UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PATAGONIA SAN JUAN BOSCO

Facultad de Ciencias Jurídicas

Filosofía del Derecho

Unidad 6. Carlos María Cárcova. Duncan Kennedy.

Juan Manuel Salgado

Las teorías jurídicas críticas.

Como ya hemos visto a partir de la unidad anterior, la crisis del paradigma positivista produjo un
cuestionamiento de las visiones clásicas del derecho cuyo efecto en la práctica jurídica consistía en
limitar fuertemente la argumentación dentro de los aspectos formales. Esta apertura, entre otras
expresiones que ya hemos estudiado, alcanzó también a intelectuales y militantes por el cambio social
que comenzaron a apreciar críticamente las maneras en que el derecho ordenaba y reproducía
relaciones de poder que se encontraban “naturalizadas” en los comportamientos sociales cotidianos.

Esta relación del derecho con la vida social no era un descubrimiento, puesto que ya Marx había
expresado que la superestructura jurídica estaba determinada por la estructura económica en donde se
originaban las relaciones de dominación y explotación que luego se difundían a toda la vida social. Sin
embargo, lo que ahora se planteaba era algo diferente. En el modelo clásico marxista el derecho
aparecía como un producto de relaciones que se establecían en un nivel social más básico y por eso no
tenía un papel determinante en la configuración de estos vínculos sociales. Una idea que no era
incompatible con la concepción iuspositivista ya que en ésta el derecho también aparece como un
sistema de control social cuyo contenido le es dado desde fuera, de modo que lo que queda hacer a
quienes pretenden estudiarlo es investigar su lógica interna y su aplicación a las conductas que
pretende regular. En ambos casos el derecho aparecía limitado a “la ley” por lo que la indagación sobre
las condiciones de su producción y funcionamiento social correspondía a otras disciplinas.

De allí que tanto el marxismo como otros movimientos transformadores o revolucionarios

carecieran durante mucho tiempo de una mirada diferente sobre el derecho. Sus preocupaciones
políticas se orientaban hacia el control del Estado por las nuevas fuerzas sociales (“la toma del poder”) y
desde allí pensaban se modificarían los contenidos del derecho para adecuarlo a una sociedad
igualitaria. Pero los problemas teóricos y prácticos que produjeron los socialismos reales (muy distantes
de las utopías imaginadas), la revalorización de las experiencias democráticas como herramientas de
cambio social y la posibilidad de extender la lucha política hacia ámbitos no estatales de la llamada vida
privada, como la encarada por las luchas feministas, ocasionó el paulatino abandono del modelo de
determinación estructura/superestructura y una visión del derecho inserta en una compleja vida social
e histórica. Nuevas generaciones de jóvenes abogados y abogadas que incursionaban en la vida
académica tanto como en la militancia social y política, ya a fines del siglo XX, encontraron que el
derecho no sólo era producido por otras esferas de la vida en común sino que a su vez determinaba, a
veces de modo decisivo, los vínculos comunitarios y las relaciones de poder establecidas.

Como expone Alicia Ruiz en su artículo “Derecho, democracia y teorías críticas al fin del siglo”,
quienes asumen estas nuevas posturas “cuestionan la tradición teórico-jurídica que enfatizó los
aspectos formales del derecho, olvidando sus aspectos finalistas; que desconoció el fenómeno de su
historicidad, de su articulación con los niveles de la ideología y del poder; que negó toda cientificidad a
un análisis de la relación entre derecho y política. Sin embargo, no dejan de advertir que es la propia
estructura del discurso jurídico la que enmascara y disimula el poder, y habilita las interpretaciones que
garantizan ese ocultamiento y que contribuye a la preservación de la relación entre derecho y poder”.

Lo que plantea esta nueva teorización crítica no es un punto de vista político o sociológico
exterior al derecho, algo que ya se venía haciendo desde fines del siglo XIX, lo que postula es que en el
ámbito interno del derecho, en las argumentaciones jurídicas, tanto en los tribunales como en la
doctrina, se corriera el velo de esos conceptos abstractos como propiedad, seguridad jurídica, libertad,
derechos, igualdad, etc., mostrando que no se trataba del nombre de cosas que estaban firmemente
establecidas en la realidad social y que el derecho incorporaba para su regulación como algo ya
hecho sino de términos cuyo significado era establecido por el propio derecho. De modo que ese
sentido puede discutirse y ponerse en cuestión desde el interior mismo de los debates jurídicos
(podemos decir que un ejemplo concreto de esto, ya en el siglo XXI, es la extensión del significado de
propiedad que hemos visto en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
incorporando a ese concepto los vínculos de los pueblos indígenas con su hábitat territorial).

Mientras las teorías jurídicas tradicionales suponían que los términos en que se expresaba el
derecho eran unívocos, es decir que tenían un significado definido en otras áreas de la realidad, las
teorías críticas enfatizan que se trata de conceptos cuyo sentido se establece dentro del propio ámbito
jurídico (algo que también hemos visto cuando estudiamos los paradigmas jurídicos) por lo que la
discusión sobre sus significados, que envuelve casi siempre aspectos políticos, es parte del debate de la
profesión legal.

