Derecho Administrativo II.

Responsabilidad Patrimonial del Estado

Pf. Paula Elgueta

2do Semestre 2021
Importancia creciente de la responsabilidad civil
extracontractual y de la responsabilidad patrimonial del Estado

Causales Situación en Chile

• El ostensible cambio en
relación a la inteligencia que
las personas realizan de los
eventos dañosos y a su
reparabilidad a través del
dinero.
Porque ANTES, los daños eran
entendidos como infortunio,
mala suerte o casualidad, y
las reparaciones – sentencias ejecutoriadas, del
principalmente eran de
carácter ético-religioso- en
cuanto a si los daños –
especialmente morales-.
En Chile los casos de público
conocimiento han aumentado en
numero, y en montos se
resuelven mediante la
responsabilidad civil
extracontractual.
En Bienio 2000-2001, se condenó
a indemnizar al Fisco de Chile, por
concepto de responsabilidad
patrimonial, a través de
orden de $ 168.933.794,
habiendo sido demandado por
12.556.681.831
Algunos casos recientes de pública notoriedad

CASOS HECHOS
“Gladys Valck” Caso de la señora Gladys Vack, que mientras viajaba en
su automóvil por una carretera concesionada, sufrió el
impacto de una piedra arrojada por una mujer
demente desde una pasarela peatonal.

“guaguas Guaguas entregadas, en el Hospital del Talca, por error,

intercambiadas” a familias distintas.

“guaguas intoxicadas” Guaguas, internadas en el Hospital de Talca, que fueron

alimentadas con un suero contaminado y murieron.
 Algunos casos recientes de pública notoriedad
CASOS HECHOS
“pasarela Valparaíso” Caso que sucede en Valparaíso, durante el “Año Nuevo en el
Mar” – fuegos pirotécnicos-, al caer una pasarela peatonal,
colmada de personas que miraban el espectáculo, por
encontrarse sus bases en un avanzado proceso de oxidación.

“puente Loncomilla Puente que, mientras transitaban por él algunos

automóviles, colapsó.

“puente Río Maipo” Caída de un bus –de la campaña presidencial de la Sra.

Bachelet- desde un puente (sobre el Río Maipo), al no contar
aquél con medidas básicas de seguridad –barandas que
cumplieran los estándares de calidad-.
 Algunos casos recientes de pública notoriedad
CASOS HECHOS
“Indio Juan” . Indio Juan, narcotraficante recluido en la Cárcel de San
Miguel, fallece al ser apuñalado, con un “estoque”, por un
miembro de la banda rival. La esposa señaló que se
“querellaría en contra de Gendarmería”.

“Tila” Conocido como el “Sicópata de la Dehesa”, quien mientras se

encontraba recluido en la Cárcel de Alta Seguridad, se suicidó
colgándose con el cable de la máquina de escribir eléctrica
que le obsequiara el juez de la causa.

“Palacio Pereira” Histórico Palacio que se halla en Huérfanos con San Martín,
cuyo propietario quería demoler para construir un conjunto
de edificios, y que fuera declarado mediante decreto
supremo monumento nacional, quedando imposibilitado, en
consecuencia, para realizar aquello, lo que le ocasionó
enormes perjuicios económicos.
 Algunos casos recientes de pública notoriedad
CASOS HECHOS
“Palacio Pereira” . Histórico Palacio que se halla en Huérfanos con San Martín,
cuyo propietario quería demoler para construir un conjunto
de edificios, y que fuera declarado mediante decreto
supremo monumento nacional, quedando imposibilitado, en
consecuencia, para realizar aquello, lo que le ocasionó
enormes perjuicios económicos.
“Antuco” Muerte de más de cuarenta conscriptos del Ejército a
consecuencia de la marcha ordenada, por el oficial a cargo, al
volcán Antuco, a pesar del mal tiempo y de no contar con
implementos necesarios para realizarla en condiciones
mínimas de seguridad.
“fuegos artificiales Espectáculo de fuegos artificiales organizado por la
Maipú” Municipalidad de Maipú para celebrar Año Nuevo, los cuales
en vez de ser disparados hacia el cielo, lo fueron hacia el
público presente.
 Algunos casos recientes de pública notoriedad
CASOS HECHOS
“Culenar” . Muerte por decapitación de un camarógrafo de TVN, con las
hélices de un helicóptero militar que voló a baja altura, mientras
grababa ejercicios de guerra llevados a cabo en el Regimiento El
Culenar.
“HIV + no notificados” Personas que no obstante ser portadoras de HIV y saberlo la
Administración sanitaria en razón de exámenes efectuados en
hospitales públicos (test de elisa HIV), no se les notificó dicho
resultado, impidiendo así que iniciaran el tratamiento retroviral
respectivo y, a su vez, adoptaran las medidas que tal calidad
exige para no contagiar, mediante contacto sexual, a otras.
[Este problema se ha vuelto a suscitar en relación a Hepatitis B y
C, y mal de Chagas].
“Estero Minte” 1995, en la ruta internacional 225 –Ensenada-, debido a grandes
precipitaciones, se tapó un tubo de desagüe, creando una
suerte de represa que colapsó, interrumpiendo la ruta, en un
tramo de 50 metros y con una profundidad de 25 metros aprox.
Los automóviles que transitaban cayeron, uno tras otro, en ese
precipicio. Murieron un total de 27 personas.
 Algunos casos recientes de pública notoriedad
CASOS HECHOS
“Galletué” . Daños que experimenta una empresa forestal a
consecuencia de la declaración de monumento natural de la
araucaria araucana, mediante decreto supremo.

