Efecto de Las Obligaciones

Efecto de las obligaciones
Maximiliano Astorga B. – Paulina Navarrete M.
C. EFECTOS ANORMALES DE LAS OBLIGACIONES: LA EJECUCIÓN

FORZADA.
1. Generalidades. El llamado derecho de prenda general.
El efecto normal de las obligaciones, es que al existir una obligación el deudor la

cumpla, y esto es el pago, es decir, la prestación de lo que se debe.
El efecto anormal, desde una perspectiva jurídica, se produce en virtud del
i n c u m p l i m i e n t o , y hay incumplimiento cuando el deudor no cumple con la prestación
debida en términos exactos, íntegros y oportunos.
En el CC, el pago, que equivale al cumplimiento, está tratado a propósito de los
modos de extinguir las obligaciones (la extinción de la obligación aquí es una
consecuencia); y el legislador, bajo el título de efectos de las obligaciones, se refiere a lo
que la doctrina ha denominado como efecto anormal, es decir, al incumplimiento y sus
efectos.
Al hablar de incumplimiento, es evidente que lo primero es tratar de definir el
incumplimiento de una obligación, en el sentido de dar un concepto amplio que incluya
todas las hipótesis posibles. El CC no da una definición formal, pero la doctrina, basándose
en el art. 1556, ha elaborado un concepto que ya es común a toda la literatura jurídica en
esta materia, así ha dicho que hay incumplimiento cuando la obligación no se cumple, o
cuando se cumple imperfecta o tardíamente.
Otra definición es aquella que señala que hay incumplimiento cuando la obligación
no se cumple en términos exactos, íntegros y oportunos.
Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no
haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.
El art. 1556 reglamenta en particular las partidas que comprende la indemnización

de perjuicios, que son el daño emergente y el lucro cesante, y luego señala las hipótesis de
las cuales pueden provenir.
1.1. C l a s e s d e i n c u m p l i m i e n t o .
Del concepto de incumplimiento que señala que hay incumplimiento cuando la

obligación no se cumple, o se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento, es
posible extraer tres hipótesis de incumplimiento:
i. Cuando la obligación no se cumple, no se satisface de manera alguna. El profesor

Fernando FUEYO habla aquí de i n c u m p l i m i e n t o p r o p i o o a b s o l u t o .
ii. Otra posibilidad es que la obligación se cumpla, pero sólo de un modo imperfecto.
En este caso el profesor FUEYO señala que existe una apariencia de cumplimiento,
1
pero que no satisface la exigencia de exactitud, integridad y oportunidad, y lo

denomina i n c u m p l i m i e n t o i m p r o p i o o r e l a t i v o 1 .
iii. Una tercera hipótesis de incumplimiento, es la del c u m p l i m i e n t o t a r d í o . Para

que exista cumplimiento, éste debe ser oportuno, debe verificarse en la época fijada
por las partes o, supletoriamente, por la ley.
Atendiendo a la extensión, es posible distinguir:
i . I n c u m p l i m i e n t o t o t a l . El incumplimiento es total cuando no se ha ejecutado

la obligación en todas sus partes.
i i . I n c u m p l i m i e n t o p a r c i a l . Existe cuando se cumple la obligación

imperfectamente, como ocurriría por ejemplo, si se abona capital pero no intereses.
En este caso hay que tener presente el art. 1591, el cual señala que el acreedor no
está obligado a recibir un pago parcial.
Art. 1591. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el
caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
También existe incumplimiento parcial, cuando hay retardo en el cumplimiento.
En cuanto a la causa, se distingue entre incumplimiento voluntario e involuntario.

Al legislador no le es indiferente la causa que produce el incumplimiento, ya que es en
función de esto que asigna distintas consecuencias jurídicas según el incumplimiento sea o
no imputable al deudor, es decir, toma en cuenta el elemento subjetivo para determinar la
responsabilidad del deudor.
i. I n c u m p l i m i e n t o v o l u n t a r i o . Aquí se distinguen diversos casos:

