Tema 1. El ordenamiento jurídico. Diferentes concepciones.

Ordenamientos
simples y complejos. Características del ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico.

La evolución constante de la sociedad en busca de su bienestar, el desarrollo mental del

hombre como consecuencia de su necesidad de progreso, la potencia de renovación
humana y todos los factores conducentes a la supervivencia, dan origen a normas de
moral, de política, de justicia y de seguridad, dirigidas a la regulación de la conducta
recíproca de las personas.

Todo encuentra su fundamento en la característica principal del Ser Humano, ser un

ente social, su propia naturaleza lo impulsa a buscar la compañía de seres humanos, y
para poder convivir en sociedad es necesario establecer reglamentaciones, de lo
contrario, la anarquía y el desorden aniquilarían el desarrollo de la sociedad, de ahí que
sea tan necesario crear un orden y que el cumplimiento de ese orden sea obligatorio, el
mismo esta instituido por normas e instituciones jurídicas.

Al conjunto de normas e instituciones jurídicas que componen un ente, se le ha dado el

nombre de ordenamiento jurídico, ya que las normas jurídicas no existen solas, sino
siempre en un contexto de normas, que tienen entre sí relaciones particulares, por tanto
se consideran como un conjunto organizado sistemáticamente.

En principio, la idea antes expuesta, aunque obvia, no fue un punto de estudio de la

teoría general del derecho, pues el derecho tradicional siempre centro su atención en el
estudio de la estructura de la norma jurídica en tanto que elemento simple de la
experiencia jurídica desde la perspectiva formal. Nunca llego a preocuparse por
trasladar su enfoque al todo, a la globalidad que forman, y por el descubrimiento del
tipo de relaciones que se establecen entre ellas.1

Dicho termino es mérito de la ciencia jurídica italiana de primeros de siglo, en el libro

de Santi Romano, L´ OrdinamentoGiuridico, 1917, sin embargo será Kelsen y el
positivismo jurídico quienes creen ex novo una teoría completa sobre el ordenamiento
jurídico, esto es, como conjunto unitario y sistemático de normas.

El Sistema Normativo es pues: “El conjunto de normas jurídicas, creadas por

instituciones y creadores de instituciones y sus derivaciones lógicas, existentes en un
determinado momento, susceptibles de ser descompuestas en subsistemas”. (Rafael De
Asis Roig)

Nos sigue diciendo De Asís Roig, que ciertamente el Derecho no se compone sólo de
normas, sino también de instituciones, órganos, centros de poder, etc., que el Derecho es
un sistema normativo y en ese tenor los juristas suelen decir que el Derecho es un
conjunto de normas y no sólo normas aisladas, decir que el derecho es una norma, es
una afirmación débil, porque no implica que también constituya un sistema o un orden.

1
De Pison Cavero, J.M., Curso de teoría del derecho, material didáctico Universidad De La Rioja, p.147.

1
Partiendo de la definición de Tarsky: Los sistemas normativos son aquellos sistemas
deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma.
Bien sea la permisión, la prohibición o la obligatoriedad de cierta acción.

En conclusión el ordenamiento jurídico es el sistema jurídico. Es el conjunto de

normas generales de las cuales proceden todos los demás elementos del orden jurídico,
ejemplo, el Derecho Penal, el Derecho Civil y todas sus divisiones, las leyes. Es la
regla de derecho destinada a organizar el funcionamiento de la sociedad.

Es un conjunto ordenado o sistemático de normas, de principios y de valores que dictan

normas expresas y relaciones e instituciones jurídicas. Este ordenamiento jurídico es
que el garantiza el mantenimiento de la unidad de interpretación y de aplicación de las
leyes.

Diferentes concepciones.

El ordenamiento jurídico puede ser tratado desde diferentes concepciones, así pues
analizaremos las algunas escuelas y doctrinarios clásicos:

 La Escuela Racionalista: considera el ordenamiento jurídico como una

construcción racional conforme a su naturaleza, es decir, establece que el
ordenamiento jurídico es una construcción racional e intelectual plasmada en
unos textos legales.
 La Historicista: Encabezada por Savigny. Sostiene que es la emancipación del
espíritu del pueblo de donde surge un ordenamiento que se produce de forma
espontánea.
 La Ecléctica: Que es la unión de las concepciones racionalista e historicista, es
decir, es una postura intermedia que nos dice que el ordenamiento es una mezcla
de la razón y del espíritu del pueblo, plasmada en un texto legal.
 Para Kelsen, las normas jurídicas no se encuentran en el mismo plano, sino que
cabe hablar de normas superiores y de normas inferiores. Desde este punto de
vista, todas las normas forman parte del ordenamiento y se relacionan entre ellas
a través del denominado principio de jerarquía formal.

Ordenamientos simples y complejos.

La dificultad para ubicar todas las normas constitutivas de un ordenamiento depende del
hecho de que generalmente estas normas no provienen de una sola fuente. Podremos
distinguir los ordenamientos jurídicos en simples y complejos, según que las normas
que los componen se deriven de una sola fuente o de varias fuentes. De acuerdo con
nuestra experiencia de historiadores y de juristas, los ordenamientos jurídicos son
complejos. La imagen de un ordenamiento integrado solamente por dos personajes, el
legislador que crea la norma, y los súbditos que las reciben, es puramente teórica. El
legislador es un personaje imaginario, que esconde una realidad más complicada.

Aun un ordenamiento restringido, poco institucionalizado, aplicable a un grupo social

de pocos miembros, como la familia, es generalmente un ordenamiento complejo,
2
puesto que no siempre las reglas de conducta que rigen a los miembros del grupo tienen
como fuente única la autoridad paterna, ya que el padre puede acoger las reglas ya
formuladas por sus antepasados, por las tradiciones familiares o bien por remisión a
otros grupos familiares; a veces delega una parte (mayor o menor según las diferentes
civilizaciones) del poder normativo a la esposa, o al hijo mayor.

Fundamento del ordenamiento jurídico según Kelsen.

Hans Kelsen, ha llamado a su obra capital “Teoría Pura del Derecho” porque su
intención ha sido liberar a las ciencias jurídicas de elementos extraños como la
psicología, la sociología y la ética ; que no hay otra norma que la positiva; y que el
concepto norma alude básicamente al deber ser no al ser, este es el sentido que tienen
ciertas acciones humanas dirigidas con intensión hacia el comportamiento de otros que,
proponen y ordenan ese comportamiento; Hans Kelsen, plantea que las normas
primarias son las que prescriben obligaciones, en ciertas condiciones o no, y que las
normas jurídicas secundarias son meros derivados lógicos de las normas primarias y su
enunciación solo tiene sentido a los fines de una explicación más clara del derecho.

En síntesis para Kelsen el ordenamiento jurídico solo está compuesto por normas
primarias que prescriben obligaciones.

Características del ordenamiento jurídico.

En la concepción del derecho como sistema de normas están contenidas una serie de
notas, unidad, coherencia y plenitud de presupuestos. No obstante, puede afirmarse que
esta concepción opera como idea regulativa que orienta la labor del intérprete y propicia
por esta vía la reconstrucción de una nacionalidad jurídica, es decir, la concepción del
Derecho como ordenamiento funciona como un presupuesto conceptual que condiciona
el actuar jurídico, veamos pues:

Concepto de unidad, coherencia y plenitud.

Dice Bobbio que el ordenamiento jurídico debe gozar de unidad, como característica
central, en razón de que todas las normas, sin excepción, le deben sujeción a la
Constitución, respecto de la cual forman un concepto integral. Refiere Bobbio que el
sistema jurídico, como unidad quiere decir que el Derecho de cada país es uno solo. En
otros términos, conforme incluso recoge el Tribunal Constitucional peruano, no existen
islas ni zonas exentas de control constitucional, en atención a que todas las normas
quedan sujetas a un control de constitucionalidad, sin que pueda argüirse una zona de
exención. La reflexión aquí se orienta a que el ordenamiento jurídico constituye una
masa compacta de decisiones normativas que están predeterminadas en una unidad
indisoluble de la cual no se pueden sustraer.

Bajo el criterio de coherencia, Bobbio nos lleva al escenario en el cual no puede haber
incompatibilidades reales en la solución de conflictos, y de existirlas, debemos entender
que las mismas son aparentes por cuanto existen métodos de solución de controversias
respecto de aquellas incompatibilidades, las cuales solemos denominar técnicamente

3
antinomias. El ordenamiento jurídico, como un todo coherente, significa que tiene
armonía interna, más allá de sus variantes y diferencias. En tal sentido, en un conflicto
determinado podrán configurarse incompatibilidades entre normas pero objetivamente,
ante una incoherencia en el ordenamiento jurídico, tendremos que recurrir a los criterios
de solución de conflictos de las antinomias, los cuales considera el autor de Turín son
sustancialmente tres, sin perjuicio de otros a utilizar. Dichos criterios son lex superior
derogat inferior, lex posterior derogat anterior y lexspecialisderogatgeneralis. A través
de ellos, entendemos que de existir incompatibilidad, a modo de ejemplo, entre la norma
superior- digamos la Constitución – y la norma inferior- un Decreto Legislativo-
primará evidentemente la norma superior, esto es, la Constitución, a excepción, claro
está, de una condición especial de recurrencia, es decir, un conflicto en el cual, a modo
de ejemplo, un derecho constitucional afectado no sea absoluto en su extensión y
aplicación, y sea prevalente aplicar una norma inferior que prevea una subsunción
normativa directa, caso en el cual, en modo excepcional prevalece una norma especial
que bien puede asumir la condición de inferior en el rango legislativo.

Finalmente, el estudioso italiano señala que es también la plenitud una característica

inherente al ordenamiento jurídico. De la plenitud se empieza a hablar en la época
medieval en la tradición románica que consideraba, en primer lugar, que el derecho
romano era el único derecho que existía, y en segundo lugar, que el derecho romano
estaba íntegramente recogido en el “Corpus Iuris”. La plenitud alcanza la categoría de
dogma con el positivismo estatista del siglo XIX, expresado en las grandes
codificaciones que tienen su origen en el Código Civil de Napoleón.

Bobbio parte de la premisa de que no puede haber lagunas en el ordenamiento. Y si las

hubiere, ellas igualmente resultan aparentes en la medida que no puede haber una zona
de vacío en un sistema. En efecto, si ante un conflicto determinado el juez no encuentra
solución al problema, no puede alegar el juzgador la no solución del conflicto por
ausencia de la norma aplicable. Será necesario, en tal caso, recurrir a los principios
generales del Derecho, preferentemente, en nuestro caso, a los principios que se inspiran
en el Derecho Peruano, y de corresponder, a la doctrina nacional e inclusive extranjera,
si ello fuere necesario.

En resumen, para Bobbio el ordenamiento jurídico con plenitud hermenéutica significa

que siempre será posible encontrar una respuesta normativa dentro del Derecho, aunque
no esté escrita en los textos. Apreciamos entonces, globalmente, que el ordenamiento
jurídico constituye un ente filosófico- existencial, diríamos sistemático para ceñirnos a
nuestra disciplina, en el cual las tres características anotadas- unidad, coherencia y
plenitud- manifiestan continuamente sus expresiones aplicativas, guiando al juez en su
decisión, al menos en fase inicial, de motivar sus decisiones jurisdiccionales.

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Tema 2.La Norma Jurídica. Estructura y caracteres. Clases de normas jurídicas.
Efectos esenciales de las normas. Inexcusabilidad de su cumplimiento y error de
derecho. Exclusión voluntaria de la ley. Actos contrarios a la norma imperativa y
prohibitiva. El fraude a la ley: requisitos y efectos.

1. La Norma Jurídica.

Afirmar la naturaleza normativa del derecho y señalar al mismo tiempo que el derecho
es un conjunto de normas supone reconocer que el derecho pertenece al mundo del
deber ser. En efecto, las normas jurídicas son expresión del deber ser. No son
descripciones de la realidad. A través de ellas no se pretende describir y dar cuenta de lo
que ya no existe, sino modificar, cambiar, transformar o incluso mantener lo que ya
existe. El derecho, por tanto, interviene en la realidad. Por eso, las normas jurídicas son
expresión de una determinada voluntad; es esa voluntad la que quiere que se transforme
la realidad en un determinado sentido, que los individuos se conduzcan de determinada
manera y la que establece que consecuencias se derivan del incumplimiento de los
criterios de comportamientos establecidos.

Podemos definir la norma jurídica como el conjunto de reglas o preceptos que se

imponen en la conducta de los seres humanos que viven en sociedad y cuyo
cumplimiento puede ser coactivamente (obligatoriamente) exigido en la mayor parte de
los casos. La norma jurídica es la unidad mínima que integra el ordenamiento jurídico,
es decir, es la regla o precepto que forma parte del Derecho Objetivo. La Norma ordena
la conducta humana prescribiendo determinados comportamientos o señalados
determinados efectos a los actos humanos.

2. Estructura y caracteres.

2.2 Estructura

La estructura de la norma jurídica cuenta con dos partes fundamentales, las cuales son:
el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.

Entendemos por supuesto de hecho, como la hipótesis de conducta que si se produce

provocará la consecuencia, y esta consecuencia jurídica, que tiene por causal la
subsunción de una conducta humana en el supuesto de hecho normativo.