“violador de Nuñoa” Persona que es sindicada por el Ministerio Público como el

“violador de Ñuñoa”, dado que es reconocida por las
víctimas, formalizado luego, pero que las pruebas biológicas
concluyeron que no era el autor.
“Aillepán” Hombre que con una dolencia en su pene –curvatura- acude
a un hospital y lo atiende un médico general que lo
interviene quirúrgicamente, luego de lo cual se produce
gangrena en dicho miembro que concluye con su
amputación. La patología no necesitaba intervención
quirúrgica, sino que sólo exigía la prescripción de ciertos
medicamentos.
 Algunos casos recientes de pública notoriedad
CASOS HECHOS
“Concha Soffia” Persona que al transitar por la Ruta 68 impacta un caballo
que se encontraba en la ruta

“Roesende” Una joven al transitar, en su automóvil, por la Autopista del

Sol recibió un “piedrazo”, arrojado por un desconocido,
probablemente un menor, desde una pasarela peatonal,
quedando con fracturas en su rostro.
“Leucotón” Caso de una barcaza de la Armada que en la noche navegaba
por los canales del Sur, sin las luces encendidas como lo
dispone la normativa respectiva, en las cercanías de Puerto
Natales, y que impacta a una lancha de pescadores. Estos
últimos no fueron auxiliados y fallecieron.
 Algunos casos recientes de pública notoriedad
CASOS HECHOS
“hermafrodita” .Joven que naciò con genitales de ambos sexos. Los médicos
del Hospital de Rancagua, al año de vida, decidieron
amputarle el órgano sexual masculino. A los 12-13 años se le
realiza un examen específico para determinar su condición
sexual y se concluye que es hombre.
“Cortés” Caso de un menor que, en un hospital público, le inyectan
penicilina (en el glúteo), pero cometen un error: no inyectan
el músculo sino que directamente en una arteria, a
consecuencia de lo cual queda con problemas neurológicos y
con una pierna más corta
“perro volador” Reconstitución de escena que efectúa Carabineros en la Ruta
5 sur, sin detener el tránsito en una de las vías. A varios
metros choca un automóvil con un perro, el cual vuela por
los aires e impacta al testigo (anciano) que participaba de la
referida reconstitución de escena, luego de lo cual fallece.
 Algunos casos recientes de pública notoriedad
CASOS HECHOS
“muela” Caso de una persona que acude a extraerse una muela a un
servicio de salud, lo cual termina en un cuadro general de
septicemia y muerte
“violación sodomítica” Niño que en un recinto penitenciario, estando de visita, es
violado sodomíticamente por un recluso portador de HIV.
“Hacienda Lleu-Lleu” Persona que fue víctima de un ataque incendiario a su casa y
galpón – con maquinarias- por presuntos comuneros
mapuches, sin que las fuerzas policiales hayan actuado.
“Aja” Menor al que, en una plaza pública, le cayó sobre su cabeza
un asta (de bandera) y murió.
“Patio 29” Errores en la identificación de osamentas (detenidos
desaparecidos) que a mediados de los años 90 efectuara el
Servicio Médico Legal, empleando procedimientos vigentes
en esa época. [Errores que quedaron en evidencia al aplicar
sistemas modernos: ADN mitocondrial].
Visiones sobre la responsabilidad Patrimonial del
Estado

• Alejandro Nieto García .

“Quizás sea posible la neutralidad técnica del físico
nuclear o del biólogo genético; mas para el jurista no
hay escapatoria desde el momento en que la más
intrascendente de sus decisiones, de sus posturas, de
sus interpretaciones, supone un pronunciamiento
sobre algún valor; de la misma manera que el más
mínimo gesto de un pianista, por muy mecánico que
parezca, es una tima de postura artística. El Derecho no
es una ciencia neutral y el jurista (si vale la expresión)
no puede nadar y guardar la ropa, y si se mete en el río
saldrá inevitablemente mojado”.
Visiones sobre la responsabilidad Patrimonial del
Estado

• Hay entre los publicistas las siguientes

visiones:

• Visión Pro Estado.

• Visión Pro persona.
• Intereses personales e institucionales
Visiones sobre la responsabilidad Patrimonial del
Estado. Visión Pro estado

• Peyorativamente es denominada “estatista”.

