencia en el nuevo siglo. Núm. 101. México, 2000, cit., p. 175.
751 RAMÍREZ MEORANO, R.; El sistema de seguridad nacional y los objetivos permanentes
tutelados por la Constitución Política Mexicana, cit., p. 180.
La defensa nacional es un cometido esencial del Estado, en tanto sólo

éste puede organizar y emplear la fuerza, en protección de sus intereses.
No debe ser confundido con seguridad aunque ambos conceptos están es-
trechamente relacionados; la primera importa un concepto más amplio, que
desborda un plano nacional, mientras que el segundo se ciñe a una esfera
interna del país, tal como hemos tenido oportunidad de ver en titulaciones
anteriores.
La defensa constituye así una faceta externa de la seguridad, y por lo
tanto en este ámbito actúan el Ministerio de Relaciones Exteriores y de De-
fensa Nacional. Sin perjuicio de ello, en aquellas situaciones en que los órga-
nos nacionales competentes lo dispongan, las Fuerzas Armadas apoyarán a
las fuerzas de seguridad interna, únicamente en casos extremos, cuando el
orden interno se encuentre amenazado con riesgos de gran alcance.
La seguridad es un concepto que engloba a la defensa. Para que exis-
ta seguridad no alcanza con la defensa, sino que debe agregarse a ella el
desarrollo socioeconómico del país y el mantenimiento del orden interno.
El propósito de la acción estatal en el campo de la Seguridad y Defen-
sa Nacional, fundamenta en la obligación de brindar seguridad a todo el Es-
tado, tanto en tiempo de paz como de conflicto, es una tarea permanente e
indeclinable. En ese contexto, el establecimiento de una política de defensa
parte por adaptarse a la modernización paulatina de la capacidad de auto-
protección del Estado, sustentándose en la configuración de un modelo de
desarrollo que fortalezca la democracia, reduzca las desigualdades sociales
y ios desequilibrios regionales y armonice las prioridades en los distintos
campos de acción, con las necesidades de la defensa. \
En el caso peruano, el Libro Blanco de la Defensa Nacional establece
con claridad dos lineamientos básicos, uno referido al ámbito externo y el
otro al interno, ai prescribir lo siguiente:752
752 MINISTERIO DE DEFENSA. Libro Blanco de la Defensa Nacional., crt., p. 61; Los
fundamentos de la defensa nacional son:
- La participación de la sociedad peruana en la solución de los conflictos internos
y externos, a través de la presentación de la situación en forma veraz y oportuna,
a fin que las personas y organizaciones de la sociedad civil se identifiquen con la
acción del Estado y se sumen al esfuerzo para resolver los conflictos.
La acción diplomática activa de carácter preventivo y de permanente coordinación
con el Consejo de Seguridad Nacional. Las controversias o. divergencias entre
los Estados, deben solucionarse en el marco de la fraternidad, solidaridad, con-
vivencia pacifica, apoyo mutuo, intereses comunes, estricta reciprocidad, respeto
a la independencia y soberanía de los Estados, respeto y cumplimiento de los
tratados y convenios internacionales y la firme adhesión a las normas y principios
del Derecho Internacional, Derechos Humanos, Carta de la Naciones Unidas y del
Sistema Interamericano.
a) Ámbito externo: el Perú tiene como Política de Estado, el estricto res-

peto al Derecho Internacional, la igualdad jurídica y soberana de los
Estados; el principio de la no-injerencia y la no intervención en los
asuntos internos de otros países; la libre determinación de los pueblos,
el fiel cumplimiento de los tratados, la solución pacífica de conflictos y
la prohibición del uso o amenaza de uso de la fuerza; el derecho so-
berano de cada Nación de construir y mantener libremente su sistema
socio-económico y sistema político que ellos mismos elijan.
b) Ámbito interno: El Perú reafirma éf ejercicio de su soberanía e inde-
pendencia nacional, su existencia y la integridad de su territorio y de
su patrimonio, así como la protección y consecución de sus intereses,
aspiraciones y objetivos, actuando con plena autonomía y libre de toda
subordinación frente a cualquier amenaza, riesgo o desafío, precisán-
dose además que el Estado Peruano en su proceso de desarrollo y
consolidación, se mantiene alerta y preparado a fin de hacer frente
a las amenazas contra la Nación y el Estado, a fin de garantizar su
seguridad, base indispensable para lograr el desarrollo y alcanzar sus
objetivos.
Por lo dicho, preservar y mantener la soberanía nacional, conservar la
integridad territorial y su población, así como fortalecer su unidad son prin-
cipios básicos de supervivencia del Estado, son inherentes al nacimiento y
viabilidad de cualquier Estado, cobrando mayor relevancia en el Estado de
Acción combinada para enfrentar amenazas y riesgos que comprometen al Perú y

a uno o más Estados vecinos, éstos serán conducidos a través del planeamiento
y ejecución conjuntos, asi como de la asunción de los costos por las partes.
Los problemas de seguridad convencional en la región serán atendidos aplicando
los mecanismos de seguridad cooperativa. Las amenazas serán enfrentadas por
medio de políticas de coordinación y cooperación mutua, debiendo establecer la
prioridad para enfrentarlas, mediante el enfoque multidimensional.
La población debe comprender que la Seguridad y Defensa son bienes y servicios
públicos comunes destinados a resguardar la existencia de la Nación y se identi-
ficará con estos principios, a través de su difusión y de la elevación de su nivel de
conocimientos sobre estos temas, asf como de su relación con los valores de la
Democracia y del respeto a los Derechos Humanos.
Los requerimientos de la Seguridad y Defensa del Estado deben ser satisfechos
en concordancia con el Desarrollo Nacional. Siendo el Estado promotor y regula-
dor del desarrollo, debe propiciar un crecimiento sostenido que permita fortalecer
al Sistema de Seguridad y Defensa Nacional.
La estrategia de seguridad del Perú es defensiva-disuasiva. La acción militar a
través de las Fuerzas Armadas, es el último recurso que empleará el Estado Pe-
ruano para actuar exclusivamente en su defensa. Las Fuerzas Armadas están
regidas por valores éticos y morales; son modernas, flexibles, eficientes, eficaces
y de acción conjunta, con capacidad para enfrentar las amenazas.
Derecho y por lo tanto son objetivos nacionales permanentes e inmutables

que constituyen la base de todo proyecto nacional. No puede hablarse de
una política nacional de largo plazo, que tienda al progreso socio-económico
que deje de lado el tema de Defensa Nacional, aunque no pueda deducirse
de forma directa, estos aspectos se encuentran íntimamente relacionados.
En este contexto, el pilar fundamental de la política de defensa perua-
na constituye la Ley Fundamental753, según la cual el Estado debe asegurar
a los ciudadanos el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar eco-
nómico y la justicia social; asimismo, reconocer a todas las personas por
igual los derechos a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la
seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la con-
servación y defensa de los mismos. En tai entendido, el legislador nacional,
al penalizar las conductas que afectan a la seguridad y defensa nacional ha
estimado, que preservar las instituciones y mantener la paz interna son im-
perativos de sobrevivencia para el Estado y, la adecuación y modernización
de su aparato gubernamental, y en base a esta importancia ha justificado la
necesidad de establecer sanciones penales frente a supuestos de hechos
que quebranten o pongan en riesgo la seguridad y defensa nacional.
Un Derecho penal en puridad preventivo no puede sustraerse de sus
obligaciones más esenciales, de brindar adecuada protección a todos aque-
llos bienes jurídicos, asentados desde una plataforma ius-constitucional, que
en consuno definen los valores principales del Sistema político y jurídico,
cuya naturaleza institucional determinan una actuación decidida del ius pu-
niendi estatal, ante aquellas conductas orientadas a desestabilizar la «De-
fensa Nacional» o de afectar los valores y símbolos de la patria.

La categoría dogmática-conceptual del bien jurídico ha de simbolizar
una aspiración política criminal, de cautelar los valores esenciales del Esta-
do y la sociedad, en el presente caso la calidad de intereses jurídicos insti-
tucionales cobra vigencia normativa, a partir de la inclusión de los injustos
que atenían contra la Defensa Nacional y que comprometen las Relaciones
753 La Carta Política proyecta todo el plano de actuación del Estado, en todas aque-
llas áreas, que requieran de una intervención especial, dicha orientación adquiere
especial importancia, en un asunto tan sensible y delicado, como lo es la Defensa
Nacional, como pilar de todo sistema republicano que aspire al máximo de seguridad
y felicidad de sus ciudadanos; de forma que los preceptos constitucionales consagran
aquel ideal que el Estado ha de procurar alcanzar y mantener, como una vía eficaz de
garantizar la paz y seguridad jurídica.
Exteriores, cuya materialidad descansa sobre los principios elementales del

Estado Republicano.
Si bien es cierto que el Derecho penal especial, no ha desarrollado
con amplitud el contenido de los bienes jurídicos relacionados a los Delitos
contra el Estado y la Defensa Nacional, consideramos que a través de los
distintos tipos penales de nuestro CP, se prende dar protección a los siguien-
tes elementos:
a) Personalidad Jurídica del Estado: En cuanto a los delitos Contra la Se-
guridad Nacional y Traición a la Patria, el bien jurídico protegido viene
a ser la personalidad jurídica del Estado, en razón de que estos delitos
lesionan la esencia misma de su existencia, independencia, soberanía
y autodeterminación, como valores estructurales de la misma concep-
ción de soberanía estatal.
Esta personalidad jurídica del Estado posee varias facetas: por un lado
está la internacional, la que le permite mantener relaciones jurídicas
con otros Estados y organizaciones regidas por el derecho interna-
cional. Por otro, está la personalidad interna, regida por el derecho
interno. A su vez, esta última se desdobla en personalidad pública y
personalidad privada. La personalidad pública es la más característica
e importante, por cuanto es Estado se presenta como tal, investido de
imperium, dotado de una posición de supremacía frente a las personas
que se relacionan con él. Y con relación la personalidad privada, está
referida a cuando el Estado se somete al Derecho privado y no puede
ostentar otros derechos y obligaciones que los que corresponden a los
particulares.
En tal sentido, el Estado desprovisto de imperium, queda equiparado
a las restantes personas físicas o jurídicas. Desprovisto de soberanía,
carece de la capacidad de autodeterminarse y de ejercer poder exclu-
yente; es la misma soberanía entendida como un factor inherente a la
idea de independencia, que reviste de una legitimidad basilar al Estado,
para ejercer actos de defensa y de conservación y preservación de la
integridad territorial.
b) La estabilidad de las relaciones internacionales: Si bien es cierto que
tradicionalmente los delitos que comprometen las relaciones con Es-
tados extranjeros fueron establecidos como un mecanismo de san-
ción frente a comportamientos que podían generar situaciones de
conflictos militares o políticos, en la actualidad debe entenderse que
la búsqueda de la estabilidad de las relaciones internacionales está
encaminada hacia el desarrollo exitoso en un contexto de igualdad,
transparencia, estabilidad y seguridad entre todos los países y las or-
TÍTULO XV: DEUTOS CONTRA EL ESTADO Y LA DEFENSA NACIONAL 575
ganizaciones internacionales. Las relaciones internacionales entre los

Estados conforman una manifestación esencial de hermandad de los
pueblos, de compartir ideales y valores, de ayuda y colaboración, de
pactos, acuerdos y negociaciones bilaterales, propiciando la creación
de Embajadas y Consulados, esto a su vez supone el sometimiento
a ciertas reglas del Derecho Internacional Público, que han de verse
gravemente afectadas cuando un Estado desatiende y hace oídos sor-
dos a las normas que prohiben toda injerencia a la soberanía de otro
Estado; así también, cuando se hace rajatabla con las Inmunidades de
los funcionarios extranjeros o cuando son ultrajados los símbolos de
una Nación amiga.
Dicho lo anterior, un delito que compromete al Perú en sus relaciones
internacionales adquiere la gravedad del caso no sólo por la posibi-
lidad de generar, en algunas situaciones, conflictos de orden militar,
sino también ante la posibilidad de bloqueos económicos, baja califi-
cación de seguridad jurídica, quebrantamiento de relaciones políticas,
escasez de inversiones, etc.; el debilitamiento de los lazos que unen
a dos países, propicia una serie de impactos negativos, incidiendo en
una serie de plano de la vida de una Nación.
Como sabemos, en América Latina la década de los ochenta dejó atrás
el sistema bipolar y la de los noventa introdujo cambios profundos con
el proceso dé la globalización, en el cual se develó un mundo bipolar
que cuestiona los modelos de interpretación social. La tendencia de
los Estados y las Instituciones reorientó sus objetivos y actividades,
las fronteras se flexibilizaron y la Teoría del Estado fue sustituida por la
Teoría del Estado-Región. En el periodo bipolar, imbuido por diferentes
procesos sociales, destacó una etapa de modernidad caracterizada
por una claridad de instrumentos para pensar; se fundamentaron las
cosas en forma racional; los modelos prevalecieron sobre la realidad;
los antagonismos se definieron sobre la lógica de la dialéctica; se pre-
tendió darle un valor universal a los partidos políticos, y prevaleció el
dominio de la ciencia positiva. En la etapa de la postmodernidad se
aprecia ambigüedad, no se está seguro de la naturaleza de las cosas,
existe evidencia de las realidades que desplazan a los modelos, se
presentan antagonismos coyunturales, se aprecia una crisis universal,
no se observa preeminencia de las ciencias positivas y se concibe un
resurgimiento de las ciencias humanas, las cuales le adjudican mayor
importancia al sentido de las cosas754.
754 RAMOS MARTÍNEZ, R.; Desafíos para la.seguridad nacional en un entorno globalizado.
En: Revista de Administración Pública, los servicios de inteligencia en el nuevo siglo.
Núm. 101. México, 2000, cit., p. 67.
La globalización, principal característica de la post-guerra, podría per-

cibirse en dos sentidos: el político social y el económico. En este último
existe una apertura de mercados con estandarizaciones de las medi-
ciones institucionales de la sociedad, produciendo efectos ciaros en el
mercado, en el gusto, en la educación y en las formas democráticas,
facilitando un revisionismo de carácter liberal. Adjunto a la globaliza-
ción estaría la diseminación, la cual introduce un contenido diverso en
lo político, económico, social y en los aspectos étnicos. El proceso de
globalización ha permitido instaurar la pacificación en diferentes paí-
ses y regiones del planeta, consolidar la reconciliación, la democracia
y el desarrollo de la humanidad mediante acuerdos nacionales y la
concentración de propuestas internacionales.
En la actualidad, la estabilidad de las relaciones internaciones resulta

tan relevante, que instituciones de referencia mundial como las Nacio-
nes Unidas (Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993) han
precisado que "los esfuerzos del sistema de las Naciones Unidas por
lograr el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de todos contribuyen a la estabilidad y el
bienestar necesarios para que haya relaciones de paz y amistad entre
las naciones y para que mejoren las condiciones para la paz y la segu-
ridad, asi como para el desarrollo económico y social, de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas".
Como se puede apreciar, existe el consenso de generar un clima de
paz y confianza entre todas las Naciones del mundo, basado en un
diálogo permanente, respetuoso y constructivo, tanto bilateral como
multilateral, mediante el cual dichos países puedan resolver pacífi-
camente sus controversias. Esto es lo aconsejable: ninguna Nación
puede darse hoy el lujo de enfrascarse en un conflicto armado con
otro país, sabedores de los costos que ello genera, tanto desde un as-
pecto económico, social y humano, no puede escatimarse esfuerzos
para lograr un clima de plena paz regional y global. Este clima de paz
resulta de particular importancia, ya que los conflictos entre países
suelen ser causa de violaciones masivas de los derechos humanos (en
el caso de guerras), desaceleración del crecimiento económico, que-
brantamiento de relaciones comerciales, alejamiento de inversiones,
inseguridad jurídica, entre otros. Son muchas las pérdidas humanas
innecesarias, que arrojó como resultado las guerras mundiales en las
décadas primeras del siglo XX, el enfrentamiento de seres humanos,
que empararon sus manos con la sangre de sus propios prójimos. El
futuro mismo de la humanidad está condicionado a la no producción
de guerras, sabedores de los efectos letales que cuentan las armas
sofisticadas de la modernidad.
En tal sentido, garantizar la Gobernabilidad Democrática y Seguridad