Para Kelsen, la estructura más perfecta de una norma jurídica debe tener dos partes: el
antecedente y la consecuencia. El antecedente es la descripción de una conducta
humana, y la consecuencia es la sanción por haber incurrido en esa conducta.

Mandato más sanción igual a norma jurídica, Mandato: norma secundaria y Sanción:
norma primaria.

Von Wright, en su libro norma y noción, establece que la estructura de la norma es

algo más compleja, señalando ocho elementos de las prescripciones:

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Carácter: una norma puede ser una obligación (mandamiento u orden en terminología
del autor) si establece que algo debe ser hecho, un permiso si establece que algo puede
ser hecho o una prohibición si indica que algo tiene que no ser hecho.

Contenido: es aquello que la norma establece que debe, puede o no debe hacerse.
(Pueden ser abstractas, cuando hacen referencia a clases de acciones o concretas,
cuando se refieren a acciones específicas y determinadas).

Condición de aplicación: circunstancias que deben darse para que pueda llevarse a cabo
el contenido de la norma. (Estas pueden ser categóricas, -cuando viene determinada por
el contenido mismo de la norma, de manera que si nosotros conocemos el contenido de
la norma conocemos al mismo tiempo la condición de aplicación- ó hipotéticas,
-aquellas en las que se exige una circunstancia adicional, además del contenido, para
identificar la condición de aplicación-).

Autoridad: se identifica con el agente que produce o emite una prescripción. En este
sentido la norma es el resultado de una acción normativa, que es la acción a través de la
cual se emite la prescripción.

Sujeto normativo: se identifica con el agente al que está dirigida la prescripción.

Ocasión: viene determinada por el conjunto de coordenadas temporales y espaciales en

las que debe realizarse su contenido.

Promulgación: consiste en la formulación de la prescripción a través de un determinado

sistema de símbolos. Es un requisito indispensable para que los sujetos puedan conocer
el sentido de la voluntad de la autoridad expresado en la prescripción y para que, en su
caso, puedan obedecer dicha prescripción.

Sanción: es la amenaza de una sanción o castigo por el incumplimiento de la norma.

Constituye un elemento que puede llegar a ser decisivo en cuanto a la eficacia de la
norma.

2.3 Características

La norma jurídica es como hemos citado una manifestación soberana de la voluntad y

entre sus caracteres podemos decir las siguientes:

 Son heterónomas, Las normas jurídicas son heterónomas puesto que lo común es
que ellas serán estatuidas por autoridades normativas situadas fuera y aún por
encima de los sujetos que deben obedecer esas normas. Además de las normas
de deber u obligación es decir aquellas que establecen deberes o prohibiciones
para los sujetos que normalmente, todo ordenamiento jurídico, todo derecho
vigente en un lugar y tiempo dados, contiene también normas de competencia,
que son aquellas que establecen quienes, valiéndose de cuales procedimientos y
con qué límites de contenidos están autorizados para producir nuevas normas, o

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 sea, para incorporar normas al procedimiento, y asimismo, para modificar las
existentes o para derogarlas y dejarlas sin efecto.
 Las normas jurídicas son exteriores porque regulan los comportamientos
exteriorizados de los correspondientes sujetos normativos, esto es las conductas
efectivamente emitidas por estos y no los comportamientos meramente pensados
o proyectados. En este orden nos dice Heinrich Henkel, “la solo existencia de
mala voluntad y mala motivación solo infringe la moralidad: pero mientras no se
produzca el correspondiente comportamiento externo no se fundamenta una
ilegalidad”.
 Son bilaterales, toda vez imponen deberes a uno o más sujetos de derecho,
conceden o reconocen a otro u otros sujetos, distintos de los anteriores, la
facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes. Es decir, las normas o reglas
jurídicas se refieren a la conducta de una persona en relación con otra u otras
personas. Las normas jurídicas no imponen a los sujetos deberes que estos
tengan frente a sí mismos sino a obligaciones que asumen ante otros sujetos.
 Tienen carácter de Coercibidad: Las normas son coercibles y es esta
característica que mejor contribuye a identificarlas a la vez que a diferencias de
los demás tipos de normas. En consecuencia, el derecho no es meramente plan o
propuesta de determinados comportamientos que se consideran deseables sino
exigencia de estos mismos comportamientos, bajo la amenaza de sanciones y
con la particularidad de que para imponer estas sanciones se encuentra
autorizado el uso de la fuerza. Ojo: Según Von Wright, solo las normas jurídicas
encajarían en lo que él llama prescripciones, puesto que las de trato social lo
harían las consuetudinarias, las morales en las morales y las religiosas, y las
religiosas no sabríamos bien donde colocarlas.
 En cuanto a la aplicación de las normas está garantizada por la actuación del
Estado, se dice que aquellas se caracterizan también por su colectividad, pues
con esta se crea el empleo de la fuerza para hacer cumplir un mandato; la
coercibilidad es la posibilidad de la utilización de la fuerza para hacer cumplir
un precepto. Supone que la norma es de fuerza obligatoria.
 Generalidad. Cuando hablamos de que la norma jurídica es general, nos
referimos a que se impone a un número indeterminado de persona. Entonces los
destinatarios de la norma jurídica son un número indeterminado de personas que
se encuentran en determinada situación. La norma es de general aplicación.
 Permanencia. No desaparece por contingencia.
 Imperatividad: Hace referencia al mando. La norma jurídica es un mando, un
imperativo. En el Derecho no tienen cabida los consejos, sino las ordenes;
porque lo que se busca es que se realice un acto o no se realice otro y no lograr
una conducta mejor por medio de la persuasión (convencer).

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 3. Clases de normas jurídicas.

Las normas jurídicas pueden ser clasificadas de múltiples formas y para ellos se han
desarrollado diversos criterios, atendiendo al sistema al cual pertenezcan, a sus fuentes,
al ámbito espacial de validez, a su ámbito temporal de validez, por su jerarquía, por sus
sanciones, ect., en fin todas estas lo que pretenden es hacer grupos o clases de norma
jurídica.

Clasificación de las normas jurídicas según su jerarquía:

La jerarquía de las leyes fue objeto de estudio de filósofos medievales, entre ellos Santo
Tomás de Aquino, pero también en los tiempos modernos como Verdross y el jurista
Hans Kelsen, y se pueden clasificar en:

*Normas superiores: se trata aquí de aquella norma que es fundamental, y que por
tanto sirve de fundamento y da validez a todas las normas del sistema. En nuestro caso,
cuando hablamos de normas superiores nos referimos a la constitución y los tratados
internacionales relativos a derechos humanos que han sido aprobados y ratificados por
el Congreso Nacional, conforme al bloque de la constitucionalidad de las leyes.

*Normas inferiores: son las demás o el resto de las normas jurídicas, las cuales
deberán estar supeditada al contenido constitucional.

Clasificación de las normas jurídicas desde del ámbito temporal de validez:

*De vigencia determinada, son aquellas cuya validez temporal se encuentra

establecida o indicada en la misma, por ello son también consideradas normas
transitorias.

*De vigencia indeterminada, son aquellas que simplemente se crean y entran en vigor,
por tanto su tiempo de vigor no ha sido fijado previamente al ser publicada. En ese caso
para dejar de ser vigente necesariamente la ley deberá ser derogada pudiendo ser en
modalidad tacita o expresa.

Clasificación de las normas jurídicas desde del ámbito material de validez

*De derecho público, son aquellas a las que se sujetan las relaciones jurídicas en las
que interviene el estado en su papel soberano. Dentro de estas ramas podemos citar:
Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Penal.

*De derecho privado, son aquellas disposiciones aplicables a los particulares en sus
relaciones con otros particulares. Dentro de estas ramas podemos citar: derecho civil,
comercial y laboral.

Clasificación de las normas jurídicas desde del ámbito personal de validez

*Normas genéricas, Las que obligan o facultan a todos los individuos comprendidos,
como sujetos de la disposición normativa. Ej.: Art. 1382, “Todo aquel que causa un
daño a otro debe reparar el daño por cuya culpa sucedió”, como se observa estas normas
se refieren a la generalidad.

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*Normas individualizadas, son aquellas que obligan o facultan a un solo individuo o a
varios de ellos considerados individualmente y determinados como sujetos de la norma
genérica. Ej. Las normas las normas de los policías.

Otra clasificación pudiera ser:

1. Normas categóricas y normas hipotéticas; Las primeras enuncian algo, pura

y simplemente, mientras que las segundas enuncian algo bajo condición de
que algo ocurra;

2. Generales o especiales: Las generales o de derecho general, forman un

conjunto o un todo superior, respondiendo a todas las directrices
determinadas, regulando una materia en su totalidad. Las especiales o de
derecho especial, regulan una materia o aspecto de una materia que por sus
características específicas necesitan una regulación especial.

3. Rígidas y flexibles o elásticas: Es rígida cuando su contenido es concreto e

invariable. Elásticas, cuando su contenido no está determinado de manera
fija e invariable; es flexible permitiendo ciertos márgenes en su
interpretación y aplicación.

4. Regulares y excepcionales: Las regulares, son las que responden y siguen

las líneas maestras de ese ordenamiento. Las excepcionales, son las que se
separan o suponen una variación de lo que son esas líneas maestras.

Como se observa las normas jurídicas pueden ser clasificadas de múltiples formas, sin
embargo, todas regulan derechos y deberes de los ciudadanos y la actividad social.

Las normas prescriptivas informan a los individuos de lo que deberían hacer en una
sociedad. Al prevenir el crimen en la zona, los residentes deberían asegurar las ventanas
y las puertas. Además deberían observar e informar de actividad sospechosa. Estos son
dos ejemplos de normas prescriptivas, donde la gente es aconsejada, pero no está
obligada a hacerlo. Estas normas son designadas para influenciar a los individuos a
comprometerse voluntariamente en el comportamiento productivo, mientras que las
directivas son aquellas que te indican el procedimiento de cómo aplicar la normas
prescriptivas. (Códigos de procedimientos, reglamentos, resoluciones).

Sin embargo H.L.A. hizo una crítica a la concepción Kelseniana de la norma jurídica y
su clasificación, indicando que la comprensión de la norma jurídica apoyada en
elemento de la coacción no consigue ofrecer una explicación de un tipo de normas muy
importantes en los ordenamientos jurídicos y que no van acompañadas de sanciones: las
normas que confieren potestades que conceden permisos. Para evidente, por tanto, que
el modelo de norma jurídica en la que Kelsen piensa es en la norma penal, en la que la
presencia de la sanción es patente. Pero también es claro que ni estas son las más
importantes ni la función represiva o punitiva es necesariamente la función básica del
derecho. Dividiéndolas en dividen en dos grupos: normas primarias, las cuales imponen
deberes, es decir son normas de comportamientos y las normas secundarias confieren

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potestades, públicas o privadas, estas especifican la manera en que las reglas primarias
pueden ser verificadas de forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y
su violación determinada de manera incontrovertible. Hart distingue tres tipos de reglas
secundarias, con funciones diferentes en el seno del ordenamiento: reglas de
reconocimiento, de cambio y de adjudicación.

 Reglas de reconocimiento, tienen como función establecer los criterios últimos

de validez que permiten certificar la pertenencia de una norma a un
ordenamiento jurídico. Cumpliendo la misma función que la norma fundante
básica en la teoría de Kelsen.
 Reglas de cambio, tienen como función dinamizar el ordenamiento, establecer
los sujetos y mecanismos a través de los cuales se introducen, modifican o
expulsan normas del ordenamiento, regulando la producción de normas.
 Reglas de adjudicación, atribuyen competencias a determinados sujetos para
comprobar si en ciertas circunstancias se ha producido una violación de una
norma primaria, así como el procedimiento a través del cual se debe articular
dicha comprobación.

4. Efectos esenciales de las normas.

El incumplimiento de la norma puede dar como resultado el constreñimiento para el

cumplimiento de la obligación y la imposición de un castigo al infractor. Todos tienen
que cumplir con la sanción impuesta ante la violación de la norma. En caso contrario,
existen los mecanismos para obligar a hacerlo en virtud del aspecto obligatorio del
cumplimiento de la ley.

Por los motivos expuestos, es que se dice que el efecto esencial de la norma es el
sancionador, derivándose de éste, los efectos de coerción y de coacción, el primero se
refiere a la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener
el cumplimiento del derecho. La coacción por su parte designa el hecho cumplido de la
fuerza, o sea, la expresión material de esta. La sanción es tal sentido la imposición del
poder imperativo de la ley de cumplir obligatoriamente, ante una situación determinada
previamente probada (Franklin García Fermín y Rosalía Sosa).

5. Inexcusabilidad de su cumplimiento y error de derecho.

Tan pronto como una norma o ley es publicada se vuelve exigible a toda la sociedad, no
pudiendo en ningún caso excusarse su incumplimiento. Nadie puede dejar de cumplir la
ley alegando que ignora la existencia de la misma, toda vez que las leyes se reputan
conocidas tan pronto han transcurrido los plazos establecidos en la ley.- Al día siguiente
de su publicación entran en vigor en el Distrito Nacional, y al segundo día de su
publicación para el resto del país.-Si no se observa la ley, se es susceptible de sanciones.

Tal como expone la máxima: "Ignoratialegis, non excusat", la ignorancia nunca podrá
ser alegada como razón justificativa del incumplimiento de la norma jurídica, pero sí
podría ser tenida en cuenta para determinar la eficacia de dichos actos o no.