• Entiende al Estado como una pieza vital en la organización
social.
• Su doctrina jurídica tenderá a maximizar las
potestades del Estado, para que a través de su
actuar, satisfaga plenamente los intereses generales y
colectivos, claro que con riesgo cierto a nuestros
derechos y libertades.
• Autores.
• Valentín Letelier, Enrique Silva Cimma.
Visiones sobre la responsabilidad Patrimonial del
Estado. Visión Pro estado
• Valentín Letelier decía:
• “Desde el día que la burguesía acometió la gran empresa de reorganización del
Estado antiguo inventó la doctrina que enseña en sus cátedras y que defiende por
medio de sus diarios. Aludo a las doctrinas del libre cambio y del individualismo”.
“En efecto, ¿qué es lo que necesitan los grandes para explotar a los pequeños, los
fuertes a los débiles, los empresarios a los obreros, los hacendados a los inquilino,
los ricos a los pobres? Solo una cosa: libertad y nada más que libertad, o sea, la
garantía de que el Estado no intervendrá en la lucha por la existencia para altera el
resultado final a favor de los desvalidos”. “La política no es el arte de establecer el
libre cambio: es el arte de satisfacer las necesidades sociales”, abandonadas por el
liberalismo. Porque, ¿acaso la doctrina liberal mejora la habitación del pueblo,
cambia sus hábitos higiénicos, salva a sus hijos de la viruela, de la difteria, de la
anemia, del cólera? ¿Asegura su subsistencia durante las enfermedades o para los
casos de invalidez? ¿Enseña algún oficio al pobre que roba para vivir, porque no
sabe trabajar? ¿Auxiliar contra alguna amenaza?. No. Es ya tiempo de reaccionar
contra esta política egoísta que obliga a los hombres a organizarse en las filas
hostiles frente al resto de la sociedad”. Para ello es necesario “proveer a las
necesidades de los desvalidos” a través del Estado y no dejarlas abandonadas a la
caridad (Los pobres, 1906)”
Visiones sobre la responsabilidad Patrimonial del
Estado. Visión Pro persona, individual o personalista
• Entiende al Estado como un mal necesario y, bajo ese supuesto,
estima que éste debe tener la menor incidencia en el cuerpo
social (principio de subsidiariedad), razón por la que debe ser un
“Estado chico”.
• Su doctrina jurídica tendera a dotar al Estado sólo de las
potestades estrictamente necesarias, siempre que sean
debidamente acotadas.
• En ejercicio de sus potestades, no puede afectar, apelando a
intereses generales y colectivos, los derechos de los particulares
(así el sistema de Derecho Administrativo que defenderán, lo
denominan “Derecho Administrativo de la libertad”, el que se
plasmará en “la primacía de la persona” –en relación al Estado-.
• Autores. Eduardo Soto Kloss,
Visiones sobre la responsabilidad Patrimonial del
Estado. Visión Pro persona, individual o personalista
• Eduardo Soto Kloss.
• “Esa posición estatista –como todo estatismo- olvida y
menosprecia el ser humano, y sus derechos y libertades, y
pervierte la idea misma de Derecho. Lo primero, porque
potencia al Estado y al poder público, transformando a éste en el
todo y en una fuerza desatada que avasalla todo límite y deviene
fin en sí mismo: es el nuevo Moloch en cuyo altar se sacrifican
las personas, sus derechos y libertades. Lo segundo, porque se
ha olvidado que el Derecho es un medio para que las personas,
los seres humanos –ni ángeles, ni bestias-, vivamos en paz unos
con otros; paz que necesariamente pasa por la justicia en la
sociedad política y que el Derecho trata precisamente de
concretar. ..”
Visiones sobre la responsabilidad Patrimonial del
Estado. Visión Pro persona, individual o personalista
• Eduardo Soto Kloss.

• Al haberse plasmado una enseñanza en esas perspectivas

formalista/legalista, puramente teórica, desconectada del operar
práctico, y más encima estatista- se hizo caso omiso de la persona,
de la defensa de sus situaciones jurídicas, de sus derechos, de las
libertades que la afirman como sujeto libre y no siervo, de su
primacía fundamental (ontológica) diferente al Estado y al poder
público, y de la finalidad del Estado, el cual no tiene un fin para sí
mismo sino para beneficio de sus miembros, que es el bien común.
Y al olvidar a las personas, al ser humano, para cuyo bien y
perfección existen tanto la sociedad, el Estado y el Derecho,
terminó concibiéndose el Derecho Público como Derecho del Poder
Estatal, del poder público, al modo de un derecho estatutario, es
decir, como Derecho del Estado (y derecho de los servicios públicos,
el d1erecho administrativo).
Visiones sobre la responsabilidad Patrimonial del
Estado. Importancia discusión doctrinal

• Creación del derecho administrativo

especialmente en relación a la responsabilidad
patrimonial del Estado.
• La responsabilidad opera cuando se ha
producido un efecto claramente indeseado
como es el daño que experimenta una
persona a consecuencia de la actuación del
Estado, y por ello bien puede entenderse que
constituye la ultima ratio del Derecho
Público.
Visiones sobre la responsabilidad Patrimonial del
Estado. Importancia discusión doctrinal

• Visión pro persona.

• El sistema de responsabilidad del Estado debe ser general, no le
reconocen ninguna parcela de irresponsabilidad, y objetivo, o
sea compromete bajo la sola ocurrencia de daño a un particular
a consecuencia de una actuación estatal-;
• Visión pro Estado.
• El Estado sí puede tener reconocidos ámbitos de
irresponsabilidad (por ejemplo, cuando así lo disponga la ley) y
en aquellos casos en los que tiene cabida la responsabilidad, su
procedencia deberá determinarse con arreglo a criterios más
restrictivos, como acontece en aquellos sistemas de
responsabilidad de corte subjetivo (v.gr., falta de servicio).
Visiones sobre la responsabilidad Patrimonial del
Estado. Intereses personales e institucionales

• Importa dinero –indemnizaciones-, hay muchos intereses

creados.
• Por una parte, están los demandantes (y sus abogados), y por la
otra, los órganos públicos demandados, habitualmente el Fisco
de Chile (también pueden serlo otros, v.gr., municipalidades,
servicios de salud, etcétera). Los primeros, para asegurar
mejores resultados, demandarán aludiendo a criterios objetivos,
esto es, fundándose en la sola ocurrencia del daño, en tanto que
los segundos, representados habitualmente por el Consejo de
Defensa del Estado, el cual tiene “por objeto la defensa judicial
de los intereses del Estado”, conforme dispone el artículo 2º del
DFL 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda.
Diferencia entre el principio y la regla de responsabilidad
patrimonial del Estado –y entre sus fundamentos-.