No nos estamos deslizando hacia una arena extra-jurídica, como sería cuestionar en un juicio el


Se encuentra en el libro Desde otra mirada, que forma parte de la bibliografía básica de la materia. El párrafo
citado está en las páginas 12 y 13.
acierto de una ley (aunque esto se efectúa muchas veces, pero se hace en términos jurídicos poniendo
en duda su validez, es decir su congruencia con una norma superior como la Constitución o los Tratados
de Derechos Humanos). Lo que se sostiene es que el significado del texto de la ley se encuentra abierto
a discusión de naturaleza política pues no suele tener la precisión que aseguraba el positivismo.

Y aquí vamos a hacer un pequeño desvío temático exponiendo nuevas teorías del lenguaje que se
formularon en el siglo XX y que han sido adoptadas por la teoría crítica (aunque no sólo por ella) para
agregar fundamentos al cuestionamiento de la imagen positivista o más bien formalista del derecho.

Parecería ser una idea común generalizada suponer que el lenguaje es una especie de reflejo del
mundo real. En el primer libro de la Biblia, cuando Dios crea a los seres humanos les encomienda la
tarea de ponerle nombres a las cosas. Este relato expone la concepción tradicional de que primero
están las cosas que existen, el mundo real, y después viene el idioma a darle rótulos. El papel que
cumple aquí el lenguaje es exclusivamente el de reflejar una realidad preexistente. Esta idea es muy
fuerte en el derecho moderno. Hobbes, después de recurrir al relato bíblico, sostiene que “El uso
general del lenguaje consiste en trasponer nuestros discursos mentales en verbales” (Leviatan, cap. IV),
tarea que realiza de varias maneras, todas ellas expresando realidades mentales o materiales
preexistentes. Richard Rorty, a quien estudiamos en otro tema dentro de la unidad anterior, sostenía
que en esta concepción el lenguaje funcionaba como un “espejo” de la naturaleza.

La metáfora del espejo implica que los problemas de significado se originan cuando el lenguaje no
refleja bien al mundo y entonces la imagen en el espejo resulta borrosa por lo que corresponde pulir y
limpiar ese instrumento, o sea clarificar los conceptos, evitar las vaguedades y ambigüedades
características del lenguaje natural reemplazándolas por la claridad que tiene el vocabulario científico y,
en lo posible, por formulaciones matemáticas que no se prestan a discusión acerca de su precisión (no
es lo mismo decir “frío” o “caliente”, términos equívocos y subjetivos, que establecer la temperatura en
grados centígrados).

El formalismo tiene una posición similar frente a los problemas que origina el vocabulario
jurídico. Supone que los conceptos legales aluden a realidades sociales previas y preexistentes y que los
problemas de interpretación se resuelven precisando este significado mediante un léxico técnico que
elimine las ambigüedades. Ya hemos mencionado en unidades anteriores la posición del jurista
argentino Sebastián Soler, que fue uno de los que más claramente expuso esta postura que, de todos


Hago referencia al formalismo porque esa es la práctica habitual en los ámbitos jurídicos, una manera de ejercer
el derecho que se origina en las posturas positivistas pero va más allá (ya vimos que tanto Kelsen como Hart
reconocían cierta indeterminación en las normas) y pretende que la interpretación jurídica se reduce a encontrar
el verdadero significado del texto legal.
modos, forma parte del sentido común de la mayoría de los operadores jurídicos.

Sin embargo, desde las primeras décadas del siglo XX gran parte de los estudios lingüísticos y de
filosofía del lenguaje pusieron en seria duda de que la relación entre el idioma y las cosas funcionara de
ese modo. Se critica a la metáfora del lenguaje como reflejo de la realidad y a su consecuencia de que
las vaguedades e imprecisiones del idioma ordinario sean defectos de un habla primitiva y menos
científica, pues esta concepción nos da una idea muy errada de la manera en que usamos el lenguaje las
personas que hablamos y nos comunicamos a través de él.

Muchos de los hechos con los que nos enfrentamos a diario en el mundo son nuevos e
irrepetibles y sin embargo solemos denominarlos adaptando a ellos nuestro lenguaje y a la vez
encasillando estas experiencias novedosas en conceptos que correspondían a usos diferentes pero
parecidos. La realidad normalmente no tiene la claridad que los enfoques tradicionales pretenden y
más de una vez las definiciones, en vez de clarificar, desfiguran. En otros casos parte de la realidad es
naturalmente confusa (cuando la queremos clasificar en el molde de nuestras experiencias previas) y
nuestra definición no es una copia sino una decisión que realizamos sobre la categoría de un fenómeno
nuevo.

Es por eso que la filosofía llamada “del lenguaje ordinario” pone el acento en que el uso de la
lengua es una práctica social viva hecha en común, que interactúa con la realidad. No sólo es la realidad
la que determina el lenguaje, también hay un camino de retorno en donde el lenguaje influye sobre esa
realidad, la encuadra y la categoriza dentro de ciertos modelos mediante un ida y vuelta que sucede
todo el tiempo. Estas observaciones tienen un efecto muy importante en el derecho, porque implican
que el derecho no es siempre un conjunto de normas que reflejan y ordenan una realidad previa, un
sistema que ya “está dado” y que sólo puede modificarse por los mecanismos de la política legislativa.
En gran medida también al derecho lo hacemos en conjunto y todos los días, tanto la gente con sus
nuevas costumbre y moral, como las personas que llamamos operadores jurídicos, miembros de la
profesión legal, de los sistemas de defensa pública, de las fiscalías y de los tribunales. Todos y todas dan
nuevos significados a las normas a través de debates, de decisiones y de la jurisprudencia,
estableciendo los sentidos que en nuevas situaciones tienen los conceptos legales.