Regional resulta vital para la salvaguarda de la seguridad de las Na-
ciones, puesto que mantener bajo el control de la legalidad vigente las
diferentes divergencias, percepciones y/o conflictos que se suscitan
entre los actores que conforman una determinada sociedad, en la cual
se privilegia el diálogo para la solución de los mismos, donde el res-
peto al Estado de Derecho, la Defensa de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales, el Progreso Económico, el Bienestar y
la Justicia Social, la Rendición de Cuentas en los Asuntos Públicos, la
Promoción de Diversas Formas de Participación Ciudadana y la Ge-
neración de Oportunidades para todos, son fundamentales para pro-
mover la democracia participativa. Por consiguiente, ante la posibilidad
de quebrantar esta ansiada estabilidad internacional que representa
un bien fundamental de protección, el Derecho penal ha previsto san-
cionar aquellas conductas que afecten las buenas relaciones, puesto
que las consecuencias del delito afectan tanto la seguridad territorial
como la seguridad política, económica y comercial del país, sólo ante
aquellas conductas -que de forma idónea- puedan perturbar el bien
jurídico tutelado.
c) Respeto a los símbolos patrios: Los símbolos patrios representan ico-
nos de la identidad nacional de cada una de las personas que confor-
man un determinado país, simbolizan los valores patrios en su mayor
esencia, de unidad y visión nacional. Estos símbolos representan la
historia, tradición, cultura, creencias y recursos naturales del Perú, y
a través de su respeto se brinda homenaje a todos estos aspectos
así como a las glorias del pasado en la que hombres y mujeres cons-
truyeron con su esfuerzo y valentía la sociedad libre y soberana que
actualmente gozamos; de remembrar a dichos héroes, de rendir los
homenajes que ellos merecen. Una forma de ser dignos a la Nación
que pertenecemos es la de respetar los símbolos patrios, pues somos
parte de ellos, aquellos entronizan los ideales de ejemplaridad que
toda Nación aspira concretizar.
La promoción del conocimiento y respecto de nuestros símbolos patrios
es impulsar y fortalecer el sentido de nuestra identidad como nación;
por ello que, ante su menosprecio u ofensa, el legislador ha previsto
sancionar a través de las normas penales a quienes desconociendo
su deber de respeto de estos símbolos de la identidad.nacional los
menosprecian o insultan, ofendiendo de ese modo no sólo al Estado
como institución sino además a cada una de las personas que forman
parte de la sociedad.
Conforme a los argumentos expuestos, puede decirse que el bien jurí-

dico tutelado en el Título XV del CP, puede ser visto desde un triple baremo
a saber: primero, la «Soberanía Nacional», en sentido estricto, que puede
verse afectada cuando se revelan secretos nacionales o se cometen actos
de espionaje, la integridad territorial así como la reserva de aquellas informa-
ciones que pueden comprometer la Seguridad Nacional, si es que son ma-
nejadas por dominios foráneos; segundo, la «Estabilidad de las Relaciones
Exteriores», el marco de armonía que debe mantenerse en las relaciones
diplomáticas , que puede verse quebrantado cuando se inobservan las nor-
mas privativas del Derecho Internacional Público, cuando se atenta contra
ciudadanos extranjeros o contra la soberanía de un país amigo, y; tercero,
los «Símbolos de la Patria», cuando se exteriorizan ofensas ultrajantes con-
tra los valores nacionales.
En la doctrina comparada, Creus anota que estos delitos protegen la
incolumidad de la Nación dentro de las relaciones que mantiene con otros
Estados soberanos. Lo hacen procurando evitar daños de su integridad terri-
torial y soberanía, y cualquier conflicto internacional que pueda redundar en
detrimento de su personalidad internacional755.
Aspecto importante a saber, es lo referente a la calidad del sujeto acti-
vo, pues si éste es un miembro de las Fuerzas Armadas, y en tal mérito co-
mete un acto de espionaje o revela secretos nacionales, también toma lugar
los denominados «delitos de función-militar», aquellas conductas tipificadas
y sancionadas en el Código de Justicia Militar-Policial, atentando contra bie-
nes jurídicos castrenses, lo que puede generar problemas al momento de
determinar la jurisdicción competente.
755 CREUS, C; Derecho Panal. Parte Especial, T. II, cit., p. 134; en referencia a! Titulo IX
del CP argentino ("Delitos contra la Seguridad de la Nación").
CAPÍTULO I
ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD

NACIONAL Y TRAICIÓN A LA PATRIA
ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD NACIONAL

Art. 325.- "El que practica un acto dirigido a someter a la República,
en todo o en parte, a, la dominación extranjera o a hacer independiente
una parte de la misma, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años."
1. ANÁLISIS PRELIMINAR
Las construcciones típicas que se han glosado en la presente capitu-
lación evocan épocas muy antiguas, donde imperaban los actos hostiles de
Naciones extranjeras, mediante el sometimiento a una Estado independien-
tes; actos que tomaban lugar por producto del empleo de las armas, de las
bayonetas, de todo aquel recurso bélico, que con idoneidad podía reducir los
mecanismos de defensa del Estado sometido, imponiendo un nuevo orden
gubernamental.
Los actos descritos muy difícilmente pueden cometerse en la realidad,
no porque ya no existan intenciones dominantes de ciertas potencias extran-
jeras, sino que esta dominación adquiere otros matices, se manifiesta desde
una consideración económica-financiera; la dependencia se genera con los
créditos, financiamientos y otras figuras económica-comerciales, que toman
lugar con ciertos condicionamientos, que colocan en un relación sumamente
ventajosa a los países desarrollados sobre los sub-desarrollados.
Por lo demás, para que pueda presentarse una fuerza capaz de some-
ter a la República al sometimiento a un Estado extranjero, debe contar con
un poderío bélico importante; máxime, si las organizaciones terroristas y/o
subversivas no tienen por cometido, que una potencia extranjera asuma la
conducción del país, sino de tomar ellos mismos el poder, sobre la base del
poder de las armas. Cuando estamos ante acciones subversivas, lo que se
atenta es la «Tranquilidad Pública».
Una sola persona no puede de ninguna forma materializar dicha pre-
tensión; se advierte, por tanto, una tipicidad penal carente de base fáctica
y real.
Lo que sí pueden presentarse son grupos independistas, aquellas or-
ganizaciones regionalistas, locales que. pretender escindir la unidad de la
República, tal como se proclama en el artículo 43° de la Ley Fundamental;
movimientos autonómicos que tienen cierta vigencia en algunos territorios,
que en realidad no cuentan con la suficiente envergadura como para generar
el estado de cosas que describe el enunciado normativa in examine.
a. Sujeto activo
El sujeto activo del delito no amerita una condición especial para en-
contrarse dentro de los alcances de la responsabilidad penal; sin embargo,
consideramos que debe tenerse en cuenta que no cualquier persona puede
estar en la condición de generar un riesgo de sometimiento del Estado o de
independencia de alguna parte del mismo, sino que por la misma naturale-
za del comportamiento debe ser una persona con cierta conexión o poder
político puesto que caso contrario por más que alguien tenga la intensión de
generar el sometimiento o emancipación su escasa o nula relación o poder
político le imposibilitarían al menos iniciar los actos preparatorios de la con-
ducta punible, quedando su intensión en el ámbito de los pensamientos sin
poderse exteriorizar.
No obstante lo anotado, las condiciones tácticas no pueden incidir en
aspectos en puridad normativos, de forma que el carácter de delito común,
no puede ser debatido, ello al margen de reconocerse la imposibilidad ma-
terial de poderse perpetrar este injusto penal, que a nuestro entender no se
adscribe en las características del mundo moderno.
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito viene a ser el Estado que como organiza-
ción político jurídico es quién ve afectada su personalidad, existencia y libre
determinación.
El comportamiento del sujeto activo se divide en dos supuestos clara-

mente establecido por el tipo penal, el cual consiste:
a. Acto dirigido a someter a ia República, en todo o en parte, a la

dominación extranjera.
En principio toda Nación que se gobierna a sí misma (como un acto

de plena auto-constatación de su propia existencia), en la forma que sea, sin
dependencia de ningún país extranjero, es un Estado soberano. Sus dere-
chos son naturalmente los mismos que los de todos los demás Estados; en
tal sentido, el derecho de los pueblos se encamina de manera evidente, con
el reconocimiento, a nivel internacional, del derecho a la autodeterminación,
enunciado en el Estatuto de las Naciones Unidas como una de las finalida-
des de la Organización, el artículo 1.2, afirma que las relaciones amigables
entre naciones se basan en el respeto de los principios de la igualdad de
derechos y de la autodeterminación de los pueblos.
Resulta importante destacar el contexto cultural, político y jurídico en
la cual estos principios son retomados y afirmados con fuerza como de-
recho colectivo, verdadero derecho de cada pueblo, particularmente en la
Declaración Sobre la Concesión de la Independencia de los Países y Pue-
blos Coloniales (1960), documento de excepcional relieve histórico y políti-
co porque proclama, en el artículo 1o, que "el sometimiento de los pueblos
al dominio extranjero es una negación de los derechos fundamentales del
hombre"; ofreciendo así a los movimientos de liberación el arma formidable
de legitimación y del derecho internacional ai proceso de independencia de
los dominios coloniales. Los vientos libertarios es una gesta que tomo lugar
hace más de dos siglos, y que ha de ser reivindicada permanentemente,
mediante una vocación independista.
Luego de los graneles esfuerzos realizados, por reconocer la indepen-
dencia de los Estados, no resulta jurídicamente admisible, que un determina-
do sujeto impulse actos destinados a quebrantar esta autodeterminación de
los pueblos que el derecho internacional claramente ha reconocido. Importa
una reprobación, una repulsa, un rechazo de todos aquellos hombres que se
dicen ser libres y que juraron frente a la bandera nacional nunca servir a un
Estado hostil.
En estos -casos, el tipo penal no describe un medio especial, es decir,
una vía particularizada para la configuración típica, bastando únicamente su
participación, cooperación o apoyo al objetivo de sometimiento a través de
cualquier medio o mecanismo idóneo destinado al fin delictivo.
Los actos deben ser unívocamente demostrativos -a tales efectos-,

no es suficiente con proclamar una gesta de injerencia externa, sino que
debe ¡r acompañado de conductas (objetivadas) susceptibles de poder so-
meter al Estado peruano, al dominio de un Estado extranjero.
El «dominio extranjero» puede ser total y/o parcial, según el primero se
requiere que la dominación extranjera cubra todo el territorio nacional y, en
mérito a la segunda, que dicho dominio, al menos cubra una porción territo-
rial significativa; si es se trata de un espacio geográfico mínimo, no se puede
hablar de un dominio real.
b. Acto dirigido a independizar una parte de la República
El Estado representa el interés general, la voluntad general y la unidad

política del pueblo y de la nación; un estatuto unitario, basado en el asenti-
miento de ios comunitarios. Estas son las características de la representati-
vidad, del interés general, de las libertades públicas, en suma, en presencia
del conjunto normativo institucional de la democracia política, que sostiene
axiológicamente el sistema democrático de derecho. Esta unidad comprende
el espacio geográfico donde ejerce sus potestades y que se encuentra legiti-
mado por el pacto social de su pueblo; es ahí, donde cuenta plena legitimidad
para obligar el cumplimiento y/o observancia de su derecho positivo en vigor.
En tal sentido, cuando se quebranta esta unidad a través de la promoción,
participación o favorecimiento del desmembramiento de la República; ade-
más de desconocer la institucionalidad jurídica estatal se pone en riesgo la
estabilidad de todo el aparato político y jurídico representado por el Estado.
Un ejemplo de esta este supuesto de imputación penal, toma lugar
cuando el sujeto activo (autor) dirige una conducta socialmente reprochable
destinado a la independencia de alguna región o provincia nacional, desco-
nociendo a la autoridad estatal y la normatividad jurídica nacional que esta-
blece regias de conductas para la adecuada convivencia ciudadana.
El injusto in examine, supone una afectación a la institucionalidad uni-
taria de la Nación, es decir, el reproche jurídico-penal se asienta sobre los
valores propios del Estado, en cuanto al Perú como República descentrali-
zada «unitaria»; es el modelo jurídico-estatal que se ve seriamente amena-
zado, cuando grupos de insurgentes pretenden escindir la República, me-
diando movimientos ¡ndependistas, que sí bien pueden partir de demandas
legítimas, su accionar es desde todo punto de vista desdeñable.
Si el tipo penal en cuestión, se refiere a «independizar una parte de la
República», importa entonces que la pretendida independización tome lugar
en una Región del Perú, que en algunas ocasiones puede tener como pro-
tagonistas a las propias autoridades regionales y/o municipales. Se requiere
de actos que manifiesten un proceder inequívoco, de poder lograr dicha fina-
lidad, mediante declaraciones públicas, plebiscitarias, toda aquel movimien-

to que se oriente a dicha finalidad.
La idoneidad y aptitud del comportamiento, es un elemento relevante
a saber, en orden a su relevancia jurídico-penal, en cuanto a potencialidad
para poner en peligro el bien jurídico protegido; de resquebrajar el sistema
unitario funcional Republicano.

