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DERECHO PUBLICO
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1. EL PODER CONSTITUYENTE
En lo desarrollado anteriormente hemos ilustrado qué resultaría pertinente entender por
constitución. Ahora bien, con estos y otros aportes estaríamos en condiciones de figurarnos
cabalmente cuál es el órgano que formula la primera Constitución de un estado.

Al respecto, la doctrina constitucional ha elaborado la teoría del poder constituyente,

según la cual, el ejercicio de ese poder constituyente reside en el pueblo. Enseña Linares
Quintana que esta doctrina del pueblo o nación como sujeto del poder constituyente fue
expresada originalmente por Emmanuel–Joseph Sieyès durante la revolución francesa, teórico
galo que afirmaba que la “Constitución comprende a la vez la formación y la organización
interiores de los diferentes poderes públicos, su necesaria correspondencia y su independencia
recíproca. No es la nación la que se constituye, sino su establecimiento político” 1.

TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

Reside en el pueblo, porque es la colectividad todo lo que debe proveer a su

organización política y jurídica al momento de crearse el estado.

“Nos, los representantes del pueblo (…)”

PUEBLO EFICACIA
SOLO QUIENES CONSENSO
POTENCIA PARTICIPACIÓN
Representantes

1
Linares Quintana, S. V. (1953). Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Tomo II. Buenos
Aires: Alfa, p. 126 y ss.

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La idea de separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos aparece

claramente en la trascripción precedente. En palabras de Sánchez Viamonte2, ésta separación
fundamental entre el poder constituyente y los poderes constituidos es la mayor creación
jurídica de aquellos tiempos. En ella se funda el constitucionalismo, con la que se inaugura la
edad contemporánea, y gracias a él, tienen consagración y pueden estar asegurados los derechos
del hombre y del ciudadano. La separación y diferenciación clara y precisa del poder
constituyente y los poderes constituidos es un rasgo esencial del Estado de derecho.

En definitiva, el poder constituyente es anterior y superior al derecho establecido y no

se encuentra supeditado a normas positivas, puesto que él crea ese orden jurídico al darse una
Constitución. La superioridad jerárquica le corresponde desde el preciso momento en que da
base al ordenamiento jurídico y crea los poderes constituidos (poder legislativo, poder ejecutivo
y poder judicial) que se encuentran obligados a respetar esa Constitución.

Se caracteriza por ser:

– Originario, porque da origen al orden jurídico en su etapa fundacional.

– Extraordinario, porque este actúa solo cuando se crea la Constitución y cesa

cuando ha cumplido con su cometido.

– Supremo, porque no está determinado jurídicamente por ningún órgano

superior.

PODER
CONSTITUYENTE
ORIGINARIO

Supremo Extraordinario
Ilimitado
No ha hay otro poder Solo se ejerce en etapa
No tiene restricciones
sobre él fundacional del Estado

2
Viamonte, C. S. (1934). Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Claridad

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En síntesis, ese poder constituyente originario no tiene límites jurídicos para darse una
Constitución, es decir, puede adoptar la forma de estado y gobierno por su libre determinación.
Ello no implica que no tenga límites metajurídicos, como los valores naturales –como la
dignidad del hombre, la libertad, la justicia, la equidad– o el devenir histórico –pactos
preexistentes, las costumbres–, etc. En definitiva, se encuentra limitado por los valores, la forma
de ser, de sentir y la idiosincrasia del pueblo de ese momento y los acuerdos celebrados entre los
grupos o fuerzas de poder.

PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Es la facultad que tiene el pueblo de modificar total o parcialmente la Constitución de

acuerdo a los procedimientos previstos en la propia norma fundamental. Vale decir que la
propia carta magna prescribe los pasos que se deben cumplir para su reforma.

El poder constituyente derivado es aquel que, ejercido por la convención reformadora,

es limitado, por lo que está sujeto al procedimiento y restricciones que surgen de la propia
Constitución.

PODER
CONSTITUYENTE
DERIVADO

Subordinado Limitado
jurídicamente por el por procedimiento
poder constituyente previsto en el art. 30
originario de la CN

Teniendo en cuenta la distinción anterior, podría distinguirse al poder constituyente

originario del derivado, por las siguientes características:

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

- Ilimitado jurídicamente. - Limitado por la Constitución

Rígida.
- Extraordinario.
- Condicionado por el procedimiento
- Supremo. y lo material.