• Diferencia existente entre la responsabilidad del Estado

entendida como principio y como regla.
• La responsabilidad del Estado como principio, importa el
reconocimiento de que éste, al igual que cualquier individuo del
tráfico jurídico, puede comprometer su responsabilidad
patrimonial. En otras palabras, que no tiene reservada para sí un
ámbito o parcela de inmunidad –irresponsabilidad- total o
parcial.
• La responsabilidad del Estado como regla, exige previamente
aceptar el principio de la responsabilidad del Estado, importa
determinar bajo la ocurrencia de qué supuestos se compromete
dicha responsabilidad.
Observaciones al concepto d responsabilidad de
Estado y responsabilidad civil. a) responsabilidad

• Estaría empapada de cierto subjetivismo. Por ello sugieren otras

expresiones, tales como “reparabilidad” o “Teoría General de la
Reparación” (Vásquez Ferreyra), o derechamente “Derecho de
Daños” (Diez-Picazo).
• Tiene valor en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual
(Derecho Privado), aun más en el ámbito de la responsabilidad del
Estado (Derecho Público), pues en esta última abundan factores de
atribución distintos a la culpa, con o sin falta, e incluso, en el
Derecho Comparado, sistemas completamente separados, sistemas
de seguridad social a cargo del erario público (v.gr., el sistema
español de responsabilidad patrimonial de la Administración, tal
como lo han afirmado Mir Puigpelat.
Observaciones al concepto de responsabilidad de
Estado y responsabilidad civil. b) civil

• la responsabilidad del Estado es de Derecho Público, que no sólo

no se rige por el Código Civil –sin perjuicio de casos puntuales en
los que se utilicen supletoriamente sus normas en aspectos que
no resulten medulares de dicha responsabilidad (como lo es el
factor de atribución), v.gr., el art. 2332 que establece el plazo de
prescripción- sino que, además, obedece a una lógica distinta a
aquella que informa la responsabilidad civil extracontractual
(v.gr., la responsabilidad del Estado bien puede tener cabida
respecto de actos perfectamente lícitos, lo que es inadmisible en
el Derecho Civil, sin perjuicio de que este principio –qui suo iure
ititur neminem laedit- se haya atenuado en el último tiempo
mediante la teoría del abuso del derecho.
Observaciones al concepto d responsabilidad de
Estado y responsabilidad civil. b) civil

• Por tales razones, en la literatura comparada

se aprecia el reemplazo de la expresión “civil”
para referirse a esta materia por
“patrimonial”: “responsabilidad patrimonial
del Estado”, el artículo 5º de la Ley Nº 19.640,
Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
•
Observaciones al concepto d responsabilidad de
Estado y responsabilidad civil. c) extracontractual

Aplicarla a la materia de estudio (para así

acotar su contenido), toda vez que ella excluye
la responsabilidad que afecta al Estado a
consecuencia del incumplimiento de sus
deberes contractuales, en cuyo caso hablamos
de responsabilidad contractual del Estado.
Observaciones al concepto d responsabilidad de
Estado y responsabilidad civil. d) del Estado

En el caso de la responsabilidad del Estado-Juez y Estado Legislador, se

compromete el patrimonio del Estado-Fisco, y en esa medida
correctamente se puede hablar de responsabilidad del Estado, en el
caso del Estado Administrador ello no siempre es así. Esto porque
la Administración del Estado, conforme previene el artículo 1º de la
LOCBGAE, está conformada por un conjunto de organismos,
algunos de los cuales están dotados de personalidad jurídica y
patrimonio propio, tal como sucede, a modo de ejemplo, con los
servicios públicos descentralizados y las municipalidades , los
cuales, al ocasionar daños, comprometen solamente su patrimonio
(y no el del Estado-Fisco).
Clases de responsabilidad del estado-administrador-
juez-legislador-

La doctrina ha distinguido clásicamente tres clases de responsabilidad

patrimonial del Estado:
(1) Estado-administrador.- Responsabilidad del Estado por daños
ocasionados por la actuación de su Administración (tratada, en lo
medular, en los artículos 38 inciso 2º de la Constitución, 4 y 42 de la
Ley Nº 18.575, LOCBGAE).
(2) Estado-juez.- Responsabilidad del Estado por daños ocasionados
por la actuación del Estado como juez y en las específicas hipótesis
contenidas en el artículo Nº 19, Nº 7, letra i), de la Constitución.
(3) Estado-legislador.- Responsabilidad del Estado por los daños
ocasionados por la entrada en vigor de un cuerpo legal. Carece de
una norma expresa que la regle.
Clases de responsabilidad del estado-administrador-
juez-legislador-, criticas (03)