- Incumplimiento que se produce por culpa o dolo del deudor; este es el
incumplimiento imputable al deudor.
- Con acuerdo del acreedor; esto ocurre cuando opera una remisión, una
transacción, o una novación.
- El deudor no cumple oponiendo la excepción de contrato no cumplido.
- El deudor deja de cumplir por haber operado algún modo de extinguir
liberatorio, por ejemplo, la prescripción.
ii. El i n c u m p l i m i e n t o i n v o l u n t a r i o es aquel que se produce por un hecho ajeno

a la voluntad del deudor, por ejemplo, por un caso fortuito.
Para que efectivamente exista incumplimiento con consecuencias jurídicas

relevantes, éste tiene que ser imputable al deudor o a las personas por las que él responde.2
1
La imperfección en este caso, puede venir dada por razones de integridad, del lugar, etc.
2
Esto se vincula con la idea de responsabilidad civil en el sentido que el daño debe ser imputable.
2
Por último, se distingue entre in c u m p l i m i e n t o d e f i n i t i v o y t e m p o r a l . El

incumplimiento es definitivo, cuando por un hecho o culpa del deudor ya no será posible
obtener el cumplimiento forzado, sino sólo la indemnización de perjuicios. El temporal en
cambio, hace posible que posteriormente se cumpla la obligación.
1. 2. R e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r e n e l i n c u m p l i m i e n t o .
Existen incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor y otros que no lo

hacen; en el primero, el acreedor tendrá derecho a obtener el cumplimiento forzado, si éste
es posible, y además, a que se le indemnicen los perjuicios.
a. E v o l u c i ó n h i s t ó r i c a de la responsabilidad del deudor por

incumplimiento.
La responsabilidad que tiene el deudor por el incumplimiento de sus obligaciones,

ha evolucionado de manera importante a lo largo de la historia.
En el Derecho romano los deudores respondían personalmente, incluso con su vida,
por el incumplimiento. En el Derecho romano clásico, la obligación es una suerte de
vínculo personalísimo, por lo que si el deudor no cumplía, el acreedor tenía poderes de
agresión en contra de su persona, es decir, el deudor que no cumplía quedaba sujeto a la
manus iniectium, que era un derecho del acreedor sobre el cuerpo del deudor. Así por
ejemplo, el acreedor podía aprehender al deudor, convertirlo en esclavo e incluso podía
disponer de su propia vida.
En el mismo Derecho romano, en la medida que el concepto subjetivo de obligación
se iba modificando hacia un concepto más objetivo, esto se fue morigerando. Así, se llega a
la Ley Poetelia Papiria en virtud de la cual, se establece que el vínculo jurídico recae sobre
el patrimonio y no sobre la persona del deudor, pasando la deuda a pagarse con los
servicios del deudor hacia al acreedor.
Luego, en el Derecho justinianeo, se dio paso a una responsabilidad que se hacía
efectiva en la persona por una resolución judicial, y que no era otra cosa que la prisión por
deudas, figura que se mantuvo en los códigos europeos hasta mediados del siglo XIX. La
prisión por deudas consistía en la detención del deudor en virtud de una decisión estatal, a
petición del acreedor, como una forma de compelerlo al cumplimiento.
Paralelamente a la prisión por deudas, surgieron otros mecanismos destinados a
forzar el cumplimiento, como el de las astreintes. Éstas son una creación de la
jurisprudencia francesa y constituyen un verdadero procedimiento de intimidación para
asegurar la ejecución de condenas en naturaleza, y consiste en el establecimiento, por el
juez, de una cantidad que deberá pagar el deudor si éste no cumple la obligación dentro de
un determinado plazo. De modo que el deudor, respecto de quien se han decretado las
astreintes, estará sujeto al riesgo de pagar esta multa, por ende, está presionado a cumplir la
condena en naturaleza. Constituye una verdadera medida de apremio, ya que si no cumple
in natura la sentencia, deberá soportar el pago de la multa, la cual no corresponde a un
cumplimiento por equivalencia, ni tampoco al resarcimiento de los perjuicios; de manera
que deberá, además, cumplir la obligación principal y resarcir los prejuicios causados por el
incumplimiento.
3
Posteriormente, se pasó al sistema actualmente vigente, cual es el de

