Derecho Penal Aplicable A Las Bandas Criminales Disidentes de Las FARC

NUEVA FARC Y EL DERECHO APLICABLE 1
Derecho Penal Aplicable a las Bandas Criminales Disidentes de las FARC
María Cristina Hortúa López1
Resumen
La presente investigación tiene el objeto de revisar cuál es el derecho aplicable para el nuevo
grupo armado conformado por Márquez y Santrich. En esto, se analiza el derecho
internacional frente a la estructura de este grupo armado, contratándolos con lo dispuesto por
la jurisprudencia nacional e internacional, así como lo dicho por las directivas permanentes
014 de 2011 y 015 de 2016, ambas del Ministerio de Defensa. En esto, se ahonda en el marco
teórico que legitima los grupos armados según el DIH, para luego realizar un análisis
dogmático del cambio de paradigma del gobierno, que llevó a la modificación del estatus de
las BACRIM, hacia la denominación de GDO Y GAO. Finalmente, se revisa la nueva
estructura del grupo armado conformado por los disidentes de las FARC-EP, para concluir
en definitiva, que estos nunca abandonaron las actividades propias del conflicto armado, por
lo que deben seguir siendo considerados como sujetos beligerantes, cobijados entonces, por
el DIH. Para ello, se usa un diseño metodológico con enfoque cualitativo, con derivación en
el análisis descriptivo y crítico del problema de investigación. Como instrumentos de la
investigación, se hace uso de documentos de fuentes secundarias.
Palabras claves: FARC, beligerante, conflicto armado, Márquez, Santrich, nueva guerrilla,
Colombia.
Abstract
The purpose of this investigation is to review the applicable law for the new armed group
formed by Márquez by Santich. In this, international law is analyzed as well as the structure
of this armed group, hiring them against the provisions of national and international
jurisprudence, as well as what is said by the directives of the Ministry of Defense. In this, he
delves into armed groups according to IHL, and then performs a dogmatic analysis of the
change in the paradigm of the government, which led to the change of status of the BACRIM,
towards the denomination of GDO and GAO. Finally, the new structure of the armed group
formed by the FARC-EP dissidents is analyzed, to conclude in a definitive way that they
never abandoned the activities of the armed conflict, so they must continue to be considered
as belligerent subjects, sheltered then, for IHL. For this, a methodological design with a
qualitative approach is used, with derivation in the descriptive and critical analysis of the
research problem. As instruments of research, use is made of documents recuperado de
secondary sources.
Key words: FARC, belligerent, armed conflict, Márquez, Santrich, new guerrilla, Colombia.
1Abogada, estudiante de la Especialización en Derecho Penal y Criminología de la