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El error de derecho: Consiste en la interpretación equivocada de una regla jurídica: "Se
le da un significado, alcance u objeto distinto al que en sí entraña".

El error de derecho es el conocimiento imperfecto de la ley vigente, el falso

conocimiento de una norma o regla jurídica en cuanto a su contenido, existencia,
interpretación.-

El error de derecho ha aparecido en la doctrina moderna, en la interpretación extensiva

de textos civiles, tomando como antecedentes la admisión del mismo en el derecho
romano, al menos en algunos supuestos especiales, como el de la mujer, que podía
alegar en algunas situaciones ignorancia del Derecho, debido a la situación social a que
estaba relegada.

6. Exclusión voluntaria de la ley.

Es la posibilidad que tienen las partes a no obligarse conforme a los preceptos legales
establecidos o a prescindir de los efectos de ciertas leyes porque le es más beneficioso,
siempre y cuando no se trate de una ley de orden público, esto es en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad. Existen normas cuyo carácter es supletorio o
interpretativo, en la que las partes pueden sustraerse expresando su voluntad.

Las leyes supletorias o interpretativas de la voluntad se caracterizan porque los

particulares pueden excluir su aplicación en sus contratos o convenciones, por ejemplo,
en la venta, el artículo 1651 del código Civil Dominicano, dispone que el precio debe
ser pagado en el momento y en el lugar donde la casa es entregada, las partes pueden
convenir lo contrario a esta disposición.

7. Actos contrarios a la norma imperativa y prohibitiva.

Las normas imperativas y prohibitivas que no pueden ser derogadas por las
convenciones entre particulares. Esto así, en razón de que tienen su fundamento en el
Orden Público, es decir, en el interés común o colectivo (Art. 6 del C. Civil). Las
normas imperativas y prohibitivas se encuentran sobre todo en la Constitución de la
República y en el Derecho Penal y son obligatorias en virtud de su propia naturaleza.

8. El fraude a la ley: requisitos y efectos.

En sentido general la noción de fraude se traduce a la realización de un acto

convencional, desconociendo un derecho ajeno o implicando perjuicio a un tercero. El
fraude a la ley consiste en burlar la ley que debe regir las situaciones jurídicas.

El fraude es la negación de derecho, disfrazando la realidad de una situación jurídica.

Este tipo de actuación está inspirada en preservar un interés personal, obtener un
beneficio ilícito o descargarse de una obligación que incumbe normalmente, a burlar
una norma fiscal. El Fraude puede llegar a ser un delito, como ocurre con la estafa en el
Código Penal.

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En el derecho internacional privado, la noción del fraude a la ley se considera como un
acto que aun siendo válido es sí mismo, se otorga con el propósito de evadir la
aplicación de una disposición legal.

Fraude a la ley: realización de un acto que, aunque valido en sí mismo, se propone

evadir la aplicación de una disposición legal.

En síntesis se puede decir que los elementos fundamentales de fraude a la ley son:
 El carácter ilícito del acto o de los actos que realizan para infringir las leyes
imperativas:
 Un resultado absolutamente prohibido por el espíritu de la ley;
Sus requisitos son:
 La utilización voluntaria de las reglas de conflicto.
 La intención de evadir la norma jurídica material nacional que se traduce en que
éste utiliza las reglas de conflictos con el único propósito de evadir las
prohibiciones de la ley.
 Obtención de resultados ilícitos.
Sus efectos son:

• El fraude priva de su eficacia a una norma legal.

• El fraude puede llegar a la categoría de delito tal como acontece con la estafa
sancionada por el Código Penal.
• Pero si no tiene esa dimensión, una vez descubierto el acto oculto, es
inoponible a los terceros que pudieran ser perjudicados con la virtualidad
jurídica que se le atribuye al acto aparente.

Tema 3. Límites Temporales a la Eficacia de las Normas: Comienzo y fin de la

vigencia. La derogación tácita. El principio de irretroactividad. Excepciones que
admite este principio.

Límites temporales a la eficacia de las normas.

Los límites temporales a la eficacia de las normas (o límites de la ley en el tiempo,

según una clásica terminología que procede de SAVIGNY) viene determinada por el
comienzo de su vigencia, que es la entrada en vigor, y su extinción, que es el fin de la
vigencia.

Sin embargo, las relaciones jurídicas reguladas por una ley no se inician y extinguen al
tiempo de la entrada en vigor y término de vigencia de aquélla. Cuando entra en vigor
una ley, no desaparecen todas las relaciones jurídicas a las que se refiere; ni cuando
termina su vigencia que normalmente coincidirá con la entrada en vigor de una ley
nueva, cesan las relaciones que regulaba. Se producirán conflictos entre tales leyes que
en tiempo sucesivo regulaban una misma relación que perdura en el tiempo.

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Distinto de la eficacia de la norma es la validez y existencia de ésta. Es decir, la norma
existe y normalmente más tarde despliega su eficacia y en un momento posterior deja de
existir por variadas causas. La norma comienza a existir desde que termina su proceso
de elaboración que viene determinado por el Derecho público y que es distinto según el
origen de la norma (Unión Europea, poder legislativo del Estado o poder legislativo de
la Comunidad Autónoma) y el tipo (ley, decreto, orden); a su vez, puede coincidir el
comienzo y la vigencia, lo que es excepcional en las normas de Derecho privado, o
dilatarse en el tiempo, pudiendo ser la vacatio legis normal de veinte días o superior.

Comienzo y fin de la vigencia.

La ley es de aplicación general e impersonal. La vigencia de una ley, su tiempo de vida,

está comprendida en principio, entre las fechas de su publicación y su abrogación.

Comienzo de la vigencia: La ley entra en vigencia desde su publicación. Es un hecho

material para que ella sea obligatoria en toda la República.

La publicación es el medio empleado para llevar la ley a conocimiento de los

ciudadanos y hacerlas obligatorias. Serán obligatorias, cumplido el tiempo legal para
que se repute conocida, en el Distrito Nacional al día siguiente de la publicación y al
segundo día para los residentes en el interior del país.

El artículo 109 de la constitución establece que: entrada en vigencia las leyes, después
de su promulgación, se publicaran en la forma que la ley determine y se les dará la más
amplia difusión posible. Serán obligatorias una vez transcurridos los plazos para que se
reputen conocidas en todo el territorio nacional.

Fin de la Vigencia: Las normas jurídicas no son permanentes, la fuerza de la evolución

social impone su caducidad. Finalizan por la abrogación, o la derogación.

Existen textos legales que tienen un término fijado, tal como ocurre con algunas leyes
fiscales, vencido el plazo, de pleno derecho la disposición legal queda sin efecto.
Comúnmente las normas jurídicas son por tiempo indefinido. El fin de la vigencia de
una ley viene dado o resulta de la derogación o abrogación ya sea tácita o expresa y por
el término fijado por la misma.

Según Cabanellas: “Abrogación es la derogación total de una ley.” La abrogación tiene

lugar cuando se anula o suspende totalmente una ley o reglamento, por una disposición
nueva, y en consecuencia se deja sin efecto y deja de ser aplicada.

Así pues se distingue la abrogación de la derogación, la primera anulaba o abolía

totalmente la ley; la segunda, sólo parcialmente. Tanto la abrogación como la
derogación pueden ser expresa, por explicita manifestación de la posterior, o tacita, por
incompatibilidad entre dos textos legales, que se resuelve con el principio de que “lex
posteriur derogat prioris.” Así que una ley sólo puede ser abrogada o derogada por otra
ley.

13
La derogación.

La derogación constituye en un sentido estricto, la modificación parcial de una ley o

costumbre anterior y no la supresión o anulación total de una u otra, más propiamente
de la abrogación.

Como hemos precisado, existen dos clases de derogación:

• La expresa, cuando el legislador determina de manera concreta que la nueva

norma reemplaza a la anterior o la deja simplemente sin efecto; y
• La tácita, resultante de la incompatibilidad entre el precepto nuevo y el
antiguo, por disponer ambas sobre la misma materia y en términos
contrapuestos.

También constituye una derogación tacita la desaparición de los motivos que han
justificado la norma legal; así, una ley de presupuestos queda derogada al vencer el
periodo para el cual se había establecido. Es claro que un texto jurídico, únicamente
podrá ser abrogado por otro texto, de igual jerarquía o superior. La derogación tacita
proviene de la incompatibilidad entre los nuevos preceptos y los anteriores, o de la
declaración que dispone la derogación de todas las disposiciones que le sean contrarias
a la nueva ley.

La derogación tácita fomenta la confusión legislativa y sume al ciudadano en el

desconcierto, al impedirle saber cuál es la norma vigente en determinada materia o
asunto.

El principio de irretroactividad

Según este principio, la ley aplicable al delito, desde el punto de vista temporal, es la
vigente en el momento de su comisión.

Esta es una exigencia derivada del principio de legalidad penal, en cuya virtud, las leyes
penales únicamente alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor.

La aplicación temporal de la ley, exige determinar el tiempo de comisión del delito (en
este sentido, la doctrina dominante considera que éste se comete en el momento de la
ejecución de la acción, en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el
del resultado impedido).

Además de las disposiciones del artículo 110 de la Constitución Dominicana, que

establece que la ley solo dispone y se aplica para lo porvenir, no tiene efecto retroactivo
sino cuando sea favorable al que esta subjúdice o cumpliendo condena.

El principio de irretroactividad de ley penal ha tenido reconocimiento internacional,

habiendo sido recogido en el art. 11.2 de la Declaración de los Derecho del Hombre de
Naciones Unidas de 1948, que establece que “nadie será condenado por actos y
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho
Nacional o Internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el

14
momento de la comisión del delito”. Con similar contenido, el art. 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 dispone que
“nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello”. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, por su
parte, también lo consagra, en su artículo 9, que dispone que “nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión
del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, si es aplicable.

En nuestro ordenamiento jurídico, tal y como hemos visto, existe una excepción a este
principio, que es la situación en la que la ley nueva, no afecta, ni lesiona al que está
siendo procesado por una norma, específicamente, a aquellos que se encuentran
subjudices, o ya estén cumpliendo condena penal; no importando el tribunal o grado
jurisdiccional en que se encuentre el que esté subjudice, pudiendo solicitar en su favor
la dulcificación de la acción judicial en su contra, cuando una nueva ley, así lo
establezca.

El objeto del principio de la irretroactividad de las leyes es no causar perjuicios, pero no

el de no poder conceder beneficios a las situaciones creadas, cuando esto puede
obtenerse sin el sacrificio de derechos adquiridos que tengan verdaderamente y no sólo
en apariencia de derecho adquirido, este último carácter.

Teoría del derecho adquirido

Aplicación inmediata de las reglas procesales (aplicando para el porvenir pero dentro
del procedimiento).

En esencia sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la

esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo. En
consecuencia, el derecho seguirá produciendo los efectos previstos al momento de su
constitución, bien por el acto jurídico que le dio origen, bien por la legislación vigente
cuando tal derecho quedó establecido. Es de origen privatista y busca proteger la
seguridad de los derechos de las personas. Tiende a conservar las situaciones existentes
y rechaza la modificación de las circunstancias por las nuevas disposiciones legales.2

La teleología de los mencionados textos es simple y específica, en un estado de derecho

no puede aplicarse una ley nueva a situaciones jurídicas consumadas con anterioridad,
porque ello implicaría desconocer derechos adquiridos. La aplicación retroactiva de una
ley atenta contra la seguridad jurídica, principio esencial del estado democrático de
derecho.
2
http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechogerenciaydesarrollo/2009/07/25/derechos-adquiridos-y-hechos-
cumplidos/ * Texto extraído de la obra de © MARCIAL RUBIO CORREA “Aplicación de la Norma Jurídica en
el tiempo”. PUCP, 2007. Pág. 27-30.

15
En lo que concierne a la aplicación inmediata de las leyes de procedimiento, lo primero
que debemos establecer es que no está previsto en ningún texto legal, y más bien es un
principio general del procedimiento. Conforme al mismo, las leyes de procedimiento,
como la que modificó el procedimiento de casación, se aplican a las actuaciones
procesales iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia.

Tema 4. Las Fuentes del Derecho. Criterios clásicos y planteamientos actuales. Los
principios informadores del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico
dominicano. La constitución y la ley como fuentes del derecho. La jurisprudencia y
las fuentes del derecho. Jurisprudencia ordinaria y constitucional. La costumbre
como fuente del derecho. Los principios generales del derecho. La doctrina.
Sistema de jerarquía de las fuentes del derecho, materias en las que no se aplica.

Fuentes del derecho. Criterios clásicos y planteamientos actuales.

La palabra fuente es usada preferentemente para designar el origen directo y generador

de una norma con relación a su procedencia, contemplada desde el punto de vista de la
ley o la costumbre. Los modos de creación del derecho, es decir, sus fuentes, son muy
diversas. Históricamente en los modos de creación del derecho se distinguieron dos
grandes tipos: El derecho escrito y el derecho no escrito, que es el derecho
consuetudinario.