responsabilidad por deudas de carácter patrimonial. En el derecho moderno se produce un
reemplazo de la prisión por deudas por el mecanismo de la ejecución forzada, sea en
naturaleza o por equivalencia. De este modo se asegura al acreedor el cumplimiento de su
crédito, no con la persona del deudor, sino que con su patrimonio, produciéndose la
despersonalización, ya que en virtud de la ejecución forzada la responsabilidad pasa a ser
esencialmente patrimonial, de ahí que se señale que el que se obliga, obliga a su patrimonio
y no a su persona.
La prisión por deudas en Chile fue abolida el año 1868, dejándola subsistente el
legislador para casos específicos, quedando la responsabilidad en los demás casos limitada
al ámbito patrimonial.
La figura de la prisión por deudas se conserva en el art. 14 de la Ley 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, en la cual se establece que si el
alimentante incumple una o más pensiones, podrá solicitarse su arresto.
Art. 14. Si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres,
de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada
o hubiere dejado de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a
petición de parte o de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el
arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince
días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación. Si el alimentante
infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos
periodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días.
En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días. Para los efectos de los
incisos anteriores, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podrá facultar a la
policía para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente
ante Gendarmería de Chile. La policía deberá intimar previamente la actuación a los moradores,
entregándoles una comunicación escrita o fijándola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es
habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y
adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio.
En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en cualquier lugar en que éste se encuentre. En caso de
que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones
alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la
del pago efectivo. En las situaciones contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de arraigo en
contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos
efectos, las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el
pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposición
se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que se refiere el artículo 10.
Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación
alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto.
Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de
enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce
semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave.

En cuanto a si éste es efectivamente un caso de prisión por deudas, el asunto es
discutible cuando se tiene presente el inc. final del art. 14, que señala que puede
suspenderse el apremio y el arraigo si el alimentante justifica que carece de los medios
necesarios para el pago de la obligación alimenticia. Por lo tanto, la prisión existe en este
caso como una sanción directa al dolo, no al incumplimiento, es decir, se sanciona al
deudor alimentante si éste pudiendo cumplir no lo ha hecho.
4
Otro caso considerado un resabio de la prisión por deudas, se da a propósito de las

obligaciones de hacer. El art.1553 establece una serie de opciones que tiene el acreedor en
caso de incumplimiento, y dentro de esas alternativas señala que el acreedor podrá pedir
que se apremie al deudor para el cumplimiento del hecho convenido, apremio que debe
realizarse según lo dispuesto en el art. 543 del CPC.
Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Art. 543. Cuando se pida apremio contra el deudor podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o
multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.
Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente, a juicio del
tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.
Un tercer caso que se señala por algunos como un caso de prisión por deudas, se
encuentra en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, concretamente en su
art. 22, en el cual se consagra la figura del giro doloso de cheques. Pero en estricto rigor,
aquí no se está sancionando por la deuda, sino por la actividad dolosa del librador del
cheque. Cuando se habla de prisión por deudas, no existe la comisión de un delito, sino que
se sanciona a través de la privación de libertad a quien no cumple; de modo que en el caso
del giro doloso de cheques, no se trata de prisión por deudas, sino que de un hecho
constitutivo de un delito, que es sancionado (pena) con la privación de libertad.
Art. 22. El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en
poder del Banco librado.
El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o
girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el
artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes
y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el
protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo
aplicarse las del N° 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas... 3
La responsabilidad patrimonial, entonces, se traduce en que la obligación es un

vínculo jurídico que grava el patrimonio del deudor, y el acreedor tiene un derecho de
agresión sobre este patrimonio y no sobre la persona del deudor.
1.3. E l d e r e c h o d e p r e n d a g e n e r a l .
a. D e n o m i n a c i ó n y c o m e n t a r i o s .
Si la causa del incumplimiento no es imputable al deudor, hay una imposibilidad de

cumplimiento y, por lo tanto, se extingue la obligación.
3
El librador es quien hace el cheque.
5
Si, en cambio, el incumplimiento le es imputable al deudor, se actualiza el derecho