Universidad la Gran Colombia, sede Bogotá. Correo electrónico
hortualopezabogados@hotmail.com. Este artículo es presentado como opción de grado
para optar al título de Especialista en Derecho penal y Criminología
Introducción
El 29 de agosto de 2019 será recordado como una fecha trágica para la historia colombiana.
El país se despertó con la oscura noticia que no sólo sacudió el escenario político en
Colombia, sino que movió las fibras emocionales del mundo entero, se trató pues del rearme
de un grupo perteneciente a las extintas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –
Ejercito del Pueblo (FARC-EP). En esta oportunidad, el mundo debió ser testigo de un video
donde un grupo de combatientes, culpaban al gobierno de no cumplir con los acuerdos de
paz negociados en la Habana y ratificados más tarde luego de no pocos contratiempos. En el
video se observan armados, comprometidos y sin ningún ápice de vergüenza por haber
quebrantado la confianza del mundo entero.
Las preguntas que surgieron y otras que siempre han estado en la mesa, cobraron más
fuerza ese día, preguntas jurídicamente relevantes por la trascendencia histórica y por las
consecuencias legales que ellas contraen. Se agitaron entonces los diferentes partidos
políticos opositores al acuerdo de paz de la Habana, la Fiscalía General de la Nación y la
Jurisdicción Especial para la Paz –JEP- entraron en muchos cuestionamientos sobre sus
competencias. Presidencia, gobierno y la comunidad internacional, pusieron de presente
nuevas estrategias para afrontar el caos desatado; las fuerzas armadas: Policía Nacional y
Ejercito Nacional, se vieron empujados a actuar; y por supuesto, la ciudadanía en general se
vio sacudida.
El citado hecho del 29 de agosto no sólo tiene implicaciones políticas, sino que generó
un gran número de consecuencias jurídicas que deben ser aclaradas para que se dé un
despliegue correcto de las fuerza pública, y de la normatividad nacional e internacional
aplicable.
Es así, que resulta importante definir si el nuevo grupo armado de Iván Márquez,
Jesús Santrich, El Paisa, Romaña y los demás disidentes del proceso de paz, deben ser
considerados como actores del conflicto armado, o si por el contrario, deberían ser tratados
como bandas criminales. Tal disonancia encuentra efectos en diferentes escenarios, desde los
asociados al derecho internacional y la aplicación del derecho internacional de los conflictos
armados (DICA), además del derecho internacional humanitario (DIH), áreas aplicables si
son considerados actores del conflicto –hipótesis que requiere previamente, un
reconocimiento por parte del Estado de conflicto armado no internacional (CANI)-. De no
ser reconocido tal grupo como sujeto beligerante, entonces su estatus ya no sería el del
derecho especial, sino el del derecho penal ordinario, con tratamiento de estatus de banda
criminal organizada –BACRIM-.
Los efectos jurídicos en el campo del derecho penal son excluyentes de acuerdo al
estatus otorgado: es diferente un homicidio del 103 del C.P. a un homicidio en persona
protegida del 135 del C.P., y de acuerdo a los elementos subjuntivos del tipo, la
diferenciación se da por el contexto, de si el hecho punitivo se dio en medio del conflicto
armado o no, y si el sujeto activo de la conducta era un actor del conflicto armado.
El debate sobre la jurisdicción aplicable ya está zanjado, estos grupos no serán
juzgados por al JEP, sino por la jurisdicción ordinaria como consecuencia del principio de
legalidad que señala que los excombatientes que vuelvan a las armas, ya no recibirán los
beneficios que trae el Acuerdo de Paz. Sin embargo, las aristas que quedan por definir aún
son muchas, por lo que aclararlo es una tarea que no sólo le compete al gobierno y a las
autoridades judiciales, sino que le debe importar a la academia sobretodo.
Así entonces, la presente investigación se estructura en un primer capítulo donde se
construyen los referentes teórico-conceptuales. En este, se abordan los principales elementos
contextuales, desde las bases jurídicas del derecho internacional humanitario que permiten
entender la diferenciación de grupos armados de sujetos beligerantes. Posteriormente, en el
segundo capítulo, se analiza la estructura del actual grupo armado, contrastándolo frente a
las directivas dadas desde el derecho internacional y el derecho colombiano, analizando,
además, el tratamiento que se les ha dado a las BACRIM, cuyo contexto es semejante al de
las llamadas FARCRIM o nueva guerrilla. En un tercer apartado, se contrasta las directrices
de gobierno nacional frente al manejo de estos grupos armados, señalando cuál debería ser
el adecuado para el caso en particular. Finalmente se construyen las conclusiones.
Para el diseño metodológico elegido, la investigación hace uso de un enfoque de
naturaleza cualitativa, con derivación en el análisis descriptivo y crítico del problema de
investigación, pues se construyen las bases desde la academia, que permiten al Estado, tomar
decisiones jurídicas y militares dentro del margen de la legalidad, en razón al contexto actual.
Como instrumentos de la investigación, se hace uso de documentos de fuentes secundarias.