Por las características del tipo penal -in comento-, se puede afirmar
que se trata de un delito de peligro concreto, en donde existen supuestos
objetivos claramente establecidos (actos dirigidos al sometimiento de la
República a dominio extranjero o independizaeión de parte es este); y don-
de los postulados normativos no exigen la consecución de un resultado
específico, sino que basta le concreción del riesgo. El legislador ha estima-
do necesario que la punición no se encuentre condicionada a la efectiva
causación de un resultado antijurídico, la misma naturaleza del bien jurídi-
co tutelado (institucional), aconseja un adelantamiento significativo de las
barreras de intervención del ius puniendi.
Un peligro que para ser típico, ha de develar una cierta aptitud, que ha
de medirse tanto ex -ante como ex -post, cuyo disvalor de la acción como
desobediencia normativa ha de significar una amenaza real a la estabilidad
unitaria de la República; es decir la posibilidad objetiva de violentar la integri-
dad y personalidad jurídica de la organización estatal.
Aquellas conductas que vengan cargadas de una fuerte dosis de ideo-
logización y de elocuencia oral, sino vienen aparejados, por actos objetiva-
mente verificables, que pueden colocar en riesgo el bien jurídico, ha de ser
rechazados desde una vertiente tipificante; no obstante, podrían ser cata-
logados como una apología a delinquir, si es que se ajustan a los términos
normativos propuestos en el artículo 316° del CP.

El tipo subjetivo del injusto en los delitos contra la integridad estatal
son estrictamente dolosos, en donde el autor tiene pleno conocimiento y es
conciente de las consecuencias y riesgos de su comportamiento; donde la
posibilidad de colocar en riesgo la estabilidad del sistema unitario de la Re-
pública, ha de ser abarcado por la esfera cognoscitiva del dolo del autor.
Suficiente con el dolo, no se necesita de un elemento de naturaleza
trascendente, la finalidad el sometimiento al dominio de un Estado extranje-
ro, se encuentra Ínsita es la estructura cognitiva del dolo.
PARTICIPACIÓN EN GRUPO ARMADO DIRIGIDO POR EXTRANJERO

Art. 326.- "El que forma parte de ungrupo armado dirigido o asesorado
por extranjero, organizado dentro o fuera del país, para actuar en el te-
rritorio nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de diez años."
a. Sujeto activo
De la descripción típica se colige que no existe una exigencia especial

para ser considero sujeto activo del delito, con lo cual están dentro del ámbi-
to de imputación cualquier sujeto (sin importar condición, estatus, ocupación,
profesión, etc.) que participe en una organización armada para ejercer sus
actividades delictivas dentro del territorio nacional; se trata, por tanto, de un
delito común.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo la línea argumental esbozada, diremos que el sujeto pasivo

viene a ser el Estado, que se ve afectado en su personalidad jurídica y orden
constitucional y los miembros de la sociedad peruana que en su conjunto
son los afectados directos de los actos criminales de cualquier grupo armado
(organizado dentro o fuera del país).
Inmersos en las estructuras donde emergen los delitos que atentan

contra la «Defensa Nacional», se identifica cierto germen de índole político,
en la medida que los grupos armados (guerrilleros) que aparecieron en la
década de los cincuenta y sesenta en América Latina, vinieron impregnados
de postulados ideológicos; es decir, el quiebre del Stablishment político vino
infundido por doctrinas revolucionarias, que pretendían cambiar radicalmen-
te el status quo, a través de la fuerza que les otorgada las armas.
El cambio sistémico de las políticas en la Región, obedeció, que duda
cabe, a los movimientos político que se fueron organizando, desde diversas
palestras de la comunidad social, cuyo estandarte era la supuesta libera-
ción de los pueblos oprimidos, so pretexto de acabar con un capitalismo
inhumano, explotador, creador de las mayores injusticias y desigualdades
entre los ciudadanos, bajo el cimiento del Comunismo. Surge de esta forma,
nueva visión de la criminalidad, que fue denominado como «delito político»,
al contar con una base programática ideológica; empero, el tiempo puso

al descubierto que bajo dicha nomenclatura, se quería encubrir verdaderos
actos criminales. Máxime, cuando sus acciones venían acompañadas con la
lesión a los bienes jurídicos fundamentales; la lucha por la libertad no puede
justificar la pérdida de vidas de inocentes.
Es de verse, entonces, que estas agrupaciones armadas, tienen por
objetivo derrocar al gobierno -institucionalmente instituido-, mediante la ac-
ción armada a toda escala; sea formando en el interior del país o desde el
exterior, pero coala clara intención de actuar en territorio patrio. Un mani-
festación distinta son los Golpes de Estado, que acometían miembros de las
Fuerzas Armadas, a efectos de hacerse del poder de la .Nación; quiebres
institucionales repudiados por los vientos democráticos que gobiernan los
Estados.
Debe quedar ctaro que la defensa ha de ceñirse sobre el poder -legí-
timamente constituido-; como bien dice la Ley Fundamental, en su artículo
46°: "Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen
funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población
civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucionar. La
desobediencia, la resistencia y la insurgencia, importan en buena cuenta una
respuesta política, en tanto que no se articulan mediante mecanismos jurídi-
cos, a otro fenómeno político: el quebrantamiento del orden jurídico para la
detentación del poder del Estado, anota VELEZMORO PINTO736.
Durante muchos tiempo formar parte de una organización armada fue
considerado como un delito político, el cual fue visto como un delito hasta
cierto sentido como "altruista". Considerado de mejor familia que el delito co-
mún, el delito político era justificado por que sus actores invocaban la libertad
y la justicia en la comisión de sus crímenes. El hurto, el secuestro, el homici-
dio y la masacre fueron solapados bajo esta exótica figura, bajo el manto de
impunidad que quería cubrirse a través de dicha tipología conceptual.
En la última década el panorama ha cambiado trascendentalmente.
Una sólida alianza se levanta en el mundo occidental para condenar el uso
de la violencia en nombre de una idea o de un motivo racial o religioso; el
mundo jurídico actual condena estos actos con toda firmeza, produciendo un
vuelco en la denominación tipológica, llamándolos organizaciones/agrupa-
ciones guerrilleras u subversivas.
El siglo XX sufrió hasta el exceso las nefastas consecuencias del ho-
micidio político: Hoy todavía persisten movimientos terroristas que tienen
756 VELEZMORO PINTO, R; Usurpación del gobierno y derecho de insurgencia. En: La Cons-
titución Comentada, cit., ps. 709-710.
como víctimas predilectas a civiles ¡nocentes, que sostuvieron una lucha

armada, so pretexto de liberar a las clases más deprimidas, mediando un
discurso ideológico que no calo mas allá de sus allegados y dirigentes, pues
las muertes y destrucción que produjeron dichas organizaciones delictivas
como saldo, fue suficiente para mostrarlos como grupos criminales peligro-
sos, mereciendo un repudio generalizado por parte de la población.
Se,ha pasado por lo tanto, de una definición subjetiva de delito político
-considerado como altruista-, a una definición en puridad objetiva, enten-
diéndola como la participación en un. grupo armado ilegal que interfiere en
el normal funcionamiento del orden constitucional y legal; aspecto ha sido
tenido en cuenta por el legislador nacional para incluir estos delitos en el
catálogo punitivo.
Los grupos armados son quienes más aplastan las libertades indivi-
duales, imponiendo el terror colectivo, generando zozobra entre la ciudada-
nía, lo que a la postre provoca inseguridad, pobreza, retraso económico, etc.
Intimidan, secuestran y asesinan, mientras dicen representar al pueblo en
sus reivindicaciones, suplantando la autoridad en las zonas de influencia.
Dicho lo anterior, la participación en grupos armados consiste en una
asociación delincuencial, creada para cometer graves violaciones a los de-
rechos humanos, infracciones a los derechos humanos, crímenes de gue-
rra, crímenes de lesa humanidad y violación a la propiedad pública; en tal
sentido, la sanción penal establecida por la normatividad penal sustantiva
nacional se justifica por las diversas violaciones que comprende la actuación
del sujeto activo.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que para que se configure el de-
lito es requisito indispensable que a nuestro entender debería ser considero
un supuesto irrelevante o excluido del tipo penal, que el grupo armado sea
dirigido o asesorado por un extranjero, caso contrario tendrán que aplicarse
otros tipos penales como ios utilizados en las valoraciones típicas por el de-
lito de terrorismo e injustos conexos. Parece que la composición típica fue
pensada, con cierto sesgo de dominación extranjera, de que el complot con-
tra la Defensa Nacional haya de proceder desde el exterior, lo que necesaria-
mente no es así, es suficiente con que el grupo armado se conforme para la
realización de tal fin: desestabilizar el orden republicano de gobierno.
Como se puede apreciar, resulta extraña la exigencia del tipo penal,
toda vez que el simple hecho de ser parte de una organización delictiva
importa suficiente disvalor, para que-el comportamiento sea social y jurídica-
mente reprochable sin distinguir que su cabecilla sea un nacional o extranje-
ro puesto que los efectos negativos sobre el Estado son equiparables.
Hemos de distinguir este injusto penal con el de Organización a de-

linquir, en que el segundo de los mencionados, importa una agrupación de
personas que se organiza y estructura, con la intención de cometer una plu-
ralidad de delitos, sin interesar su naturaleza, mientras que el primero ha
de dirigirse esencialmente a desestabilizar el orden constitucional, de que-
brantar las bases de la República, punto difícil de distinguir con las grupos
subversivos, donde el aspecto a resaltar resulta la perpetración de hechos
punibles, que tiene como objetivos bienes jurídicos comunes.
Asimismo,-'la norma no discrimina que el grupo armado haya sido
constituido fuera o dentro del país, sino que valora que su actuación criminal
se desarrolle dentro del territorio nacional; lógicamente, si las acciones ar-
madas toman lugar en un territorio extranjero, no puede hablarse de lesión a
un bien jurídico institucional-nacional.

El tipo penal -sub examine-, adquiere perfección delictiva, cuando se
acredita que el agente forma parte, es decir, pertenece -estructuralmente-,
a un grupo armado, dirigido o asesorado por extranjero, organizado dentro o
fuera del país, para actuar en el territorio nacional; sin necesidad que haya
de comprobarse que aquél ha participado de forma activa en la perpetración
de un hecho punible, atribuible a la organización criminal.
La figura delictiva en cuestión tiene cierta semejanza con el delito de
Organización a Delinquir, pues parece penalizar meros actos preparatorios,
al no develarse una concreta puesta en peligro de un bien juridico, sino que la
peligrosidad estriba estrictamente en la existencia de grupos criminales, para
con el bien jurídico tutelado; se requiere por tanto, demostrar la pertenencia
delictiva, de que el autor, haya confluido voluntades con otros agentes, para
crear dicha estructura criminal, sea de forma implícita y/o explícita, lo que
interesa es que aquél este involucrado al plan de la agrupación, que éste pre-
dispuesto a ser parte de acciones beligerantes en el territorio nacional.

El comportamiento del sujeto activo del delito es eminentemente do-
loso (conciencia y voluntad de realización típica); el agente debe saber que
esta formando parte de una agrupación criminal, que tiene por objetivo, eje-
cutar acciones delictivas en territorio nacional.
No obstante, debe decirse que en mérito a la experiencia existente en
la jurisprudencia nacional, queda en manos de la aportación de pruebas y
análisis de los hechos en el proceso penal para determinar en caso un sujeto

puede ser incorporado en estos grupos contra su voluntad o a través de un
medio coercitivo o violento. De ser el caso, podría admitirse una Inducción,
de quien ejercer dicha presión psicológica {hombre de atrás), no puede ser
constitutivo de una Autoría Mediata, por la sencilla razón de que el hombre de
adelante, es quien tiene en realidad el dominio del hecho, pues él cuenta aún
con un margen de decisión volitiva, de actuar conforme a derecho; de manera
que ia exoneración de responsabilidad penal ha de encontrarse en el marco
de un «Estado de Inexigibilidad».
DESTRUCCIÓN O ALTERACIÓN DE HITOS FRONTERIZOS

Art. 327- "El que destruye o altera las señales que marcan los límites del
territorio de la República o hace que éstos se confundan, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años1'.
a. Sujeto activo
El sujeto activo del delito de destrucción o alteración de hitos fron-

terizos puede ser cualquier persona, por la descripción del tipo penal se
advierte que no se exige característica alguna con relación al sujeto activo,
solo su capacidad para poder concretar el delito, de manera que es un delito
común.
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo de la acción delictiva viene a ser el Estado peruano

en su integridad territorial y soberana, que ha de verse afectada cuando se
comete el injusto penal contenido en el artículo 327° del CP.
El territorio constituye la base física del Estado así como el pueblo es

su base personal, importa el espacio geográfico, sobre el cual ejerce plena
soberanía, donde se impone el ius imperium; importa un elemento necesario
para la subsistencia del Estado, el cual se individualiza geográficamente,
por virtud de la permanencia de un pueblo en su suelo, cuya extensión te-
rritorial define una serie de Regiones, provincias, departamentos, pueblos,
etc. Sobre dicha base, es que se sustenta las relaciones del Estado con sus
ciudadanos; así, el artículo 52° de la Ley Fundamental, al disponer, que son
peruanos por nacimiento los nacidos en ei territorio de la República.
Además, constituye la determinación del poder soberano del Estado,

ya que la validez del orden jurídico debe ser referida a límites de espacio
geográfico, es decir, el Estado sólo puede obligar el cumplimiento de las
normas del Derecho positivo vigente en su territorio, con las excepciones
propuestas por el Derecho Internacional Público.
El Estado se distingue de otras entidades por virtud del poder y por su
carácter territorial.
Para José PAREJA PAZ-SOLDAN, "El territorio del Estado lo forma la super-
ficie terrestre incluida entre sus fronteras, las aguas propias (ríos, canales,
lagos y mar territorial) el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo
que lo cubre hasta donde hay atmósfera. Es pues el espacio geográfico que
ocupa un Estado en sus tres dimensiones, tierra agua y aire y por el que se
extiende su soberanía. Es el límite material sobre el que actúa un gobierno y
un orden jurídico específico. Es la base y la expresión física de los derechos
y funciones del Estado"757. Y en el que ejerce un dominio eminente de su
autoridad, de Imperio y de jurisdicción.
En general, el territorio es la parte de la superficie terrestre pertene-
ciente a una Nación, Región, Provincia, etc., conforme a la división territorial
que geográfica y políticamente, se ha fijado en el Perú.
Es el territorio sobre el cual el Derecho Internacional reconoce a un
Estado la soberanía territorial; constituye la zona geográfica limitada que
pertenece a un Estado conforme a las normas jurídicas del derecho inter-
nacional y que comprende tres espacios: el terrestre, el marítimo y el aéreo,
tal como se desprende del tenor literal del artículo 54° de la Constitución
Política del Estado.
Son sus elementos, los siguientes:
a) Al establecer que el territorio estatal es la zona geográfica significa
que es la porción del globo terráqueo del planeta tierra, es decir la
parte medular del territorio.
b) Se habla de que es limitada la zona geográfica, hay linderos terrestres,
marítimos y aéreos, en los que se marca el término de la potestad de
cada Estado y donde empieza la potestad de otro Estado.
c) En lo que concierne a que el territorio pertenece a un Estado, esa por-
ción territorial se le atribuye a un Estado, se trata de su territorio y no
de otro Estado o del territorio de todos los Estados.
757 PAREJA PAZ-SOLDAN, J.; Derecho constitucional peruano. Ediciones Librería Studium.
Lima, 1973. cit. p. 372.
d) Respecto a que el territorio de un Estado se delimita por normas juridi-