Tradicionalmente para el estudio de las fuentes se estudia su causa productora, es decir

su causa material, y su medio de producción, es decir, su causa formal, en ese tenor, las
fuentes se dividen en:

• Fuentes materiales: Que son los factores y elementos que provocan la

aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Las fuentes
materiales están constituidas por este conjunto amplio y complejo de factores
morales. Sociales e ideológicos. Decía Cornil “la fuente de las reglas del
derecho se encuentra, a decir verdad, en la misma vida social”.
• Fuentes formales: Son las manifestaciones exteriores de una voluntad
dispuesta a crear derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica, que
proviene de un acto individual o colectivo humano, que la moldea y la hace
surgir a la realidad. La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina son
formas en la que se manifiesta la fuente formal, que es el medio de
exteriorización de la voluntad de los creadores del orden jurídico.

Metodológicamente para la investigación de las fuentes del derecho se deben

contemplar dos aspectos: Las fuentes directas o primarias y las fuentes indirectas o
secundarias. Tradicionalmente ha existido el criterio de que en las fuentes directas se
proporciona, plenamente al sujeto cognoscente, por intermedio de sus sentidos, los datos
concretos, sobre el objeto de su conocimiento.

Es en cambio, fuente indirecta, aquella fuente de saber cuyo centro de interés o

extensión no coincide con lo que se ha propuesto el investigador.

16
Las fuentes directas son: la constitución, los tratados internacionales, las leyes y la
jurisprudencia y las fuentes indirectas son: la costumbre y la doctrina.

Las fuentes del Derecho en sentido general se deben contemplar en sus aspectos
histórico, social, económico y político, calificables más bien, como fuentes indirectas.
Para el estudio de los criterios clásicos y planteamientos actuales de las fuentes del
derecho, debemos estudiar el derecho francés en todo su conjunto, que es una fuente por
su repercusión y trascendencia, es por eso que nos remontaremos a las fuentes del
derecho francés:

a) El Derecho Romano (derecho escrito). En Francia el derecho romano fue una

fuente de importancia, porque este país estuvo dividido en dos regiones, la del derecho
escrito y la del derecho consuetudinario. Si bien es cierto que el derecho romano no es
fuente de nuestro derecho, porque aquí jamás se han aplicado principios del derecho
romano, tal como acontecía en Francia, no menos cierto es, que esto no le resta
importancia al conocimiento y estudio del derecho romano, por la influencia que este
tuvo en el derecho positivo francés, y la influencia de éste último en la derecho
dominicano.

b) El Derecho Consuetudinario: La costumbre era de origen germánico y

predominó en el norte de Francia. Era muy variada. Su inconveniente mayor fue la
incertidumbre porque dependía de la prueba por parte de quien la abogaba.

c) El Derecho Canónico: Son las normas de derecho que rigen en la iglesia

católica. En Francia fue una fuente que valía por sí misma y se aplicaba en los países
católicos de derecho consuetudinario y escrito. Este derecho canónico, comprendía
varias materias, entre ellas, el matrimonio, los testamentos y algunos contratos
sometidos a la formalidad del juramento. Los procesos sometidos al derecho canónico
eran juzgados por la jurisdicción eclesiástica. En nuestro país, de acuerdo al
Concordato, los dominicanos que contraían matrimonio bajo este régimen se sometían a
la ley católica para todo lo relativo a la indisolubilidad, pero a raíz de las fricciones de la
iglesia con Trujillo, nuestra Suprema Corte de Justicia decidió que la ley dominicana,
tenía primacía sobre el tratado, especialmente cuando descansaba en consideraciones de
orden público.

d) Los códigos napoleónicos o códigos de Napoleón Bonaparte, es la obra

legislativa más trascendental en la historia moderna y abarca la totalidad del derecho.
Este Código es un conjunto de disposiciones que se refieren a una misma materia,
dividida en títulos, libros, capítulos, artículos, incisos y párrafos: Este Código Civil
Napoleónico, es el más célebre y fue promulgado en el año 1804, derogó todas las
costumbres generales locales, los estatutos y los reglamentos, las leyes generales y las
ordenanzas.

En la actualidad el derecho dominicano, tiene fuertes influencias del derecho anglosajón

norteamericano (caso del nuevo código procesal penal) y la legislación relativa a los
menores de edad, ha sido altamente influenciada por la legislación de Brasil. El derecho

17
administrativo (España). Otro aspecto importante son los tratados internacionales, como
la Convención Americana de los Derechos Humanos, que nos trajo El Amparo.

Los principios informadores del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico

dominicano.

La adopción de los Códigos franceses es el principal informador del sistema de fuentes

del ordenamiento jurídico dominicano. En cuanto a la adopción de los Códigos
franceses en la República Dominicana, el autor Gustavo Adolfo Mejía, divide el proceso
de adopción en cuatro etapas:

1. 1ra. Etapa: Del 1845 al 1855, mediante decreto se dispuso, que todos los
tribunales de la República agregaran a esa legislación (Francesa) sus actos y
decisiones, siempre que no se opongan a la ley fundamental ni a las leyes
dominicanas en vigor, sin que puedan valerse de otra disposición.

2. 2da. Etapa: Del 1855 al 1861, mediante decreto se autoriza la traducción de los
Códigos Franceses, pudiendo éstos hacer modificaciones para acomodarlos a las
necesidades, usos y conveniencias del país, en armonía con nuestros principios
institucionales.
3. 3ra. Etapa: 1861 al 1865. Se inicia con los Reales Decretos, mediante los cuales
se implanta de nuevo el sistema español, excepto la legislación civil.

4. 4ta. Etapa: del 1865 al 1884. Se autoriza y ordena la traducción de todos los
códigos franceses y que se hagan las enmiendas necesarias para su adaptación al
medio dominicano.

Esta última etapa termina o cierra con los decretos del año 1884, en que se promulgan
los llamados Códigos Dominicanos. Posteriormente en 1983, el Presidente de la
República, con motivo del centenario de la adopción de los códigos franceses en nuestro
país, dispuso la actualización de los referidos códigos.

La constitución y la ley como fuentes del derecho.

Es un principio teórico del Derecho constitucional que postula, originalmente, ubicar a

la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todo el ordenamiento jurídico
de ese país, considerándola como Ley Suprema del Estado y fundamento del sistema
jurídico. Según cada país los tratados internacionales ratificados por el país, gozan de
igual rango (rango constitucional) o superior a las leyes e inferior a la constitución. Este
principio es inherente a toda forma de vida constitucional, por tanto, es indispensable
advertir su dimensión real en cuanto a su naturaleza.

Hoy en día parece imposible mantener una visión formalista de la Constitución y de la

supremacía, ya que existen aspectos sustanciales, como la primacía de los derechos
humanos, que se anteponen como factores prioritarios por seguir.

18
Si bien es cierto que la supremacía formal, como tal, es un concepto incompleto y casi
en extinción, sobre todo con el incremento de los llamados bloques de
constitucionalidad, es un hecho que el ámbito sustancial de la supremacía se ha visto
fortalecido, y eso, en realidad, es lo que permite que la supremacía de la Constitución
siga siendo un rasgo distintivo.

La Constitución no será suprema por su carácter de norma fundamental, sino que lo será
en la medida que aloja elementos axiológicos que incidan en la vigencia y protección de
los derechos humanos, armonizados con los criterios internacionales en dicha materia.

La naturaleza dual no conlleva una negación del principio de no contradicción sino, por
el contrario, implica una dimensión real y necesaria para que los contenidos sustanciales
de la Constitución se vean garantizados a través del grado de primacía que solo la
supremacía en su forma óptima puede propiciar.

La Suprema Corte de Justicia ha sido firme y coherente al momento de reconocer la

supremacía de la Constitución sobre las normas adjetivas y de declarar sin valor jurídico
alguno las normas contrarias a la Carta Magna.

Por otra parte, la Ley es una de las más ricas e importantes fuentes del derecho,
podemos definirlas como el acto votado por las cámaras legislativas y promulgada por
el Presidente de la República, que se impone al libre albedrío de los hombres,
indicándoles lo que debe ser, en qué forma deben obrar para conseguir una conducta
recta. Surge como producto de un proceso por medio del cual uno o varios órganos del
Estado formulan, llevan a discusión de estudio, discuten, aprueban y promulgan
determinadas normas jurídicas de observación general a las que se les da el nombre de
Ley.

La jurisprudencia y las fuentes del derecho.

La jurisprudencia es una fuente apreciable del derecho que consiste en el hábito

práctico de interpretar rectamente las leyes y hacer posible su aplicación oportuna a los
casos que ocurren, por parte de la Suprema Corte de Justicia.

En la interpretación de las leyes, los tribunales antes de pegarse a métodos que estarían
fijados de antemano prefieren inspirarse en conceptos morales, en la equidad, en las
necesidades sociales y económicas.

Con motivo de cada juicio, los tribunales pronuncian, con ese fin, resoluciones
motivadas, cuyo conjunto constituye la jurisprudencia. Es por esto que entendemos que
la jurisprudencia es una fuente de derecho de importancia considerable.

El Juez crea jurisprudencia desde el momento en que trata de adaptar el texto a un caso
no previsto por el legislador.

19
Es por esto que entendemos que la jurisprudencia es una fuente de derecho de
importancia considerable. Es conveniente señalar algunos aspectos que se refieren a
este tópico:
• Lo establecido en el artículo 4 del Código Civil Dominicano , cuando dice: “Los
jueces están en la obligación de juzgar, aún en caso de oscuridad o silencio de la
ley”. Lo que obliga al juez a resolver un problema de derecho, debiendo acudir a
los precedentes de la jurisprudencia. El Juez crea jurisprudencia desde el momento
en que trata de adaptar el texto a un caso no previsto por el legislador.

• El recurso de apelación y el recurso de casación : La apelación y el recurso de

casación es la segunda razón por la cual la jurisprudencia constituye una fuente de
derecho. Al tener los litigantes la posibilidad de interponer dichos recursos, y
siendo el papel de nuestra Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de
Casación el asegurar una interpretación uniforme de la ley, las demás
jurisdicciones prefieren generalmente someterse a la jurisprudencia antes de ver
casadas sus resoluciones o sentencias.

• La dimisión del legislador en materia de derecho privado : Como los legisladores

no consagran sino escaso tiempo de estudio a los textos del derecho privado y no se
detienen apenas más que en aquellos donde los influjos sociales y políticos llaman
su atención; es por esta razón que los tribunales se encuentran obligados a adaptar
a las necesidades actuales los textos que han envejecidos y no han sido reformados.
Y es justamente en este punto, donde la disminución de las actividades del
legislador se compensa necesariamente por la jurisprudencia.

• Consagración de la jurisprudencia por el legislador : Esta cuarta razón obedece a

que frecuentemente el legislador se inspira en las jurisprudencias anteriores; y en
ocasiones hasta las ha rebasado, al conceder o consagrar en su creación más que lo
que dicha jurisprudencia sostenía.

• Métodos de interpretación de jurisprudencia: Debido a la importancia de la

jurisprudencia como fuente del derecho, cuando un texto es oscuro, nos
preguntamos qué métodos utilizan los tribunales para interpretar la ley. La
respuesta es, que los tribunales investigan la voluntad del legislador; y para
investigar la voluntad del legislador, el Juez examina primeramente con cuidado el
texto mismo de la ley, no solamente la disposición que debe aplicarse, el artículo,
sino el capitulo y toda ley, con frecuencia, una disposición no es oscura más que
separada de su contexto. En caso de que ese estudio resulte insuficiente, entonces
estos recurren a los trabajos preparatorios, pasa así descubrir el pensamiento del
legislador. Cuando la solución de un litigio no está dada directamente por un texto,
los jueces deben al menos partir de un texto legal para situar en él, en cierto modo,
la regla a trazar.
Jurisprudencia ordinaria y constitucional.

20
Jurisprudencia Ordinaria: Las leyes se basan en un orden y estas tienen sentido cuando
se refieren a una realidad social; pero se presenta a veces la ambigüedad, la poca
claridad para plasmar esa expresión en la letra de la ley. Incumbe pues a quien haya de
aplicarlas buscarle su sentido y significado jurídico. Las normas claras no necesitan
interpretación, pero las oscuras sí. Una ley puede ser clara en su texto y oscura en su
finalidad; y una ley que no dio nunca lugar a dudas puede llegar a ser dudosa
posteriormente con motivo de las nuevas relaciones sociales que han surgido, y a las
cuales se discute si debe aplicarse o no.

El Juez en caso de la interpretación judicial trae como consecuencia la creación de

jurisprudencia, no crea derecho sino que descubre el sentido de la ley. Aun cuando sea
motivo de oscuridad, el Juez debe aplicar la ley por interpretación, porque al aplicarla se
haya colocado entre la letra y el espíritu de la misma, en busca de la eficacia general o
particular en sus efectos razonables e inteligentes.

Jurisprudencia ordinaria, es una fuente del derecho que consiste en el hábito práctica de
interpretar correctamente las leyes y hacer posible su aplicación oportuna a los casos
que ocurren, por parte de la Suprema Corte de Justicia. La jurisprudencia ordinaria es el
resultado de la interpretación dada a la ley por la Suprema Corte de justicia, aplicada en
el caso juzgado.

Jurisprudencia Constitucional: Es aquella que dicta un tribunal cuando es apoderado

como medio de defensa y para que este estatuya sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una ley determinada, cuando quien lo presente, en casos
concretos y delimitados a su propia órbita, tenga calidad legítima e interés cierto.