Así pues, las investigaciones publicadas en artículos, además de los informes de las
organizaciones internacionales, resultan el principal elemento de información.
Resultados
Grupos armados en el Derecho Internacional
Un actor del conflicto armado es determinado según las características propias del derecho
internacional, básicamente, requiere de un conflicto armado inicialmente, -no podría ser de
otra manera-. Así pues, antes de analizar si el nuevo grupo derivado de las FARC-EP, está
o no autorizado para ejecutar actos de conflicto armado, lo propio es definir si existe un
conflicto armado interno.
El derecho internacional humanitario (DIH), ha sido claro al clasificar los conflictos
armados en tres grandes grupos: conflictos armados internacionales (CAI), conflictos
armados no internacionales (CANI), y conflictos armados internacionalizados.
Evidentemente dadas las características, pareciese encajar la situación descrita como un
conflicto armado interno, sin embargo, dada la injerencia de un elemento extranjero (el
presunto apoyo del gobierno venezolano al grupo armado), hace que incluso se piense en un
conflicto armado internacionalizado, sin embargo, esa hipótesis se dejará de lado, mientras
no se pueda comprobar de manera cierta a través de las autoridades correspondientes.
Así pues, se parte del supuesto jurídico cercano, en el que el contexto sería el de
conflicto armado interno. Este, ha sido caracterizado por la doctrina, como el “enfrentamiento
entre las fuerzas armadas de un Estado y fuerzas armadas disidentes o rebeldes” (Verri, 2008,
p. 26). Definición que fue ampliada en el protocolo número dos adicional a los convenios de
Ginebra de 1949, al señalar que estos conflictos se identifican por el alzamiento de “fuerzas
armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando
responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas” (ONU, Protocolo 1 de 1977, Art. 1). Esta
definición se centra en caracterizar estos tipos de conflictos armados al citar los elementos
de: organización, jerarquía, control territorial, e intensidad de sus actuaciones, mediante
operaciones militares.
Dentro de las consideraciones particulares que se tienen en cuenta, es el del contexto
de un conflicto armado, entendiendo que puede en un mismo territorio librasen batallas
propias de beligerancia, así como otras propias para la preservación del orden interno, las
primeras a través de las fuerzas militares, mientras las segundas son ejercidas a través del
control de localidades que realiza la Policía Nacional. Básicamente, llevado a la práctica, se
debe primero esclarecer si un grupo es: terrorista, narco-terrorista, banda criminal organizada
o grupo armado organizado, para luego, desplegar el accionar de la fuerza pública,
entendiendo si para su sometimiento o detención es aplicable la fuerza militar o la fuerza
civil.
Piénsese entonces en las bandas criminales BACRIM –FARCRIM incluso-, ¿cuál es
la legislación aplicable? El término de referencia “bandas criminales”, fue usado con fuerza
como parte del fenómeno post acuerdo de paz del gobierno Uribe, el cual logró desmovilizar
un grupo importante de miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia –AUC, a través
del famoso Acuerdo de Ralito. (Indepaz, s.f.). En este, a pesar de contar con unas cifras altas
de combatientes dejando las armas, también desató el surgimiento de múltiples disidentes,

que, organizados, continuaron con sus operaciones “ideológicas y militares” –motivos que
realmente se desconocen-.
Lo importante del fenómeno, es la descripción posterior por parte de la Policía
Nacional (Velez, 2012), al clasificarlos como bandas criminales, pues se entendía que estos
ya no hacían parte de una estructura armada, pues el acuerdo de paz ya había surtido su
tramite, pensar de otra manera, era aceptar el fracaso del acuerdo de paz, admitiendo que
todavía existía un conflicto armado con estos actores armados. Así pues, la Policía Nacional,
y no el ejercito, aparecía como nuevo obligado en capturar a estos nuevos grupos de
delincuencia común que acababan de aparecer.
Es difícil considerar que un cuerpo armado de naturaleza civil como la Policía
Nacional, (Constitución Política de Colombia, 1991), tuviese la obligación de poner a
disposición de las autoridades judiciales pertinentes, mientras aseguraban el orden social, a
estos nuevos delincuentes que, por sus características, operaban en medio de la selva,
actuando de manera organizada, y valiéndose de armas de largo alcance.
Adicionalmente, cuando se producía un hecho ilícito, el ente acusador debía regirse
por las reglas propias asociadas a la delincuencia común, en esto, un homicidio debía juzgarse
por las reglas del artículo 103 del Código Penal, a pesar que fácticamente, se subsumiera en
las reglas del 135 ibídem. Tal disonancia, afecta enormemente el principio de legalidad penal
que le ampara al ciudadano, pues en la formulación de acusación puede imputársele cargos
por homicidio en persona protegida, por realizarse en el contexto del conflicto armado, y más
adelante, el abogado defensor solicitará se declare la nulidad de lo actuado por existir una
atipicidad de la conducta, pues en realidad los integrantes de estos grupos no se consideran
combatientes, por lo que lo correcto sería la imputación de un homicidio. Misma regla aplica
para todas las conductas tipificadas en el Título segundo del código penal: “de los delitos
contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario” (El Congreso
de Colombia, Ley 599 del 2000).
Tal supuesto, resulta razonable en un sistema normativo ampliamente beneficiario y
legalista para el reo –principio pro-homine que consagra el texto constitucional-. Como
ejemplo de la realidad amenazante de tal confusión jurídica, se tiene la sentencia 35099 del
23 de marzo de 2011 de la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, la cuál
debió entrar a resolver una nulidad promovida por el abogado del acusado, en la que se
solicitaba se declarar la falta de competencia de los jueces ordinarios, “dada la inclusión de
persona protegida como elemento del homicidio y de la tentativa de homicidio”. (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2011, [párrafo 2]). Situación que finalmente
fue zanjada desestimando los argumentos del recurrente, pero que a la postre, abrió un nicho
legal que más adelante fuese empleado como técnica de defensa por los abogados defensores.
Definir entonces con claridad por parte del ente acusador la situación fáctica que
rodea el hecho ilícito, equivale a un ejercicio de argumentación complejo que riñe
constantemente con los pronunciamientos políticos de gobierno, que como se sabe, puede
distar mucho de la realidad, y más cuando de nominar el conflicto armado se trata.
De Bandas Criminales (BACRIM) a Grupos Armados Organizados (GAO)