(1) Desconoce las hipótesis a través de las cuales el

Estado, ejerciendo otras funciones, puede ocasionar
daños, hipótesis en las cuales posible es al menos
discutir sobre la procedencia o no de su
responsabilidad patrimonial, v.gr., Estado-
gobernador (en el entendido que el sistema
institucional chileno reconoce los actos de gobierno)
y Estado-constituyente (muy relevante si se
considera el interés de algún sector político de
establecer una “nueva Constitución”).
Clases de responsabilidad del estado-admisnistrador-
juez-legislador-, criticas (03)

(2) Desconoce la existencia, en el sistema institucional chileno,

de organismos que no pueden ser encasillados dentro de las
categorías Estado-administrador (Administración del Estado),
Estado-juez (Poder Judicial) o Estado-legislador (Congreso
Nacional). Ello sucede, a modo de ejemplo, con el Ministerio
Público y el Tribunal Constitucional. Es así como respecto del
primero, su respetiva ley orgánica constitucional establece
un específico sistema de responsabilidad patrimonial del
Estado (art. 5)45, en tanto que en el caso del Tribunal
Constitucional no hay previsión constitucional ni legal
expresa al respecto.
Clases de responsabilidad del estado-administrador-
juez-legislador-, criticas (03)
(03) división tajante de la responsabilidad patrimonial del Estado en estos
tres subsistemas, impide advertir que los órganos del Estado que no
integran la Administración (v.gr., Ministerio Público, etcétera) realizan no
sólo actividades comprendidas en aquellas atribuciones que le son
privativas –ejercicio de jurisdicción constitucional, aprobación de
proyectos de ley, ejercicio de la acción penal, etcétera-, sino también
administrativas. Como resulta evidente, de esas actividades igualmente
pueden derivarse daños, no siendo constitucionalmente admisible
sostener la irresponsabilidad del Estado respecto de ellas (conclusión a la
que induce la cuestionada clasificación), sino por el contrario su igual
sujeción al principio de responsabilidad. Y en cuanto a la regla –de esa
responsabilidad-, parece conveniente, en ausencia de norma específica, a
efectos de evitar diferencias con lo que sucede respecto de situaciones
análogas en las que incurre la Administración, aplicar la misma normativa
que a ésta.
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del
estado.

