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El ordenamiento jurídico al igual que el derecho, no ha tenido una sola concepción, se destacan
las dos que siguen: Desde la perspectiva Kelseniana, el ordenamiento jurídico significa conjunto
articulado de las normas jurídicas vigentes de un Estado; normas que son el producto de los
poderes públicos de ese Estado. Un aspecto relevante de esa concepción es la consideración de
que no es el ordenamiento el que se ajusta a la norma, sino que la norma debe ajustarse al
ordenamiento. No toda regla que pretenda ser una norma puede serlo: tiene que aprobar los
criterios definitorios del ordenamiento, para lo cual tiene que contrastarse con criterios
constitucionales y de las otras normas que van a establecer si es norma, en qué medida lo es y
dónde encaja en el ordenamiento; y si no encaja, se debe a que no es una norma jurídica o a que
pretendía contradecir el ordenamiento, una norma inconstitucional, o una disposición
simplemente de carácter moral.
A esta concepción se deben también planteamientos relevantes, por ejemplo la idea de que el
ordenamiento jurídico de un Estado no es único, sino que en realidad existe una pluralidad de
ordenamientos: de ahí la división de los ordenamientos en simples y complejos. Otro aporte de
esta concepción conecta, probablemente, con las inquietudes de Kelsen. Kelsen es uno de los
que primero hizo ver la relevancia de la Constitución como norma suprema. A él se debe
también en parte el fundamento doctrinario de los controles concentrado y difuso de la
constitucionalidad de las normas. Por su parte, Santi Romano explica que el Derecho privado o
iusprivatista ha predominado sobre el Derecho público o iuspublicista; no es difícil constatar esa
aseveración en ordenamientos jurídicos que, como el dominicano y el de la mayor parte del
mundo, es de origen continental y ha llevado a cabo el proceso de la codificación. Santi
Romano afirma que esta primacía del Derecho privado sobre el Derecho público ha tenido por
efecto el reduccionismo de las normas (vg, se habla de un solo ordenamiento jurídico y no se ve
la complejidad, que supone que existen varios y no uno). Para Santi Romano, esta situación
debería cambiar con la imposición del Derecho público sobre el privado, y es ahí donde vemos
que conecta con la exposición de Kelsen respecto a la primacía de la Constitución en el
ordenamiento, pues la Constitución es la norma fundamental del Derecho público antes que del
resto del ordenamiento. No podía ser de otra manera, toda vez que la Constitución regula a
Nombre: Isabel Emilia Rosario
Informe No. 3 de Teoría General del Derecho.
grandes rasgos la organización del Estado, además de los derechos fundamentales de las
personas.
1) La corriente racionalista. Explica que un ordenamiento jurídico no puede ser sino una
construcción racional y sistemática del intelecto. Conecta con la corriente del Derecho natural
en el sentido de que pretende que la racionalidad productora del ordenamiento no tiene que estar
personificada, es decir, que es exterior a las personas pero acorde con los principios de la
naturaleza. De ahí que el ordenamiento no puede ser imperfecto, y si lo fuera, es que no se han
seguido las pautas de la naturaleza. Según esta explicación, el ordenamiento jurídico plasmado
en textos legales no es producto de voluntades populares o generales, sino de las élites.
2) La corriente historicista. Expresa que no son las élites, ni en general los grupos gobernantes
o de poder, los que producen el ordenamiento, sino que éste se va produciendo de manera
natural y espontánea por el pueblo, a través primero de la costumbre, por lo que todo
ordenamiento es originariamente Derecho consuetudinario.
3) La corriente ecléctica. Postula que es verdad que la creación del ordenamiento se realiza por
élites (de gobernantes y de otras índoles que en su momento ejercen influencia en esta cuestión)
pero que con bastante frecuencia esa creación recoge el sentir del pueblo, pues de lo contrario
correría el peligro de estar condenado al fracaso, a ser efímero, por no tener legitimidad ni
apoyo de las mayorías, en la medida en que no recoja sus sentimientos y aspiraciones y que no
regule su verdadero comportamiento.
Dice Bobbio que el ordenamiento jurídico debe gozar de unidad, en razón de que todas las
normas, sin excepción, le deben sujeción a la Constitución, respecto de la cual forman un
concepto integral. Refiere Bobbio que el sistema jurídico, como unidad quiere decir que el
Derecho de cada país es uno solo.
A) En relación al modo en que se articulan las diferentes fuentes del Derecho en una estructura
jerarquizada, derivando todas las normas de la norma fundamental. A esta cuestión la
denominada "el problema de la unidad" en sentido estricto.