Diferenciar una banda criminal de un grupo armado organizado, va más allá de la
nominación, se trata de darle alcance a una serie de regulaciones normativas con impacto
desde en lo legal, hasta en lo militar y político. Dicha discusión ha encontrado fuertes
posiciones, donde el mismo expresidente Uribe, señaló con ahínco, que la estructura y el
modus operandi, no correspondía a un grupo beligerante, sino que se trataba de grupos de
delincuencia común, posición formulada por los continuos pronunciamientos en posición
contraria, que desde la comunidad internacional se realizaban. (Velez, 2012).
Incluso, la Directiva 014 permanente del Ministerio de Defensa, al analizar la
situación de los grupos de delincuencia BACRIM, concluyó que estos, no alcanzaban a reunir
las características exigidas por el derecho internacional humanitario, y por tal, debido a su
estructura, no podían ser considerados como actores del mismo.
Pero, ¿entonces qué se entiende por actor del conflicto armado? Según el derecho
internacional humanitario, por beligerante se hace referencia a “las fuerzas armadas de una
parte del conflicto; los cuerpos voluntarios de las milicias que operen en favor de una parte
del conflicto y los levantamientos en masa”. (Verri, 2008, citado por Castellanos y Velandia,
2015, p. 46). Estos, además, deben cumplir con las siguientes características:
a) “Estén comandados por un jefe responsable;
b) Lleven un signo distintivo, fijo y reconocible a distancia;
c) Lleven las armas abiertamente; y
d) Respeten las leyes y las costumbres de la guerra”. (Verri, 2008, p. 16).
Tales elementos son ampliados por el artículo primero del segundo convenio de
Ginebra de 1977, adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, en este, se incluye las
características de: 1. Control de una parte del territorio, y 2. Capacidad para realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas.
Son entonces en total seis elementos los que se deben contrastar para poder definir si
un grupo al margen de la ley es o no un sujeto beligerante, definido ello, el camino para
definir si existe conflicto armado.
Ahora bien, frente a la consideración que refiere al comando de un mando
responsable, el DIH lo ha entendido como:
Un requisito indispensable para ser considerado un combatiente legítimo sino que
además constituye un aspecto fundamental de la doctrina de la responsabilidad del
mando. Esto revela el vínculo indisoluble entre la función del comandante y la
implementación efectiva del derecho internacional humanitario (DIH). Comprender
este vínculo es esencial para asegurar que los comandantes y otros jefes militares
cumplan su obligación de preparar a sus subordinados para atravesar el caos de los
enfrentamientos a muerte dentro del marco jurídico (y, consecuentemente, moral) del
DIH. Pocos comandantes se opondrían a la propuesta de que los mandos responsables
preparen a sus unidades militares para el desempeño efectivo de sus misiones de
combate. Sin embargo, la efectividad operacional es tan solo uno de los aspectos del
desarrollo de un mando "responsable". Dado que este término se relaciona con la
expectativa de que se respete el DIH, el mando verdaderamente responsable existe
únicamente cuando la unidad está preparada para ejecutar su misión operacional de un
modo plenamente conforme con las obligaciones impuestas por el DIH. Este concepto
más amplio de una unidad militar disciplinada y eficaz refleja la verdadera naturaleza
del concepto del "mando responsable", pues solamente las unidades militares que se
atienen a esta concepción de la disciplina pueden impulsar los objetivos
complementarios de la efectividad militar y el respeto humanitario. Por consiguiente,
el requisito de que los combatientes legítimos operen bajo un mando responsable es
un aviso a todos los jefes militares de que las unidades verdaderamente eficaces son
aquellas capaces de ejecutar sus misiones con el máximo efecto operacional dentro del
marco de la moderación humanitaria que define los límites de la violencia justificable
durante un conflicto armado. (Corn, 2015, Párrafo 1).
Se extrae entonces, que el mandato de responsabilidad de mando, se orienta en dos
sentidos: i. como jerarquización estructural, con el objetivo de encontrar un responsable
como cara visible del grupo armado frente a sus objetivos políticos, además de asumir los
hechos alejados de las normas del DIH que su organización llegue a cometer; adicionalmente,
ii. funge como orientador de la filosofía política del grupo, procurando el cumplimiento de
las leyes y costumbres de la guerra, de manera que se garantice el respeto por la humanidad
en medio del conflicto armado.
Frente al elemento que señala que los grupos armados deben llevar un símbolo visible
y reconocible a distancia, se ha entendido como exigencia mínima para garantizar el principio
de distinción general, limitando el riesgo de afectación a la población civil. Quebrantar esta
exigencia, significaría una violación al DIH, pues el combatiente que simule la condición
civil –en este caso por no estar claramente visibilizado-, cometería perfidia.
En este último punto sí que pareciese haber discordia cuando de analizar la estructura
de los grupos al margen de la ley se trata. Se tiene claro que en definitiva cuentan con una
estructura organizada de manera jerárquica, suponiendo así que el primer punto de los
requisitos de las estructuras criminales en general se ve cumplido. Sin embargo, es conocida
la practica, sobre todo de las estructuras paramilitares, de autodefensas y de bandas
criminales, donde no es clara su filiación, pues simulan la condición de persona civil,
llevando incluso, el armamento por debajo de ruanas y ponchos, en clara infracción a las
leyes y costumbres de la guerra.
Tal forma de actuar por parte de estos grupos, ha llevado al gobierno a diferenciarlos
de acuerdo a su nivel de organización y a su capacidad para sostener operaciones militares,
traducidas especialmente en su operatividad frente a los combates con el ejercito y otros
grupos armados. Castro (2017), ha sintetizado tal análisis en:
Los GAO son grupos fuertemente armados y organizados, cuya disposición militar ha
seguido estrategias propias de actores del conflicto, mediante la coordinación de
operaciones militares a lo largo de la geografía nacional, manteniendo estructuras
jerárquicas con mandos visibles que ejercen toda su capacidad para controlar, disputar
y defender territorios frente a los otros actores armados, constituyéndose en partes del
conflicto armado interno, capaces de consumar graves violaciones masivas y
generalizadas a los Derechos Humanos e infracciones graves al DIH. Los GDO
entendidos como estructuras que hacen parte del crimen organizado a nivel nacional e
internacional, capaces de hacer presencia física, vínculos y negocios entre
organizaciones criminales, con dominio de rutas, territorios o mercados sin que
necesariamente participen del conflicto armado, pues lejos de pretender ganar una
guerra persiguen objetivos económicos en pro de la riqueza de sus integrantes, sin que
exista un beneficio económico destinado al sostenimiento de un grupo que tenga la
capacidad de iniciar, mantener o participar en un conflicto armado, por cuanto no