cas de derecho interno y no por normas de derecho internacional.
e) El territorio del Estado no se limita a la mera superficie terrestre, abar-
ca tres espacios: el terrestre, el marítimo y el aéreo.
Definido el territorio, las fronteras no son simplemente una línea de se-

paración o de unión de los pueblos que encierran, sino también el elemento
que determina el área territorial exacta de un Estado, su base física; significa
la división fronteriza que separa a dos Estados vecinos, cuya línea de sepa-
ración territorial determina a su vez los límites de la aplicación espacial de la
ley nacional.
Existen dos acepciones esenciales del término: frontera-línea (geomé-

trica) y frontera-zona (territorial y geográfica); la primera como línea de se-
paración, de tensión y conflicto, línea inviolable y definitiva, y la segunda
como zona de convergencia, de relación y de cooperación. Si desde el punto
de vista jurídico y político la frontera es una línea, desde el punto de vista
geográfico y cultural es una zona de contacto o también una zona de aisla-
miento.
Un Estado al determinar su jurisdicción territorial establece linderos

que separan el territorio de un Estado de sus vecinos, a partir de que zona de
su territorio va a ejercer su soberanía, medíante la fijación de las fronteras y
alude a los confines de un Estado, formados por los términos o rayas (hitos)
que dividen las poblaciones, provincias o reinos y señala los limites de cada
reino. Por ello que las fronteras son el punto de partida, línea, señal, ya sea
natural o material que divide el territorio de un Estado con otro; de que parte
a que parte, un territorio le pertenece a un Estado y que parte le corresponde
a otro Estado.
La frontera constituye la línea determinante de los límites del territorio
terrestre y acuática del Estado, la imaginaria superficie vertical que pasa
por esta línea constituye la frontera del espacio aéreo y del subsuelo del
Estado.
De las definiciones de territorio y fronteras, se aprecia que la volun-
tad política de las sociedades jurídica y políticamente organizadas queda
expresada en la existencia de un o unos términos bien acotados y definidos
del territorio que cae bajo su jurisdicción o soberanía. Cuando del Estado se
trata, tal proceso de delimitación involucra un proceso de delimitación involu-
cra un proceso de definición política de los criterios fronterizos, la selección
de un criterio específico para la delimitación en gran escala, la demarcación
detallada en terreno y una permanente administración de los límites estable-
cidos y acordados por el propio Estado o en conjunción con otros cuerpos

político-territoriales758.
En este contexto, un hito fronterizo importa la demarcación de la fron-
tera de un determinado país frente a sus vecinos; su falta de precisión ha
provocado en ciertos casos desavenencias en Estados limítrofes, desenca-
denando conflictos bélicos.
Se postula, entonces que el injusto penal in comento, atenta contra la
«Integridad Territorial» del Estado peruano, aquel espacio geográfico que
se ve recortado, reducido, producto de la acción delictiva realizada por el
autor.
En palabras de MONTOYA CHÁVEZ, solo se estará ejerciendo la sobera-
nía y jurisdicción sobre el territorio marítimo, subterráneo y aéreo si este se
exhibe como inalienable e inviolable. El Perú es independiente y autónomo,
libre de cualquier tipo de autoridad extraña a su potestas™.
Dicho lo anterior, la figura delictiva ¡n examine, se configura cuando el
agente ejecuta las conductas o acciones de destruir, inutilizar o alterar las
señales que marcan las fronteras nacionales, en sus dos modalidades típi-
cas (alterar y destruir), con los cuales se hace acreedor a una sanción puni-
tiva por parte del aparato estatal, por haber alterado su integridad territorial;
esto es, cuando el sujeto activo distorsiona la demarcación territorial sobre la
cual ejerce soberanía está atentando contra la integridad estatal, generando
el riesgo de posibles conflictos políticos con los países vecinos ante la posi-
bilidad de controversias por determinados espacios geográficos.
Asimismo, la falta o alteración de las delimitaciones fronterizas re-
presentan un obstáculo en la lucha contra el crimen organizado, como por
ejemplo el terrorismo o el tráfico ilícito de drogas en la medida que la no de-
terminación del territorio donde las autoridades nacionales ejercen jurisdic-
ción complica una actuación efectiva sobre todo en lugares tan complicados
como la selva peruana, poniéndose en riesgo la efectiva concretización del
¡uspuniendi estatal.
Por las características del la construcción del tipo penal, el delito de
destrucción o alteración de hitos fronterizos supone un delito de resultado,
758 SANTIS ARENAS, H./ GANGAS Gase. M.; Los limites del territorio nacional: Revisión de
los instrumentos de delimitación. En: Revista de Geografía Norte Grande, Núm. 15.
Pontificia Universidad Católica de Chile. Santiago, 1988, cit., p. 43.
759 MONTOYA CHÁVEZ, V.; El territorio nacional. En: La Constitución Comentada, cit., p.
753.
porquése verifica con la concreción de los supuestos de hechos descritos

en la norma penal; de manera que se requiere comprobar visiblemente la
modificación del mundo exterior, perceptible por los sentidos; si esto es así,
ha de admitirse la figura de un delito tentado, cuando el agente da inicio a los
actos ejecutivos del delito, sin conseguir su perfección, por motivos ajenos
a su voluntad.

Ei comportamiento del sujeto activo debe realizarse con el conoci-
miento y la voluntad de querer lograr el resultado de destrucción o alteración
de las demarcaciones fronterizas; conocimiento y voluntad de realización
típica; el agente sabe que está alterando y/o destruyendo las demarcaciones
territoriales que separan el espacio geográficos de dos países.
No puede hablarse de un concurso ideal con ei delito de Daños, pues
la mayor especialidad del artículo 327° del CP, hace inclinar la balanza por
dicho injusto.
FORMAS AGRAVADAS
cinco años el que realiza cualquiera de las acciones siguientes:
1. Acepta del invasor un empleo, cargo o comisión o dicta providencias
encaminadas a afirmar al gobierno del invasor
2. Celebra o ejecuta con algún Estado, sin cumplir las disposiciones cons-
titucionales, tratados o actos de los que deriven o puedan derivar una
guerra con el Perú.
3. Admite tropas o unidades de guerra extranjeras en el país."
ANÁLISIS NORMATIVO
Hemos sostenido, que los injustos que se agrupan en la presente ti-
tulación, representan una grave ofensa contra los valores primordiales de la
República, aquellos que determinan condiciones lesivas para la integridad
territorial o la soberanía nacional. Vemos que los actos que se glosan en el
presente articulado, tienen como precedente o dígase como presupuesto: el
sometimiento del Estado a un dominio extranjero, conforme se deduce del
inc. 1), al decirse que debe «aceptarse del invasor un empleo (...)», de forma
que no podrán ejecutarse estas modalidades del injusto típico, si es que
previamente no se ha producido una injerencia en la soberanía estatal, de
parte de un Estado extranjero o ante un estado de inminente guerra exterior,
conforme se contiene de las hipótesis delictivas previstas en los incisos 2) y

3). Por consiguiente, constituyen actos típicos de «Deslealtad».
Se podría decir, por tanto, que la aparición de estas figuras delictivas,
se encuentra condicionada a un estadio ulterior, donde el Estado Peruano se
encuentra mantiene una álgida tensión con una Nación foránea.
En el marco regulativo de los delitos que afectan la «Integridad Estatal
Territorial», el legislador peruano ha establecido como agravantes algunos
supuestos considerados de mayor reproche jurídico-social y, por ende, me-
recedores de una mayor severidad en la sanción penal, que aparecen en el
ámbito del juicio de imputación individual, pues pasada revista a las circuns-
tancias de agravación, notamos ciertas decisiones de parte del agente, que
conmueven aún más los intereses estrictamente nacionales.
Los comportamientos descritos por el tipo penal son los siguientes:
a. Aceptar al invasor un empleo, cargo o comisión o dicta providen-

cias encaminadas a afirmar al gobierno invasor
En su primera parte, esta agravante puede resumirse como una ex-

presión de corrupción en el ámbito de una invasión internacional, donde el
corruptor es el país o autoridad extranjero y el corrompido es el sujeto quien
colabora o participa con los planes invasores a cambio de un provecho per-
sonal materializado en un empleo, cargo o comisión, mas el reproche penal
recae sólo sobre el nacional.
Conforme lo anotado, la realización típica necesita de que la Nación
extranjera, haya ejecutado actos típicos de invasión en el territorio patrio, de
que sus tropas hayan ingresado ilícitamente al espacio geográfico nacional,
de suerte que el agente desleal, acepta un cargo atribuido por el país inva-
sor; por lo que en posibilidad, el agente, recibe las ventajas, prestación de
un acto de deslealtad, que podría dar lugar a un espionaje o revelación de
secretos nacionales.
Al respecto, la norma es restrictiva, puesto que si bien la posibilidad de
invasión en estas épocas es un poco difícil de realización, aunque no impo-
sible (por las experiencias que el Perú ha tenido), lo cierto es que la norma
agravante debería tener en cuenta un supuesto abierto en la que involucre:
"cualquier beneficio a su favor o a favor de tercero", a efectos de el sujeto ac-
tivo no tenga alternativa de escapar a la agravante de favorecerse a cambio
de poner en eminente riesgo la soberanía y existencia de nuestra patria.
En su segunda parte, la referencia a dictar providencias encaminadas
a afirmar al gobierno invasor, significa que el sujeto activo emita una reso-
lución o pronunciamiento oficial que institucionalice la invasión de un país

extranjero en contra de los intereses ciudadanos y del deber de defender
incluso con nuestra integridad a la patria. Se trata de un sujeto con suficiente
autoridad funcional, para poder dictar dicho tipo de órdenes.
b. Celebrar o ejecutar con algún Estado, sin cumplir las disposicio-

nes constitucionales, tratados o actos de los que deriven o pue-
dan derivar una guerra con el Perú
El artículo 56° de la Constitución Política del Perú establece que los

tratados deben ser aprobados por el Congreso de la República, antes de su
ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las
siguientes materias: Derechos Humanos; Soberanía, dominio o integridad
del Estado; Defensa Nacional y Obligaciones financieras del Estado. Se pre-
cisa asimismo que también deben ser aprobados por el Congreso los trata-
dos que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación
o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su
ejecución.
Asimismo, el artículo 57° de la Ley Fundamental dispone que el Pre-
sidente de la República, puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos
sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contem-
pladas en el artículo 56° de la Constitución. En todos esos casos, debe dar
cuenta al Congreso. Agrega además, que cuando el tratado afecte disposi-
ciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que
rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente.
Como se puede apreciar, el marco constitucional nacional, establece
los lineamientos obligatorios a tener en cuenta en todo acuerdo internacional
que involucre los intereses del Estado Peruano, por tal razón, su desco-
nocimiento es considerado como una agravante, configurada en la traición
de los intereses nacionales y desconocimiento y violación de los preceptos
constitucionales que son de obligatorio cumplimiento para todo ciudadano
peruano.
El acto de deslealtad para con los intereses nacionales, debe dar lugar
a un Pacto y/o Convenio lesivo, para con el Perú, a su vez, de idoneidad para
poder propiciar una guerra con nuestro país o, que efectivamente la generen;
es decir, la tipicidad penal en cuestión,.contiene dos alternativas: de que la
celebración del Tratado desencadene efectivamente una guerra exterior o de
que la suscripción de un acto susceptible de poder generarla.
c. Admitir tropas o unidades de guerra extranjeras en el país
En nuestro país, la Ley N° 27856 regula los requisitos para la autori-

zación y consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio
de la República. Así se establece que el ingreso de tropas extranjeras al
territorio nacional es autorizado por el Congreso de la República, mediante
Resolución Legislativa, previo dictamen de la Comisión de Defensa Nacio-
nal, a solicitud del Presidente de la República, con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministras. La autorización procede siempre que no se afecte, en
forma alguna la soberanía e integridad territorial ni constituya instalación de
bases militares.
La Resolución Legislativa que autoriza el ingreso de tropas extranje-
ras al territorio nacional, debe especificar los motivos, la relación de tropas
y equipos transeúntes; y el tiempo de permanencia en el territorio peruano.
En tal sentido, cualquier desconocimiento de la regulación establecida para
el ingreso de tropas extranjeras en el Perú, tiene una connotación penal de
gravedad, cuya consecuencia sancionadora tiene una mayor severidad a los
tipos convencionales que afectan la integridad del Estado Peruano.
La «admisión» a que hace alusión el precepto legal, no debe entender-
se como el ingreso real (fáctico) de las tropas extranjeras ai territorio nacio-
nal, pues a efectos consumativos, basta con la expedición de la Resolución
Legislativa autoritativa.
Resulta importante advertir, que en estas circunstancias de agravación,
a diferencia del supuesto de recibir un beneficio a cambio de su colaboración
o intervención, en los demás preceptos hipotéticos se puede inferir que el
sujeto activo necesariamente tiene que tener un poder político o decisorio
puesto que el dictado o firma de tratados, o las disposiciones de tránsito de
tropas, únicamente podría darse por una autoridad cuyo poder permita justa-
mente que se cometa el tipo penal, así por ejemplo podría involucrarse a un
Presidente de la República. Por tales motivos, ha de convenirse que algunos
de los supuestos delictivos que se comprenden én el listado normativo del
artículo 328°, no pueden ser cometidos por cualquier persona, al requerirse
a un individuo, revestido de autoridad y de poderes de decisión, en temas
de Seguridad Nacional y de Derecho Internacional Público: Presidente de la
República, Ministros de Estado y Congresistas; precisamente, este dato a
saber constituye.el fundamento de la agravación, a su vez de justificar una
sanción punitiva más severa, por otro lado, el disvalor, se presenta en la ma-
yor afectación al bien jurídico tutelado.
INTELIGENCIA DESLEAL CON ESTADO EXTRANJERO