B) A continuación, Bobbio se plantea si tal unidad se identifica con una "totalidad ordenada", o
sea que sus normas, además de derivar todas de la misma norma fundamental, han de estar
ordenadas y armonizadas entre sí de tal modo que no existan incompatibilidades ni lagunas.
Bobbio se refiere a este tema utilizando la denominación de "problema de las antinomias",
"problema de la falta de integridad del ordenamiento jurídico" y "problema de las relaciones de
los distintos ordenamientos jurídicos entre sí".
Bobbio concibe las fuentes del Derecho como los actos de los cuales el ordenamiento jurídico
hace depender la producción de normas jurídicas. Tales fuentes las clasifica en originarias o
directas, y fuentes derivadas o indirectas. Dentro de las segundas distingue a su vez dos tipos de
fuentes: fuentes reconocidas, que suponen la acogida por un ordenamiento jurídico de normas
ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes; y fuentes delegadas, cuando
se delega una producción normativa futura. Además, de una misma fuente del Derecho puede
emanar tanto normas de comportamiento, destinadas a regular el comportamiento de las
personas, como normas de estructura, que no regulan el comportamiento en sí, sino el modo en
que ese comportamiento ha de regularse, es decir, regulan los procedimientos de reglamentación
jurídica. La complejidad de un ordenamiento deriva de la existencia de diferentes fuentes, pero
tal complejidad no excluye la unidad. La unidad dentro del sistema de fuentes de un
ordenamiento jurídico complejo es explicado por Bobbio tomando como referencia la teoría de
la elaboración gradual del ordenamiento jurídico de Kelsen, pues en la construcción kelseniana
de la norma fundamental, que no depende de ninguna otra, radica la unidad del ordenamiento.
Así, un ordenamiento jurídico está jerarquizado en normas procedentes de fuentes sucesivas. Si
partimos de las normas inferiores vemos que derivan de sus superioras, éstas a su vez derivarán
de las normas que se encuentran en el siguiente plano más elevado, y así sucesivamente hasta
llegar a la norma fundamental, que es la que dota de unidad al conjunto de normas en que se
esparce y que consideradas globalmente constituyen un ordenamiento jurídico. La estructura
jerárquica de un ordenamiento se representa, siguiendo el formalismo kelseniano, en forma de
una pirámide de planos sucesivos. En el vértice de la pirámide se encuentra la norma
fundamental, los planos intermedios estarían formados por normas ejecutivas respecto a la
norma superior, que encarnan el cumplimiento del deber que éstas imponen; y productivas
respecto a la norma inferior, que suponen la expresión de un poder originario o derivado a
cumplir por la norma inferior. Y, en la base de la pirámide se encontrarían exclusivamente actos
ejecutivos. Poder y deber son dos conceptos correlativos en una relación jurídica, que se puede
definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto. Bobbio identifica
la norma fundamental con aquélla que establece la necesidad de obedecer al poder originario o
poder constituyente. Pues si la Constitución es la norma superior de un ordenamiento jurídico, y
el término norma significa imposición de deberes, todo deber, como se acaba de exponer,
presupone un poder correlativo. Por tanto, toda norma constitucional ha de derivar
necesariamente de un poder normativo, y ese poder normativo es el poder constituyente. Bobbio
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identifica al poder originario o constituyente, con "las fuerzas políticas que han instaurado un
determinado ordenamiento jurídico. El poder constituyente como poder último deriva de una
norma superior que le atribuye el deber de producir normas jurídicas. Esta norma superior es la
norma fundamental que no depende de ninguna otra, sino que ha de ser entendida como un
presupuesto del ordenamiento, que si bien no es expresa, cumple en el sistema normativo "la
misma función que los postulados en un sistema científico". Los postulados se imponen por
convicción o por presunción de validez, y de ellos se deducen todas las demás proposiciones. Lo
mismo ocurre con la norma fundamental que también es una convención o una proposición
evidente, que se expande en una serie de fuentes de las que emanan diversas normas, y que en
su consideración globalizadora encuentra su unidad precisamente en derivar todas de la norma
fundamental, que al imponer el deber de obedecer al poder originario del que se deriva la
Constitución, está imponiendo también el deber de cumplir las normas que suponen el
cumplimiento sucesivo de la misma, o sea, leyes, reglamentos, decisiones judiciales, etc. La
norma fundamental es, por tanto, el criterio unificador de todas las normas del sistema, dentro
del sistema. Si bien Bobbio coincide con Kelsen en la consideración de que la norma
fundamental es un presupuesto del sistema, y, según el autor vienés, al ser ella misma el
fundamento del sistema carecería a su vez de fundamento dentro del mismo. No obstante,
Bobbio afirma que "todo sistema tiene un origen", tal origen sería el fundamento de la norma
fundamental, y por tanto del principio de unidad que en ella radica, fuera del sistema, y
supondría la justificación última del poder que se infiere a la norma fundamental y que ésta a su
vez transfiere al poder originario o constituyente para que de él emanen todas las normas del
sistema.