disponen de fuerzas armadas organizadas. Por ello, la falta de conexión entre las
BACRIM (como GDO) y el conflicto armado. Las bandas delincuencias tipo C, son
todas aquellas que no pertenecen a ninguna de las clasificaciones anteriores, toda vez
que son pequeñas agrupaciones dedicadas a la comisión de delitos menores, realizados
de manera aislada, desorganizada, cuyo umbral de gravedad 103 es muy bajo por su
falta de sistematicidad y generalidad, lo que implica, entre otras cosas, que no tienen
un alcance transnacional. (p. 102).
Como bien se entiende, la cercanía de estos grupos con los lineamientos del derecho
internacional, determina su movilidad y caracterización de entre BACRIM, GDO o GAO.
Los dos últimos entrarían en la categoría de sujetos beligerantes, por lo que las normas del
DIH le serían aplicables.
Se recuerda igual, que para el año 2016, el Ministerio de Defensa emitió la directiva
permanente número 15, que cambió el estatus de las bandas criminales a Grupos Armados
Organizados, previa autorización de El Centro Integrado de Inteligencia contra los grupos
delictivos organizados y Grupos Armados Organizados (C12-GDO/GA0), instancia técnica
creada por el acto administrativo citado.
En la directiva, se concluyó sobre la necesidad de desplegar las tropas militares con
el fin de salvaguardas la soberanía nacional, en razón al crecimiento acelerado de las bandas
criminales sobre el territorio, en lo que habían adquirido características de grupos militares.