(1) la relevancia creciente de la hipótesis omisiva en la

responsabilidad patrimonial del Estado;
(2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado;
(3) la incidencia creciente de la normas de soft law
administrativo;
(4) la internacionalización de la responsabilidad patrimonial del
Estado; y
(5) la mutación del ciudadano/administrado a usuario.
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
1)relevancia creciente de la hipótesis omisiva en la
responsabilidad patrimonial del Estado;
Nuestra sociedad posmoderna –y globalizada-, el riesgo, que
amenaza la ocurrencia de daños –graves y masivos-, no sólo se
halla sólo en el Estado, hipótesis sobre la cual se ha construido
el Derecho Público -y el concepto “Estado de Derecho”- durante
estos últimos doscientos años, sino que también, y cada vez
más, en los particulares, en especial en aquellos que detentan
poderes formidables consecuentes del dominio de un saber
experto o que realizan alguna actividad de singular importancia
para la vida social. Por ello se ha señalado que tanto el Estado
de Derecho como el Derecho Público deben actualmente
orientarse a conformar a Derecho –Público- no sólo el actuar de
los órganos del Estado, sino también a tales particulares.
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
1)relevancia creciente de la hipótesis omisiva en la
responsabilidad patrimonial del Estado;
Ciertas relaciones privadas quedan afectas igualmente al
Derecho Público, en cuanto le son aplicables plenamente el
estatuto de derechos y garantías garantizados por la
Constitución Política de la República. Doctrina conocida que
en el Derecho Alemán se conoce como “drittwirkung der
grundrechte”, o si se quiere, irradiación horizontal de los
derechos fundamentales (en oposición a la clásica forma de
irradiación, la vertical, que afecta sólo a los órganos
públicos), y que, como puede fácilmente colegirse, impone al
Estado un deber de vigilancia o protección de aquéllos -en el
marco de estas vinculaciones privadas-.
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
1)relevancia creciente de la hipótesis omisiva en la
responsabilidad patrimonial del Estado
El Estado tiene el deber de respetar derechos individuales
sino que, por sobre todo, de protegerlos, quedando, por
tanto, en una posición de garante y afecto a deberes de
protección, en términos tales que si los particulares sufren
un daño ocasionado materialmente por otros particulares,
estando situado el Estado por el ordenamiento jurídico en
dicha posición e infringe tales deberes de protección, bien
puede dar origen a responsabilidad del Estado, en este caso
no por actuación sino por omisión o inactividad.
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
1)Relevancia creciente de la hipótesis omisiva en la
responsabilidad patrimonial del Estado
• Estado tiene el deber de proteger derechos fundamentales,
situándolo en una posición de garante, antesala de la
responsabilidad por omisión), se aprecia, igualmente, en el
ordenamiento jurídico nacional.
• Artículo 1º inciso 4º de la Constitución, el Estado está al
servicio de la persona humana;
• Artículo 5º inciso 2º dispone que no solo debe respetar los
derechos que señala (naturaleza humana – constitución –
tratados internacionales), sino que, además, “promoverlos”.
• Recurso de protección no sólo procede en relación a
actuaciones sino también omisiones, art. 20 de la
Constitución.
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
1)Relevancia creciente de la hipótesis omisiva en la
responsabilidad patrimonial del Estado
Figuras:
1.- Inactividad administrativa. La Administración no realiza una
actuación (material o jurídica) a la que esta jurídicamente
obligada. Ej., no señaliza la vía pública, no dicta un
reglamento de ejecución en el plazo dispuesto
perentoriamente por la ley, etcétera. Singular relevancia
tiene el deber de controlar ciertas actividades que
particulares realizan y que son potencialmente lesiva para
otros (deber de protección).
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
1)relevancia creciente de la hipótesis omisiva en la
responsabilidad patrimonial del Estado
Figuras:
2.- Inactividad judicial. No tan solo al pronunciamiento de una
sentencia, especialmente en el ámbito penal, dentro del
“plazo razonable” o, si se quiere, violentando el derecho del
perseguido a ser “juzgado sin dilaciones indebidas”.
supongamos un proceso penal que se instruye desde hace
treinta años; y los hay, al menos en la justicia penal antigua.
Se trata, como resulta evidente, de una hipótesis de “mal
funcionamiento del servicio judicial” y no de “error judicial”,
razón por la cual, en principio, a la luz del artículo 19 Nº 7
letra i) de la Constitución no daría origen a responsabilidad
patrimonial del Estado, ya existe un pronunciamiento de la
Corte Suprema en este sentido.
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
1)relevancia creciente de la hipótesis omisiva en la
responsabilidad patrimonial del Estado
Figuras:
3.- Inactividad legislativa. No tan solo aprobación de un
proyecto de ley por parte del Congreso Nacional, en
circunstancias que la Constitución o un tratado internacional
ha dispuesto un plazo perentorio para ello [esta hipótesis
tiene relevancia en el Derecho Comunitario, toda vez que los
Estados de la Comunidad Europea deben adecuar sus
legislaciones internas en los términos señalados por las
Directivas dentro de un plazo perentorio]
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado.
a)Principios de Derecho Público que han ido adquiriendo un
relevancia creciente en la resolución de casos de
responsabilidad patrimonial del Estado:
b) Principio de la alegación de la propia torpeza (nemo auditur
propiam turpidimen allegans).
c) Principio de la confianza legítima.
d) Principio de la interdicción de la arbitrariedad.
e) Principio de proporcionalidad o de intervención mínima.
f) Principio de la buena administración.
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado.
a)Principios de Derecho Público que han ido adquiriendo un
relevancia creciente en la resolución de casos de
responsabilidad patrimonial del Estado. No es válida la
alegación de la propia torpeza.
b) Principio de los actos propios (venire contra actum proprium
non valet). La reiteración en el tiempo por parte de la
Administración de una misma conducta crea deberes. En
otras palabras, no es válido que contradiga sus conductas
pasadas. Caso Viuda de Berlín.
c) Principio de la confianza legítima. La Administración debe
respetar la confianza que con sus actuaciones legítimamente
ha creado en los administrados. Caso Viuda de Berlín.
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado.
d) Principio de la interdicción de la arbitrariedad.
Toda actuación de la Administración (acción u omisión),
especialmente aquellas que afectan derechos de los
administrados, debe ser razonable y en caso alguno
obedecer a su mero o simple capricho.
Control efectuado principalmente a través del recurso
de protección y del requerimiento de inaplicabilidad
(como complemento del primero, cuando la
arbitrariedad del acto de la Administración, ajustado
a la ley, a consecuencia de la arbitrariedad de ésta,
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado.
e) Principio de proporcionalidad o de intervención mínima.
Las actuaciones del Estado, incluida su Administración,
deben ser idóneas, necesarias y proporcionales en sentido
estricto.
El Tribunal Constitucional, en el reciente caso “Cascadas” ha
observado:
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado.
d) Principio de la interdicción de la arbitrariedad.
Tiene alcance general.
Afecta a cualquier órgano del Estado, y en relación a
cualquier derecho o garantía asegurado por la Constitución.
Parece ser que esta es la tesis que sigue el Tribunal
Constitucional, cuando señala que “la proscripción de la
arbitrariedad es un principio basal de la Constitución” (Rol Nº
804 ).
Tendencias sobre la responsabilidad patrimonial del estado.
2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado.
VIGESIMOSEGUNDO: Que, así, el principio de proporcionalidad,
también conocido como "máxima de razonabilidad" o "principio de
prohibición de exceso", es uno de los estándares normativos empleados
por la jurisdicción constitucional para determinar la validez de una
interferencia en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, en
virtud del cual se examina la idoneidad, necesidad y proporcionalidad
estricta de la medida que interfiere con el derecho. Tradicionalmente, se
ha entendido que el principio de proporcionalidad contiene tres sub
principios o sub juicios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el de
necesidad (indispensabilidad o intervención mínima) y el de
proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de ponderación.
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2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado.
VIGESIMOSEGUNDO:
Y agrega la doctrina que el principio de proporcionalidad exige que una
medida limitativa de derecho se ajuste a un fin previamente
determinado. La medida debe ser idónea para la consecución del fin
pretendido (juicio de idoneidad). El segundo aspecto del principio de
proporcionalidad exige la adopción de la medida menos gravosa para los
derechos que se encuentran en juego. En otros términos, que la medida
restrictiva sea indispensable para lograr el fin deseado y sea la menos
gravosa para el derecho o libertad comprometidos, frente a otras
alternativas existentes (juicio de necesidad). Por último, la
proporcionalidad en sentido estricto como un mandato de ponderación
cuando existen principios en pugna, en cuanto exige que se ponderen los
intereses en juego;
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2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado.
f) Principio de la buena administración.
Surge de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que
en su artículo 41 precisa:

Artículo 41 Derecho a una buena administración 1. Toda persona tiene

derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos
imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este
derecho incluye en particular: - el derecho de toda persona a ser oída
antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte
desfavorablemente, - el derecho de toda persona a acceder al
expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de
la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, - la obligación
que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.
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2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado.
Artículo 41 Derecho a una buena administración (continuación)
3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad
de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en
el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados
miembros.
4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en
una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una
contestación en esa misma lengua.
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2) la incidencia de principios generales del derecho en la
responsabilidad patrimonial del Estado.
f) Principio de la buena administración.
La doctrina ha entendido que este principio importa, a su vez, que
“debe evitarse la idea de una Administración europea “vigilada”,
“burocratizada” y lejana al ciudadano, que se sienta realmente:
A) bien “administrado” en general (aquí, la idea de “mala
administración” se presentaría, en términos “vulgares” –del
ciudadano de a pie-, como el mal destino de los fondos
comunitarios o, si se prefiere, la mala gestión financiera o, a lo
peor, la corrupción).
B) “respetado” en sus derechos en particular, siendo esta segunda idea
la que entronca directamente con el derecho a la buena
administración.”
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3) la incidencia de las normas de soft law administrativo

León Duguit,, en 1906, señaló que

“Es un gran error creer que el progreso social se mide por medio
de las nuevas leyes que dictan los gobernantes. Por otra parte, en
el porvenir [...] harán cada vez menos leyes, porque las relaciones
de los individuos y los grupos se regirán sobre todo por
regulaciones convencionales [...] por la regulación que resulte de
un acuerdo entre dos o más grupos, los gobernantes no deberán
intervenir más que para darle la sanción, controlarlo y vigilarlo”
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3) la incidencia de las normas de soft law administrativo

En efecto, ese nuevo derecho hoy se evidencia en lo que la

doctrina comparada denomina soft law administrativo [en
oposición al clásico derecho hard law: Constitución-ley-
reglamento-resoluciones-instrucciones…], el cual se
caracteriza por emanar preferentemente de regulaciones
convencionales, ya sea por la Administración (en función de
particulares), entre la Administración y particulares, o entre
estos últimos, pero que de una u otra manera, ya sea dotado
de autorictas en razón de quien proviene o de la potesta que
indirectamente adquiere al reenviar a tales instrumentos el
ordenamiento jurídico estricto.
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3) la incidencia de las normas de soft law administrativo

Daniel Sarmiento:
“Es uno de los ejemplos paradigmáticos a los que intenta dar
cobertura la nueva gobernanza. Mediante instrumentos
ajenos al sistema de fuentes la Administración puede
adoptar normas en las que participen todos los actores
afectados por la decisión, o incluso pueden ser actos
adoptados por los propios particulares. De la misma manera,
el soft law puede incorporar mecanismos de aprobación y
reformas ágiles donde prima la celeridad y la eficiencia
respecto de los procedimientos formalizados previstos para
la adopción de normas de naturaleza legal o reglamentaria.
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3) la incidencia de las normas de soft law administrativo

Daniel Sarmiento:
“Incluso cabe la posibilidad de que las normas de soft law
sean el resultado de un acuerdo entre sujetos públicos y
privados, otorgando a la Administración un papel secundario
que facilita la regulación desde instancias más cercanas al
ciudadano. Esta aplicación flexible también se traduce en la
vertiente de los efectos, al admitir que el soft law sea
vinculante o no, en función de lo que establezca el hard law.”
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3) la incidencia de las normas de soft law administrativo

 El soft law surte efectos jurídicos desde la óptica de la interpretación

y condiciona el margen de discrecionalidad de la Administración que
debe aplicarlo. Por tanto, si el soft law no es parte del sistema de fuentes
(salvo que una norma de hard law diga lo contrario para una forma
específica de soft law), cuando menos es una herramienta que genera
efectos jurídicos en un plano que no es necesariamente el de la validez.
 Aunque el soft law no sea parámetro normativo para determinar la
nulidad o anulabilidad de actos y disposiciones generales, nadie parece
dudar de la capacidad del soft law para condicionar la decisión final que
adopte la Administración. Una capacidad que se produce principalmente
en el terreno de la interpretación y en la relación del soft law con los
principios generales del Derecho (destacadamente la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes público y la seguridad jurídica.
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3) la incidencia de las normas de soft law administrativo

 Al hacerse más habitual incide en la responsabilidad patrimonial del Estado.