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2. PODER CONSTITUYENTE PROVINCIAL

Las provincias son unidades políticas que integran la federación. Estas reservan todo el
poder no delegado al gobierno federal (ver art. 121 de la Constitución Nacional). En ese marco
la Constitución Nacional en su artículo 123 dispone lo siguiente: “Cada provincia dicta su
propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el Art. 5, asegurando la autonomía municipal y
reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero.”

Por otra parte, el artículo 5 de la Constitución Nacional establece que

Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema

representativo republicano, de acuerdo a los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas
condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones.

En nuestro régimen federal la Constitución nacional reconoce las facultades

constituyentes de las provincias. Vale decir, el derecho a dictarse una Constitución en el marco
de las condiciones establecidas por el orden federal.

Apunta Bidart Campos3 que, dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que
lo integran disponen de poder constituyente para organizarse. Ya lo establece el artículo 5º de la
Constitución como obligación: “Cada provincia dictará para sí una Constitución…”, etc.

El poder Constituyente originario de las provincias, al darse su primera Constitución,

tiene límites positivos. Estos límites, indica el autor citado en el anterior párrafo, vienen del
propio ordenamiento estatal federativo en el que están instaladas las provincias, porque la
limitación responde a la supremacía federal y a la relación de subordinación que impone
coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de los estados miembros y el del estado
federal. Aquella limitación y esta subordinación no llegan a destruir la naturaleza constituyente
del poder en cuestión, sirven en cambio para afirmar que el poder “constituido” de las
provincias no tiene cualidad de soberanía, sino de autonomía.

3
Bidart Campos, G. (2000). Tratados Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo I-A. Buenos
Aires: Ediar, p. 504.

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El ejercicio de esa prerrogativa se encuentra condicionado por el sistema representativo

republicano (art. 5º de la CN). La Corte Suprema ha sostenido que nuestro sistema
constitucional excluye la posibilidad de una Constitución provincial no representativa o no
republicana (Fallos, 310:2845 y 308:1745).

Como lo señalamos, las provincias ejercen un poder constituyente originario al darse su

propia Constitución (con una doble limitación jurídica). La primera se vincula con la
subordinación al orden federal –ver artículo 31 de la CN– y la segunda está dada, en el caso de
las provincias conformadas con posterioridad a 1853-1860, por las Leyes de provincialización
del territorio nacional.

Así, por ejemplo, la Ley 14.037 –texto sancionado y publicado en Boletín Oficial el 10
de agosto de 1951– declaró provincias de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16 y 68, inc.
14, de la CN (hoy art. 75, inc. 15, de la CN) a los territorios nacionales del Chaco y La Pampa.
Esta norma estableció los límites territoriales provincializados en cada caso y determino que el
Poder Ejecutivo procederá a convocar las convenciones constituyentes que se reunirán en la
capital de cada uno de los territorios.

Al mismo tiempo determino la cantidad de convencionales (15), la base de

proporcionalidad y la fecha de elección e incluso los requisitos para ser convencional
constituyente (se requiere los mismos que para ser diputado). La norma citada en su artículo 9
dispuso:

Cada convención dictará una Constitución bajo el sistema

representativo, republicano y de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional y que asegure la administración de
justicia, el régimen municipal, la educación primaria y la cooperación
requerida por el gobierno nacional a fin de hacer cumplir la Constitución
Nacional y las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten.

El artículo 11 establece:

Dictadas las constituciones bajo las reglas precedentes y comunicadas

al poder ejecutivo de la nación, dentro de los noventa días posteriores a esta
comunicación, convocará a elecciones para que las nuevas provincias
designen sus autoridades. Dentro de los 30 días posteriores a la aprobación
de las elecciones deberán asumir sus cargos las autoridades designadas y

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cesará toda intervención de los poderes nacionales en los asuntos de orden

provincial.

La ley 14.037 reglamenta el proceso de provincialización del territorio nacional,

creando una nueva provincia. Como expusimos anteriormente, esta misma ley establece, como
acto inicial, la elección de los Convencionales constituyentes.

Los convencionales elegidos asumen la facultad que ese pueblo tiene de darse una
Constitución y conformarse como una unidad política autónoma que participa de la federación.
Vale decir, los convencionales de 1951 ejercieron el poder constituyente fundante de la nueva
provincia de conformidad con la ley 14.037. De esta forma, surge la Constitución de la
provincia limitada o subordinada al orden federal que la crea. A partir de ese momento, se
procede con la elección del Gobernador y demás autoridades provinciales.