del acreedor para ejercer un poder de agresión en contra del patrimonio de éste. El poder de
agresión que se ejerce sobre el patrimonio del deudor, es en razón del carácter patrimonial
que tiene la responsabilidad civil, carácter que está reconocido en el art. 2465 que consagra
el mal llamado derecho de prenda o garantía general. Este artículo se ubica en el Libro IV,
título XLI (“De la prelación de créditos”), y señala que toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre el patrimonio del deudor.
La denominación de derecho de prenda general, quiere significar que el patrimonio
del deudor es una garantía general de las obligaciones del mismo, para con los acreedores.
Con esto se quiere señalar que la responsabilidad del deudor es de carácter universal, afecta
todos sus bienes presentes y futuros, y sobre éstos recae el derecho de agresión que posee el
acreedor en su contra.
Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,
designados en el artículo 1618.
La mencionada denominación merece algunos comentarios:
i. Este derecho se denomina de prenda o garantía general, pero hay una impropiedad
al llamarlo derecho de prenda puesto que difiere sustancialmente de éste, ya que el
derecho del art. 2465 es una garantía de carácter general, en cambio la prenda, es
una garantía de carácter específica.
Son conceptos distintos, la prenda es un derecho real que recae sobre una cosa
determinada para el cumplimiento de una obligación principal, pudiendo el acreedor
perseguirlo en manos de quien se encuentre; en cambio, el derecho del acreedor de
obtener la satisfacción de su acreencia dice relación con todos los bienes del
patrimonio del deudor, por lo tanto, tiene un derecho de garantía general.
Se debe tener presente que puede ocurrir que el acreedor prendario tenga además el
derecho de garantía general en contra del constituyente, y esto va a ocurrir cuando
sea el propio deudor el que constituye la garantía (prenda) o cuando el tercero
accede personalmente a la deuda que está garantizando con la prenda.
ii. En segundo lugar, la garantía del art. 2465 recae sobre todos los bienes del deudor,
cualquiera sea su naturaleza, la prenda en cambio, sólo recae sobre bienes muebles.
iii. En tercer lugar, la garantía del art. 2465 existe en la medida que los bienes estén
efectivamente en el patrimonio del deudor, esto por carecer el acreedor de un
derecho de persecución en contra de estos, en cambio la prenda, derivado de su
carácter real, otorga un derecho de persecución que permite al acreedor perseguir
los bienes aun cuando hayan salido del patrimonio del deudor.
En el derecho que otorga el art. 2465, los acreedores por lo general, se encuentran
en un plano de igualdad, en cambio la prenda le da al acreedor una preferencia.
iv. En atención a la administración y la relación respecto de los bienes, el derecho real

de prenda supone una relación de carácter específico entre el acreedor y el
constituyente. En el derecho de agresión que tiene el acreedor, en cambio, no se
6
produce una identificación en relación con un bien específico, ya que éste es de

carácter universal.
En el derecho real de prenda el constituyente conserva plenamente las facultades de
administración y disposición, salvo el caso de las prendas especiales, en donde se
prohíbe la enajenación del bien empeñado. Esto se justifica, porque en nada afecta
al acreedor que el bien pase a manos de un tercero, ya que es titular además del
derecho de persecución.
El derecho de garantía general no significa una pérdida de la administración o
disposición de los bienes que integran el patrimonio del deudor. Sólo con la
singularización de este derecho de garantía general en determinados bienes del
deudor, se va a producir una limitación a la facultad de disposición de tales bienes; y
esto se produce a través del embargo de los mismos. Esta medida de apremio
implica la privación de la facultad de disposición de los bienes embargados, ya que
su enajenación, en virtud del art. 1464, adolece de objeto ilícito. Mientras no se
llegue a esta fase en el procedimiento de ejecución forzada, el deudor ejerce
plenamente las facultades de disposición y administración de todos sus bienes.
v. El art. 2465 señala que el derecho existe para asegurar el cumplimiento de toda
obligación personal, es decir, asegura el cumplimiento de cualquier obligación que
afecte al deudor independiente de su naturaleza, sea esta contractual o
extracontractual (por ejemplo, un delito o cuasidelito).4
b. Manifestaciones del derecho de garantía general .
i. El derecho a la ejecución se traduce en lo señalado en el art. 2469, es decir, en la