Un ejemplo de esto lo tenemos en el giro que ha ido dando el derecho de familia en las últimas
décadas. Cuando se sancionó el primer código civil en 1871, los objetivos políticos de la legislación de
familia consistían tanto en reforzar la religión de Estado como en resguardar la estructura patrimonial
de las clases superiores de la sociedad. La declaración de inconstitucionalidad de la prohibición de
divorcio vincular, resuelta por la Corte Suprema más de cien años después, en 1986 constituyó una
decisión judicial que contrariaba aquellos objetivos políticos originarios. A partir de allí gran parte de los
cambios legislativos fueron posteriores a resoluciones adoptadas por los tribunales que dieron nuevos
significados a los textos legales y orientaron las políticas de familia ya no al aseguramiento vertical del
poder del Estado sino a la legitimación de las formas en que las personas decidían su vida en común. El
cambio en el concepto de igualdad que contiene la institución del matrimonio igualitario, es una
muestra clara de que los términos jurídicos más que aludir a una realidad extra-jurídica preexistente,
tienen como referencia al propio sistema de derecho, en donde estas nociones residen y se modifican.

Es por esto que la teoría crítica opone, como dice Alicia Ruiz, “a un concepto reduccionista del
derecho, que lo presenta como pura norma, la concepción que lo caracteriza como una práctica
discursiva, que es social (como todo discurso), y específica (porque produce sentidos propios y diferentes
de los otros discursos), y que expresa los niveles de acuerdo y de conflicto propios de una formación
histórico-social determinada”.

De modo que “cada vez que el derecho consagra alguna acción u omisión como permitida o como
prohibida, está revelando dónde reside el poder y cómo está distribuido en la sociedad”. El discurso
jurídico está cargado de historicidad y política, pero no reproduce en forma mecánica una estructura
económica de la sociedad sino que aunque muchas veces cumple esa función también revierte sobre
las prácticas sociales modificándolas mediante mandatos o reforzándolas a través de su legitimación
como derechos. El caso de las huelgas es paradigmático: de ser una acción prohibida, incluso en
ocasiones un delito, se fue convirtiendo en un derecho y ampliándose, la mayoría de las veces mediante
sentencias judiciales, a actores diferentes de los destinatarios originales, como los trabajadores del
Estado. También pudo verse cómo en tiempos de ascenso de políticas generales neoliberales, dentro de
la misma jurisprudencia fue produciéndose un reflujo de los derechos laborales y un estrechamiento de
su ámbito.

Esta politización, sostienen las teorías críticas, no es algo que está fuera del derecho y que
algunos actores introducen subrepticiamente y de modo ilegítimo, sino que forma parte de la práctica
jurídica, aunque de una forma que el propio derecho la oculta. Se trata de una concepción ampliada del
derecho que lleva ineludiblemente a reconocer que también el ámbito jurídico se constituye como un
espacio de luchas de intereses, de objetivos colectivos y de expresión de conflictos sociales. Una
afirmación que hoy no queda limitada al ámbito académico puesto que la vemos constatando las


Aunque en Argentina este fue un cambio decidido legislativamente, el deslizamiento semántico del concepto de
igualdad fue elaborado dentro del ámbito de los debates jurídicos. No extraña por eso que en otros países, como
en Estados Unidos, el matrimonio igualitario resultara impuesto por sentencia de la Suprema Corte Federal (caso
Obergefell contra Hodges del año 2015).
noticias periodísticas de todos los días.

En esta clase vamos a enfocarnos en dos de los principales filósofos críticos del derecho, quienes
en distintos contextos históricos participaron de los inicios de este movimiento: Carlos María Cárcova
en Argentina y Latinoamérica, y Duncan Kennedy en los Estados Unidos.

Carlos Cárcova.

He invertido el orden en que se presentan estos filósofos en el programa por dos razones. La primera
y más importante es que la teoría y la práctica crítica del derecho en nuestro país y en América Latina se
encuentra sumamente desarrollada y constituida en un extendido movimiento que si bien está
inarticulado, tiene amplias ramificaciones dentro y fuera del ámbito académico, especialmente en la
teoría y asesoramiento profesional de actividades de derechos humanos, de luchas feministas, de
organizaciones barriales, sociales y sindicales, así como en la defensa ambiental y de pueblos
originarios. Actualmente se trata de uno de los movimientos jurídicos de mayor desarrollo en América
Latina, tanto en la esfera de la actividad profesional como en el área teórica. Carlos María Cárcova es de
los iniciadores de la teoría crítica y desde hace varias décadas uno de los principales filósofos del
derecho. Ubicarlo en el programa luego de un representante de los países centrales sugeriría la falsa
imagen de que esta corriente, tanto en Argentina como en América Latina, sería una continuación más
de tantas reproducciones ideológicas que nuestro continente ha importado desde hace siglos. Se
trataría de una imagen enteramente falsa por cuanto la originalidad de los aportes de Cárcova y de
otros críticos del derecho latinoamericanos excede en mucho las de otras latitudes, tanto en su nivel
como en los efectos que ha producido en el mundo jurídico y político. Piénsese solamente en el impacto
interno de la práctica del derecho internacional de los derechos humanos o en la novedosa propuesta
constitucional de Estados plurinacionales, para advertir la importancia de las nuevas tendencias teóricas
en los cambios producidos en el continente.