La directiva, se pronunció en dos sentidos: el primero, sobre el nivel de
recrudecimiento de las hostilidades, con capacidad de fuego tal que entraban dentro de la
categoría de conflicto armado, siendo sus precursores sujetos beligerantes. En este se
recuerda el Tribunal Penal Internacional de la Antigua Yugoslavia (TPIY) en su fallo
LjubeBoskoski y Johan Tarculovski, que identifica los factores que permiten medir la
intensidad, a saber:
- La seriedad de los ataques y su incremento en cantidad o la dispersión en el territorio.
- La propagación de los enfrentamientos en un territorio y en un período de tiempo
determinado.
- El incremento en el pie de fuerza de las Fuerzas Militares de un país, la movilización
y distribución de armamento.
- la atención internacional que el conflicto haya recibido.
- El tipo de armamento empleado, la utilización de equipos militares, el bloqueo o el
asalto a ciudades y la extensión de su destrucción.
- El número de víctimas resultantes de ataques.
- El número de tropas y unidades desplegadas.
- La ocupación de un territorio, de ciudades y pueblos.
- El despliegue de las FF.MM . a las áreas críticas.
- El cierre de carreteras. (Citado por Ministerio de Defensa, 2016, párrafo 10).
Decisión que se entiende armónica con lo dicho por la Corte Constitucional, en sentencia
C-291/07, a saber:
En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado
requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de
librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares
recíprocas, y que lo hagan. El artículo 3 común simplemente hace referencia a este
punto, pero en realidad no define ‘un conflicto armado sin carácter internacional’. No
obstante, en general se entiende que el artículo 3 común se aplica a confrontaciones
armadas abiertas y de poca intensidad entre fuerzas armadas o grupos relativamente
organizados, que ocurren dentro del territorio de un Estado en particular. Por lo tanto,
el artículo 3 común no se aplica a motines, simples actos de bandolerismo o una
rebelión no organizada y de corta duración. Los conflictos armados a los que se refiere
el artículo 3, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno
y grupos de insurgentes organizados y armados. También se aplica a situaciones en
las cuales dos o más bandos armados se enfrentan entre sí, sin la intervención de
fuerzas del gobierno cuando, por ejemplo, el gobierno establecido se ha disuelto o su
situación es tan débil que no le permite intervenir. Es importante comprender que la
aplicación del artículo 3 común no requiere que existan hostilidades generalizadas y
de gran escala, o una situación que se pueda comparar con una guerra civil en la cual
grupos armados de disidentes ejercen el control de partes del territorio nacional. La
Comisión observa que el Comentario autorizado del CICR sobre los Convenios de
Ginebra de 1949 indica que, a pesar de la ambigüedad en el umbral de aplicación, el
artículo 3 común debería ser aplicado de la manera más amplia posible. // El problema
más complejo en lo que se refiere a la aplicación del artículo 3 común no se sitúa en
el extremo superior de la escala de violencia interna, sino en el extremo inferior. La
línea que separa una situación particularmente violenta de disturbios internos, del
conflicto armado de nivel "inferior", conforme al artículo 3, muchas veces es difusa y
por lo tanto no es fácil hacer una determinación. Cuando es necesario determinar la
naturaleza de una situación como la mencionada, en el análisis final lo que se requiere

es tener buena fe y realizar un estudio objetivo de los hechos en un caso concreto.
(Corte Constitucional [M.P. Cepeda, M.], 2007, párrafo [140]).
Tanto la sentencia como la directriz, resultan transversales para entender el fenómeno,
puesto que, en ellas, se dejan claros los supuestos que componen la capacidad de fuego y
combate necesarios para ser considerados como actores del conflicto armado; y la segunda,
el nivel de intensidad de los conflictos armados. En este último se aclara que los actos de
hostilidad que no comportan una gran escala, también pueden ser considerados como actos
propios del conflicto armado.
El segundo punto dispuesto en la directiva 015 del Ministerio de Defensa, refiere al
nivel de organización de las GAO. Para ello, se recordó nuevamente lo señalada por el TPIY,
que puntualizó en los siguientes:
- La estructura de mando del grupo armado, donde es necesario tener en cuenta
elementos como "la presencia de una estructura de mando a través del establecimiento
de un mando responsable o de un alto mando que esté dirigido a dar órdenes, la
difusión de regulaciones internas, la organización del armamento, la autorización de
llevar a cabo acciones militares etc…".
- La capacidad de llevar a cabo operaciones, la capacidad de comando y control, de
difundir órdenes y de controlar una parte del territorio.
- La capacidad logística, donde es necesario analizar elementos como el reclutamiento
de nuevos integrantes, el proveer cierto tipo de entrenamiento, la organización y el
suministro de armamento.
- El sistema de control interno o disciplinario.