facultad que tienen los acreedores para pedir que se vendan los bienes del deudor
hasta la concurrencia de sus créditos.
Art. 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los
costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
créditos, según la clasificación que sigue.
El art. 2465 dice también “sean presentes o futuros”, y esto hace referencia a los
bienes existentes al momento de contraer la obligación, o bien, cuando ésta se hace
efectiva.5. Lo que afecta este derecho es el patrimonio, el cual es una universalidad
jurídica, un continente distinto del contenido.
Según lo señala el art. 2465, se excluyen de este derecho los bienes no embargables
contenidos en el art. 1618.
Art. 1618. La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no
embargables.
No son embargables:
4
Cuando el legislador dice obligación personal, quiso hacer referencia a obligaciones propias.
5
Este derecho es débil, porque no afecta las facultades de disposición que tiene el deudor sobre los bienes
que integran su patrimonio, la facultad de disposición sobre sus bienes recién se ve afectada por el embargo
decretado por el tribunal.
7
1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio público, siempre que ellas no
excedan de noventa centésimos de escudo; si exceden, no serán embargables los dos tercios de esta
suma, ni la mitad del exceso. La misma regla se aplica a los montepíos, a todas las pensiones
remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas;
2. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa
necesaria para el abrigo de todas estas personas.
3. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de veinte centésimos de escudo y a
elección del mismo deudor;
4. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte
hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;
5. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual;
7. Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo
necesario para el consumo de la familia durante un mes;
8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;
10. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya
hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán
embargarse por el valor adicional que después adquirieren.
ii. El art. 2466 establece una limitación al derecho de garantía general, en el sentido de
que éste solamente recae en los bienes que son de propiedad del deudor. Respecto
de los bienes que estén en poder del deudor, pero pertenezcan a otras personas, el
derecho de agresión del acreedor se limita a los derechos reales o personales que
sobre ellos tenga el deudor, respecto a los cuales los acreedores podrán subrogarse.
Art. 2466. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y
existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin
perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario,
o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los
acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo
dispuesto en los artículos 1965 y 1968.
Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del
padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de
habitación.
iii. El art. 2468 es una manifestación de que la responsabilidad es patrimonial, puesto

que la finalidad del legislador en esta norma no es sino cautelar los derechos de los
acreedores, a fin de que esta responsabilidad no sea letra muerta y pueda verse
burlada por la realización de actos mediante de los cuales el deudor haga salir
bienes de su patrimonio con fraude de sus derechos.
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se
observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el
perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha
del acto o contrato.
8
Al acreedor le interesan dos situaciones: que ingresen todos los bienes y derechos
que deberían ingresar al patrimonio del deudor y que no lo han hecho; y que
vuelvan al patrimonio los bienes que han salido en fraude de sus derechos.
Para lo anterior se le concede al acreedor, respectivamente, la acción subrogatoria y
la acción pauliana. Esto es demostrativo de que el deudor conserva las facultades de
administración y disposición sobre sus bienes, pero este ejercicio no puede importar
un fraude a los derechos de sus acreedores.
c. C a r a c t e r í s t i c a s d e l d e r e c h o q u e o t o r g a e l a r t . 2 4 6 5 .
i. Es un derecho de garantía, porque está destinado a asegurar el cumplimiento de
obligaciones. Se trata de la seguridad básica de la que está provisto, en general, todo
crédito (no es, por lo tanto, una caución).
ii. Es una garantía general, porque recae sobre todos los bienes del deudor. El objeto
aquí es el patrimonio entendido como unidad jurídica, y no bienes determinados.
iii. Para algunos es un derecho igualitario, en el sentido que los acreedores del deudor,
en función de este principio, se encuentran, por regla general, en un plano de
igualdad, pero esta igualdad se rompe o puede romperse en función de las causales
de preferencia que son los privilegios y la hipoteca.
Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.
La existencia de estas causales de preferencia, lleva a tener que estudiar las