El segundo motivo por el cual he colocado al estudio del pensamiento de Carlos Cárcova en un
orden diferente al que aparece en el programa, es de otro tipo de importancia. Se trata de que el
trabajo de este autor que hemos elegido para tener una aproximación a su filosofía son sus “Notas
acerca de la Teoría Crítica del Derecho” en donde brinda un resumido panorama del origen y la
actualidad de esta corriente. Su contenido resulta, por ello, una continuación de la exposición general
del tema y por eso corresponde situarlo con antelación a un trabajo específico como el de Kennedy.

El artículo que estudiaremos, cuya lectura es imprescindible, expone desde el punto de vista de


Incluidas en el libro Desde otra mirada, págs. 19 a 37.
uno de sus protagonistas iniciales, el surgimiento de la crítica del derecho y la amplitud de las temáticas
abordadas. No será este el lugar en donde se repita o resuma dicho trabajo. Lo que más bien pretendo
es exhibir a través de él algunos de los aspectos relevantes del pensamiento de Carlos Cárcova y las
razones por las que se sitúa entre los principales filósofos latinoamericanos del derecho.

Comienza su trabajo con un cuestionamiento a las posturas tradicionales que “sólo consideran
la dimensión normativa del fenómeno jurídico, dejando ‘afuera’, esto es, declarando impertinentes, sus
dimensiones éticas, políticas, telelológicas, etc., lo que facilita la aureola de sistematicidad de la que es
portadora”. Al cuestionar la reducción del derecho a su dimensión normativa (una crítica que ya había
iniciado el argentino Carlos Cossio), Cárcova requiere que la comprensión del derecho debe tener
presente el conjunto de la interacción humana y por ello, desde el plano teórico, “debe recorrer el
camino de la multi y transdisciplinariedad”.

Focalizado en sus múltiples dimensiones, la sola formulación de la pregunta ¿qué es el derecho?

parecería no comprender de que se trata el fenómeno jurídico, pues pretendería ser contestada
mediante la indicación de alguna esencia o pureza que dejaría de lado precisamente su entrelazamiento
con la historia, la sociedad, los intereses y propuestas políticas, y los debate éticos, entre otras formas
de su complejidad. “El derecho de la modernidad tardía es, al mismo tiempo: una tecnología elaborada
por siglos, un discurso justificatorio portador de criterios axiológicos, un modo de transformar poder
político en práctica societal, un mecanismo a través del cual se limita el ejercicio arbitrario de la
autoridad y se consagran garantías recíprocas incluidas en el pacto de convivencia, una ideología
práctica, un saber estilizado, etc.”

De allí que su comprensión requiera la de su impureza y de las distintas disciplinas con las cuales
se interpenetra. Este abordaje teórico general no está interesado sólo en explicar sino también en
transformar el derecho, en democratizarlo. Por ello tiene como una de sus principales finalidades la de
analizar la relación entre el derecho y el poder. “¿Qué son esas técnicas jurídicas, esas normas, esas
instituciones, esos procedimientos, sino el mecanismo a través del cual, cierta cuota de poder social se
materializa y se legitima? ¿Qué son los juristas, sino quienes tienen a su cargo la implementación de tal
mecanismo?”. Develar esta relación implica descubrir los procesos, a veces sutiles, mediante los cuales
el derecho sedimenta relaciones de poder, no con la pretensión positivista de purificarlo sino para
ampliar el discurso jurídico y reconocer que las propuestas de distribución del poder social
legítimamente forman parte del mismo. En realidad siempre han estado allí sólo que el discurso
tradicional “oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos con la
finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonía social. Este ocultamiento es a la vez productor
de consenso, pues el derecho ordena pero convence, impone pero persuade, amenaza y disciplina”.

Pero el poder “no es un instrumento o una cosa que unos posean y de la cual los otros carezcan.
Es una relación, una situación estratégica en el seno de una sociedad determinada, como dice Foucault.
Donde hay poder hay resistencia, y la resistencia es interior a la relación de poder”. La preocupación de
Cárcova es correr ese velo, mostrar a las normas y a las prácticas jurídicas como efectivamente
funcionan en los mecanismos de poder y resistencia sociales, no para descalificarlas sino para evitar las
tergiversaciones que producen el formalismo y las abstracciones en el uso del derecho como
herramienta de dominación. Correr el velo puede dejar las cosas como están, las mismas normas, la
misma doctrina, la misma jurisprudencia, pero todo cambia cuando se comprende su función y sus
sentidos. “Las declaraciones de derechos y garantías consagradas por las legislaciones modernas, las
más de las veces con alcance puramente formales, pudieron ser miradas por esto mismo con cierto
escepticismo. Miradas sólo como recurso legitimante y tranquilizador que prometía lo que precisamente
no otorgaba en el capítulo que sigue veremos la crítica de Kennedy en ese sentido. Sin embargo, en
momentos de graves crisis, en que los niveles de conflicto se acentúan, ese discurso meramente
ideológico se transforma en una formidable herramienta de lucha, de denuncia y de resistencia a la
opresión”. Como ocurrió en nuestra región con motivo del terrorismo de estado, la democracia y los
derechos humanos aparecen como nuevas categorías de la acción política y de prácticas jurídicas
alternativas que revalorizan la participación ciudadana y las garantías de la legalidad, sin por ello caer
en el formalismo normativo ni eludir los debates sobre la justicia.