Art. 329.- aEl que entra en inteligencia, con los representantes o agentes
de un Estado extranjero, con el propósito de provocar una guerra contra
la República, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
veinte años".
Es sabido, que todos las Naciones del orbe, cuentan con un «Siste-
ma de Inteligencia», indispensable para la cautela de la Defensa del país,
tanto en lo que respecta a agresiones internas como externas; dicho siste-
ma propiedad, es el instrumento que emplean los Estados para nutrirse de
información valiosa, que le permita prevenir determinadas amenazas contra
el «Orden Público» y la «Seguridad Nacional». Cuestión distinta son los ac-
tos de espionaje que haya de efectuar una Nación limítrofe, en el sentido
de agenciarse de información clasificada, mediante la captación de agentes
desleales, constituye una agresión a la soberanía de una Nación, en cuanto
a la «inviolabilidad del territorio nacional», según los principios basilares del
Derecho Internacional Público.
El artículo 5.1 de la Ley N° 28664, define el Sistema de Inteligencia Na-

cional - SI NA, como el conjunto de instituciones del Estado funcionalmente
vinculados, que actúan coordinadamente en la producción de inteligencia
y ejecución de medidas de contrainteligencia, para la toma de decisiones,
frente a las amenazas y/o riesgos actuales y potenciales contra la seguridad
nacional.
Es de verse, por tanto, que el «Sistema de Inteligencia Nacional» debe
responder estrictamente a los intereses nacionales, quienes actúan y partici-
pan a este nivel, han de sujetar su actuación a la defensa de la patria.
Por otro lado, se identifican acciones de contra-inteligencia, de espio-
naje u otras formas, que tienden a decepcionar información clasificada, que
permita a un Estado extranjero, saber de los movimientos armamentistas y/o
políticas de otra Nación, para ello reclutan agentes desleales, quienes mer-
ced a una ventaja económica o de otro índole, están a dispuestos a traicionar
a su patria.
La tipificación penal, propuesta en el artículo 329° del CP, tiende a
penalizar aquellos actos desleales, que comprometen a un agente nacional,
al entrar en inteligencia con los agentes de un Estado extranjero, mediando
el propósito de generar una guerra contra la República del Perú; se trata
de un complot, que encierra ciertos intereses, no necesariamente de orden
bélicos, en tanto pueden develar fines económicos, de quienes han de bene-

ficiarse con la venta de armamento.
a. Sujeto activo
De la construcción del tipo del injusto se puede advertir que el sujeto

activo puede ser .cualquier persona; sin embargo hay que tener en cuen-
ta que una persona ordinaria por lo general no tiene acceso a información
estratégica que le permita entrar en inteligencia con los representantes o
agentes de un Estado extranjero, a no ser que realicen labores de vigilancia
o seguimiento en donde su comportamiento si sería relevante como para
poder causar una guerra contra la República.
Comportaría la inclusión de sujetos -especialmente cualificados-, in-
volucrados en tareas de Inteligencia o en cargos estratégicos, referidos al
«Sistema de Defensa Nacional»; en definitiva, los agentes extranjeros, han
de pretender captar a aquellos que ostentan una información privilegiada.
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito es el Estado peruano, quien se ve directa-

mente afectado frente al riesgo de poder generar una guerra con otra Na-
ción, la estabilidad misma de la Región se pone en riesgo.
La palabra inteligencia proviene del latín Intelligeri, es decir, Inter-lege-

re o Interiigar. Por medio de su inteligencia el hombre llega a conocer la ver-
dadera naturaleza del mundo que lo rodea, a sí mismo y todas las cosas que
perciben sus sentidos; compara estas cosas, las clasifica, las distingue y las
relaciona unas a otras formando así conceptos e ideas, siempre abstractos y
generales para poder accionar sobre lo particular y lo concreto; la inteligen-
cia permite la intelección del hombre sobre las cosas y los objetos, a su vez
el discernimiento de las decisiones, que apareja la racionalidad que tienen
los individuos de poder dirigir su obrar y/o conducta, conforme a sentido.
Para los antiguos griegos las más altas virtudes del hombre consistían
en ser "bueno y-hermoso"; para los antiguos persas, en ser "veraz y valero-
so"; para los teutones, en ser "fiel", y para nuestros contemporáneos, en ser
"inteligente". Con el complejo significado de que este término ha sido reco-
nocido desde hace miles de años.
La palabra inteligencia se deriva de la palabra latina intelligeñ, que sig-

nifica literalmente "recolectar de entre" y abarca los conceptos de percepción,
discernimiento, selección y establecimiento de relaciones. En lengua hebrea
hay muchas palabras distintas para designar el concepto de inteligencia,
cada una de ellas con otras connotaciones: una resalta, igual que en latín, las
características de discernimiento, de distinción; otra está relacionada con el
concepto de máquina y de invento; una de estas palabras hebreas subraya
el concepto de espacio, de amplitud y tolerancia, mientras otra recalca las
características de la percepción en general y del gusto en particular; una pa-
labra tiene el significado positivo de éxito y prosperidad, otra el negativo de
complot o ardid. Todavía otra palabra hebrea da a la inteligencia una conno-
tación social de ayuda, consejo y progreso, mientras otra acentúa la firmeza
y el poder. Todos estos matices y connotaciones del concepto de inteligencia
hacen casi imposible definir el término.
La idea moderna de inteligencia varia, necesariamente, de la antigua,
aunque el valor atribuido a cada concepto depende de la concepción del
mundo y de los requerimientos sociales de cada época; del cosmos, de la
relación del hombre con su esfera social, de una serie de complejos concep-
tos que se aglutinan en la parcela inter-subjetiva del individuo. No podemos
negar que la inteligencia se encuentra relacionada con la «Sabiduría», el arte
de tomas las decisiones más acertadas, no obstante esa inteligencia no es
siempre usada para fines lícitos, leales, sino también para la consecución de
objetivos desleales.
En el ámbito militar, la inteligencia son los conocimientos adquiridos a
través de los esfuerzos de búsqueda, evaluación e interpretación de toda la
información disponible que tiene que ver con un enemigo real o hipotético o
con ciertas áreas de operaciones, inclusive las condiciones metereológicas y
el terreno. Comprende también las deducciones hechas sobre las capacida-
des actuales y futuras del enemigo; las vulnerabilidades y los posibles cursos
de acción que tenga a su alcance y que pueden afectar el cumplimiento de
nuestra misión.
La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección
Nacional de Inteligencia - DINI, Ley N° 28664, establece en su artículo
3°, que: "La actividad de inteligencia tiene por objetivo proporcionar opor-
tunamente a través del Órgano Rector del Sistema de Inteligencia Nacio-
nal - SINA, al Presidente Constitucional de la República y al Consejo de
Ministros, el conocimiento útil, obtenido mediante el procesamiento de las
informaciones, sobre las amenazas y riesgos actuales y potenciales, que

puedan afectar la seguridad nacional y el ordenamiento constitucional de
la República''.
Punto a saber importante, es que debe tratarse de una «inteligencia
desleal», aquella que subvierte los intereses estrictamente nacionales; el
agente en vez de servir a su patria, se pone al servicio de los intereses de
una Nación extranjera, con el propósito de generar un guerra externa, de
modo, que la información que se traslada debe ser susceptible de crear di-
cho estado de cosas.
En este contexto, cuando está traicionando la patria, el sujeto activo
del delito obtiene estos conocimientos para los fines de un Estado enemigo a
través de un trabajo de búsqueda, evaluación e interpretación de información
estratégica que ponen en riesgo la existencia y la paz dentro de la Repúbli-
ca, el legislador nacional ha considerado como conveniente sancionar estas
conductas con una consecuencia de índole penal, al colocar en un estado de
riesgo las relaciones de buena amistad, con un determinado Estado.
Para efectos de perfección delictiva, no resulta necesario que se cau-

se la guerra, sino que el delito se consuma con el hecho de prestar un ser-
vicio de inteligencia a favor del Estado enemigo, que empleada en ciertos
términos, pueda provocar el estadillo de una guerra con el Perú, debe tener
una idoneidad y/o aptitud suficiente para ello.
La norma no describe que tipo de inteligencia o comportamiento espe-
cial debe demostrar el sujeto activo, con lo que se puede afirmar que para la
ejecución delictiva cualquier medio relevante es suficiente para estar dentro
del ámbito de imputación penal.

El comportamiento es estrictamente doloso, conciencia y voluntad de
realización típica, donde se exige la existencia de un propósito subjetivo (de
naturaleza trascendente) de generar una guerra en contra de la República pe-
ruana. De no demostrarse este propósito, el comportamiento no se adecuaría
al tipo penal materia de comentario y análisis, por ende, seria «atípico».
REVELACIÓN DE SECRETOS NACIONALES

Art. 330.- xEl que revela o hace accesible a un Estado extranjero o a sus
agentes o al público, secretos que el interés de la República exige guardar-
los, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de quince años.
Si el agente obra por lucro o por cualquier otro móvil innoble, la pena será
no menor de diez años.
Cuando el agente actúa por culpa, la pena será no mayor de cuatro
años."
El denominado «Sistema de Inteligencia Nacional» constituye toda una
compleja estructura de organización jurídico-estatal (estrategia), que se ma-
nifiesta a través de la actuación de una serie de instituciones, cuyo principal
compromiso, es de resguardar los intereses nacionales, mediando la gestión
y/o manejo de todo un caudal de «Información», que en algunos casos toma
la calidad de «Secreta», al contener datos altamente sensibles, al referirse a
temas de Seguridad Nacional o al Orden Público.
Uno de los principales baluartes del SIN constituye la «Reserva» de
la información que se accede, es decir, quienes por el cargo, saben de esta
información, tienen el deber ineludible de guardar reserva, en tanto su divul-
gación podría colocar en grave riesgo las defensas nacionales, el equilibrio
estratégico de la Nación, es por ello, que no cualquier labora en estas agen-
cias del Estado, sólo personal altamente cualificado.
El apartado e) del artículo 4o de la Ley N° 28664, dispone que el co-
nocimiento de las actividades de inteligencia es restringido. La divulgación
de inteligencia está circunscrita a las entidades públicas autorizadas, en las
condiciones previstas en la presente Ley; mientras que el artículo 16° (¡n
fine), prevé que los funcionarios y demás personal de los componentes del
Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de las instituciones que por ra-
zones funcionales tomen conocimiento de algún expediente o contenido de
los archivos del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA, están obligados a
guardar reserva y mantener el carácter clasificado de su existencia y conte-
nido aun después del término de sus funciones.
La reserva de la información, que hace de ella un secreto, se define y
determina, conforme los intereses de la República del Perú, cuya divulgación
a un Estado extranjero, al manifestar un alto disvalor, ha supuesto la penali-
zación del artículo 330° del CP - «Revelación de Secretos Nacionales».
La violación, el develamiento de la «Información Secreta» constituye

una grave amenaza contra la Seguridad -interna y externa-, de cualquier Na-
ción, que al caer en manos ajenas, de Estado extranjero, puede perturbar las
Relaciones Exteriores, de modo que pueden advertirse en esta modalidad
del injusto, no sólo los agentes nacionales, que incurren en esta infidencia,
sino también, la posible intervención de agentes extranjeros, quienes son
los que motivan a los primeros a la realización de estos actos de disvalor, a
través de una oferta lucrativa.
a. Sujeto activo
Si bien es cierto que en la práctica el sujeto activo del delito debería ser
un militar, efectivo policial o miembro de algún servicio de inteligencia, que
en virtud al cargo funcional que ostenta, disponga de información confiden-
cial (secreta) del Estado; por la construcción del tipo penal y la diversidad de
posibilidades que se puede presentar en el mundo real, el legislador nacional
ha previsto establecer como sujeto activo del delito a cualquier persona que
cumpla con los supuestos de hechos especificados en el tipo del injusto.
Es este segundo caso, es una posibilidad más remota pero latente con
lo cual a criterio del legislador esta situación no se podría obviar fundamen-
tando así la razón de la generalidad del sujeto activo.
Si la propia descripción típica, hace alusión a un carácter especial de la
información, ello supondría que la obtención de la misma, sólo puede alcan-
zarla, quien por sus específicas tareas la detenta, no cualquiera, de manera,
que es la especial vinculación del autor con el objeto material del delito, es lo
que sostiene el fundamento del injusto material, al constituirse un «Garante
por la ley», de guardar la correspondiente reserva de la información.
Vemos que el precepto penal se dirige hacia la persona que tiene ac-
ceso a la Información Secreta y luego la revela, es decir, al autor del hecho
punible, pero ¿Qué pasa con aquel agente extranjero, quien fue que motivo
al autor, para develar dichos datos, mediando el ofrecimiento de una ventaja
pecuniaria? No es quien ejecuta formalmente el hecho típico, sin embargo,
fue quien determinó al sujeto activo a la realización típica, presentándose la
figura participativa de la «Inducción».
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito es el Estado peruano, que se ve afectado en

su integridad, soberanía y autodeterminación.
La política de seguridad de la información secreta o reservada, impor-

ta el conjunto de directrices generales que deben de guiar la seguridad de
la información, y constituye uno de los componentes más importantes de la
arquitectura de todo sistema de Defensa Nacional. Dentro de la política de
información y conocimiento, la política de seguridad se ha de centrar en resal-
tar el carácter de la información como activo de la organización estatal y su
necesidad de ser protegido.
Debe entenderse que la Información Secreta, proporcionada a las au-
toridades, funcionarios, o instituciones autorizadas por Ley no puede ser di-
vulgada, revelada, ni reproducida bajo ningún medio.
Secreto, apunta FONTAN BALESTRA, es lo que se mantiene oculto, igno-
rado, reservado o escondido. Hay, pues, en la idea del secreto, un contenido
que puede ser también, y en cierta medida, físico780.
El artículo 2o, inciso 5 de la Constitución Política excluye del acceso
a la información a aquellas que expresamente deban ser presentadas por
mandato de la Ley o por razones de seguridad nacional, que no pongan
en riesgo el interés nacional, que involucre la defensa nacional y el orden
interno y que el Estado discrecionalmente no suministra a los particulares.
El sustento de esta prerrogativa se sustenta en la soberanía del Estado, la
misma que no se negocia ni sucumbe frente a los intereses particulares o in-
dividuales; no existe admisión alguna, de que quien tiene el deber de guardar
estricta reserva, de la información secreta, que accede en mérito al cargo y/o
función que desempeña, haya de divulgarla, revelarla, etc.; máxime, cuando
proporciona dicha información a agentes de un Estado extranjero, lo que
justamente es tomado en cuenta por el legislador en la construcción típica
de la conducta ¡n examine.
Ejemplo del valor que tiene la información considerada secreta, viene

a constituir lo estipulado en la Ley N° 27806 - Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública -, que en su artículo 15°, precisa que el derecho de
acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto a la informa-
ción expresamente clasificada como secreta, que se sustente en razones de
seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163° de la Constitución
Política del Perú, que además tenga como base fundamental garantizar la
seguridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la integri-
dad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como respecto a
las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco

que establece el Estado de Derecho en función de las situaciones expresa-

mente contempladas en esta Ley.
En consecuencia, la excepción comprende únicamente los siguientes
supuestos:
1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno
como externo:
- Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Esta-
dos, logísticas, de reserva y movilización y de operaciones especia-
les así como oficios y comunicaciones internas que hagan referen-
cia expresa a los mismos.
- Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar.
- Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional.
- Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con
planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Es-
tados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas,
así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú,
planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
- Planes de defensa de bases e instalaciones militares.
- El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o
ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de
defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de
fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, asf como de
operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movili-
zación y operaciones especiales relativas a ellas.
- Información del Personal Militar que desarrolla actividades de Segu-
ridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de
las personas involucradas.
2. Información clasificada en el ámbito de inteligencia tanto en el frente
externo como interno:
- Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información
que ponga en riesgo sus fuentes.
- Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información
de inteligencia.
- Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse públicos,
incidirían negativamente en las excepciones contempladas en el in-
ciso a) del artículo 15° de la presente Ley.
- Información relacionada con el alistamiento del personal y material.

- Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrainteli-
gencia, de los organismos conformantes del Sistema de Inteligencia
Nacional (SINA), así como ia información que ponga en riesgo sus
fuentes.
- Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de
Seguridad
- Nacional y que pueda poner ep riesgo la vida e integridad de las
personas involucradas.
La información de inteligencia que contemple alguno de los supues-
tos contenidos en los supuestos de información clasificada militar.
Según el contexto descrito, la legislación penal ha entendido que la
revelación o difusión de las materias que hayan sido declaradas secretas por
la Ley o declaradas como materias clasificadas por la autoridad competente,
a causa de que su conocimiento por personas no autorizadas puede dañar o
poner en riesgo la seguridad y la defensa del Estado, se sanciona según se
determina en las leyes penales.
Dicho lo anterior, el comportamiento del sujeto activo está destinado a
revelar o facilitar el acceso a un Estado extranjero o sus agentes o al público
información considerada secreta para el Estado, generándose un riesgo no
permitido de afectación de la existencia y autonomía de la Estado, situación
que amerita la intervención penal.
El comportamiento desleal del sujeto activo permite que se haga pú-
blico información como planes de seguridad, planes de renovación de flotas
militares, puntos estratégicos de instalación de bases y observatorios de se-
guridad, rutas de recorrido militar, mecanismo de protección de las más altas
autoridades públicas, etc.
Punto importante a saber, es que la información debe ser «Secreta» y,
a su vez que el agente, este obligado a «guardar reserva de aquella»; enton-
ces, importa que dichos datos estén relacionados con asuntos de Seguridad
Nacional, que estén revestidos de dicha cualidad y, que la ley exija al agente,
guardar su estricta confidencialidad. La SINA, en su artículo 16°, establece
que: "Los funcionarios y demás personal de los componentes del Sistema de
Inteligencia Nacional - SINA y de las instituciones que por razones funciona-
les tomen conocimiento de algún expediente o contenido de los archivos del
Sistema de Inteligencia Nacional - SINA, están obligados a guardar reserva
y mantener el carácter clasificado de su existencia y contenido aun después
del término de sus funciones".
En el segundo punto, puede darse que quien revele la información al

Estado extranjero, sea un tercero, un intermediario entre el agente nacional y
los agentes extranjeros. Este tercero, al no tener el co-dominio del hecho no
puede ser reputado como co-autor, sino como un partícipe y, si no sabía lo
que hacía, será un instrumento, sometido a la voluntad del autor mediato.
Una vez que la información es revelada por el agente a terceros, ésta
no deja de ser secreta, es decir, su propalación no la despoja de dicha ca-
racterización781.
Es de observarse, que la redacción normativa del artículo 330° del CP
hace alusión a dos modalidades típicas: la primera, referida a la «revelación
a un Estado extranjero o a sus agentes o al público, de secretos nacionales»
y, la segunda, referida al «acceso de dichos secretos a un Estado extranjero
o a sus agentes o al público».
Del primer supuesto típico se infiere que el autor, ha de divulgar, po-
ner en conocimiento, a agentes extranjeros información clasificada como
«Secreta», se requiere de un traslado efectivo de la información, que puede
tomar lugar a través de diversos medios de comunicación, lo importante es
que llegue a su destinatario; puede ser vía electrónica o por vía postal.
El «revelar» comporta el comunicar, suministrar, divulgar a terceros
determinados contenidos, anota PORTILLA CONTRERAS782.
Según la estructura de la segunda modalidad del injusto, el agente
debe hacer accesible la información secreta a un Estado extranjero, a sus
agentes o al público; dicha acción supone la entrega de la información, tam-
bién de hacer posible que terceros puedan ingresar a los sistemas de red, a
la base de datos, archivos, etc., de allanar los obstáculos para que terceros
interesados puedan acceder a dicha información.
Nuestra lege lata, a diferencia de la legislación comparada, en con-
creto el artículo 584° del CP español no ha previsto en la tipicidad, que la
información pueda potencialmente perjudicar la seguridad o la defensa na-
cionaP*3; de todos modos, consideramos que este es un dato a saber, para
determinar la relevancia jurídico-penal de la conducta, en el marco de una
interpretación sujeta al principio de lesividad, a efectos de sustraer de la im-
putación, conductas que no merecen ser alcanzadas por una pena.
761 Así. FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit. p. 746.
762 PORTILLA CONTRERAS, G.; De tos delitos de Traición y contra la Paz (I), cit.. p. 923.
763 Vide, al respecto, PORTILLA CONTRERAS, G.; De los delitos de Traición y contra la Paz (I),
cit.. p. 923.
Se considera como «Circunstancia Agravante», cuando el agente ac-

túa con la intención de obtener lucro, por el servicio ilegal prestado y cuando
el tipo penal se refiere a «cualquier otro móvil innoble», debe entenderse la
presencia de cualquier otra motivación que riñe contra los principios que
guía la actuación del Sistema de Inteligencia. El lucro ha de ser visto como el
motivo más generalizado, que impulsa a estos individuos, a realizar un acto
de deslealtad para con el Estado peruano.
¿Qué sucede si el agente revela la información, al estar coaccionado
por terceros, quienes lo amenazan dé matar a su menor hijo, si es que no
acata sus órdenes? Podría decirse que dicho móvil es noo/e, al margen
de la valoración particular que puede develarse en sede de la Imputación
Individual (Culpabilidad); hubiese sido más adecuado, que la motivación
hubiese sido abierta, desprovisto de un elemento meta-jurídico, que por su
relatividad puede generar confusión en el marco interpretativo de la norma
en cuestión.

Conforme es de verse de la redacción normativa del artículo 330° del
CP, la perfección delictiva ha de tomar lugar, cuando el agente llega a revelar
la información denominada como "Secreta", en tanto el Estado extranjero,
sus agentes o el público toma conocimiento de su contenido y, en el supues-
to del acceso, cuando el agente genera las condiciones necesarias, para
que terceros puedan acceder a la información "Secreta"; no es necesario,
por tanto, que el acceso haya de ser verificado, conforme se desprende de
la terminología empleada.
Los actos anteriores, siempre que cuenten con suficiente peligrosidad
objetiva, podrán ser reputados como delito tentado.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Como regla general, el comportamiento del autor es eminentemente
doloso, es decir que el quién actúa en perjuicio de la República tiene ple-
no conocimiento de su actividad ¡legal y aún así procede con su accionar
criminal; ha de ser conciente de estar revelando o permitiendo el acceso a
terceros, a una información que tiene el carácter de Secreta.
El ánimo de naturaleza trascendente que pueda aparecer en la psique
del autor, como la motivación lucrativa, es un dato a saber por el legislador,
para la configuración de la Circunstancia Agravante.
Debido a la importancia y el deber de protección a la información
de trascendencia nacional se ha previsto normativamente, la inclusión de la
«modalidad culposa», que lógicamente ha de aparejar una sanción punitiva

atenuada en comparación con la modalidad dolosa. Lo que ciñe el juicio del
disvalor de la conducta, son los deberes infringidos, la falta de sigilo y el cui-
dado debido, en cuanto a la protección de información Secreta, que puede
llegar a manos de terceros y, así poner en riesgo la Defensa Nacional; es
entonces, la preponderancia el bien jurídico tutelado, lo que determina la for-
mulación del tipo legal culposo, según el principio de mínima intervención.
ESPIONAJE /
Art. 331.- "El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a,
un Estado extranjero o al público, hechos, disposiciones u objetos manteni-
dos en secreto por interesar a la defensa nacional, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince años.
Si el agente obró por culpa la pena será no mayor de cinco años."
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El Sistema de «Defensa Nacional» se erige como plataforma funda-
mental, tanto en lo que respecta a la protección de la Integridad Territorial,
como para el desarrollo socio-económico de la Nación, no se puede cons-
truir una sociedad de avanzada, si es que los mecanismos de defensa del
país, se encuentran en una situación debilitada, no están a la altura de las
circunstancias. Factor a saber que ha de comprender el poderio bélico, que
permanentemente debe ser modernizado, actualizado, etc., así como un só-
lido «Sistema de Inteligencia Nacional», de que ciertas estrategias, referidas
al ámbito externo e interno, estén blindadas con un máximo de reserva, de
confidencialidad, como pilares de dicha estructura del Estado.
En el marco de los listados que ofenden la «Seguridad Nacional», con-
forme se desprende del primer capítulo de la titulación, aparece una conducta,
tal vez de mayor disvalor antijurídico; quien se filtra en el Sistema de Inteli-
gencia Nacional e instituciones afines, para acceder a información reservada
(confidencial), con el propósito de que una Nación (enemiga), acceda a la mis-
ma y, aquélla a su vez, hacer merma en las defensas del Estado ofendido.
Aparece en el catálogo punitivo, la conducta del «Espionaje», de aquel
que penetra en los archivos, en la base de datos u otra información clasi-
ficada, que un determinado Estado guarda con todo sigilo, ganándose la
confianza de las autoridades competentes y asumiendo un rol determinado
en la estructura organizacional, tiene oportunidad de acceder a información
secreta, en suma sensible, la cual recoge, para posteriormente ser propor-
cionada a un Estado extranjero, para propósitos ilícitos.
La historia está llena de capítulos, donde el inicio de una guerra entre

dos Naciones obedece a ia acción de los denominados «Espías», quienes
burlando los controles y mecanismos de seguridad, acceden a información
privilegiada, para luego venderla al mejor postor.
El espía puede ser una persona que oculta su verdadera identidad,
que se hace pasar por un nacional o, siendo en realidad un agente de inteli-
gencia nacional, aprovecha dicha condición para hacerse de la información,
de acceder a ella y así comunicarla a un Estado extranjero.
Los comportamientos de espionaje no sólo manifiestan una grave re-
probación jurídico-social, sobre quienes dan un uso ilícito a la información
confidencial, sino que la repulsa viene revestida también con una connotación
en el ámbito del Derecho Internacional Público, pues son Estados extranjeros
quienes alientan, promocionan y favorecen estas conductas antijurídicas, con
respecto a la «ética internacional», según las disposiciones aplicables en la
Corte Internacional de Justicia de la Haya así como otros organismos inter-
nacionales.
El artículo 1o de la carta de la OEA, consagra lo siguiente: "Los Estados
americanos consagran en esta Carta la organización internacional que han de-
sarrollado para lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad,
robustecer su colaboración y defender su soberanía, su integridad territoríal
y su independencia. Dentro de las Naciones Unidas, la Organización de los
Estados Americanos constituye un organismo regional, mientras que su artí-
culo 28°, establece que 'toda agresión de un Estado contra la integridad o la
inviolabilidad del territorio o contra la soberanía o la independencia política de
un Estado americano, será considerada como un acto de agresión contra los
demás Estados americanos".
De lo anterior, se entiende que la actividad del espionaje internacional,
importa una vulneración directa al principio de «inviolabilidad de la integri-
dad territorial», como criterio rector de la normativa refundida en la Carta de
la Organización de los Estados Americanos (OEA); el territorio nacional es
inviolable, de modo que estas manifestaciones de intrusismo a información
referida a la Defensa y Seguridad Nacional expresan una grave ofensa, a
los fundamentos del Derecho Internacional, a las relaciones amistosas de
las Naciones hermanas, lo que no sólo genera responsabilidad penal de sus
autores, sino también la responsabilidad Internacional del Estado agresor.
Si bien el aspecto procesal debería pasar inadvertido -en el presente
análisis-, advertimos que el fuero jurisdiccional competente, en la persecu-
ción del delito de Espionaje, puede proponer un conflicto competencial, con
el ámbito de actuación de la Justicia Castrense. Dicha situación se genera,
por la doble tipificación que denota este comportamiento antijurídico, pues
no sólo la codificación punitiva recoge esta ilicitud, sino también el Código

de Justicia Militar Policial - Decreto Legislativo N° 961 que en su articulo
78° ("Infidencia"), describe aquella conducta del militar o policía que facilita
información, clasificada o de interés militar o policial, que manifiestamen-
te perjudique o ponga en grave peligro la defensa nacional, orden interno
o seguridad ciudadana784. Descripción conductiva de semejante disvalor, al
contenido en el artículo 331° del CP, lo que vislumbra una contienda de com-
petencia.
Según lo anotado, debemos añadir que resulta inadmisible la posibili-
dad de una doble sanción por el mismo hecho, por el hecho de que ambas
tipificaciones son constitutivas de delito (común y de función militar-policial),
según las consecuencias del principio del non bis in iderrfM; por tales moti-
vos, debemos optar por una sola jurisdicción, según las garantías -materia-
les y procesales-, propias de un Estado Democrático de Derecho.
Se dice que el delito de función militar-policial, resulta de aplicación,
según lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en
el Exp. N° 0017-2003-AI, precisa que: "El delito de función es aquella acción
u omisión tipificada expresamente en la ley de la materia y que es realizada
por un militar o policía en acto de su servicio o con ocasión de él, respecto a
sus funciones profesionales''™; dichas condiciones podemos identificarlas,
cuando un agente militar o policial, aprovechando las labores que desempe-
ña en el Sistema de Inteligencia de las instituciones castrenses, accede a
información secreta, para luego ser trasladada a agentes extranjeros. Siendo
que el bien jurídico es la Defensa Nacional, conforme se sostuvo -líneas
atrás-; empero, con ello decimos muy poco.
¿No es que acaso el CP, también tutela la «Defensa Nacional» y que
el sujeto activo puede ser cualquier persona, incluidos los agentes militares
y policiales? En el aparatado del Derecho penal militar-policial, se manifiesta
764 Este mismo Código, describe una conducta similar en su articulo 66°: "Traición a la
Patria", que si bien tutela el mismo bien jurídico - Delitos contra la Defensa Nacional,
vemos que su perpetración ha de exteriorizarse en un contexto muy específico: duran-
te un conflicto armado internacional; habiéndose previsto en el inciso c), ei supuesto
de proporcionar al enemigo, potencia extranjera o organismo internacional, cualquier
procedimiento, asunto, acto, documentación, dato u objeto; resultando, que en el arti-
culo 67", se prevé la punición de aquella conducta, a pesar de no existir guerra exterior
ni conflicto armado, lo que despoja el contenido material de este injusto militar, confor-
me lo dispuesto en el artículo 140* de la Ley Fundamental, al suponer que el acto de
traición debe aparecer en un contexto de guerra exterior.
765 Vide, más ai respecto, PEÑA CABRERA FREYRE. A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, T. I, ps. 90-111.
766 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. I, cit, ps.
18-19.
una circunstancia muy particular, el agente desobedece normas estrictamen-