La jurisprudencia relativa a aspectos constitucionales es decir la “Jurisprudencia

Constitucional”. Aquí pueden presentarse dos supuestos, de una parte la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional vía el control concentrado de la Constitucionalidad,
conforme lo estipula el artículo 184 de la Constitución Dominicana, tienen un carácter
erga omme por ser decisiones definitivas y vinculantes a todos los poderes públicos;
mientras quelas emitidas por la Suprema Corte de Justicia y demás tribunales ordinarios
vía el control difuso, conforme lo estipula el artículo 188 del referido texto
constitucional, no son oponibles a todo mundo, sin embargo constituyen parámetros de
referencia en nuestro derecho.

La costumbre como fuente del derecho.

La costumbre es una regla que emana directamente del pueblo, general y permanente, y
que está reconocida como obligatoria por la autoridad. (Josserand). Se dice, del mismo
modo, que la costumbre es un uso que se convierte en regla de derecho,
generalizándose poco a poco, y porque el ambiente social, la conciencia popular, llegan
a considerarla como obligatoria.

21
La costumbre es la práctica repetida de un precepto que ha adquirido fuerza de ley; o en
el derecho no escrito se ha introducido por el uso. El uso es la causa y la costumbre es el
efecto.

El derecho consuetudinario nace de los hechos, de la conducta seguida por el legado que
se transmite con el paso de las generaciones y con el convencimiento de que el modo
de proceder es libre y no arbitrario sino más bien impuesto espontáneamente por la
comunidad en el transcurso del tiempo.

Nos dice Petit, que al lado del derecho escrito, se desarrolla el derecho no escrito, el
cual toma su autoridad en el consentimiento tácito del pueblo, que puede hacer la ley,
no solamente manifestando en las asambleas su voluntad expresa, sino también,
consagrando por un largo uso una institución o una regla de derecho. La costumbre
supone además, antigüedad de prácticas, de usos determinados, la creencia, en los
regidos por ella, de una fuerza coercitiva.

La costumbre está compuesta por dos elementos: Uno material y otro psicológico:

• El elemento material radica en que la Norma consuetudinaria tiene cierto

tiempo y también espacio. Un hecho aislado es impotente para crear una
norma obligatoria que también debe abarcar un grupo de personas sin que
tenga que abarcar la generalidad de la población.
• El elemento psicológico reside en la creencia del carácter obligatorio de la
regla consuetudinaria. Es el aval proveniente de la autoridad que los hombres
le atribuyen a la tradición que se revela como una especie de consentimiento
tácito a su carácter obligatorio.

Asimismo, se expresa que los caracteres de la costumbre son: La informalidad y la

notoriedad. Es informal porque es obra del instinto, y es notoria, pues, se percibe como
una generalidad en el accionar de una nación. Amén de los caracteres ya mencionados,
se dice que las características de la costumbre son:

• Es de uso general;
• Posee vigencia continua en determinado periodo de tiempo; y
• Es conocida, al menos por la mayoría;

Los principios generales del derecho.

Son ideas capaces de inspirar un conjunto normativo, su función es completamente

distinta a la de las normas. Estas ideas deben ser tomadas en cuenta por el Juez cuando
pretenda llenar la insuficiencia o la oscuridad de un texto legal y cuando desarrolla una
labor interpretativa, en razón de que las normas concretas solamente son capaces de
expresar el real sentido de la ley, tomando como base los principios generales que les
han servido de inspiración.

22
Tienen como fin que los jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en el que no
hay ley ni costumbre aplicable. Son los principios básicos que inspiran todo nuestro
ordenamiento jurídico.

Los principios generales del derecho son los criterios fundamentales que informan el
origen y desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresadas en reglas y
aforismos, tienen virtualidad y eficacia propias con independencia de las normas
formuladas en el plano positivo. Estos principios contenidos en la constitución sirven de
guía para la interpretación correcta del ordenamiento jurídico e implican que el
legislador los debe tomar en cuenta al momento de dictar una ley.

Hay ciertos principios generales del derecho que están expresados en las constituciones
con lo cual adquieren más relevancia y jerarquía. Los principios generales son ideas que
por su trascendencia inspiran valores permanentes del ser humano. En estos casos,
entran en la categoría de Derechos humanos cuando se refieren a un atributo del
hombre.

Esas ideas inspiran soluciones ante situaciones que no están reglamentadas o resueltas
por el derecho positivo sea en la función de legislador o de juzgar que son las fuentes
primordiales del derecho. Estos principios están en el derecho público y en el derecho
privado en sus distintas ramas y se expresan en nuestra propia lengua, tales como:

1) La no retroactividad de las leyes. 2- La igualdad de todos ante la ley. 3- La libertad

de pensamiento o de comercio y de industria. 4- Nadie puede ser juzgado sin haber sido
oído o citado, que enuncia el principio de la contradicción del juicio. 5- Nadie puede ser
juzgado dos veces por una misma causa (non bis idem). 6- No se puede ser juez y parte
en el mismo proceso. 7- El error común hace derecho. 8- La ley del lugar rige las
formalidades del acto. 9- No hay delito o pena sin ley. 10- Es necesario cumplir con lo
pactado. 11- La igualdad de los Estados. 12- El derecho al debido proceso. 13-
Personalidad de las penas. 14-Protección del trabajo. 15-No limitación de derechos. 16-
Principio del jus-soli y jus sanginis.17- Principio de no intervención, entre otros.

La doctrina.

Se denomina doctrina a las opiniones emitidas por los juristas, en sus respectivos
trabajos u obras. La doctrina, a diferencia del código, de las leyes, de la costumbre y de
la jurisprudencia, no es una fuente directa del Derecho, pero puede ser una fuente
indirecta (Carlos Romero Butén).

Entre las fuentes indirectas del derecho está la doctrina, y su condición de generadora y
vigorizadora del derecho, está fundamentada sin duda, en la intención de los autores
jurídicos de exponer el derecho tal como es. Pero muy pocos limitan su intención a eso.
Apelando a la conciencia jurídica y a consideraciones prácticas los autores tratan de
establecer una cierta interpretación del derecho en la esperanza de que sus
pronunciamientos influirán sobre las decisiones jurídicas futuras.

23
Desde el punto de vista jurídico, la doctrina es en gran medida, medio creador del
derecho. Ella orienta, guía, pues recoge el fruto del material de experiencia y la
investigación, para ofrecer una serie de ideas tendentes a darle dirección formal.

En fin, podemos denominar doctrina, a la obra de investigación, estudio, y observación,

en la que forman criterio sobre determinada materia de derecho, los conocedores de
éste, quienes emiten sus opiniones a través de libros, folletos, revistas y periódicos,
cuyos criterios tienden a trazar pautas y difundir conocimientos sobre cada
particularidad jurídica. Por eso también, obras doctrinales de derecho, podrían definirse
como aquellas en las cuales, los autores ofrecen el fruto de la investigación científicas y
sus opiniones sobre la materia, principalmente con el propósito de sentar criterio en
relación con determinado aspecto de las ciencias jurídicas. (José Silié Gatón).

Hoy día la doctrina no representa sino un papel indirecto en la creación de las reglas
jurídicas. Esto así, porque jamás la opinión de un autor se impone a los tribunales.

Sistema de jerarquía de las fuentes del derecho, materias en las que no se aplica.

El bloque de constitucionalidad, es la doctrina utilizada para la interpretación

constitucional, no solamente basándose en el texto de la Constitución, sino en otros
elementos jurídicos que, en un momento dado la Constitución formal no contempla
claramente y/o taxativamente, y a fin de evitar la emisión de una sentencia carente de
razonamiento y sustento jurídico, o bien, para realzar o consolidar derechos que en la
Constitución no están expresos o determinados, sino de manera tácita, es que esta
doctrina viene a suplir esas necesidades del intérprete constitucional.

Es un principio teórico del Derecho constitucional que postula, originalmente, ubicar a

la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todo el ordenamiento jurídico
de ese país, considerándola como Ley Suprema del Estado y fundamento del sistema
jurídico. Según cada país los tratados internacionales ratificados por el país, gozan de
igual rango (rango constitucional) o superior a las leyes e inferior a la constitución. Este
principio es inherente a toda forma de vida constitucional, por tanto, es indispensable
advertir su dimensión real en cuanto a su naturaleza.

Hoy en día parece imposible mantener una visión formalista de la Constitución y de la

supremacía, ya que existen aspectos sustanciales, como la primacía de los derechos
humanos, que se anteponen como factores prioritarios por seguir.

Si bien es cierto que la supremacía formal, como tal, es un concepto incompleto y casi
en extinción, sobre todo con el incremento de los llamados bloques de
constitucionalidad, es un hecho que el ámbito sustancial de la supremacía se ha visto
fortalecido, y eso, en realidad, es lo que permite que la supremacía de la Constitución
siga siendo un rasgo distintivo.

La Constitución no será suprema por su carácter de norma fundamental, sino que lo será
en la medida que aloja elementos axiológicos que incidan en la vigencia y protección de
los derechos humanos, armonizados con los criterios internacionales en dicha materia.

24
La naturaleza dual no conlleva una negación del principio de no contradicción sino, por
el contrario, implica una dimensión real y necesaria para que los contenidos sustanciales
de la Constitución se vean garantizados a través del grado de primacía que solo la
supremacía en su forma óptima puede propiciar.

Como elementos del bloque de constitucionalidad tenemos en dirección horizontal.

Tratados y convenciones internacionales, jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, opiniones consultivas, principios generales del derecho.

En cuanto a la constitución y el bloque constitucional, la jerarquía es la siguiente en

orden horizontal. Ley, jurisprudencia y doctrina.

Tema 5. La Ley. Las manifestaciones de la potestad legislativa. El principio de

reserva de ley. Clases y alcances de las mismas. Procedimiento para la aprobación
de una ley. La observación, la promulgación y la publicación. Vigencia de la Ley.
La vacacio leges o ley en vacación.

La Ley. Es una norma jurídica emanada del poder legislativo, cuya función es de
cumplimiento general y como objetivo es limitar o abrir las prerrogativas del individuo
en un territorio determinado.

En sentido amplio, significa toda regla social obligatoria establecida por una autoridad
competente que se impone al libre albedrío de los hombres, indicándoles lo que debe ser
y en qué forma deben obrar para conseguir una conducta recta.

Las leyes nacieron con el objetivo de limitar el libre albedrio de los seres humanos que
viven insertos en una sociedad y es el principal control que ostenta un estado para
vigilar que la conducta de sus habitantes no se desvíe, ni termine perjudicando a su
prójimo.

Las leyes son la fuente principal del derecho y se distinguen por las siguientes
características: generalidad, lo que les decía anteriormente, que deben ser cumplidas
por TODOS, sin excepción; obligatoriedad, suponiendo un carácter imperativo-
atributivo, lo cual significa que por un lado otorga deberes jurídicos y por el otro
derechos; permanencia, esto quiere decir que cuando se las promulga no tienen una
fecha de vencimiento, por el contrario, su duración será indefinida en el tiempo hasta
que un órgano competente determine su derogación por alguna causa valedera y
previamente convenida; abstracta e impersonal, que implica que una ley no se concibe
para resolver un caso en particular, sino que la mueve la generalidad de los casos que
pueda abarcar y por último, que se reputa conocida, por lo cual nadie podrá
argumentar que no la cumplió por desconocimiento.

Las manifestaciones de la potestad legislativa.

25
Tienen potestad para legislar el poder Legislativo, que se ejerce por el Congreso de la
República, compuesto por el Senado y la Cámara de Diputados, cuya función es
legislar.

Tienen derecho a iniciativa en la formación de las leyes:

a. Los Senadores y los Diputados
b. El Presidente de la República
c. La Suprema Corte de Justicia en asuntos judiciales, es decir, los que conciernen
a la organización de los tribunales, su competencia y el procedimiento que debe
seguirse ante ellos.
d. La Junta Central Electoral en asuntos electorales.

La ley y la ratificación de los convenios internacionales son manifestaciones de la

potestad legislativa.

Cabe resaltar que todo ciudadano tiene derecho a iniciativa, haciendo uso de su derecho
de petición ordinaria, lo que no implica que la petición deba ser obligatoriamente
sometida o discutida, sólo se le da al ciudadano, acuse de recibo.

El principio de reserva de ley.

Se presenta cuando una norma constitucional reserva expresamente a una ley la

regulación de una determinada materia, por lo que excluye la posibilidad de que los
aspectos de esa reserva sean regulados por disposiciones de naturaleza distinta a la
Ley, esto es, el legislador establece por sí mismo la regulación de la materia y reserva
dicha materia reservada no puede regularse por otras normas secundarias como lo que
sería un reglamento o una resolución miscelánea fiscal.

El principio de reserva de la ley manifiesta exclusividad de competencia del Poder

Legislativo para que intervenga sobre determinadas materias, en virtud del mandato de
la misma ley, no pudiendo renunciar a ella, pues la potestad legislativa es irrenunciable
en materia reservada.

Según el principio de reserva de la ley, sólo pueden ser contenidos de las leyes los
siguientes:
a. La regulación de una libertad;
b. La creación de delitos y sus penas;
c. El establecimiento de impuestos y contribuciones; y
d. La creación de una jurisdicción o de órganos jurisdiccionales

Clases y alcances de las mismas.