Uno de estos mecanismos de ocultamiento al que Cárcova ha prestado particular atención lo

constituye lo que llama “la opacidad del derecho”, consistente en que el derecho resulta un saber social
depositado en una categoría especial de personas, aquellas que participan de la profesión jurídica y son
quienes detentan un conocimiento técnico que la mayoría de la población ignora. Los mecanismos de
producción de estos saberes especializados son al mismo tiempo los del mantenimiento de su
ignorancia en el mundo no jurídico, pese al mito de que “la ley se presume conocida por todos”. Si bien
algo de eso ocurre en toda especialización Cárcova destaca “que una parte de la opacidad del derecho
no es fatalidad. Es manipulación, ocultamiento, monopolización deliberada del saber, estrategia de
reproducción del poder”, un estado de cosas que “es susceptible de ser democráticamente modificado”.

La Teoría Crítica, concluye, no es un sistema de afirmaciones deducidas de ciertos axiomas

iniciales, como la geometría, sino más bien un conjunto de problemáticas abiertas y enlazadas de modo
consistente. “Ninguno de sus seguidores está demasiado convencido de que sea posible y ni siquiera


La opacidad del derecho, Ed. Trotta, Madrid, 1998, pág. 183.
deseable que ella alcance una constitución definitiva” pues su cristalización teórica resultaría
contradictoria con su talante crítico y abierto.

Se trata de una postura frente al derecho, frente a la teoría jurídica y la práctica profesional, que
elude la posición de “espectador” para asumir un rol activo en la transformación. Precisamente por esto
es que genera nuevos puntos de vista teóricos y propone miradas para las cuales las teorías
tradicionales las más de las veces resultan ciegas.

Duncan Kennedy.

Kennedy es uno de los fundadores y más reconocidos miembros del movimiento de los Estudios
Legales Críticos (Critical Legal Studies, CLS) originado en Estados Unidos en 1976. Como ya hemos
estudiado en otras propuestas filosóficas de la misma época, aquí también se muesta y de un modo
predominante el impacto de los conflictos que sacudían a ese país en aquel momento: el movimiento
de los derechos civiles, las luchas feministas y la oposición a la guerra de Vietnam. Los estudios críticos
recogen los cuestionamientos generales formulados en ese escenario así como los provenientes de la
teoría marxista, pero al igual que todas las teorías críticas otorgan al derecho un rol de mayor
importancia al de simple producto de una estructura económica. Además, incorporando antiguas
posiciones del realismo norteamericano y aportes de la filosofía europea posmoderna, realizan una
síntesis teórica que golpeó en las certezas de un estamento legal muy establecido en esa sociedad.

Las críticas apuntaban al saber construido sobre los materiales jurídicos (la Constitución, las leyes,
los precedentes judiciales), al que se le daba carácter de “ciencia”, técnicamente neutral, apolítica y
objetiva. En sus distintas versiones los CLS cuestionaron frontalmente estas tres características: el
derecho no era neutro, puesto que ejercía una función legitimadora de determinados poderes así como
la descalificación de otros, por ello mismo no era apolítico, ya que se trataba de un instrumento
especialmente diseñado y concebido para reproducir la estructura de poder dominante. Y tampoco era
objetivo, en tanto (del mismo modo que los realistas ya lo habían expuesto décadas antes) conllevaba
una indeterminación esencial que permitía que las sentencias pudieran depender más de las personas y
circunstancias involucradas en un caso que de los estándares jurídicos relevantes.

De allí que gran parte de los trabajos de este movimiento no estuvieran enfocados en el terreno
filosófico propiamente dicho sino más bien en el abordaje de cuestiones concretas del ámbito jurídico
(derecho penal, comercial, constitucional, de daños, etc.) mediante una metodología en donde se
exhibían las características políticas e ideológicas de las doctrinas jurídicas predominantes, así como de
las decisiones judiciales que las seguían.
 Al igual que todas las teorías críticas, los CLS adoptan una visión más amplia del derecho, que
incluye las prácticas sociales, judiciales y extrajudiciales, los comportamientos concretos y los sistemas
de reproducción de ideología jurídica. Por eso más que interrogarse ¿qué es el derecho? las preguntas
básicas de la crítica apuntan a contestar ¿cómo se comportan los actores jurídicos?, con lo que la
imagen del derecho deja de ser una esfera platónica de normas y enraiza en los comportamientos y
prácticas de quienes participan en todos los procesos mediante los cuales el derecho se muestra y a la
vez se construye.

Duncan Kennedy especialmente se ha destacado por exhibir los aspectos ideológicos de la

educación jurídica y las maneras en que ésta inculca determinadas formas de pensar y de naturalizar las
jerarquías sociales establecidas. Precisamente por ello vamos a tomar de él el artículo “La educación
legal como preparación para la jerarquía”, escrito en 1990, ya que como veremos se trata de una
actividad central para la generación de ese cuerpo de conocimientos que llamamos derecho, pese a lo
cual es poca la atención que habitualmente se le brinda en los análisis teóricos.