Las nuevas FARC y el derecho aplicable.
Con la aparición de este nuevo grupo armado, que recoge a los exintegrantes opositores del
grupo armado FARC-EP, quien acordase con el gobierno nacional la paz, se abre un nuevo
paradigma en la historia del país. Se trata no sólo de un nuevo grupo armado, sino uno que
ha sido conformado con miembros de lo que hasta hace poco se consideró un sujeto
beligerante, y que en la práctica, no ha perdido ninguna de sus características.
El rearme del grupo de Márquez y Santrich ha sido denunciado con contundencia, y
de manera instantánea el gobierno nacional ha tomado la decisión de desplegar sus tropas en
contra de estos. Pareciese que muy fácilmente concluyeron que no se trataban de grupos de
delincuencia común, o BACRIM o FARCRIM, como le han apodado algunos, o incluso,
grupos “narco-terroristas”. La decisión fue una ofensiva militar, lo que supone una
aceptación del conflicto armado recurrente, y del resurgimiento de un nuevo actor del mismo.
Para el análisis, resulta útil la caracterización realizada por Castro (2017), frente a
los grupos BACRIM, en este, se señala que:
En el marco de operaciones de las BACRIM, algunos indicios que permiten demostrar
la participación en la confrontación armada se da cuando, (i) realizan actividades
militares ofensivas y/o defensivas, (ii) tienen la capacidad para sostener combates,
hostilidades o enfrentamientos, (iii) poseen y manejan armamento de combate (iv)
ejercen control territorial o, (v) disputan territorios, (vi) se reconocen como
combatientes o civiles con participación directa en las hostilidades y (vii) hayan sido
clasificadas como una GAO. (p. 103).

Ahora bien, si se trata de un nuevo grupo armado, ¿de qué manera puede este cumplir
con las exigencias del DIH, si hasta la fecha, no ha desplegado su accionar de manera seria?
Básicamente, sería apresurado definirlos como actores del conflicto armado, si no han
ejecutado ninguna acción que permita suponer que ejercen actividades de guerra.
En esto operan bien las presunciones, por una parte, es de recordar que dentro del
comunicado de Márquez y Santrich, se señala una alianza estratégica con el grupo armado
ELN, en lo que estructuralmente es definida su capacidad jerárquica y de generar acuerdos
con grupos ya reconocidos como actores del conflicto armado. Asimismo, cabe el historial
largo que durante años labró el grupo FARC-EP, y que construye un modus operandi
claramente establecido.
Dentro del análisis, se evidencia que en la práctica nunca existió la desintegración
total del grupo armado FARC-EP, pues, y apegados a los cálculos más optimistas, por lo
menos el 10 % de sus miembros siguieron dentro de la ilegalidad, que sumados a los
miembros del ELN, alcanzan alrededor de 4600 combatiente (Ministerio de Defensa, 2019).
En esto, hay que separar la conclusión política de la legal. Un grupo armado existe
porque sobreviene un conflicto armado, y este lo es, no por decisión de gobierno o de un
tribunal de justicia, sino porque se cumplen con las condiciones fácticas que la doctrina y los
tratados de derecho internacional disponen.

Así entonces, al existir disidencias organizadas de las FARC-EP, que se mantuvieron
ejerciendo de manera constante actividades de guerra, se puede afirmar que su estatus como
combatientes realmente nunca desapareció, y que el nuevo grupo de Márquez y Santrich,
realmente no es tan nuevo, que lo que realmente cambió, fue la integración de nuevos
comandantes en la estructura de comandancia de ese grupo armado.
Conclusiones
El grupo armado de Márquez y Santrich, realmente no debe ser considerado como nuevo,
pues ello alejaría la subsunción como grupo armado, pues no existen bases que lo sustenten
en el derecho internacional como actores del conflicto armado. Se trata en este caso, de la
integración por parte de nuevos combatientes, dentro de lo más alto de la estructura jerárquica
ya existente en un grupo que se negó a desparecer: las FARC-EP.
Es entonces las normas del derecho de la guerra las aplicables para estos combatientes
y en general para este grupo armado, siendo el ejercito la institución de ejercer actos de fuerza
y soberanía para su sometimiento. Asimismo, la jurisdicción ordinaria conocerá de los
asuntos que sobrevengan en relación con el conflicto armado, específicamente, los asociados
al Título segundo del código penal colombiano.
Referencias
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Derecho Penal Aplicable A Las Bandas Criminales Disidentes de Las FARC

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NUEVA FARC Y EL DERECHO APLICABLE 1