26
La clasificación de las leyes se hace necesaria, pues no todas tienen el mismo alcance,
naturaleza, importancia, fines o consecuencias.

a) Leyes materiales y leyes formales:

Las leyes materiales son aquellas que establecen normas abstractas y permanentes que
regulan un número indefinido de casos; como lo es la ley que rige el tránsito terrestre en
nuestro país; contrario a las leyes formales, que se limitan a medidas particulares, como
cuando se otorga una pensión mediante la ley del congreso, se dispone un gasto
especial, se otorga un subsidio, etc.

b) Leyes Generales y Leyes Especiales:

Las generales tienen por finalidad regir situaciones corrientes aplicables a la generalidad
de las personas y casos. Las especiales son creadas para regular situaciones particulares,
van dirigidas a resolver un hecho individual, tal es el caso de la ley que acuerda una
pensión.

c) Leyes forzosas y no forzosas:

Las leyes forzosas abarcan casi todo el campo del Derecho Público, pueden ser
imperativas y prohibitivas. Las imperativas son las que imponen una conducta positiva,
la manda una acción: mientras que las prohibitivas, son las que ordenan una conducta
negativa, la prohíbe una acción.

Las leyes no forzosas, pueden ser permisivas, supletorias o de interpretación. Las

permisivas, son aquellas que permiten a los individuos obrar a su entera voluntad; las
supletorias, son aquellas que suplen la voluntad no expresada por los contratantes; son
dictadas para los casos en que los interesados no hayan regulado particularmente sus
derechos; y las normas de interpretación tienen por objeto aclarar la voluntad de las
partes cuando es oscura o deficiente.

Clases de leyes en la Constitución: Nuestra legislación en su carta magna contempla

tres clases de leyes, en los artículos del 111-113, las cuales son:

- Ley de orden público: las leyes relativas al orden público, policía y la seguridad,
obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por
convenciones particulares.

- Las leyes orgánicas: las leyes orgánicas son aquellas que por su naturaleza
regulan los derechos fundamentales; la estructura y organización de los poderes
públicos; la función pública; el régimen electoral; el régimen económico
financiero; el presupuesto, planificación e inversión pública; la organización
territorial; los procedimientos constitucionales; la seguridad defensa; las
materias expresamente referidas por la Constitución y otras de igual naturaleza.
Para su aprobación o modificación requieran del voto favorable de las dos
terceras partes de los presentes en ambas cámaras.

27
 - De las leyes ordinarias son aquellas que por su naturaleza requieren para su
aprobación la mayoría absoluta de los votos de los presentes de cada cámara.

El alcance de la ley: las leyes tienen efecto desde que se publican. En nuestra
legislación tenemos que a las 24 horas de su publicación tienen efecto en el Distrito
Nacional y a las 48 horas a nivel nacional, pero, este efecto no es irretroactivo en el
tiempo ni espacio, es decir, que la misma es ejecutable siempre y cuando se mantenga
como norma activa y solamente en la parte de nuestro territorio.

Procedimiento para la aprobación de una ley.

La ley para ser obligatoria tiene que cumplir con ciertas etapas para su formación.
Dentro de este proceso de formación tenemos las siguientes etapas:

1. Discusión
2. Aprobación
3. Observación
4. Promulgación, y
5. Publicación

Toda iniciativa a ser ponderada para convertirse en ley debe ser discutida por ambas
cámaras como lo establece nuestra constitución de los artículos 98 al 106, de los cuales
establecen que todo proyecto de ley admitido en una de las cámaras se someterá a dos
discusiones distintas, con un intervalo de un día por lo menos entre una y otra discusión.
En caso de que fuere declarado previamente de urgencia deberá ser discutido en dos
sesiones consecutivas.

El trámite una vez aprobado un proyecto de ley en una de las cámaras, pasará a la otra
para su oportuna discusión, observando las mismas formalidades constitucionales. Si
esta cámara le hace modificaciones, devolverá dicho proyecto modificado a la cámara
en que se inició, para ser conocidas de nuevo en única discusión y, en caso de ser
aceptadas dichas modificaciones, esta última cámara enviará la ley al Poder Ejecutivo.
Si aquéllas son rechazadas, será devuelto el proyecto a la otra cámara y si ésta las
aprueba, enviará la ley al Poder Ejecutivo. Si las modificaciones son rechazadas, se
considerará desechado el proyecto.

De los efectos por convocatorias extraordinarias realizadas por el Poder Ejecutivo a las
cámaras legislativas no surtirán efectos para los fines de la perención de los proyectos
de ley en trámite. La Promulgación y publicación. Toda ley aprobada en ambas cámaras
será enviada al Poder Ejecutivo para su promulgación u observación. Si éste no la
observare, la promulgará dentro de los diez días de recibida, si el asunto no fue
declarado de urgencia, en cuyo caso la promulgará dentro de los cinco días de recibida,
y la hará publicar dentro de los diez días a partir de la fecha de la promulgación.
Vencido el plazo constitucional para la promulgación y publicación de las leyes

28
sancionadas por el Congreso Nacional, se reputarán promulgadas y el Presidente de la
cámara que las haya remitido al Poder Ejecutivo las publicará.

De las observación a la ley. Si el Poder Ejecutivo observa la ley que le fuere remitida, la
devolverá a la cámara de donde procede en el término de diez días, a contar de la fecha
en que fue recibida. Si el asunto fue declarado de urgencia, hará sus observaciones en el
término de cinco días a partir de ser recibida. El Poder Ejecutivo remitirá sus
observaciones indicando los artículos sobre los cuales recaen y motivando las razones
de la observación. La cámara que hubiere recibido las observaciones las hará consignar
en el orden del día de la próxima sesión y discutirá de nuevo la ley en única lectura. Si
después de esta discusión, las dos terceras partes de los miembros presentes de dicha
cámara la aprobaren de nuevo, será remitida a la otra cámara; y si ésta la aprobare por
igual mayoría, se considerará definitivamente ley y se promulgará y publicará en los
plazos establecidos en el artículo 101.

El Plazo para conocer las observaciones del Poder Ejecutivo, tiene un plazo de dos
legislaturas ordinarias para decidirla, de lo contrario se considerará aceptada la
observación. La Vigencia de un proyecto de ley que queden pendientes en una de las
dos cámaras al cerrarse la legislatura ordinaria, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 100, seguirán los trámites constitucionales en la legislatura siguiente, hasta ser
convertidos en ley o rechazados. Cuando no ocurra así, se considerará el proyecto como
no iniciado.

Inclusión en el orden del día. Todo proyecto de ley recibido en una cámara, después de
ser aprobado en la otra, será incluido en el orden del día de la primera sesión que se
celebre. Cuando se envíe una ley al Presidente de la República para su promulgación y
el tiempo que falte para el término de la legislatura sea inferior al que se establece en el
artículo 102 para observarla, seguirá abierta la legislatura para conocer de las
observaciones, o se continuará el trámite en la legislatura siguiente sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 103.

La observación, la promulgación y la publicación. El artículo 101 de nuestra

constitución establece la promulgación y publicación de la siguiente manera: La
Promulgación y publicación. Toda ley aprobada en ambas cámaras será enviada al
Poder Ejecutivo para su promulgación u observación. Si éste no la observare, la
promulgará dentro de los diez días de recibida, si el asunto no fue declarado de
urgencia, en cuyo caso la promulgará dentro de los cinco días de recibida, y la hará
publicar dentro de los diez días a partir de la fecha de la promulgación. Vencido el plazo
constitucional para la promulgación y publicación de las leyes sancionadas por el
Congreso Nacional, se reputarán promulgadas y el Presidente de la cámara que las haya
remitido al Poder Ejecutivo las publicará.

Vigencia de la Ley. El artículo 109 de la Constitución, establece que las leyes entran en
vigencia y son obligatorias para todo el que se encuentre en el territorio de la República,
sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados, residentes o transeúntes, una vez haya

29
transcurrido los plazos indicados por la ley (artículo 1, Código Civil), para que se
reputen conocidos en cada parte del territorio nacional.
La vacacio leges o ley en vacación.

La Vacatio legis se denomina, en Derecho, al periodo que transcurre desde la

publicación de una norma hasta que ésta entra en vigor.

La “vacatio legis” es una suspensión temporal de la entrada en vigor de la ley, luego de

su promulgación, suspensión que está prevista en la misma ley.

Se expresa de la forma “… la presente ley se aplicará luego de dos años…”, con esto se
está creando un vacío legal temporal.

Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de entrada en vigor,

puede no ser así, por lo que se establecen normas de aplicación subsidiaria.

Tema 6. Teoría de la interpretación. La aplicación e interpretación de las normas

jurídicas. La aplicación analógica. La equidad. La exégesis. La dogmática y la
crítica.

Teoría de la interpretación.

Es aquella actividad que sirve para describir en general la labor de los operadores
jurídicos.

Cabe, siguiendo a Wroblewski, distinguir dos sentidos de interpretación jurídica, el

amplio y el estricto. En el primero interpretar consiste en asignar significados a
expresiones del leguaje jurídico y así la tarea del intérprete es la de establecer que es lo
que dice una expresión jurídica cualquiera. En el segundo, interpretar consiste en aclarar
lo que dice dicha expresión o escoger entre significados enfrentados.

Al legislador no prever todas las situaciones susceptibles de presentarse en la práctica,

resulta necesario interpretar la ley, más cuando es oscura o presenta lagunas. Por
consiguiente, la interpretación de la ley siempre será necesaria cuando ella sea
insuficiente, oscura o contradictoria. Como dice Josserand “La vida es más ingeniosa
que el legislador”.

Marcial Rubio Correa la define la Interpretación Jurídica como la parte de la Teoría

General del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las
normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis
lógico-jurídico interno de la norma.

Los Tribunales tienen la misión de interpretar las leyes, además de aplicarlas. De la

interpretación de los Tribunales den a las normas jurídicas depende la seguridad
individual y la certeza de los resultados a los que cada uno puede aspirar.

La interpretación judicial, como afirmamos, corresponde al Poder Judicial.

30
La interpretación no es más que la averiguación del sentido de una norma a través de
datos y signos, mediante los cuales ésta se manifiesta para medir su precisa extensión y
la posibilidad de aplicación.

Existen dos teorías para la interpretación:

a. Teoría subjetiva o de la voluntad del legislador; para averiguar el sentido de una
norma hay que indagar lo que con esa norma quería conseguir quien la dictó.

b. Teoría objetiva o de la voluntad de la Ley; lo importante para esta teoría, no es

que el legislador pretendió con ella, sino lo que la propia ley encierra. El sentido
de esta debe ser buscado en la propia ley.

Es importante destacar que la tarea de la interpretación jurídica no solo está atribuida a

los jueces en su labor jurisdiccional sino también a los abogados y en fin a todos los
operadores jurídico, ocurriendo que como veremos en lo adelante es una tarea esencial
de la Suprema Corte de Justicia, en sus funciones de nuestro más alto tribunal dentro del
escalafón judicial, velar por la unidad de los criterios y por tanto, unificar las labores
interpretativas.

El problema fundamental tal y como lo desarrolla G. Máynez, radica en saber, ¿Qué

debe entenderse por sentido de la ley?, a estos fines se han desarrollado básicamente dos
teorías que surgen a la mitad del siglo XIX, tales como: teoría subjetiva (deviene de la
búsqueda de la voluntad del legislador) y teoría Subjetiva (deviene de la búsqueda de la
voluntad de la ley).

Aplicación y interpretación de la norma Jurídica.

La aplicación de la norma consiste en la solución del caso en virtud de la norma. Se

lleva a cabo encuadrando el caso real en el tipo legal y en la consecuencia jurídica de la
norma y actualizando luego esta última. La aplicación del Derecho debe consistir
entonces, en la culminación de un proceso lógico mental que se da desde una regla
general hasta la adopción de una decisión particular.

Todas las normas jurídicas aparecen estructuradas en dos partes: un supuesto de hecho y
una consecuencia jurídica, la aplicación de la norma a la realidad social supone la
necesidad de realizar una serie de operaciones que tienden a determinar si una concreta
situación de la realidad se corresponde o no con el supuesto de hecho de la norma, con
el fin de decidir si se debe seguir o no la consecuencia jurídica previstas por ella. por lo
que en este análisis es fundamental:

a- La calificación jurídica: Es la situación concreta debe ser traducido al lenguaje

jurídico, para determinar en qué categoría se encaja y, en consecuencias que normas hay
que aplicar para resolver el problema.

31
b- Integración: puede ser que una vez calificada la situación, no sea posible encontrar
una norma que sea exactamente aplicable al caso concreto, se dice entonces que existe
una laguna legal. En la que el legislador ha previsto una serie de mecanismo para darle
solución a dichas lagunas legales como lo son: a) la supletoriedad, b) analogía y c)
principios generales.

C- Interpretación: Una vez determinada la norma que ha de aplicarse para la solución

del problema, debe ser interpretada con el objeto de aplicarla correctamente, la
interpretación consiste en descubrir el significado que ha de darse a la norma a partir de
su texto y a la vista del caso concreto, según una expresión clásica consiste en descubrir
el “Espíritu” de la norma a partir de su letra. Según el sujeto: autentica, judicial y
doctrinal y según el resultado: extensivas y restrictivas.

Para controlar cualquier disparidad de criterios respecto a la interpretación de la ley,

esta la Suprema Corte de Justicia, la cual aunque no tiene en principio facultad de
imponer sus criterios a los Tribunales inferiores, mantiene sin embargo, la unidad de
interpretación, mediante los fallos que producen en vista de los recursos de Casación
que las partes interponen.