denominadas normas de prelación de los créditos. Estas normas de prelación
establecen cómo se pagan los créditos cuando entran en concurrencia, esto es,
cuando los distintos acreedores concurren conjuntamente para el cobro de sus
créditos. El supuesto práctico en que esto interesa, es cuando los bienes del deudor
no alcanzan a cubrir la totalidad de las deudas (deudor insolvente).
El procedimiento que tiene por objeto hacer efectiva la obligación, puede ser un
procedimiento individual o colectivo. Es individual, cuando un acreedor demanda al
deudor el cumplimiento de la obligación, mientras que la ejecución universal se
produce, en cambio, a través de la figura de la quiebra.
En la ejecución individual existe un acreedor que demanda a un deudor con el
objeto de satisfacer su crédito, lo normal es que quien ejecuta primero está en
mejores condiciones de satisfacer su crédito, pero como existen normas de prelación
de créditos, aquellos que tienen un crédito privilegiado podrían comparecer en un
juicio iniciado por otro acreedor alegando su causal de preferencia, y esto lo harán
interponiendo la correspondiente tercería que puede ser de prelación o de pago.
Como al acreedor privilegiado le corresponde alegar su causal de preferencia, puede
que un acreedor no privilegiado obtenga la satisfacción de su crédito y el
privilegiado no, esto porque al juez (de oficio) no le corresponde aplicar las reglas
de prelación del crédito, sino que opera aquí una cuestión de oportunidad. Esto es
distinto a lo que ocurre en la ejecución universal, en que se debe dar noticia a los
9
demás acreedores de que ha sido declarada la quiebra, lo que se hace por medidas de
publicidad.
La clasificación de las causales de preferencia que contempla el CC, tiene
fundamentalmente una explicación histórica, ya que las fuentes que sirvieron de
base en esta materia a Andrés BELLO, formulaban igual distinción, distinción que en
doctrina resulta muy discutible porque no resulta tan claro cuál es el criterio de
clasificación, ya que, por ejemplo, los créditos caucionados con prenda son
considerados por el legislador de segunda categoría, y estos acreedores no difieren
mucho del acreedor hipotecario.
El legislador en el art. 2470 menciona como causal de preferencia a los privilegios,
pero no da una definición de ellos; la doctrina los define comúnmente en los
siguientes términos: es el derecho que el legislador otorga a un crédito en
consideración a la naturaleza de éste y que habilita a su titular para pagarse con
preferencia a los otros acreedores.
En cuanto a la c l a s i f i c a c i ó n d e l o s p r i v i l e g i o s , estos se clasifican, en
primer lugar, según su orden; así, el legislador agrupa a los créditos en cinco
categorías o clases.
Dentro de este orden se encuentra el tercer grupo de créditos, que son los créditos
hipotecarios, la causal de preferencia aquí es la hipoteca. Y la quinta clase, que son
aquellos créditos que carecen de privilegios (art. 2489). Éstos jurídicamente
constituyen la regla general6.
Art. 2489. La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia.
Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin
consideración a su fecha.
También los privilegios, atendiendo a los bienes del deudor que pueden afectar, se
clasifican en generales y especiales. Como su nombre lo indica, los privilegios
generales pueden hacerse efectivos en todos los bienes del deudor, en cambio los
especiales, sólo pueden hacerse efectivos en determinados bienes, y si estos bienes
no alcanzan, se cobrara la medida que sobre a prorrata. Por ejemplo, los del segundo
grupo son los créditos garantizados con prenda y si el crédito era por 10 millones y
el bien sólo cubre cuatro, los otros seis millones se pueden cobrar pero sin ninguna
preferencia, por lo tanto quedarán en quinto lugar7.
Los privilegios tienen las siguientes c a r a c t e r í s t i c a s :

- Constituyen una garantía. El concepto garantía es un concepto genérico, y
corresponde a cualquier seguridad de que esté dotado un crédito; en cambio el
concepto caución es específico, en términos del CC, es cualquier obligación que
se contrae para la seguridad de una obligación propia o ajena.
- Tienen un carácter estrictamente legal. Es el legislador el que otorga los
privilegios, y las partes no tienen la facultad de alterar estas reglas. Este carácter
está reconocido en el art. 2488.
6
Ni el tercer ni el quinto grupo serán estudiados en esta oportunidad.
7
Esto es muy claro en la ejecución universal, en que el síndico debe ordenar los créditos, lo que no puede
hacer el juez de oficio.
10
Art. 2488. La ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en los artículos
precedentes.
- Son inherentes a los créditos. El art. 2470 inc. II dispone que las causales de
preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido,
y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación
u otra manera.
- La garantía que otorgan los privilegios se hace efectiva en los bienes del deudor
en la medida que éstos existan en su patrimonio, no pudiendo en consecuencia
exigirse respecto de aquellos bienes que hayan salido de aquél8.
El e f e c t o g e n e r a l de los privilegios, es permitir que un crédito se pague antes