Ya hemos visto el rol relevante que tuvieron las universidades europeas desde hace
aproximadamente 900 años en la creación y establecimiento de un sistema jurídico que se impuso
sobre una realidad social diferente. Un sistema que en grandes rasgos rige hasta hoy. También, y desde
la perspectiva de la ciencia natural, hemos seguido a Thomas Kuhn y estudiamos el decisivo rol que
tiene el proceso de enseñanza como ámbito de formación de las comunidades científicas dentro de un
paradigma. Lo que vamos a aprender con Kennedy es, en esa misma línea de observaciones, cómo gran
parte de las actitudes y los moldes teóricos del pensar jurídico se produce y toma cuerpo en la
enseñanza universitaria, entendida ésta no sólo como una transmisión de contenidos sino que incluye la
organización de las carreras y de las aulas, las formas de examen y las especiales relaciones entre el
alumnado con el cuerpo docente y con las empresas legales a las que se vinculará laboralmente en el
futuro.

Debo señalar, sin embargo, que si bien una parte importante de las observaciones sólo atienden
a las caracerísticas de la enseñanza superior en el ámbito anglosajón, no resulta difícil en muchos casos
transponer esos comentarios a nuestra realidad local y apreciar la importancia que tiene el contexto de
educación en la creación del derecho como sistema de conocimientos especializados y de prácticas
profesionales.

El trabajo se inicia con uno de esos comentarios que bien puede aplicarse también a nuestra
realidad latinoamericana: “Aunque parezca que tienen pocas pretensiones intelectuales y que carecen

Se encuentra en el libro Desde otra mirada, págs. 549 a 577.
de ambición teórica o de visión práctica acerca de cómo podría ser la vida social, las facultades de
derecho son lugares intensamente políticos”. La razón de esta afirmación se encuentra en algo que
debería ser obvio por poco que se lo piense: concebido el derecho como el modo en que se ordena la
vida social por parte del Estado, su carácter político resulta central, pues sólo puede comprenderse
cabalmente conociendo los rasgos esenciales del orden al que aspira. Sin embargo es precisamente esta
matriz política la que se oculta tanto en la enseñanza como en teoría y práctica jurídicas. El derecho se
enseña y luego se presenta como una técnica refinada, aséptica, objetiva y neutral políticamente,
mientras las formas y contenidos prestados en los años de instrucción y entrenamiento universitarios,
dice Kennedy, se hallan “organizados de acuerdo a los patrones actuales de jerarquía y dominación”.

No cabe aquí reproducir o resumir el artículo que estamos tratando puesto que su lectura es
parte necesaria del conocimiento de la materia. Sólo vamos a señalar algunos aspectos centrales que
facilitan la organización teórica del cúmulo de información que aparece en el material. Kennedy señala
en primer lugar que uno de los primeros mecanismos de instrucción del “pensamiento jurídico” consiste
en una serie de técnicas argumentales tendientes a despojar al alumno o alumna de sus concepciones
“ingenuas” y “pasionales” de justicia, aquellas que trae desde su formación familiar y social,
reemplazándolas por una lógica o razonamiento jurídico que resulta muchas veces incomprensible para
la gente común (las personas legas). Esto sucede en la enseñanza particular de cada una de las materias
específicamente jurídicas (que aquí llamamos las codificadas) a fin de elaborar, sobre ejemplos
especialmente preparados para ello, una forma abstracta de razonar, despojada de la historia local y las
características irrepetibles de las personas involucradas, que permite una “solución” general, adecuada
a las normas, y aplicable en cualquier tiempo y lugar. Esta pedagogía del desapego respecto a la
experiencia que el o la estudiante traen de su vida anterior no resulta muy diferente del modo en que
se impuso el derecho romano en las universidades europeas, como ya hemos visto en la unidad 2,
adoptándose una lógica decisional por completo diferente de la que tenía lugar en el mundo social
circundante.

La segunda observación básica que orienta todos los comentarios realizados por Kennedy,
consiste en que “La parte central de la ideología es la distinción entre derecho y política”. Concordante
con lo señalado en el párrafo anterior, lo que aquí se destaca es que el derecho se enseña como si fuera
un conjunto de normas y de capacidad para interpretarlas, independiente de las orientaciones u
objetivos políticos de quienes las establecieron, puesto que subyace a todas ellas una estructura formal
de lógica jurídica de la cual aquellas finalidades no pueden evadirse. Esta ideología (para usar los
términos de Kennedy) reduce el significado del término política a las disputas entre partidos por el
control del gobierno o la administración. De allí que se pretenda “convencer a los estudiantes de que el
razonamiento jurídico es algo distinto, como método para llegar a resultados correctos, del discurso
político y ético” (el resaltado en el original).

Aquí me voy a desviar de la descripción del trabajo de Kennedy para agregar algunas reflexiones
que creo que facilitarán su comprensión. Cuando se critica a Kennedy porque sostiene en muchos de
sus escritos que “el derecho es política”, una afirmación que gran parte de quienes trabajan en la
profesión jurídica consideran claramente errada basándose en su propia experiencia, hay detrás una
confusión ideológicamente nada inocente entre dos sentidos diversos del término política, dos
conceptos formados cada uno en especiales circunstancias históricas.