En la provincia del Chaco –denominada “Presidente Perón”– se realizaron elecciones

para elegir autoridades provinciales el 12 de abril de 1953, de las que resultaron y asumieron
como gobernador Don Felipe Gallardo y como Vicegobernador Deolindo Felipe Bittel. Al
mismo tiempo se constituye la primera legislatura provincial (disuelta por decreto dictado por la
intervención federal de septiembre de 1955) y se conforma el Superior Tribunal de Justicia
provincial.

Derogada la Constitución de 1951 por el gobierno de facto, en el 1957 se convoca a la

Convención Constituyente para sancionar la segunda Constitución que declaró abrogada la
Constitución anterior.

Más tarde, en el año 1994, se declara la necesidad de reforma por la legislatura

provincial, eligiéndose a los convencionales constituyentes, quienes proceden a reformar la
Constitución provincial, es decir, a ejercer el poder constituyente derivado o reformador
conforme los mecanismos dispuestos en la propia Constitución provincial.

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN PROVINCIAL

Las constituciones rígidas son aquellas que disponen de un procedimiento agravado

para su reforma, diferente al utilizado para elaborar la legislación común. La facultad de
reformar la Constitución es una competencia dispuesta en las propias Constituciones, es

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limitada y regulada por ésta (ver de la Constitución del Chaco arts. 209 al 2124; Constitución de
Corrientes art. 238; de la Constitución de Misiones art. 176 y la Constitución de Formosa art.
124).

Estas constituciones en los artículos citados establecen su propio procedimiento de

reforma.

Del análisis de los artículos citados se observa que existen dos etapas: la
preconstituyente y la constituyente.

La primera, es decir la etapa preconstituyente, está a cargo de la legislatura provincial o

el poder ejecutivo el cual declara la necesidad de reforma con el voto de las dos terceras partes
de la totalidad de sus miembros o de una mayoría de tres cuartas partes de los miembros (ver en
cada caso). Esta es una facultad del Poder Legislativo con una mayoría agravada, que no tiene
estrictamente el carácter de una ley, dado que no tiene intervención alguna el poder ejecutivo.
Resulta pertinente recordar que el poder ejecutivo, además de su función específica, actúa como
colegislador al vetar o promulgar las leyes dictadas por el congreso. En el caso que nos ocupa,
el poder ejecutivo no puede vetar la declaración de necesidad de reforma realizada por el Poder
Legislativo, aunque esta adopte la forma de ley. (art. 209 de la Constitución de la Provincia del
Chaco; art. 237 Corrientes, Formosa art. 125)

Al respecto, González Calderón –recuperado por Linares Quintanas 5 – estima que al

declarar la necesidad de reformar la Constitución, el Congreso ejerce una función particular que
no tiene estrictamente el carácter de una ley. Este concepto reviste particular importancia, pues
si se atribuye a la declaración del Congreso el carácter de Ley, el poder ejecutivo podría ejercer
la facultad de veto. Este mismo autor expone consecutivamente que

una declaración de la necesidad de reformar la Constitución, que hace

el congreso con el voto de las dos terceras partes, al menos de sus miembros,
no tiene el carácter de los demás actos legislativos, no es esencialmente una
ley: es sencillamente un llamado o convocatoria al pueblo soberano, cuyas
sanciones definitivas tiene el sello de su imperio. He aquí la razón de que el

4 La Constitución de la Provincia del Chaco contempla la posibilidad en el caso de no alcance la mayoría

de tres cuartas partes de los miembros de la Cámara, pero alcance a obtener los dos tercios será sometida
al pueblo a través de un referéndum para que se pronuncie a favor o en contra de la reforma. Si la mayoría
de los electores votare afirmativamente, el poder ejecutivo, convocará a elecciones de convencionales
(art. 211).
5
Linares Quintana, S. V. (1953). Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, tomo II. Buenos
Aires: Alfa, p. 200.

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poder ejecutivo no puede oponerle un veto, facultad que únicamente puede

ejercitar cuando el Congreso dicta leyes ordinarias. 6

En algunas provincias también la iniciativa es facultad del Poder Ejecutivo, como en el

caso de la provincia del Chaco (art. 209).

La segunda es la etapa constituyente: está a cargo de un órgano diferente de los poderes

constituidos, denominado convención constituyente y que tendrá a su cargo la reforma de los
artículos dispuestos por la ley que declara la necesidad de reforma. A diferencia del poder
constituyente originario, este se encuentra limitado jurídicamente, por lo que debe respetar el
procedimiento, las condiciones y las prohibiciones dispuestos en la propia Constitución.