que aquellos que no tienen privilegios o que tienen uno de grado inferior.
El privilegio de que gozan los c r é d i t o s d e p r i m e r a c l a s e , de conformidad
con el art. 2473, es general, es decir, pueden reclamarse respecto de todos los bienes
del deudor, con una limitación que es aquella contemplada en el art. 2478, que
señala que el crédito no se extiende a las fincas hipotecadas, salvo que no existan
otros bienes del deudor en los cuales hacer efectivos estos créditos de primera clase.
En los créditos de primera clase la preferencia se ejerce según el número en que se
encuentren en el art. 2472; así lo dispone el art. 2473.
Art. 2472. La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se
enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores;
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor.
Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos
de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico
para los efectos mencionados;
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su
intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las
entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de
acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley N.º 3.500, de 1980;
7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos
tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos
mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con
un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas;
9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.
Art. 2473. Los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor; y
no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su
numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata.
8
Esta es una distinción importante entre los privilegios y la hipoteca, ya que la hipoteca otorga una
preferencia que puede hacerse efectiva en manos de quien se encuentre el bien hipotecado.
11
Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra terceros
poseedores.
Art. 2478. Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso
de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo
que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo 2472.
El privilegio de que gozan los c r é d i t o s d e s e g u n d a c l a s e tiene como

característica fundamental, el hecho de que la preferencia que otorgan es especial,
sólo se pueden reclamar respecto de bienes determinados, que son los que se
enumeran en el art. 2474.
Art. 2474. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:
1. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan
en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.
2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en
el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños;
con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o
acarreados de su cuenta.
3. El acreedor prendario sobre la prenda.
Los c r é d i t o s d e c u a r t a c l a s e tienen un privilegio general, pueden hacerse

efectivos sobre todos los bienes del deudor. Se refieren a estos, el art. 2481 en
relación con el art. 2486.
Art. 2481. La cuarta clase de créditos comprende:
1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;
2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades,
iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos;
3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;
4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.
5. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores;
6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del
artículo 511.
Art. 2486. Las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor, pero
no dan derecho contra terceros poseedores, y sólo tienen lugar después de cubiertos los créditos de
las tres primeras clases, de cualquiera fecha que éstos sean.
Los créditos en esta clase no están enumerados por orden. Y en general gozan de
este privilegio, los créditos que se tienen en contra de administradores de bienes
ajenos; este es el común denominador de esta cuarta clase.
En relación a la h i p o t e c a c o m o c a u s a l d e p r e f e r e n c i a , el art. 2477 se
refiere a ella señalando que esta tercera clase de créditos comprende los créditos
hipotecarios.
Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
12
A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el
orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de
su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.
La preferencia que otorga la hipoteca es especial, ya que solamente puede

reclamarse respecto del bien hipotecado, lo que significa que si se subasta el bien
hipotecado y éste no alcanza a cubrir la totalidad del crédito caucionado, en la
diferencia no cubierta el crédito pasa a ocupar la quinta categoría, esto es, no goza
de privilegio alguno (por esto las instituciones financieras exigen garantías que
cubran en exceso al crédito).
El art. 2477 inc. II señala que las hipotecas prefieren entre sí según su fecha (fecha
de inscripción); y respecto de aquellas hipotecas de una misma fecha, de acuerdo
con el art. 2477 inc. III, éstas prefieren según el orden de la inscripción.
2. Derechos del acreedor frente al incumplimiento.