La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del ordenamiento. La
doctrina establece, entre otros, dos principales tipos de lagunas.
Lagunas normativas: Significa que no existe una ley que pueda resolver el supuesto
planteado.
Lagunas axiológicas: No existe ni ley, ni costumbre, ni principio general que pueda
resolver ese caso. No están admitidas por lo general en los ordenamientos jurídicos, en
virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el cual los tribunales de
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justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aún no habiendo ley que resuelva
la contienda sometida a su competencia, pudiendo para ello apoyarse en los Principios
generales del Derecho y la equidad natural.
Sistemas de solución
Para solucionar el tema de las lagunas se puede recurrir a dos sistemas:
Sistema de Autointegración
Consiste en solucionar la falta de regulación a través del propio ordenamiento jurídico y dentro
del ámbito de la propia fuente dominante que va a ser la ley. Dentro de este método debemos
señalar dos procedimientos:
La aplicación de la analogía supone que las normas jurídicas no contemplen un supuesto
específico, pero regulen otro semejante, apreciándose entre ambos identidad de razón.
Gramaticalmente, analogía supone la relación de semejanza entre distintas cosas. Jurídicamente
consiste en aplicar a un supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento da a un
supuesto similar.
Analogía de Ley: la aplicación de una ley o parte de una ley. A supuestos no previstos
en ella pero semejantes a los que regula.
Sistema de Heterointegración
Consiste en solucionar la falta de regulación acudiendo a otras fuentes distintas a la dominantes,
o acudiendo a otros ordenamientos. En este procedimiento destaca la utilización de
la equidad (la equidad viene a significar justicia, rectitud) y la equidad es la adaptación de la
norma a la complejidad de la vida social. Cuando se dice que la equidad habrá de ponderarse en
la aplicación de las normas si bien las resoluciones de los tribunales solo podrán descansar de
manera exclusiva en ella, cuando la ley expresamente lo permita.
Las antinomias, son contradicciones normativas que suceden cuando el sistema imputa
consecuencias jurídicas incompatibles a las mismas condiciones fácticas. La existencia de las
antinomias se explica por el carácter dinámico del derecho, en el sentido de que parte de la
validez de una norma reposa en la autoridad que la dicta, no solamente de su contenido, por
tanto, distintas autoridades pueden producir normas incompatibles, no obstante a ello, el
derecho es al mismo tiempo un sistema estático, ya que el contenido de sus normas no puede
entrar en contradicción con otras normas superiores.
Existen 3 criterios para resolver las antinomias los cuales son: Criterio jerárquico; criterio
cronológico y criterio de especialidad.
Ordenamiento Simple: aquel que es propio de cada institución particular, que es coherente e
incompleto, ya que necesita estar en conexión con un ordenamiento general.
Sus normas son todas estatales, o sea, se dictan desde las instituciones a las que la Constitución
Nacional otorga potestades normativas o sancionatorias. Poseen una unidad formal, o sea, que
su producción obedece a patrones semejantes de razonamiento.
Normas principales:
Reglas técnicas o directivas: Artículo 970 del Código Civil Dominicano, el cual
establece las condiciones que deben darse para la validez del testamento ológrafo. Artículo
970.- El testamento ológrafo no será válido, si no está escrito por entero, fechado y firmado
de mano del testador; no está sujeto a ninguna otra formalidad.
Otro ejemplo sería la Ley No. 140-15 del Notariado, la cual instituye el Colegio
Dominicano de Notarios, en su artículo 31, el cual establece las formalidades que deben
observar la redacción de las actas notariales y el mismo reza de la siguiente
manera: Redacción de las actas notariales. Las actas notariales cumplirán con las
formalidades siguientes:
1. Redactadas a máquina, computadora, en forma manuscrita o mediante cualquier otro
medio electrónico que permita el impreso en soporte papel;
2. En un sólo y mismo contexto, tanto en el anverso como en el reverso;
3. En idioma español, con letra clara, sin abreviaturas, espacios en blanco, lagunas ni
intervalos;
4. Se harán constar los nombres, apellidos, nacionalidad, estado civil, número de cédula de
identidad y electoral;
5. En caso de extranjeros no residentes, el documento de identificación oficial permanente,
y domicilio de las partes.