 Se manifesta en las denominadas “cartas de servicio”, esto es
manifestaciones de voluntad de distintos servicios públicos en cuanto a
conducir su actuar en términos más estrictos que aquéllos que impone el
ordenamiento jurídico (pueden verse en las páginas web de algunos de ellos
bajo el nombre de “carta de compromiso”).
 Un ejemplo burdo: La ley señala que la prestación debe efectuarse dentro del
plazo de diez días, y la “carta de servicio” ha dispuesto un plazo de cinco días.
La pregunta a responder será la siguiente (cuya respuesta incide,
ciertamente, en la determinación de la procedencia de la responsabilidad
patrimonial del Estado): Si se actúa en 7 días, o sea, en los términos legales
pero infringiendo lo dispuesto por la “carta”: ¿Este incumplimiento es
reprochable en términos tales que pueda dar origen a responsabilidad?
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4) la internacionalización de la responsabilidad patrimonial
del Estado

Obedece a que el derecho internacional –

especialmente aquel llamado de los derechos
humanos- reconoce más o de mejor manera
derechos individuales, en comparación al
reconocimiento que efectúan los ordenamientos
nacionales. Un solo ejemplo: la Constitución chilena
no reconoce abiertamente el derecho a ser juzgado
“en un plazo razonable” o “sin dilaciones indebidas”,
mas sí diversos tratados internacionales sobre
derechos humanos.
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4) la internacionalización de la responsabilidad patrimonial
del Estado
En el caso chileno, la referida internacionalización advertido a través de
al menos tres instancias internacionales:
1.- Corte/Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Por ejemplo, en el
caso “La Calchona”, tres hombres fueron sometidos a proceso y
condenados por el asesinato de una mujer (cuyo cuerpo se encontró bajo
el puente con dicho nombre). Estuvieron en prisión por más de cinco
años. Finalmente, se acreditó que no habían tenido ninguna participación
en el crimen. La Corte Suprema, conforme a lo dispuesto en el artículo
19, Nº 7, letra i), estimó que si bien hubo error, éste en lo absoluto fue
injustificadamente erróneo o arbitrario, y que, por tanto, no cabía
responsabilidad patrimonial del Estado-Juez.
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4) la internacionalización de la responsabilidad patrimonial
del Estado

1.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

en conformidad a lo dispuesto en el artículo 48 (1)(f)
de la Convención Americana, impulsó una solución
amistosa entre los afectados y el Estado de Chile
que contempló, entre otros, un acto de desagravio,
pensiones vitalicias, etcétera (Informe Nº 32/02,
Acuerdo Amistoso, de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos).
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4) la internacionalización de la responsabilidad patrimonial
del Estado

2.- Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversiones CIADI. Por ejemplo, ante él se
tramitó una demanda interpuesta por Víctor Pey
Casado en contra del Estado de Chile, por la
confiscación, luego del 11 de septiembre de 1973,
del diario “Clarín”.
3.- Tratados de libre comercio. Así, a modo ejemplar, el
Tratado de Libre Comercio EEUU-Chile, Anexo 9-C,
trata sobre las expropiaciones directas e indirectas.
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5) la mutación del ciudadano/administrado a usuario

pone de relieve el hecho que hoy todos y cada uno de

nosotros en nuestra relación con la Administración
nos situamos como individuos dotados de derechos
subjetivos, mismos que, correlativamente,
importan, de forma más o menos expresa, deberes
para ésta. Asimismo, que dicha Administración, en
las actuaciones u omisiones que dichos deberes
imponen a ésta, deben realizarse conforme a ciertos
estándares mínimos sino derechamente con calidad.
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5) la mutación del ciudadano/administrado a usuario

Si antes las prestaciones de salud se prodigaban a los ciudadanos y

administrados sin conformarse a estándares, hoy ello es muy distinto
por cuanto sabemos que como “usuarios” de los servicios de salud
contamos con ciertos derechos subjetivos que nos consagra, entre
otras, tanto la Ley de Garantías Explícitas en Salud (Nº 19.966) y la Ley
de Derechos y Deberes de los Pacientes (Nº 20.584). Y así, si antes,
para comprometer la responsabilidad de la Administración Sanitaria,
debíamos señalar que ésta actuó mal, hoy podemos señalar que por
cuanto no ha respetado nuestros derechos subjetivos, aquélla ha
actuado mal.
O sea, para dicho efecto, antes nosotros debíamos acreditar la falta
de servicio, mas hoy la infracción de nuestros derechos subjetivos por
la Administración constituye falta de servicio o bien, al menos,
presunción de ésta.
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5) la mutación del ciudadano/administrado a usuario

Esta tendencia coloca en una situación análoga a los usuarios de

prestadores públicos y a los usuarios de prestadores privados, de
lo que se sigue que los derechos que asisten a estos últimos
(usuarios/consumidores), en el marco de las relaciones de
consumo, pueden ser aplicados a los usuarios de prestadores
públicos (esto es, los otrora “administrados”). Así, por ejemplo, no
es de extrañar que en relación a la paralización del Servicio del
Registro Civil e Identificación del año 2015 (duró 39 días) ODECUS
–asociación de consumidores- planteara deducir una demanda
colectiva (propia del Derecho del Consumidor) contra del Estado
por la falta de prestaciones.
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5) la mutación del ciudadano/administrado a usuario

A mayor abundamiento, entre esos derechos, que cabría

reconocer al usuario de servicios públicos, por extensión de
aquellos que son reconocidos por la Ley Nº 19.946, del
Consumidor (en su artículo 3º) ), a los usuarios de servicios
privados (consumidores), cabe destacar: “La seguridad en el
consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio
ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles”, y
“El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna
de todos los daños materiales y morales en caso de
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el
proveedor”.
Esta tendencia puede observarse ampliamente en el Derecho
Comparado.
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5) la mutación del ciudadano/administrado a usuario

El artículo 42 de la Constitución de la República Argentina señala:

“Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad
e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad
de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores
y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”