te funcionales, es decir, éste se convierte en Garante de ciertos intereses
jurídicos, que se basan en valores en puridad «castrenses».
Cuando un agente militar divulga secretos militares, que accedió en
mérito a la función que desempeña y, así los pone en conocimiento de un Es-
tado extranjero, está desbordando una relación institucional, de las Fuerzas
Armadas con el agente militar, en cuanto a sus deberes de lealtad, ai poner
en riesgo la «Defensa Nacional» (bien jurídico), cuya titularidad no sólo tiene
que ver con la institucionalidad castrense, sino con toda la República, inclui-
da la sociedad, que se ve afectada y alarmada con la comisión de actos de
espionaje. En consecuencia, la debida prosecución de dichos actos, deben
ventilarse en la Justicia ordinaria, al vulnerar en esencia, un interés jurídico
de naturaleza «común».
a. Sujeto activo
El sujeto activo del tipo del injusto puede ser cualquier persona, no es
exigible una característica especial de quien comete los actos o supuestos
de hechos establecidos en la norma penal, conforme se desprende de la
redacción normativa; puede ser un nacional o un extranjero,
El espía es la persona que con disimulo observa lo que pasa comu-
nicarlo a la persona que tiene el interés para saberlo; pero tampoco ese
concepto resulta suficiente, ya que puede no salir de una relación de orden
privado, sin repercusión penal ninguna (por ejemplo, la observación que rea-
liza una persona, frecuentemente por razones profesionales, para informar a
su cónyuge de las actividades el otro, o el informe obtenido disimuladamente
sobre la solvencia de una sociedad para conocimiento de un competidor.
Lo que verdaderamente y a efectos jurídicos caracteriza el espionaje
no es el descubrimiento del secreto militar, ni el empleo del disimulo (puesto
que puede obtenerse casualmente o por razón del cargo desempeñado),
sino su revelación bien sea a terceras personas, bien sea de modo genérico,
es decir, sin destinatario especial, siempre que la revelación signifique un
peligro para la seguridad de la Nación.
El espía es un Individuo que penetra en ciertas estructuras estatales,
mediando ardid, fraude de identidad, etc., asumiendo cargos de relevancia,
para con la información que maneja/o también, ejerciendo un oficio de poca
relevancia, se las ingenia para poder acceder a cierta información, mediando

el empleo de mecanismos tecnológicos, escuchas ilegales787, etc.
Es de verse, que por lo general el espía no actúa sólo, pues detrás
de él, existe todo un andamiaje, que se instituye el soporte de dichas activi-
dades; entonces, advertimos el protagonista del tipo al denominado espía,
y a quienes se sirven de la información que éste les proporciona. Si estos
terceros, son quienes lo determinan a realizar dicha ilícita actividad han ser
considerados Instigadores, del tipo penal previsto en el artículo 331° del CP;
si su actuación se limita a la colaboración de la actividad del autor, a través
de actos de ayuda, serán cómplices.
Cuestión muy aparte es si todos ellos forman parte de una organiza-
ción delictiva, pudiendo dar lugar al injusto típico del artículo 317° del CP,
siempre que se cumpla en rigor con los presupuestos de configuración, que
tuvimos la oportunidad de examinar en dicho apartado.
Si quienes toman conocimiento del hecho, objeto o disposición, no han
colaborado de alguna forma en el iter criminis, quedan fuera de la punición,
dejando a salvo la llamada responsabilidad Internacional, si es que se verifi-
ca que la información fue captada por el Estado extranjero.
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito es el Estado Peruano que se encuentra afec-

tado en su integridad y soberanía.
Espiar, según el Diccionario de Espionaje, de Pastor Petit, es la tarea

de asechar, observar con disimulo y en general filmar, fotografiar, grabar u
observar de modo clandestino objetos, conversaciones o documentos. No
se incluye en esta definición el contraespionaje, las acciones encubiertas,
las transformaciones u otras formas de actuación, que rozan de ilegalidad o
caen totalmente en ella, aunque se niega su existencia.
El espionaje constituye la actividad del espía que comprende una fase
informativa y otra de comunicar los datos a la fuente base informativa y otra
767 BAJO dicho supuesto podría darse un Concurso delictivo, con el detito de Intercepta-
ción ilegal de ¡as comunicaciones.
de comunicar los datos a la fuente que hay que explotarlos. Delito que incu-
rre, quien con la obtención y revelación de informes secretos, perjudica al
país.
La actividad típica del espionaje es la conspiración para proporcionar a
un gobierno extranjero información sobre los intereses de Defensa Nacional
de otro Estado. Por consiguiente, ha de entenderse al «espionaje», como la
práctica o el conjunto de técnicas asociadas a la obtención de información
confidencial; mas con ello decimos muy poco, en la medida que estas prác-
ticas también pueden presentarse en ámbitos empresariales y comerciales,
debiéndose agregar, por tanto, que dicha conducta ha de tomar lugar en
el seno de instituciones estatales, encargadas de administrar y manejar in-
formación referida a la Seguridad Nacional. Supone una grave intrusión a
hechos, datos y otros, que han de quedarse en una esfera estrictamente ins-
titucional del Estado peruano, que por su delicado y sensible, puede colocar
en grave amenaza el Sistema de Seguridad Nacional.
Las técnicas comunes de espionaje han sido históricamente la infiltra-

ción, el soborno y el chantaje.
La infiltración o dígase la intrusión, consiste en la utilización de una
persona denominada topo, cuyo cometido básico es ganarse la confianza de
aquellos que poseen la información (secreta, privilegiada, confidencial), para
tener acceso a la misma; el soborno supone la compra de la información con
dinero u otros medios, aunque también se ha utilizado la coacción para ob-
tenerla; la técnica que se denomina «chantaje» generalmente consiste en la
obtención de información de carácter personal acerca del chantajeado, que
éste no desea que se haga público.
En cualquiera de los casos, dichas técnicas se basaban en la utiliza-
ción de informadores, que como tales, eran susceptibles de ser instrumen-
talizadas por aquellas a los que pretendía espiar, con lo que la información
obtenida no siempre era veraz.
Con el desarrollo y evolución de las nuevas tecnologías han apare-
cido técnicas que permiten obtener información objetiva como fotografías,
conversaciones, etc., sin intervención humana; escuchas ¡legales, que se
obtienen a través del uso de dispositivos electrónicos de avanzada.
Así, existe hoy en día una floreciente industria destinada a facilitar so-
fisticados medios tecnológicos, desde satélites espías hasta micro-cámaras,
tanto para el espionaje como para la protección de la información.
Dicho lo anterior, la conducta típica consiste en espiar hechos, dispo-
siciones u objetos mantenidos en secreto en interés de la defensa nacional
para comunicarlos o hacerlos accesibles a un Estado foráneo o al público.
La descripción típica hace alusión a «hechos, disposiciones u objetos»,

quiere decir, que puede tratarse de toda acto, circunstancia, situación, dispo-
siciones administrativas (autorizaciones de compra de material bélico, nom-
bramientos de agentes de inteligencia, etc.) así como cualquier tipo de bienes,
siempre y cuando estén «mantenidos en secreto por interesar a la Defensa
Nacional».
De la enunciación descrita, se coligen dos aspectos a saber: -primero,
que dichos hechos u objetos, deben estar revestidos dei secreto, información
estrictamente confidencial, que no puede ser divulgada a terceros; si esta
fue ya revelada por los medios, carece de dicha cualidad; y, segundo, dichos
hecho, disposiciones u objetos deben estar relacionados con aspectos de
Defensa Nacional, por lo que si su contenido no tiene que ver con ello, esta-
rán fuera de dicha caracterización.
Por lo demás, los hechos, disposiciones u objetos, deben ser comu-
nicados a un Estado extranjeros o al público; el disvalor de la conducta se
centra en que dicha información caiga en manos de un tercero, vía un acto
de comunicación o de haciéndola accesible, de que se develen dichos actos,
poniendo en riesgo la estabilidad del Sistema de Defensa Nacional.

La perfección delictiva del tipo penal in examine, ha de verse cuando el
agente alcana comunicar el hecho, disposición u objeto, es decir, en tanto la
información sea recibida por su destinatario o, cuando allana el camino, para
que un tercero pueda acceder a dichos datos.
Pueden identificarse actos anteriores, como por ejemplo, la grabación
ilícita de una conversación, que es interceptada por los custodios del orden,
dando lugar a un delito tentado.
No es indispensable acreditar, que la puesta en conocimiento del he-
cho al Estado extranjero, haya de poner en peligro la Seguridad Nacional,
lo que debe comprobarse es que la información tenga relación con dicho
aspecto.

La conducta es por lo general dolosa, conciencia y voluntad de realiza-
ción típica; el agente ha de saber que esta comunicando hechos, disposicio-
nes u objetos a un Estado extranjero, que refieran a la Segundad Nacional;
puede darse un Error de Tipo, si es que el autor yerra sobre la naturaleza de
la información que divulga a un tercero.
El legislador ha seguido la misma orientación de política criminal fi-

jada en el artículo 330° del CP, al haber penalizado la modalidad culposa,
que toma lugar cuando el agente infringe ciertos deberes de cuidado, con-
traviene preceptos legales, que le exigen una tutela específica a los datos
que conoce y, así, el tercero accede a dicha.información. Dicha infracción
de normativa extra-penal, debe provocar un riesgo jurídicamente desapro-
bado, que es el que permite que se desarrolle la actividad de espionaje y,
no otro factor causal concomitante, que haría quebrar la base de la impu-
tación jurídico-penal; advirtiéndose en esta circunstancia, que un tercero
es que accede dolosamente a dichos hecho, por ende, ese agente podría
estar incurso en el primer párrafo del artículo 331°, siempre que se com-
pruebe que la información sea cedida a un Estado extranjero.
FAVORECIMIENTO BÉLICO A ESTADO EXTRANJERO-FAVORECI-

MIENTO AGRAVADO
Art. 332.- "El que entrega a un Estado extranjero bienes destinados a
la defensa nacional o le favorece mediante servicios o socorros que pueda
debilitarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
quince años.
Si el agente actúa por lucro o por cualquier otro móvil innoble la pena será
no menor de veinte años."
ANÁLISIS NORMATIVO
Observamos que los actos desleales para con la Defensa Nacional,
que dan lugar a injusto penales, no sólo se manifiestan en revelamiento de
Secretos Nacionales o en actos de espionaje, sino que se extienden a otras
expresiones de disvalor, que el legislador recoge en la redacción normativa
contenida en el artículo 332° del CP.
De forma que la presente figura delictiva glosa de forma particular,
aquel comportamiento, en virtud del cual el agente, entrega a un Estado
extranjero bienes destinados a la defensa nacional o lo favorece mediante
servicios o socorros que pueda debilitarla; formas conductivas que parecen
adscribirse a estados de conflicto armado con un Estado extranjero.
Importa, entonces, una descripción de intensa reprobación antijurídi-
ca, en tanto, el autor le da una finalidad distinta a los bienes, desbordando un
interés particular, que advertimos en los tipos penales de Peculado y Malver-
sación de Fondos, at tener como destinatario de los mismos, a un Estado ex-
tranjero, infringiendo los mayores deberes de lealtad para con la República.
Puede develarse un ánimo lucrativo, empero, la mayor reprobación consiste
en la defraudación de los intereses estrictamente nacionales.
Si bien la norma no exige una cualidad especial, para ser considerado

autor, convenimos en señalar que no puede ser cualquier persona, en la me-
dida que son específicos deberes de función que determinan que un indivi-
duo pueda realizar la conducta in examine. Es el cargo, que genera ámbitos
de competencia funcional, una especial vinculación de dominio con el objeto
material del delito, en cuanto a la adquisición de bienes, armamento, unifor-
mes, maquinaria, etc., sea en un marco castrense o en algún otro estamento
de la Administración Pública.
De la construcción típica del tipo penal se aprecia que el sujeto activo
del delito puede ser cualquier persona (incluso podría considerarse tanto
a un ciudadano peruano como a un ciudadano extranjero residente en el
Perú), y el sujeto pasivo es el Estado, aunque la norma parece dirigirse a los
nacionales.
La conducta típica consiste en entregar a un Estado foráneo, objetos
de la Defensa Nacional o lo favorece con servicios o socorros que puedan
debilitar su defensa. Así por ejemplo, podría incluirse como una conducta
reprochable al que entregue armamento de propiedad nacional a un Estado
Extranjero o de brindarle un determinado apoyo (como por ejemplo guiar a
tropas invasoras para sus fines) traicionando con ello el beneficio de ser ciu-
dadano peruano o de estar en territorio de la Nación.
Se produce una desviación del decurso normal de los bienes, sacán-
dolos del territorio nacional, por lo que se necesita de que el agente pueda
sustraerlos de dicho ámbito geográfico y, así poder insertarlos en territorio
extranjero; actividades como las descritas, requieren de una gran enverga-
dura y de un especial contexto de realización típica.
Punto importante a saber es que el «favorecimiento mediante ser-
vicios o socorros», debe suponer un posible debilitamiento de las fuerzas
armadas de la Nación peruana, pues si el Estado receptor es favorecido,
no puede ser debilitado en forma simultánea; lo que ha de verse en situa-
ciones como la reglada, al recortarse sustancialmente el poderío armado
del Estado peruano. Al haberse previsto normativamente dicha condición,
importa que dicha posibilidad se constituya en un factor condicionante de
punición, de forma que la verificación se centra en la idoneidad y/o la apti-
tud de la conducta para poder generar dicho estado de cosas y, no como la
causación efectiva de un resultado antijurídico.
La figura delictiva -in examine-, adquiere perfección delictiva, cuando
se concretiza el"favorecimiento bélico a un Estado Foráneo, ora cuando se
produce la entrega efectiva de los bienes destinados al Sistema de Defensa
Nacional ora cuando se favorece al Estado extranjero, mediante servicios
o socorros, que a su vez signifiquen un posible debilitamiento de la fuerza
bélica nacional, que ha de ser percibido desde una visión ex -ante. No siendo
necesario que exista un riesgo de conflicto o un conflicto entre la República
o un Estado Extranjero.
Como en todas las figuras -contempladas en la codificación punitiva-,
se exige que el comportamiento sea doloso; conciencia y voluntad de reali-
zación típica. Si aparte del dolo del agente, concurre un ánimo de naturaleza
trascendente, como el móvil del lucro u otro móvil innoble, la conducta resul-
ta agravada; por lo general esta será la forma común de realización delictiva,
siempre el agente estará motivado por la' consecución de una finalidad no
altruista.
PROVOCACIÓN PÚBLICA A LA DESOBEDIENCIA MILITAR