Derecho Penal Aplicable a las Bandas Criminales Disidentes de las FARC

María Cristina Hortúa López1

1Abogada, estudiante de la Especialización en Derecho Penal y Criminología de la

de un grupo perteneciente a las extintas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –

donde un grupo de combatientes, culpaban al gobierno de no cumplir con los acuerdos de

paz negociados en la Habana y ratificados más tarde luego de no pocos contratiempos. En el

quebrantado la confianza del mundo entero.

políticos opositores al acuerdo de paz de la Habana, la Fiscalía General de la Nación y la

competencias. Presidencia, gobierno y la comunidad internacional, pusieron de presente

Ejercito Nacional, se vieron empujados a actuar; y por supuesto, la ciudadanía en general se

despliegue correcto de las fuerza pública, y de la normatividad nacional e internacional

asociados al derecho internacional y la aplicación del derecho internacional de los conflictos

son considerados actores del conflicto –hipótesis que requiere previamente, un

reconocimiento por parte del Estado de conflicto armado no internacional (CANI)-. De no

criminal organizada –BACRIM-.

diferenciación se da por el contexto, de si el hecho punitivo se dio en medio del conflicto

El debate sobre la jurisdicción aplicable ya está zanjado, estos grupos no serán

autoridades judiciales, sino que le debe importar a la academia sobretodo.

Así entonces, la presente investigación se estructura en un primer capítulo donde se

construyen los referentes teórico-conceptuales. En este, se abordan los principales elementos

entender la diferenciación de grupos armados de sujetos beligerantes. Posteriormente, en el

las directivas dadas desde el derecho internacional y el derecho colombiano, analizando,

el adecuado para el caso en particular. Finalmente se construyen las conclusiones.

Para el diseño metodológico elegido, la investigación hace uso de un enfoque de

naturaleza cualitativa, con derivación en el análisis descriptivo y crítico del problema de

Como instrumentos de la investigación, se hace uso de documentos de fuentes secundarias.

organizaciones internacionales, resultan el principal elemento de información.

Grupos armados en el Derecho Internacional

internacional, básicamente, requiere de un conflicto armado inicialmente, -no podría ser de

o no autorizado para ejecutar actos de conflicto armado, lo propio es definir si existe un

conflicto armado interno.

El derecho internacional humanitario (DIH), ha sido claro al clasificar los conflictos

armados en tres grandes grupos: conflictos armados internacionales (CAI), conflictos

armados no internacionales (CANI), y conflictos armados internacionalizados.

Evidentemente dadas las características, pareciese encajar la situación descrita como un

no se pueda comprobar de manera cierta a través de las autoridades correspondientes.

armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando

de: organización, jerarquía, control territorial, e intensidad de sus actuaciones, mediante

Dentro de las consideraciones particulares que se tienen en cuenta, es el del contexto

de un conflicto armado, entendiendo que puede en un mismo territorio librasen batallas

control de localidades que realiza la Policía Nacional. Básicamente, llevado a la práctica, se

o grupo armado organizado, para luego, desplegar el accionar de la fuerza pública,

entendiendo si para su sometimiento o detención es aplicable la fuerza militar o la fuerza

Piénsese entonces en las bandas criminales BACRIM –FARCRIM incluso-, ¿cuál es

un grupo importante de miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia –AUC, a través

de combatientes dejando las armas, también desató el surgimiento de múltiples disidentes,

Lo importante del fenómeno, es la descripción posterior por parte de la Policía

y no el ejercito, aparecía como nuevo obligado en capturar a estos nuevos grupos de

delincuencia común que acababan de aparecer.

Es difícil considerar que un cuerpo armado de naturaleza civil como la Policía

Nacional, (Constitución Política de Colombia, 1991), tuviese la obligación de poner a

disposición de las autoridades judiciales pertinentes, mientras aseguraban el orden social, a

actuando de manera organizada, y valiéndose de armas de largo alcance.

Adicionalmente, cuando se producía un hecho ilícito, el ente acusador debía regirse

que le ampara al ciudadano, pues en la formulación de acusación puede imputársele cargos

atipicidad de la conducta, pues en realidad los integrantes de estos grupos no se consideran

de Colombia, Ley 599 del 2000).

Tal supuesto, resulta razonable en un sistema normativo ampliamente beneficiario y

23 de marzo de 2011 de la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, la cuál

solicitaba se declarar la falta de competencia de los jueces ordinarios, “dada la inclusión de

persona protegida como elemento del homicidio y de la tentativa de homicidio”. (Corte

rodea el hecho ilícito, equivale a un ejercicio de argumentación complejo que riñe