6. En caso de que la ley requiera testigos; estos serán dominicanos, mayores de edad y
tendrán que saber leer y escribir, y residir y estar domiciliados donde tiene
la jurisdicción el notario actuante;
7. Las fechas y cantidades se expresarán en letras y números, y los poderes relacionados
con la actuación notarial serán anexados a la escritura original, salvo que comprendan
otra operación, caso en el cual el notario lo hará constar en el acta que instrumenta;
8. Consignar en el acta, que la misma ha sido leída a las partes, y cuando fuere necesaria la
asistencia de testigos, que ha sido leída en su presencia.
Párrafo I.- Las declaraciones que los comparecientes hacen ante el notario serán bajo fe de
juramento y de decir la verdad. El notario advertirá que, conforme a esta ley, él o los
comparecientes que declaren con falsedad, incurren en perjurio.
Párrafo II.- Toda acta notarial será firmada en todas sus hojas por los comparecientes, los
testigos, si fueren requeridos por la ley, y el notario, y deberá expresar el día, mes y año en que
la misma fue escriturada.
Párrafo III.- A todas las hojas les será estampado el sello del notario el cual será circular, con el
Escudo Nacional al centro, que en la parte superior dirá el nombre completo del notario, en la
parte inferior la jurisdicción de competencia y debajo del Escudo el número de la colegiatura
otorgada por el Colegio Dominicano de Notarios.
Párrafo IV.- En lo que se refiere al documento digital y firmas digitales, la presente disposición
legal reconoce los alcances establecidos por la ley nacional que trata sobre comercio
electrónico, documentos y firmas digitales, normas complementarias y reglamento de
aplicación. La Suprema Corte de Justicia establecerá, por vía reglamentaria, todo lo relativo al
procedimiento para el uso de los documentos y firmas digitales en ocasión del ejercicio de
la función notarial.
Párrafo V.- Cuando los comparecientes no sepan o no puedan firmar estamparán sus huellas
digitales o dactilares. Se entiende por éstas, para los fines de esta ley, la impresión con tinta
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indeleble de las yemas de los dedos pulgares de ambas manos, si fuere imposible, las yemas de
otros dos dedos de la mano; si fuere imposible imprimir las huellas digitales, el notario hará
constar en acta la causa del impedimento. En todos estos casos este oficial público se asistirá de
por lo menos dos testigos, libres de tachas y excepciones de ley.
Regla prescriptiva: Artículo 309 del Código Penal: El que voluntariamente infiere
heridas, diere golpes, cometiere actos de violencia o vías de hecho, si de ellos resultare al
agraviado (a) una enfermedad o imposibilidad de dedicarse al trabajo durante más de veinte
días, será castigado (a) con la pena de prisión de seis meses o dos años, y multa de
quinientos a cinco mil pesos….
Tiene su fuente en la voluntad de quien lo formula (autoridad normativa) y pretenden influir
directamente sobre la conducta de los agentes a quienes va dirigido (sujetos normativos),
tiene añadida una amenaza de castigo o sanción (aunque la sanción no es un componente
necesario de toda regla prescriptiva, dado que su ausencia no afecta su existencia sino en
todo caso su eficacia) y ha sido debidamente promulgada para dar a conocer al sujeto
normativo la voluntad de la autoridad.
Normas secundarias:
Normas morales: Una normal moral teoló gica que emana de Dios: Amarás a tu Dios
sobre todas las cosas.
II. Responda:
Entendemos que no, por el hecho de que faltaría una de las cuatro condiciones
establecidas y que caracterizan las prescripciones, que sería la sanció n. El hecho de que
una conducta ester permitida o se tenga la facultad para realizar determinada acció n y, el
sujeto normativo decida no hacerla por ello no conllevará una sanció n. Recuerde que no
toda prescripció n es una norma, y no toda norma es una norma jurídica.
Entendemso que no, pues, la nulidad, conforme se configura jurídicamente, tienen a tener
una causa sobre la realidad de las cosas: sobre lo verdadero o falso del acto. En ese
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sentido, escapan a la concepció n expresada por Nino, al establecer que sobre las
prescripciones podríamos ponderar si son justas o injustas, pertienentes o no, racionales o
irracionales, etc., má s no su carácter de verdaderas o falsas. La nulidad siempre lleva como
causa un incumplimiento a requisitos de forma o fondo sobre los actos, y, principalmente
en cuanto al fondo, deberá ponderar la versacidad o no de la realidad constatada.
Interesantes afirmaciones, pero no dan con la pregunta formulada.
II. Responda:
Según su carácter
Según su contenido
Según su autoridad
Según su promulgación
Según su sanción