Art. 333.- "El que provoca públicamente a la desobediencia de una
orden militar o a la violación de los deberes propios del servicio o al
rehusamiento o deserción, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años."
La tipificación de las conductas -glosadas en la presente titulación-,
obedecen a la necesidad indeclinable, de generar un marco de disuasivo,
lo suficientemente eficaz, para evitar conductas, que por su contenido de
disvalor, pueden provocar un merma en el Sistema de Defensa Nacional;
con ello toma lugar, la vocación de tutela penal, hacia determinados valores
propios de las instituciones castrenses, propiamente de las Fuerzas Arma-
das, como institución basilar de la Defensa Nacional, cuyos efectivos serían
los que asuman la defensa de la integridad territorial, el caso hipotético, de
un enfrentamiento bélico con un Estado extranjero. Así, lo enfatiza el artículo
165° de la Ley Fundamental, al establecer que las Fuerzas Armadas, tienen
como finalidad primordial garantizarla independencia, soberanía y la integri-
dad territorial de ¡a República.
Aparece así, los principios de Subordinación y de Obediencia, como
pilares de la estructura jerárquica-vertical, que rige la actuación de las Fuer-
zas Armadas, cuya vigencia en rigor, permite asegurar que las órdenes que
se impartan desde la cúpula de dichas instituciones, sean ejecutadas por los
órganos inferiores, viabilizando la plas.mación de los fines estrictamente ins-
titucionales y nacionales; lógicamente que el acatamiento de la orden, sólo
puede exigirse ante órdenes aparentemente licitas, ante órdenes manifiesta-
mente antijurídicas, no existe el deber de «obediencia».
Muchos peruanos optan por servir a la patria, desde las canteras de

las Fuerzas Armadas, es decir, enrolándose en el servicio activo militar, al-
gunos como carrera y otros en el marco del Servicio Militar Obligatorio; sea
cual fuera la modalidad, la finalidad es la misma: «servir a la Nación».
Entonces, el normal desenvolvimiento de las instituciones castrenses,
ha de verse a partir de la actuación -activa y permanente-, que deben mos-
trar sus elementos y/o efectivos ante toda circunstancia, ai haber prestado ju-
ramento de servir al Perú, de forma indeclinable; de forma, que la realización
del comportamientóque se contiene en el artículo 332° del CP, supone un
atentado contra el normal funcionamiento de las tropas nacionales y contra
el principio de «Autoridad», que rige el desenvolvimiento de-las instituciones
castrenses, sin que ello haga entender que se trata de un bien juridico-mili-
tar-policial.
El verbo nuclear empleado por el legislador denota el término «pro-
vocación», la incitación a terceros, a efectuar las conductas descritas en el
enunciado normativo: a la ^desobediencia de una orden militar o a la viola-
ción de los deberes propios del servicio o al rehusamiento o deserción». De
manera, que toma lugar un acto propio de incitación a actos que implican un
atentado contra el normal funcionamiento de las actividades militares y del
Servicio Militar obligatorio.
Estamos frente a una conducta análoga a la «Provocación a delinquir,
prevista y penada en el artículo 316° del CP, manifestando, un acto que ni
siquiera puede ser catalogado como un acto preparatorio, sino como la in-
citación a la realización de conductas, que si bien no pueden ser reputadas
propiamente como delictivas, encierran un disvalor para con el bien jurídico
tutelado, que a criterio del legislador, merece ser alcanzado por una pena788.
Podemos justificar este tipo de penalizaciones, siempre y cuando, estemos
anta una coyuntura de conflicto armado con un Estado extranjero, en la me-
dida que es ante tal contexto, donde el debilitamiento de las Fuerzas Arma-
das, puede producir estragos importantes al Sistema de Defensa Nacional.
La comunicación provocadora sólo debe ser sancionada cuando ésta
pueda convencer a determinadas personas al desacato (desobediencia) o a
la deserción militar; por tales motivos, el discurso de incitación a la deserción
debe tomar lugar en público, que pueda llegar a un número indeterminado de
personas, a través de medios idóneos y eficaces para ello.
Según la redacción normativa, el sujeto activo del delito puede ser
cualquier persona, al no exigirse una cualidad especial, por ende, puede
768 Vide, mas al respecto, análisis al artículo 316°.

ser un militar y/o efectivo policial, y el sujeto pasivo es el Estado Peruano, al

verse afectado en su Sistema de Defensa Nacional.
La conducta típica consiste en provocar o incitar -directa o indirecta-
mente-, públicamente (sea por medio verbal o escrito) a desobedecer una
orden militar -impartida en el ejercicio regular de las funciones-, violar los
deberes del servicio militar, al rehusarse o desertar.
En la milicia se entiende la disciplina como el conjunto de obligaciones
y deberes impuestos por los diversos ordenamientos castrenses a cada uno
de sus miembros, de acuerdo a las jerarquías y en base a la estricta obe-
diencia a las normas jurídicas que rigen su conducta en el servicio de las
armas. De esta manera la disciplina se hace extensiva no sólo a quienes en
determinado momento deben obedecer una orden, sino también a quienes
las instruyen, dado que el mando y la obediencia tienen en el ejército una
sucesión de experiencias asimiladas en el servicio que norman el comporta-
miento del superior y del subalterno: quien hoy obedece estará apto mañana
para mandar789.
Las necesidades vitales de orden que exige todo Ejército, lo obliga a
la aplicación estricta de la disciplina, la cual para ser mantenida debe ser im-
plantada con la severidad que la propia organización de las Fuerzas Armadas
reclama.
La disciplina en el Ejército requiere, como primera condición, que se
cumpla por parte de los encargados de las diversas actividades militares
con energía y constancia; la disciplina mueve a las Fuerzas Armadas de una
manera armónica y sincronizada que siempre le ha distinguido. El Ejército
importa la fuerza que exterioriza el poder del Estado, por lo que su fuerza
e imperio deben someterse a la más férrea disciplina, para lograr conservar
la seguridad, la estabilidad, y los principios fundamentales del Estado, para
brindar seguridad a la población, vigilar el territorio, apoyar y hacer cumplir las
decisiones de gobierno".
La fuerza coercitiva del Estado es el Ejército, a través del cual mani-
fiesta su poder. Es por ello que en las acciones militares en defensa de la
soberanía nacional las órdenes decididas deben cumplirse.
769 La disciplina constituye el elemento primario que da vida en su esencia a las Fuerzas
Armadas, ya que precisa y delimita el comportamiento militar y no le permite salirse de las
normas de conducta que para adecuado funcionamiento del Ejército ordenan los principios
castrenses. La presencia de la disciplina es determinante en todo cuerpo armado. Si falta
este elemento, la Fuerza Armada se relaja, pierde consistencia, seriedad, efectividad y
sobre todo se convierte en un grupo inútil para los fines que la sustentan y atentaría contra
su propia naturaleza.
Las Fuerzas Armadas son depositarías responsables de la aplicación

y cumplimiento de los mandatos del sistema.
Ejército y disciplina se encuentran íntimamente vinculados a los intere-
ses que representa el Estado; de manera que el servicio de las armas obliga
al soldado a la obediencia, respeto, subordinación y cumplimiento a las ór-
denes que reciba de su superior jerárquico. La desobediencia del subalterno
es un acto de rebeldía y de abierto desconocimiento voluntario a la autoridad
del superior, asumiendo con su conducta las consecuencias que el grado
de su indisciplina pueda depararle. Esta es la razón del por qué el legislador,
peruano ha previsto como delito a quien promueva o este incurso en algún
hecho que quebrante este principio básico del orden militar que viene a ser
su disciplina.
Conductas, como la reglada en el artículo 332° del CP, no demandan,
a efectos de perfección delictiva, que las personas provocadas, lleguen a
realizar los actos descritos en el precepto, basta para ello, que se acredite
la realización de la provocación, cuya exteriorización sea pública, mediando
los medios adecuados para ello; por tales motivos, no resulta admisible la
tentativa.
El comportamiento típico es estrictamente doloso, conciencia y volun-
tad de realización típica; queda descartada la modalidad culposa, por razo-
nes de pura legalidad.
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- El enemigo en el Derecho Penal, EDIAR, Buenos Aires, 2006
- Tratado de derecho penal, Ts. III y IV, Buenos Aires, 1981.
Enrique Bacigalupo
B. DOGMÁTICA PENAL, CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL 53
I. La dogmática penal 53
II.' El método de la dogmática penal 54
III. Los conocimientos empíricos sobre la criminalidad y la
criminalización 68
1. El Derecho penal y la criminología orientada al autor del
delito. 69
2. El Derecho penal y la moderna sociología criminal 70
IV. La reforma del Derecho penal y la política criminal 71

1. Política criminal y dogmática penal en el marco del positi-
vismo 72
2. Puntos de vista superadores del marco positivista 73
C. ESQUEMA HISTÓRICO DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS LEGISLA-

CIONES PENALES MODERNAS 74
I La tradición del iluminismo: las ideas de seguridad y humani-

75
dad
II. La influencia del idealismo alemán: moralidad y talión 77
III. La influencia del positivismo utilidad social y penalidad 79
IV. Los recientes movimientos de reforma: resocialización y dig-
nidad de la persona °*
V. La reforma de la reforma: el temor a la liberalización del Dere-
cho penal °4
VI. El Derecho penal en la Unión Europea 85
VIL Los Códigos Penales españoles °5
VIII. Los distintos proyectos de Código Penal en España 93
95
IX. El Código Penal de 1995
CAPÍTULO II
Los PRINCIPIOS BÁSICOS
A. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 99
I. Fundamentos del principio de legalidad "

II. Principio de legalidad y «rigurosa aplicación de la ley» en el
104
sentido del art 4.3 CP.
8
índice General
III. Las consecuencias prácticas del principio de legalidad 121

1. Lex certa 121
2. Lex stricta •. 123
3. Lex ¡cripta: la ley como única fuente del Derecho penal.... 127
4. Lexpraevia 128
5. Cuestiones especialmente debatidas sobre el alcance del
principio dé legalidad 130
IV. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional 133
V. La problemática constitucional de las leyes penales en blanco 149
1. Alcance y concepto „ „ 149
2. Significación constitucional „.„ 150
3. Efectos de la declaración de inconstitucional del comple-
mento normativo 153
4. ¿Causas de justificación en blanco? 156
B. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 159
I. Fundamento, contenido y función del principio de culpabili-

dad 159
II. Principio de culpabilidad y concepto jurídico-penal de culpa-
bilidad 161
III. Críticas al principio de culpabilidad." 162
CAPÍTULO III
LA VALIDEZ DE LA LEY PENAL
A. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL 167
I. La aplicación de la ley penal en el territorio del Estado 168

1. Concepto de «territorio» 168
2. Concepto de «lugar de comisión» 169
II. Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos
cometidos fuera del territorio del Estado 172
1. Principio real o de defensa 172
2. Principio de la nacionalidad o de la personalidad- 173
3. Principio universal o del Derecho mundial 174
4. Principio del Derecho penal por representación 175
III. La fundamentación de los principios del Derecho penal inter-
nacional 1^6

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ALONSO R.

PEÑA CABRERA FREYRE

Derechos reservados conforme a ley

Lima: Jr. Contumazá N8 975 Of. 102

Arequipa: Calle San José N° 311 Of. 106

Cusco: Maruri N° 228 Of. 201

Hecho el Depósito Legal en la

Queda terminantemente prohibida la reproducción

El Perú constituye un país -jurídico y políticamente organizado-, bajo el

Si la lucha contra el Crimen constituye un cometido legítimo de la Nación

democrático de derecho; esto a su vez, implica abogar por un Derecho penal

DIEZ RIPÓLLES escribe, que en el contexto del derecho penal la necesidad

1 Diez RIPÓLLES, J.L.; La racionalidad legislativa penal: contenidos e instrumentos de control.

hacer, se debe promover la instauración definitiva de un Sistema Acusatorio-

que no llega a calar en toda la psique de los potenciales delincuentes. O si lo es,

Así también, es de verse, que el emprendimiento intimidátorio, que el le-

de los dispositivos penales tengan vigencia pragmática en la consecución de los

una respuesta positiva a una serie de exigencias mutuamente entrelazadas planteadas a la

la imputación sobre actuaciones que los individuos están en posibilidad de asu-

Ha sido un encomiable esfuerzo que no se hubiera logrado, sino hubiese

Lima, febrero del 2010

LPM Límites Máximos Permisibles

DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS: TIPO BÁSICO 50

EL TIPO BÁSICO. PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCITO

4. TRANSPORTE DE DROGA ("CORREO DE LA DROGA") 72

COMERCIALIZACIÓN Y CULTIVO DE AMAPOLA Y MARIHUANA Y SU

TRÁFICO ILÍCITO DE INSUMOS QUÍMICOS Y PRODUCTOS 95

CONDUCTAS AGRAVANTES 102

MICRO COMERCIALIZACIÓN O MICROPRODUCCIÓN 116

POSESIÓN NO PUNIBLE 124

PRESCRIPCIÓN, ADMINISTRACIÓN Y EXPENDIO DE MEDICAMENTOS

CONSUMO INVOLUNTARIO DE DROGAS MEDIANTE COACCIÓN O ENGAÑO.... 139

INSTIGACIÓN AL CONSUMO DE DROGAS 147

PENA DE EXPULSIÓN 152

1. A MODO DE APROXIMACIÓN 157

TRAFICO ILÍCITO DE MIGRANTES 165

AGRAVANTES DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES 174

1. A MODO DE APROXIMACIÓN 185

EL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL 205

FORMAS AGRAVADAS '.'. 234

INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS RELATIVAS AL MANEJO DE LOS

TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELIGROSOS '. 252

1. A MODO DE APROXIMACIÓN 258

TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA.. 263

TRÁFICO ILEGAL DE RECURSOS GENÉTICOS 286

FORMAS AGRAVADAS 291

LOS DELITOS FORESTALES 299

FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS FORESTALES 322

UTILIZACIÓN INDEBIDA DE TIERRAS AGRÍCOLAS 332

AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDAD CONTRARIA A LOS PLANES

ALTERACIÓN PAISAJISTA 345

RESPONSABILIDAD POR INFORMACIÓN FALSA CONTENIDA EN INFORMES .... 352

MEDIDAS CAUTELARES.. 366

EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENA 375

1. A MODO DE APROXIMACIÓN 387

3. DIFERENCIA DE LA APOLOGÍA CON LA INSTIGACIÓN 40

OFENSAS A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS : 44S

COMERCIALIZACIÓN ILEGAL DE ÓRGANOS Y TEJIDOS 456

ACTOS DE GENOCIDIO 485

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS 502

TORTURA - AGRAVANTE 514

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN 526

DISCRIMINACIÓN DE PERSONAS 530