Si una convención reformadora en su ejercicio vulnera los mecanismos o contenidos

que la Carta Magna determina, esta sería inconstitucional. Así, al interior de nuestro sistema
institucional, correspondería al poder judicial la función de controlar la constitucionalidad de la
reforma y de las leyes, con la única limitante de que tal declaración de inconstitucionalidad o
constitucionalidad de la reforma debe ser analizada en un “caso” judicial, dado que esta
prohibición le está impuesta al poder judicial para el ejercicio de su jurisdicción.

ETAPAS

a. Declarar la necesidad de Reforma.

b. Quórum especial.
c. Convención

En definitiva, así como la Constitución nacional establece un procedimiento de reforma,

las constituciones provinciales también prescriben un procedimiento agravado para sus
reformas.

EL PODER CONSTITUYENTE DE LOS MUNICIPIOS

En general, las constituciones provinciales definen así a los municipios7

6
González Calderón, J. A. (1917). Derecho constitucional argentino: historia, teoría y jurisprudencia de
la Constitución. Tomo I. Buenos Aires: Lajouane, p.364.

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Todo centro de población constituye un municipio autónomo, cuyo

gobierno será ejercido con independencia de otro poder, de conformidad con
las prescripciones de esta Constitución, de la ley Orgánica que dicte la
Cámara de Diputados o de la Carta Orgánica Municipal, si correspondiera

Según Bidart Campos, a partir de la reforma de 1994 –que canceló la discusión sobre la
autonomía municipal– se puede hablar de un tercer grado de poder constituyente: aquel ejercido
por los municipios que dictan sus cartas orgánicas (constituciones municipales).

Estos tienen los límites jurídicos impuestos por el orden jurídico federal y por el
provincial e incluso por la Ley Orgánica de Municipios dictada por la legislación provincial.
Esta prerrogativa de los Municipios de darse su Carta Orgánica Municipal o Constitución sólo
puede ser ejercido por aquellos centros de población más grandes (los porcentaje de población
varían según la Constitución provincial). En la provincia del Chaco, por ejemplo, la
Constitución Provincial en su artículo 183 establece tres categorías de municipios. La primera
categoría comprende a los centros de población de más de veinte mil habitantes. La segunda,
aquellos centros de población de más de cinco mil habitantes; y en la tercera se encuentran los
centros de población de hasta cinco mil habitantes. La diferencia se haría observable en que
aquellos municipios de pocos habitantes, puesto que no se encuentran facultados para darse su
Carga Orgánica, vale decir, para ejercer el poder constituyente municipal. Por el contrario, se
rigen por la Ley Orgánica Municipal, que es la norma básica que los contempla, siendo dictada
por la legislatura provincial. La Constitución de la Provincia de Corrientes faculta a todo centro
de población de más de 1000 habitantes a darse su Carta Orgánica.

PODER CONSTITUYENTE DE LOS MUNICIPIOS

- La Constitución Nacional (art. 123)

- La Constitución de la Provincia
- Ley Orgánica de Municipios

7
Conf. art. 182 de la Constitución de la Provincia del Chaco.

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LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Luego de la reforma de 1994, y considerando que no se trata ni de una provincia ni un

municipio, la ciudad de Buenos Aires adquirió una categoría especial en el sistema federal
argentino.

En concordancia con lo anterior, el artículo 129 de la Constitución Nacional establece

que: “La ciudad Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias
de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la
ciudad (…)”. Así, una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de
Buenos Aires sea capital de la Nación.

En el marco de lo dispuesto por el artículo antes mencionado, el Congreso de la Nación

convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes
que elijan, dicten su Estatuto Organizativo de sus instituciones”.

La norma faculta a la ciudad de Buenos Aires para ejercer un poder constituyente y

dictar el Estatuto Organizativo o la Constitución de la ciudad. Este tiene el límite impuesto por
el orden federal (arts. 5, 31 y 75, inc. 22) y por la ley que garantiza los intereses del Estado
federal mientras la ciudad sea capital federal.

A partir de la reforma de 1994 la Ciudad de Buenos Aires ha adquirido un

status especial que la hace sujeto de relación federal (sin ser una provincia).

- El Artículo 129 de la Constitución Nacional habilita –sin

decirlo– a un poder constituyente local para dictar un Estatuto
Organizativo de la ciudad.
*Límite Techo Federal de los artículos 5, 31 y 75, inciso 22 de la
Constitución Nacional

- Por su parte, la Ley del Congreso que el mismo artículo 129

de la Constitución Nacional contempla para garantizar los intereses
del Estado Federal mientras siga siendo Capital Federal.

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