Para Aristóteles la política se refería a la organización total de la polis. Su obra clásica Política
incursiona en una diversidad de temas referidos a la vida familiar, sus relaciones de autoridad y su
organización económica, las virtudes del ciudadano, la clasificación de las constituciones y formas de
gobierno, las causas de las revoluciones, la conformación de las clases sociales y las mejores maneras de
mantener una vida social estable. En este último punto incluía cuestiones como el tamaño de la
población, las reglamentación de las reuniones sociales, la utilización de los recursos naturales, la
planificación urbana, la regulación del matrimonio y de la procreación, culminando con la educación de
la niñez y juventud e incluyendo observaciones como la importancia de la la música en la formación
integral. Señalo la amplitud de temas que requieren la atención de Aristóteles en un tratado sobre
política, puesto que nos permite tener una idea del sentido amplio dado a este término, un significado
que permite debatir todas estas materias a la luz de su importancia en la vida en común. Esta
concepción extensa de lo que constituye la política, que hoy también podemos encontrar en la consigna
feminista “lo personal es político”, es muy similar a la forma en que Kennedy y en general toda la teoría
crítica utilizan el concepto.

Sin embargo estamos acostumbrados a un uso muy restringido del término política, un uso que lo
limita exclusivamente a la acción de gobierno y de los partidos políticos. De allí que muchas veces
escuchemos cuestionamientos como “esta es una huelga política”, que en la concepción amplia,
aristotélica, resultaría una obviedad. Es en este sentido restringido que se enseña la distinción tajante
entre el derecho y la política. Y a la vez, es utilizando la significación amplia que se critica a esta
distinción.

Pero aunque así lo parezca, la cuestión no reside en una especie de malentendido originado en
que las diferentes posiciones utilizan una misma palabra con significados diferentes. Detrás de esta
ambigüedad existen concepciones políticas diversas del gobierno, del Estado y del papel de la
ciudadanía. A partir de la consolidación del Estado moderno como forma de organización social, se
estableció la distinción (muy elaborada por John Locke en sus Tratados sobre el gobierno civil de 1689)
entre lo público y lo privado. Lo primero era el ámbito del contrato social, de la autoridad civil, del
Estado. Lo segundo, la esfera de las relaciones familiares, individuales, de los negocios particulares, de
la sociedad civil. Esto ya lo hemos estudiado. Lo que cabe resaltar aquí es que en este esquema la
política está limitada a lo público y que, a diferencia de la concepción amplia, es un ámbito en el que se
participa voluntariamente puesto que el ser humano es por naturaleza individualista, no social. En este
modelo, que es el que subyace a la ideología predominante, la política es el ámbito especial de los
partidos, pero es ajena a la educación, al derecho, a la familia, a los negocios, etc., todo lo que se relega
a la vida privada en la cual la política no debe entrometerse.

Lo que resulta de esta aparente ambigüedad no es un malentendido semántico sino

concepciones diferentes de ciudadanía y democracia. En cualquiera de sus dos sentidos el significado
común de política alude al ámbito de participación ciudadana en los asuntos comunes. La utilización de
un significado restringido del término limita o reduce esta participación a un área estrecha de la vida
social, los partidos, el gobierno, los poderes legislativos y el sistema electoral. Se pretende que sólo allí
hay política y que fuera de ello sólo hay decisiones técnicas y vida privada, áreas que no deberían ser
sometidas al debate ciudadano. Una concepción amplia de lo que es político que como vimos no es un
invento actual de la izquierda sino que ya era utilizada en la antigua Grecia pone en entredicho esta
distinción y permite encontrar y debatir los aspectos de nuestra organización social en una multitud de
ámbitos, incluido el derecho.

Cuando estudiamos, con Norberto Bobbio, que Marx invirtió la relación aceptada en la
modernidad entre el Estado y la sociedad civil, afirmando que las relaciones de poder fundamentales
residen en la vida social, reintrodujo en un nuevo escenario histórico aquella concepción total de la
política que animaba a los filósofos antiguos. Y esto se debió a que también, rompiendo con la filosofía
contractualista, volvió a una concepción social del ser humano, en gran medida análoga a la de
Aristóteles. Para Marx (como también para su antecesor Hegel) “la dimensión colectiva no es solamente
independiente, sino que es institutiva respecto a la dimensión individual: es sobre el fundamento de la
dimensión colectiva que adquieren realización y verdad los aspectos y las determinaciones conceptuales
que conciernen a la vida exterior e interior del individuo”. La teoría crítica introduce en la filosofía
jurídica esta ruptura con la concepción individualista del contrato social y junto con ella se apoya en una
concepción amplia de lo político dentro de la cual se encuentra, obviamente, el derecho.

Me pareció necesario hacer este tipo de aclaraciones puesto que no sólo es importante disolver


Bobbio, Norberto & Bovero, Michelángelo; Sociedad y Estado en la filosofía moderna, Fondo de Cultura
Económica, México DF, 1986, pág. 168.
los malentendidos (que los hay) sino que por sobre todo debe tenerse en cuenta que los diferentes
significados en que se utiliza el término política se derivan de distintas maneras de pensar la
participación ciudadana en la construcción cotidiana de la propia organización social, con amplitud o
con limitaciones.

De lo que sigue del artículo de Kennedy sólo aclararé algunas de sus expresiones, que parecerían
paradojales cuando que se vierten en un contexto diferente del nuesto. En primer término conviene
clarificar en qué consiste su cuestionamiento a la “retórica de los derechos”, pues contrariamente a
gran parte de lo que hemos visto hasta ahora parecería haber allí una desvalorización de los derechos
humanos que sorprende en una postura que se considera de izquierda.