Debemos aclarar que en nuestro derecho existe en principio, independencia

jurisdiccional, es decir, independencia de interpretar la Ley de parte de los demás
Tribunales, ahora, cuando las partes interponen un recurso de casación, si la Suprema
Corte de Justicia, entiende que la Ley ha sido mal aplicada, anula (casa) la sentencia
recurrida y envía el asunto por ante otro Tribunal similar al que dictó la sentencia
casada o anulada, el cual podrá fallar de un modo distinto al criterio de la Suprema
Corte de Justicia, pudiéndose interponer de nuevo recurso de casación, ante el cual la
Suprema Corte de Justicia, puede volver a casar la sentencia y remitir el caso
nuevamente a otro Tribunal de igual naturaleza que aquel del cual procede la sentencia
anulada, debiendo este último Tribunal ajustarse al criterio de la Suprema Corte de
Justicia, imponiéndose de esta manera su criterio.

La aplicación analógica

La existencia de lagunas es un límite a la actuación judicial, pues el juez está obligado a

resolver todas las controversias y, para ello, tiene que sacar sus utensilios del orden
jurídico. Ahora bien, la cuestión es que hace cuando este, y las reglas de interpretativas
que en él se encuentran, no son suficientes para cumplir con el deber inexcusable de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Cuando el juez llamado a resolver una controversia descubre que las reglas
interpretativas son impotentes para ofrecerle la pauta de solución que busca tiene, para
cumplir su misión específica, que formular la norma aplicable al caso o, lo que es lo
mismo, debe dejar de ser interprete para sumir un papel muy semejante al del legislador.
La labor de completar el ordenamiento se denomina integración, que es lo que hace el

32
juez en estos casos. La analogía es uno de los mecanismos de autointegración más
destacados y más utilizados por el legislador para completar las lagunas de la ley.

La Analogía significa relación de semejanza entre cosas distintas y en concreto aplicado

su uso al ámbito del derecho, entendiéndose como método por el que una norma jurídica
se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella. Data la primacía
de la ley en nuestro ordenamiento jurídico y en los pertenecientes al derecho
continental, suele predicarse la analogía solo de la ley y no del resto de las fuentes.
No puede utilizarse la analogía con las leyes penales, excepcionales y las de ámbito
temporal.
Podemos distinguir dos clases: a) Analogía legis: Cuando un vacío normativo concreto
se rellena acudiendo a otra norma concreta y determinada que da una solución
extensible al supuesto carente de regulación.

b) Analogía iuris: Cuando no existiendo norma legal específica que regule un supuesto
tan similar al carente de regulación directa y se acude a los principios generales del
Derecho.

La equidad es la igualdad de la ley, es la aplicación del derecho por parte del juez
especialmente en los casos de insuficiencia u oscuridad de la ley. Es realizada por la
Suprema Corte de Justicia. Ante este vacío normativo los jueces crean derecho a través
de los diferentes métodos de integración jurídica: la analogía y los principios generales
del derecho.  Esta se divide en dos aceptaciones: en la primera aceptación es la
readaptación del derecho ya creadora la situación específica y en su segunda adaptación,
es la adaptación del derecho para revolver el caso concreto, siempre en procura de
alcanzar la justicia para el supuesto individua. En la primera aceptación la equidad
interviene en la interpretación de las normas como criterio ponderador en la aplicación
de la misma y en la segunda aceptación se entiende como base exclusiva de una
decisión judicial. En síntesis la equidad es  una aceptación común, es sinónimo de
justicia entendida en un sentido flexible y general, como una directriz ligada al sentido
común que hay que seguir al tomar ciertas decisiones.

La Exégesis.

Esa escuela predominó en Francia durante el siglo XIX y creía que el derecho había
quedado totalmente encerrado en los códigos y que estos eran más que suficientes para
resolver todas las deficiencias de la interpretación de la ley que pudiera suscitarse.  Por
lo tanto, para la escuela de la Exégesis el problema de la interpretación quedaba
limitado al estudio y análisis de la ley. Había un excesivo culto al texto de la ley.

La Escuela de la Exégesis se basa en que la interpretación jurídica debe necesariamente

consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho. Los
exegetas sostienen que el Derecho es la ley, que la interpretación de la ley es la
averiguación de la voluntad real del legislador y que toda interpretación que no sea tal,
debe ser rechazada. La doctrina dominicana considera que el método exegético ha

33
predominado hasta ahora en la actividad  de interpretación de los jueces de la República
Dominicana.

La dogmática busca reconstruir el derecho, actualizarlo, a través de ciertas premisas

llamadas proposiciones o construcciones jurídicas, que tanta influencia han tenido y
tienen en la vida de los códigos, en la de los científicos, en la vida de nuestro derecho,
estudia la ley de manera subjetiva para completar las lagunas del derecho, de los
principios generales a aplicar en casos concretos.

Dichas construcciones jurídicas, son el resultado  de un método particular de

operaciones de lógica formal que comienza con el procedimiento  de deducción por
medio del análisis de las distintas normas diseminadas en el código y de sus
antecedentes se deduce los principios generales, a partir de allí se procede por medio de
la inducción para extraer de esos principios generales nuevas aplicaciones para los
distintos casos concretos no previstos por la ley, a ideología dogmática se ha reflejado
hasta en autores muy importantes de filosofía jurídica, como Hans Kelsen, al aferrarse a
la idea de que el derecho no tiene lagunas, y son curiosas sus falacias argumentales para
fundamentar las contradicciones existentes del sistema jurídico.

La crítica Es el método con más prestigio hoy en día, impone al intérprete y al

aplicador de la norma el reto constantemente a un estudio crítico. Como método se trata
de un diálogo constante con la norma para apreciar su inaplicabilidad; en mayor o
menor aplicabilidad a los casos.

La crítica es la teoría jurídica predominante en materia de interpretación jurídica, está

trata de un modelo integrado por parte de los postulados de diversas es escuelas de
interpretación, entre las que podemos mencionar la escuela de la exégesis l, la ciencia y
la historia, sostienen que las normas no son importantes en sí mismas, sino en la
ideología que los mismos producen al ser utilizado. Mientras la dogmática persigue
conocer el derecho lo mejor y más claramente posible para aplicarlo de una forma
objetiva y previsible; la crítica del derecho de propone su reforma con el fin de hacerlo
más adecuado y aceptable.

34
Tema 7. Escuelas del pensamiento jurídico. Concepciones y sentido del derecho. El
formalismo jurídico. El realismo jurídico, positivismo, metodológico y
escepticismo, axiológico. El ius naturalismo en el siglo XX. Otras escuelas.

Escuelas del pensamiento jurídico.

Definir ¿Qué es el derecho? Resulta ser una de los problemas que mayor dificultad
representa, toda vez que este concepto puede contener diversos significados a la vez, el
cual va a depender del contexto en el que el mismo sea enunciado.

Los grandes juristas de la historia se han encontrado con dificultad al tratar de

conceptualizar lo que es conocido como derecho. En este sentido, Kant nos dice, a
través de la invitación del autor Agustín Squella, que no todos los conceptos pueden ser
definidos, pero tampoco necesitan serlo y, salvando este problema, nos propone que hay
aproximaciones a las definiciones, en parte “exposiciones” y en parte “descripciones”.

Siguiendo con esta línea el autor Santiago Nino en su obra Introducción al Análisis del
Derecho a estableciendo una serie de hipótesis al respecto, indicando lo siguiente: “Me
aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para definir derecho que
enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesión a una
cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se
tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben
tenerse en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en este caso derecho”,
indicando más adelante en el mismo texto legal que “La palabra derecho es ambigua y
para colmo tiene la peor de las ambigüedades, que es, la constituida por el hecho de
tener varios significados relacionados entre sí. También resulta que la expresión
derechos es vaga. No es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario,
propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. El
último inconveniente que presenta la palabra derecho, en lenguaje corriente es la carga
emotiva; esto provoca una gran imprecisión en el campo de la referencia de la expresión
y en el caso de derecho explica muchas diferencias entre las definiciones que sustentan
los juristas.”

Al igual que Nino, Manuel Ateniza, en su obra El sentido del Derecho plantea expresa:
“No hay en realidad una manera expeditiva de contestar a esta pregunta, pues para ello
necesitaríamos partir de un concepto inequívoco de lo que es Derecho (y de lo que no
es), y está lejos de existir un consenso al respecto. En el mismo texto sigue enunciando:
“Derecho es un fenómeno histórico, relativo a sociedades concretas, la juridicidad
quizás no pueda aprehenderse a partir de propiedades muy abstractas, que prescindan
del espacio y del tiempo. Otra de las causas que hacen difícil encontrar una respuesta
satisfactoria a la pregunta de qué es el Derecho es el carácter enormemente complejo del
fenómeno al que se alude con esa expresión. Según sigue diciendo, una seria dificultad
para encontrar una respuesta a la pregunta que nos hacíamos proviene del carácter
práctico y valorativo del Derecho. Otra explicación a la dificultad para encontrar una
respuesta a la pregunta de qué es el Derecho tiene que ver con el concepto de definición

35
y con sus límites. Al fin y al cabo, quizás sea excesivo pretender que algo relativamente
tan simple como una definición pueda resolver todos los problemas que, como hemos
visto, envuelve la pregunta que nos ha traído hasta aquí.”

Desde el punto de vista del lenguaje y las definiciones abordar el concepto del derecho
representa dificultades toda vez que los conceptos reflejan una presunta esencia de las
cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos. Así las cosas los hombres no
pueden cambiar ni desconocer dicha realidad, sino sólo reconocer la necesaria conexión
entre la expresión lingüística y la realidad. Ello nos lleva a concluir que sólo hay una
definición válida para cada palabra, que se obtiene por intuición intelectual de la
naturaleza intrínseca de los fenómenos y que, por ende, la tarea de definir no es otra que
describir ciertos hechos.

Indica Nino que cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo, "derecho",
tenemos que darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos denotados
por ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argentino, sin saber lo que
"derecho" significa. Resultando conveniente investigar su significado en el lenguaje
ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que
presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar
seudocuestiones filosóficas.
De ello podemos colegir que las grandes dificultades que se encuentran al momento de
conceptualizar el ¿Que es el derecho? Los problemas que presenta la pregunta ¿qué es el
derecho? Según Santiago Nino, son los relativos a la ambigüedad, vaguedad y la carga
emotiva, coactividad, que presenta el uso del término “derecho”.

La palabra “derecho” es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad,

que es, no la mera sinonimia accidental (como la palabra “banco”), sino la constituida
por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre sí.

La palabra “derecho” se usa en diferentes fases: cuando hace referencia a lo que es un

ordenamiento o sistema de normas, por ejemplo conjunto de leyes, decretos, costumbre,
sentencia, etc., se llama “derecho objetivo”.

Cuando hace referencia a la facultad, atribución, permiso, posibilidad, etc, se usa como
“derecho subjetivo”.

Cuando hace referencia a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene

como objeto el derecho en los sentidos anteriores, vemos aquí que la misma palabra
hace referencia tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto.

Se conviene que para evitar confusiones que la palabra “derecho” a secas denote el
ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean mencionados con las expresiones
“derecho subjetivo” y “ciencia del derecho”.

Otro de los problemas es que la expresión “derecho” es vaga. No es posible enunciar,

teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los
casos en que la palabra se usa.
36
Algunos han pensado en la coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se
exige en todos los casos, de uso de “derecho”. Pero resulta que hay sectores enteros de
la realidad jurídica que no presentan esta característica en forma relevante (por ejemplo
la mayor parte del Código Civil).

Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de
directivas promulgadas por una autoridad, pero han tenido que olvidar las costumbres
jurídicas, ya que, evidentemente, no presentan esta propiedad.

Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales como necesarias
para el uso de “derecho”, en todos los casos, pero bien pronto se enfrentaron con las
sentencias judiciales que constituyen normas particulares.

El último inconveniente que presenta la palabra “derecho” en el lenguaje corriente es la

carga emotiva.

Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para designar
propiedades, sino que a veces se usan también para expresar emociones y provocarlas
en los demás, hay palabras que solo tienen esta última función.

“Derecho” es una palabra con significado emotivo favorable.

Cuando una palabra tiene carga emotiva eso perjudica su significado cognoscitivo.
Porque la gente entiende o restringe el uso del término para abarcar con él o dejar fuera
de su denominación los fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el significado
emotivo favorable o desfavorable. Esto provoca una gran imprecisión en el campo de
referencia de la expresión, y en el caso de “derecho” explica muchas de las diferencias
entre las definiciones que sustentan los juristas.

