Una de las corrientes teóricas que mayor influencia ha tenido dentro de la “ciencia jurídica”, es la conocida

como el  positivismo jurídico, la que, a pesar de enfrentar variadas críticas y problemas a lo largo de la historia,
sigue vigente en la mente de muchos juristas hasta el día de hoy.
En el presente trabajo, se tiene como principal objetivo establecer de manera muy concreta y general en qué
consisten los postulados de dos de sus principales exponentes, Hans Kelsen y Herbert Hart, los que con sus
principios nos dan herramientas para el estudio del derecho desde un punto de vista normativo. Analizaremos
sus semejanzas y diferencias, con para  observar el avance de esta corriente  Filosófico – Jurídico.

En su libro “La teoría pura del derecho” (1935-1960) (1), postula sus ideas con la finalidad de colocar al
derecho como una ciencia independiente de las demás, pretendiendo ser la ciencia exacta teórico-
cognoscitiva del derecho positivo (2), apartándose para ello de la ciencia política y cualquier método
sociológico.
Uno de sus aspectos importantes es la separación que hace de la norma con respecto a cualquier valoración de
tinte ideológico y moral (3), marcando una distinción entre el derecho natural y derecho positivo, debiendo
entender como derecho positivo, aquel derecho escrito creado por el hombre.

Para Kelsen, una norma al ser derecho la considera justa (4), por lo que la norma positiva debe ser cumplida y
aplicada de manera objetiva, sin entrar en valoraciones respecto al contenido de la norma (si, es justa o no),
pues este parte de la idea, de que el derecho positivo, es justo. Es por esto, que la sanción al incumplimiento de
la norma es algo que para Kelsen importante, a lo que llama sistema de normas con coacción (5).

Para dotar de validez al derecho, debe existir una ley fundamental o fundante, (6), la cual es la fuente de las
demás leyes, en otras palabras, existe una ley superior que dota de validez a las de rango inferior y de las que
surgen los demás ordenamientos, los cuales no pueden contradecir a la norma fundante, lo que es conocido con
el nombre de “la pirámide de Kelsen”.

En el caso mexicano, la jerarquía de las leyes en base a esta teoría, podríamos dejarla de la siguiente manera:

 Tratados internacionales
 Constitución
 Leyes generales
 Leyes Federales
 Constituciones locales
 Leyes locales
 Leyes municipales
Una vez analizado el positivismo de Hans Kelsen,  el cual no cuestiona el contenido que pueda tener el derecho,
solo importa que sea válido y positivo, que emane de la ley fundamental (constitución), y en su caso, que
cumpla con el proceso legislativo que se encuentra de igual forma dentro de la ley fundante, lo que provoco,
que a raíz de esta concepción y aplicación del derecho, se legitimara el “holocausto”, con lo que el positivismo
cayó en críticas muy fuertes y fue precisamente Hebert Hart, quien vino a reconstruirlo.
HERBERT HART

Debido a la mala fama con el que quedo el positivismo de Kelsen, Hart, otro positivista, vino a replantear el
positivismo jurídico otorgando una nueva estructura al derecho positivo, el cual, entre otras cosas y a diferencia
de Kelsen, si toma en cuenta el contenido que debe tener la norma para ser válida y eficaz.

Para Hart, existen normas no solo imperativas (prohíben o permiten algo), sino que también existen aquellas
que confieren potestades (7) (facultades), por ejemplo, nuestro artículo 4to constitucional establece que toda
persona tiene derecho a decidir de manare libre y responsable el número de hijos, pero no impone una
obligación de tener hijos, por lo que esta norma no conlleva a una sanción.

Hace una distinción entre reglas primarias de obligación y reglas secundarias. Las reglas primarias de
obligación, son aquellas que imponen prohibiciones o permisiones de ciertas conductas y llevan aparejadas
sanciones (8). Pone como ejemplo una sociedad primitiva, en donde surgen este tipo de reglas, pudiéndose ser
consuetudinarias, por lo tanto, se tiene la necesidad de limitar algunas conductas como la violencia, homicidio,
robo para que  puedan coexistir el uno con el otro. (9)

Por lo anterior, Hart advierte que un sistema basado en normas primarias de obligación, trae varios defectos, por
lo que resulta necesario la existencia de normas secundarias que cumplan con el propósito de subsanar estos
defectos, por lo tanto, las leyes secundarias, se ocupan de las leyes primarias. (10)

Problemas de una estructura de leyes primarias de obligación:

1. Falta de certeza: Que reglas forman parte del sistema jurídico y cuáles no.

2. Carácter Estático de las reglas: En una sociedad primitiva, el único cambio de estas conocido por tal
sociedad, será el lento proceso de crecimiento, mediante el cual las reglas se transforman primero en
habituales y luego en obligatorias.

3. Difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas: insuficiencia de la presión social ejercida
para hacer cumplir las reglas, dando lugar a discusiones sobre si una regla admitida ha sido o no violada,
lo que persistirá si no existe un órgano especial con facultades para determinar en forma definitiva y con
autoridad el hecho de una violación. (11)

Reglas secundarias que subsanan los problemas anteriores:

Regla de reconocimiento: estable las pautas para identificar que normas son parte del sistema y cuáles no.
Terminan con la falta de certeza. Suministra los criterios de validez de las normas del sistema (derecho/no
derecho).

Reglas de cambio. Son las facultades otorgadas a los funcionarios para adecuar la norma a las circunstancias
sociales (proceso legislativo).

Reglas de Adjudicación: Se refieren al procedimiento de cuando se infringe una norma y la sanción que con
lleva. Es un funcionario quien establece cuando se viola o no una norma, y con ello se acaba la difusa presión
social ejercida para cumplir las normas. (12)

Por lo tanto, el sistema jurídico existe cuando se unen las reglas primarias y secundarias y estas a su vez son
obedecidas por la mayoría de las personas, lo que explicaremos un poco más adelante.

Un aspecto diferente que toma en cuenta Hart, es el contenido que debe tener el sistema jurídico, el cual debe
solucionar algunos problemas, como:

1. Vulnerabilidad humana. Prohibición del uso de la violencia, la fuerza de un ser humano contra otro ser
humano

2. Igualdad aproximada. Nadie va a ser dueño de nadie, se busca una igualdad básica.

3. Altruismo limitado. Que limita el uso de la agresión.

4. Recursos limitados. Igualdad material mínima, como ejemplo contar con un trabajo remunerado para
cubrir nuestras necesidades básicas.

5. Todo sistema debe tener una sanción para garantizar que los ciudadanos que si cumplen no sean
afectados por los que no cumplen. (13)
Un aspecto importante de esta teoría, es que Hart establece que el cumplimiento de la norma no tiene que ver
precisamente con la sanción, sino con el aspecto externo de la norma, que nos refiere al porque obedecen las
reglas las personas de una sociedad, a lo que contesta que estos obedecen las normas por conveniencia, porque
consideran provechoso el cumplimiento de esa norma. También nos refiere un aspecto interno de la norma, que
es aquella obligación del funcionario a sancionar cuando se viola la norma. (14)

 Cuadro de Hart.

CONCLUSIONES.

Una vez precisados los puntos medulares de las ideas de Kelsen y Hart, se puede concluir que entre ambos
autores positivistas existe una serie de diferencias. Una de ellas puede ser el origen de donde surge el derecho,
para Kelsen se deriva de una Ley Fundante, mientras que para Hart, existen las leyes primarias obligatorias que
se presentan en una sociedad primitiva.

De igual forma para Kelsen, no importa el contenido de la norma, lo importante es que surja de la ley Fundante
para considerarla valida. Para Hart, la norma debe contener ciertos aspectos que resuelvan problemas de
convivencias como la vulnerabilidad, igualdad aproximada, (podrían tomarse como algunos derechos
fundamentales) y además ser normalmente obedecidos por las personas, es decir, toma en cuenta que una
norma, no es obedecida por la sanción, sino porque los miembros de la sociedad la considerar, por decirlo de
alguna forma, adecuada y conveniente para sus intereses.

Se ilustrar de manera sencilla estas diferencias.

Por último, me parece interesante el planteamiento realizado por Miguel Carbonell en una conferencia sobre
control de convencionalidad en la Fes Acatlan, (15), en el cual supone que gracias al control difuso de
convencionalidad, la jeraraquia de las normas o la pirámide de Kelsen a dejado de tener aplicación, ya que la
constitución o un tratado internacional puede ser aplicado desde la primera instancia, ademas de que  la
constitución de la que emanan las leyes ya comparte espacio con los tratados internacionales, por lo tanto ya no
representa solo la constitución la ley fundamental, estando supeditados a leyes internacionales, lo que desde
luego deja como reflexión la manera en que estudiamos el derecho.