La crítica no es nueva. En gran medida reproduce las opiniones de Marx respecto de la

declaración de derechos de la Revolución Francesa y se afirma, por un lado, en la hipocresía consistente
en que los sujetos de esos derechos se limitan a un grupo humano restringido (varones, propietarios y
adultos). Por otra parte se cuestiona que omita las injusticias estructurales como si éstas pudieran tener
solución con la vigencia de las garantías individuales.

En una sociedad como la de Estado Unidos, en donde la ideología predominante identifica a la

democracia con la vigencia de los derechos individuales, Kennedy afirma que se trata de una postura
engañosa. “Hablar de derechos es precisamente no hablar de la justicia entre clase sociales, razas o
sexos. El discurso de los derechos, además, simplemente presupone –o da por descontado- que el mundo
está, y debería estar, dividido entre un sector estatal que pone en vigencia los derechos y el mundo
privado de la ‘sociedad civil’, en la que los individuos atomizados persiguen sus propios fines. Esta
estructura es, en sí misma, parte del problema más que de la solución. Hace que sea difícil incluso
conceptualizar las propuestas radicales tales como, por ejemplo, el control descentralizado y
democrático de las fábricas, llevado a cabo por los trabajadores” (los resaltados son del original).

La primera aclaración contextual que cabe realizar es que a diferencia de la mayoría de los países
de América Latina (especialmente del nuestro), Estados Unidos es uno de los estados que menos
tratados de derechos humanos ha ratificado, no aceptando en ningún caso el procedimiento de quejas
individuales a órganos o tribunales internacionales por parte de sus ciudadanos. Además cabe resaltar
que la referencia que allá se realiza a los “derechos humanos” se enmarca en una tradición política y
jurídica que los limita sólo a los que hemos ubicado como derechos de primera generación, esto es a
derechos individuales entre los cuales la propiedad ocupa allá un lugar preponderante, a diferencia del
lugar que se le otorga en el sistema internacional. Otros derechos humanos que tienen pleno
reconocimiento jurídico tanto en el ámbito internacional como en nuestro país, los derechos
económicos, sociales y culturales así como los derechos de la mujer, de la niñez, de los pueblos
indígenas y los derechos al ambiente, no son considerados como derechos humanos o no se los coloca
en el mismo nivel que los derechos individuales. Por eso Kennedy puede señalar que la “retórica de los
derechos” no atiende a la justicia entre clases sociales, razas o sexos, ya que oculta las desigualdades
estructurales al disolverlas en un sinnúmero de casos individuales. Pero si se tuviera en mira el conjunto
teórico que ha sido elaborado internacionalmente como derechos humanos (que es mucho más amplio
de lo que en Estados Unidos se considera) podría advertirse que la crítica apunta más que nada a la
concepción estrecha e individualista que se tiene en la tradición jurídica y política de ese país.

Por otra parte, también cabe señalar que la crítica a la “retórica” de los derechos individuales que
parte de su insuficiencia y limitaciones, tiene lugar en un país en donde esos derechos generalmente,
sobre todo a partir de los años ’70, fueron respetados como parte natural de la convivencia social. Todo
lo contrario de lo que ha sucedido en nuestro país y en otros países hermanos de América Latina, en
donde las trágicas experiencias de dictaduras cívico-militares originaron una mayor valoración de los
derechos individuales a la luz de una historia que ha mostrado las desgraciadas consecuencias de su
violación. De todos modos se trata de un artículo escrito en 1990. Es posible que hoy, cuando el
punitivismo penal se ha convertido allá en una idea hegemónica, al extremo de que E.E.U.U. con sólo el
cinco por ciento de la población mundial tiene la cuarta parte de las personas presas de todo el mundo,
aquella crítica requiera ciertas revisiones.

La otra cuestión contextual que cabe advertir se refiere a los diferentes sistemas de enseñanza
universitaria. Muchas de estas disparidades son aclaradas en las notas que realiza el editor, pero me
interesa señalar en un sentido que Kennedy da por obvio el enorme potencial reforzador de las
jerarquías sociales y de reproducción de desigualdades que tiene un sistema universitario sostenido por
elevados aranceles, tanto en el ámbito público como en el privado. Todas las observaciones realizadas
en relación a las formas que producen un disciplinamiento estudiantil, deben ser comprendidas en un
contexto en el que las conductas rebeldes o críticas conllevan el alto costo económico que implican
cualquier retraso o demora, o la pérdida de la carrera.

En lo demás creo que el artículo habla por si solo, da detalles y fundamente con precisión la
postura crítica del autor. Sólo deseo mencionar que al exponer estas aclaraciones no he tenido la
intención de señalar una supuesta superioridad de la situación de nuestro país, aun cuando en estos
dos ejemplos creo que la comparación nos favorece. En muchas otras cuestiones que no han sido
objeto de mención en el artículo, como por ejemplo la valoración de la importancia de la inversión
educativa, nos encontramos más bien en una peor condición. Lo que he pretendido al tomar estos
puntos como materia de aclaración, es brindar algunas orientaciones sobre la lectura del material de
cátedra y también dar una muestra de que cualquier comprensión de un texto requiere una apreciación
del escenario histórico y social en donde se ha escrito y en donde pretende influir.

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