Concepto del derecho desde las distintas escuelas3

En cuanto a las concepciones jusnaturalista del concepto derecho tenemos que los
fenómenos jurídicos están estrechamente relacionados con los valores morales y con la
justicia. Es por ello que una amplia corriente de pensamiento siempre ha supuesto que
esta relación necesariamente debe de reflejarse en la definición del derecho.
Sobre este particular nos encontramos con las siguientes tesis: 1) Las normas de todo
sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad
en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el
dictado de tales normas. 2) Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos
principios morales y de justicia que son universalmente válidos, con independencia de
que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican. 3) Las
normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales
vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de

3
(Ojo: esto no lo requiere el tema, sin embargo, lo deje aquí para que lo lean, ES
MUY IMPORTANTE, por si sale algo en el escrito de ello, además en el mismo
oral pueden dar concepto del derecho atendiendo a estas escuelas.-)
37
vista de una moral crítica o ideal. 4) Los jueces deben recurrir a normas y principios
morales para resolver cuestiones que no están claramente resueltas por las normas
jurídicas. Entre otras.
Estas diversas tesis que sostienen que hay una relación relevante entre derecho y moral
son, en la mayoría de los casos, independientes entre sí y no siempre mutuamente
compatibles. De ellas podemos determinar que las concepciones jusnaturalista en su
afán de establecer una concepción del término derecho buscan vincular el sentido de
justicia que implica el mismo con lo que es el contenido moral que el término debe
contener.
Los Jusnaturalista sostienen básicamente su concepción sobre dos aspectos: a) Una
tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana y b) Una tesis acerca de la
definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no
pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos principios morales o de
justicia. Estas tesis se basan en lo conocido como el derecho natural, donde El
iusnaturalismo teológico, cuyo más destacado representante fue Santo Tomás de
Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo
originado en Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene
fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural.

En cuanto a las concepciones positivistas los propulsores de esta corriente, Bentham y

Austin creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral
universalmente válido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado
"principio de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es moralmente
correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente. Es
más, estos autores sostuvieron que este principio está en consonancia con la naturaleza
humana, y Austin, en particular, afirmaba que deriva, en última instancia, de la voluntad
divina.
Indica Nino que “el positivismo ideológico es una posición valorativa que sostiene que
los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que
prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Pero una vez que se advierte
esto, se advierte también la radical debilidad del positivismo ideológico”.

El positivista ideológico viene a decir —como ya sabemos— que el Derecho debe ser
obedecido simplemente porque es Derecho, con lo cual reduce la justicia al Derecho
positivo, al Derecho vigente y, de alguna forma, identifica el Derecho con la moral: de
ahí que se le acuse de incurrir en contradicción y de ser un pseudopositivista. (Manuel
Atienza)
El modelo más influyente de positivismo jurídico metodológico o conceptual del siglo
xx se encuentra probablemente en la obra de Hart. A diferencia de Kelsen (el otro gran
autor positivista del siglo), Hart no piensa que las normas de un sistema jurídico puedan

38
tener cualquier contenido, y considera que se pueden establecer racionalmente unos
mínimos contenidos de justicia que toda organización social debe incorporar para ser
Viable y que él denomina "contenido mínimo de Derecho natural". (Manuel Atienza)
Respecto de ambas concepciones indica Nino que: “La vieja polémica entre el
iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y
moral. Una descripción simplista del contenido de esa polémica diría que, mientras que
el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el
positivismo jurídico niega tal conexión”.

En cuanto a las concepciones Realistas, estas Identifican el Derecho no con las

normas, sino con las conductas: el Derecho, para ellos, es comportamiento humano y,
en particular, comportamiento de los jueces y de otros funcionarios. Como escribió un
famoso jurista norteamericano —el juez Holmes— a finales del XIX, saber lo que es el
Derecho equivale, no a conocer lo que dicen los códigos, las leyes, sino a predecir lo
que los jueces, dadas ciertas circunstancias, harán.

La Jurisprudencia para Holmes tiene un carácter eminentemente práctico: el objetivo de

la misma no es el conocimiento puro del Derecho, sino el desarrollo del mismo sobre
una base empírica: "cuando estudiamos el Derecho no estudiamos un misterio, sino una
profesión bien conocida. Estudiamos lo que será preciso para ir ante los jueces o para
aconsejar a la gente cómo han de hacer para mantenerse alejados de los tribunales".
La concepción del derecho para los realistas o versión americana, pone énfasis en el
derecho considerado como una práctica social, como un fenómeno esencialmente
fluido: el derecho in fieri, más bien que el derecho formalmente establecido, y subraya
el carácter instrumental del derecho en esa tradición, el derecho es, sobre todo un medio
de construcción. Sus representantes más caracterizados de esta corriente son Jerome
Frank, Llewellyn y Alf Ross.

7.2 Escuelas del pensamiento jurídico

Constituyen escuelas del pensamiento jurídico todas aquellas doctrinas que, aunque
emitidas aisladamente, propugnan sobre un mismo enfoque el objeto de estudio de las
ciencias jurídicas.

Debido a que el plano jurídico es la más de las veces sujeto de interpretación, diversas
opiniones subsisten a la hora de abordar el tema de lo que se entiende debe ser el objeto
y el método de las ciencias jurídicas.

Es por ello que dichas opiniones se han agrupado a través de Escuelas para poder
presentar desde allí sus argumentos y defensas relacionados con el tema.

7.3 El Formalismo Jurídico.

39
Es una doctrina jurídica de carácter positivista que postula que las nociones de justicia
son cuestiones a ser formuladas por el proceso legislativo, y no por decisiones
judiciales, de manera tal que lo que es o no justo es una decisión que hace o debería
hacer el legislador, independientemente de que el juez tenga una noción de justicia
contraria.

El formalismo jurídico llama a la interpretación rígida del texto a aplicar y no da

ninguna alternativa a aplicar en caso de oscuridad o vaguedad de la ley.

El formalismo jurídico consiste pues en la aplicación de reglas preexistentes, fácilmente

determinables por el buen juez, a través del examen de la letra de la constitución, las
leyes y los precedentes establecidos.

El formalismo critica el poder discrecional del Juez en la aplicación de las normas y por
el contrario plantea la visión del Juez como un aplicador mecánico del derecho.

Su mayor propulsor fue Hans Kelsen.

7.4 El Realismo Jurídico.

Esta doctrina surge en los años 30 del siglo XX, constituye una especie de positivismo,
pero orientado en el derecho que es, no en el que debe ser. Los realistas distinguieron el
derecho de los libros y el derecho de la acción, para ellos lo importante es lo que los
jueces hacen y no lo que dicen.

Dentro de sus principales precursores podemos destacar a Kar Llewellyn, para este
jurista el derecho era la pura decisión emanada no sólo de los jueces, sino también de
todas aquellas personas que de una u otra forma inciden en las tomas de decisiones o
solución de conflictos jurídicos.

Este filósofo sostenía que las personas no debían preocuparse por tener un sistema de
normas coherentes, sino que deben preocuparse del estudio de las controversias y cómo
las resuelven los funcionarios a su cargo.

Otro partidario de la teoría realista lo fue Jerome Frank, este filósofo sostenía que el
derecho era esencialmente incierto, indefinido y sujeto a cambios incalculables, en
virtud de que no hay forma de alcanzar la exactitud con que sueña el público, los
abogados y los jueces.

Rechaza este jurista que el derecho fuera estable y cierto, y entendía que los jueces
debían legislar e ir más allá de las normas.

Otro realista fue Thurman Arnold, quien consideró que el derecho debía estudiarse
como muestra de pensamiento ya que hay que mirar el mundo como es y no como se
quiere que sea.

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Estas Identifican el Derecho no con las normas, sino con las conductas: el Derecho,
para ellos, es comportamiento humano y, en particular, comportamiento de los jueces y
de otros funcionarios. Como escribió un famoso jurista norteamericano el juez Holmes a
finales del XIX, saber lo que es el Derecho equivale, no a conocer lo que dicen los
códigos, las leyes, sino a predecir lo que los jueces, dadas ciertas circunstancias, harán.

La Jurisprudencia para Holmes tiene un carácter eminentemente práctico: el objetivo de

la misma no es el conocimiento puro del Derecho, sino el desarrollo del mismo sobre
una base empírica: "cuando estudiamos el Derecho no estudiamos un misterio, sino una
profesión bien conocida. Estudiamos lo que será preciso para ir ante los jueces o para
aconsejar a la gente cómo han de hacer para mantenerse alejados de los tribunales".

La concepción del derecho para los realistas o versión americana, pone énfasis en el
derecho considerado como una práctica social, como un fenómeno esencialmente
fluido: el derecho in fieri, más bien que el derecho formalmente establecido, y subraya
el carácter instrumental del derecho en esa tradición, el derecho es, sobre todo un medio
de construcción.

7.5 El Positivismo

Es la escuela del pensamiento jurídico que establece la necesidad de estudiar el derecho

separado de cualquier otra disciplina, es decir, sin vinculación con los fenómenos
sociales. El positivismo supone que el derecho es lo que se ha promulgado sin tener en
cuenta su contenido en concreto respecto a la bondad o maldad moral. Esta escuela ve el
derecho como puro mandato y divorciado de la moral y la ética. Autores Kelsen,
Herbert Hart.

El positivismo planteaba que el objeto de estudio de las ciencias jurídicas debía ser el
Derecho, pero entendiendo éste sólo como un sistema de normas emanadas de la
autoridad con calidad para dictarla y nada más éstas debían ser consideradas como
derecho.

7.6 El Positivo Metodológico.

El positivismo metodológico encuentra su organización con John Austin, jurisconsulto

que se encargó de organizar de manera metodológica las distintas teorías existentes
sobre el positivismo; este filósofo consideró que el derecho positivo debía ser estudiado
fuera de otro tipo de derecho, como lo son los usos sociales (costumbres) y entendía, al
igual que los demás positivistas, que el derecho como norma reguladora emanada de la
autoridad con competencia para realizarla, era el único derecho.

El positivismo que encabeza Austin entendía que:

 Las ciencias jurídicas solo deben dedicarse al estudio de las leyes positivas con
exclusión de cualquier otra disciplina sin preocuparse si son buenas o malas.

41
  La ciencia jurídica debe concentrarse en la elaboración y sistematización de
conceptos.

 Ataca el derecho natural y separa de manera enfática el derecho de la moral o

toda otra consideración metaempírica.

 El derecho debe de ocuparse de lo que es y no de lo que debe ser.

7.7 El Escepticismo

Los jurisconsultos que propinaban esta doctrina consideraban la verdad como algo
inalcanzable y el conocimiento como algo imposible. Consideraban las ideas como
fantasías producidas por la sensibilidad del hombre, por lo que entendían éstas podían
variar de un hombre a otro.

Entendían los escépticos que ni la justicia ni la virtud existían y sostenían además que
no habían valores universales ni derecho natural, y que lo que existe son leyes dispersas,
costumbres dispersas y algarabías de criterios. Los escépticos entendían que la razón no
ayudaba en nada puesto que no daba con la esencia de las cosas.

Indicaban los escépticos que nada era susceptible de pruebas puesto que nunca se
llegaría a comprender la naturaleza de las cosas.

7.8 Axiológico.

El realismo axiológico se ocupó de la valorización del derecho, de buscar una medida

para procesar el buen derecho, el que debe ser.

Los realistas norteamericanos contribuyeron a la descripción de lo que verdaderamente

ocurre en el curso del proceso decisorio, denunciaron con vigor muchos de los mitos
que nublan la versión del proceso, combatieron el entendimiento del derecho como:
“simple conjunto de normas”. Le dieron relevancia a la indagación axiológica.

Su teoría se basaba en los valores morales, entendían que las normas debían contener o
estar basadas en la moral ya que ellas surgían de la misma sociedad que las votaba.

7.9 El Ius Naturalismo en el Siglo XX.

El Ius Naturalismo constituye un conjunto de doctrinas variadas cuyos planteamientos

se basan en establecer que el derecho positivo debe ampararse en un conjunto superior
de normas o principios que los constituye el derecho natural.

Los primeros reflejos de esta doctrina se encuentran en Aristóteles y Platón, quienes

fundaron el derecho natural en la razón, seguidos por Santo Tomas de Aquino, quien

42
consideraba que una ley no sería válida si contradecía en su contenido su código moral
superior.

El Ius Naturalismo en el siglo XX surge como una nueva corriente cuyo enfoque se
centró en determinar que el derecho debía respetar una serie de principios morales y
fundamentales, cuyo conjunto constituye el ideal o aspiración moral.

Establecía que para el derecho poseer una autoridad y poder exigir fidelidad y
obediencia, debía contener aunque sea mínimamente un contenido moral.

7.10 Otras Escuelas

El Neopositivismo no sólo admite únicamente la experiencia como fuente de
conocimiento, sino que sostiene que las proposiciones científicas solamente son válidas
cuando poseen verificabilidad, es decir, cuando se pueden comprobar o verificar
experimentalmente.

Radbruch y la Doctrina de la Naturaleza de la Cosa. Una de las más interesantes

manifestaciones del objetivismo jurídico de los últimos decenios es, sin duda, la llamada
"doctrina de la naturaleza de la cosa".

De modo primario, lo que se quiere decir, jurídicamente hablando, es que el derecho

debe tener en cuenta la realidad ontológica sobre la que va a operar, adaptándose a los
datos objetivos de la cosa y al orden metafísico de la naturaleza, de manera que la ley no
puede desentenderse de estas constancias evidentes, so pena de conducir a un resultado
absurdo o injusto y ser, por ello, inoperante.Busca el fundamento jurídico en el seno de
las relaciones, en un orden inherente a las mismas.

La escuela histórica. En Alemania, la moderna ciencia jurídica nace con la Escuela

Histórica para la que la fuente creadora del Derecho no es la voluntad de ningún
legislador, ni tampoco producto de la razón o de criterios racionales, sino producto de la
convicción jurídica de un pueblo.

La escuela histórica del derecho es de carácter nacional y popular, políticamente

vinculada a la restauración. La historia no es progreso sino tradición; la función del
análisis histórico es justificar el presente del pasado.

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