Hay que recordar el elemento v í n c u l o j u r í d i c o d e l a o b l i g a c i ó n , que
coloca al deudor en la necesidad de tener que satisfacer una prestación, y en caso de no
hacerlo, aceptar un poder de agresión del acreedor en contra de su patrimonio.
Este mismo vínculo le otorga al acreedor una serie de derechos, el primero que
naturalmente tiene, es el de solicitar la ejecución forzada de la obligación incumplida
(e j e c u c i ó n i n n a t u r a ). La ejecución, en este caso, recae directamente sobre la
pretensión debida; lo que busca el acreedor es que se cumpla lo que originalmente se había
pactado.
Un segundo derecho que tiene el acreedor, es pedir la ejecución forzada pero e n
e q u i v a l e n t e , lo cual se relaciona con la responsabilidad civil contractual y con la
indemnización de perjuicios. En este caso la ejecución forzada tiene por objeto obtener una
indemnización por parte del deudor, que reemplace lo que al acreedor le habría significado
el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación.
Además en caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor goza de ciertos
d e r e c h o s a u x i l i a r e s , cuyo objetivo es mantener o resguardar la integridad del
patrimonio del deudor para efectos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones
contraídas. El art. 2465 establece un derecho sobre el patrimonio, y para protegerlo existen
derechos auxiliares que la ley otorga al acreedor, lo que se traduce, por ejemplo, en que el
acreedor puede hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que han salido
fraudulentamente de él, esto mediante una acción denominada pauliana; y también el
acreedor puede hacer ingresar al patrimonio del deudor los bienes que éste no ha querido
ingresar con el objeto de burlar la responsabilidad patrimonial, y la acción con la cual se
logra esto se denomina oblicua (aquí está presente la idea de subrogación personal).9
9
Lo señalado respecto de los derechos del acreedor no siempre se da en ese orden, o por lo menos en el orden
aquí tratado, por ejemplo, en la práctica, en los contratos bilaterales el incumplimiento toma caracteres
especiales, esto por la existencia de la condición resolutoria tácita que consagra el art. 1489.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado.
13
2.1. Ejecución forzada in natura.

En este supuesto, el acreedor persigue que el deudor le cumpla la obligación
originariamente debida.
a. Requisitos de procedencia de la ejecución forzada in natura.

i. E l a c r e e d o r d e b e c o n t a r c o n u n t í t u l o e j e c u t i v o (art. 1698). Para que
la ejecución forzada sea posible, es menester que el acreedor establezca la
existencia de la obligación. Normalmente el acreedor deberá establecer la deuda en
un juicio contradictorio, y si obtiene sentencia favorable, gozará de una sentencia
declarativa de su derecho que lo habilitará a reclamar la ejecución forzada del
mismo.
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de
parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.
Para que el acreedor tenga derecho a exigir forzadamente la obligación, es necesario

que ésta esté establecida de manera indubitada.
El título ejecutivo por excelencia es la sentencia judicial, que es el objeto perseguido
mediante un juicio ordinario. Pero la sentencia judicial no es el único título
ejecutivo, pues el CPC consagra otros, los que aparecen en el art. 434.
Art. 434. El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su
cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:
1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria;
2. Copia autorizada de escritura pública.
3. Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por
dos testigos de actuación;
4. Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no
será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un
pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por
falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados
al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por
notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.
Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o
cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del
Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.
5. Confesión judicial;
6. Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen
obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones
confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.
Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta
de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del
deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio; y
7. Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.
14
Por esta razón es que en ocasiones se exige que los contratos consten en escritura
pública aun cuando sean consensuales, porque siendo así, se parte de una obligación
ya declarada, por lo cual, se omite el juicio declarativo en el cual el deudor cuenta
con más mecanismos de defensa; contrariamente a lo que sucede en el juicio
ejecutivo, donde el derecho a defensa de deudor es más limitado.
ii. Q u e l a e j e c u c i ó n s e a p o s i b l e . Esto no es una posibilidad teórica de

cumplimiento, sino que se refiere a la posibilidad concreta de ejecutar la obligación
en una situación determinada. En caso contrario, necesariamente el acreedor debe
optar por la ejecución por equivalencia, así ocurre por ejemplo, en caso de que la
cosa debida se destruya.
iii. Q u e l a o b l i g a c i ó n c u y a e j e c u c i ó n f o r z a d a s e p e r s i g u e , s e a
l í q u i d a , a c t u a l y e x i g i b l e . Que sea líquida, implica que esté perfectamente
determinada en cuanto a su naturaleza y a su monto.
iv. Q u e l a a c c i ó n e j e c u t i v a , e m a n a d a d e l t í t u l o q u e s e i n v o c a , n o
e s t é p r e s c r i t a . La prescripción va a depender del título ejecutivo de que se trate;
la regla general es que prescriba en tres años, pero para el caso de las letras de
cambio y pagarés es de un año.
Los requisitos aquí mencionados, tienen una proyección procesal en el CPC. Así, el
art. 434, ya mencionado, se refiere a la exigencia de título; el art. 437 se refiere a que la
obligación debe ser actualmente exigible; y el art. 438 se refiere a la liquidez de las
obligaciones.
Art. 437. Para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea actualmente exigible.
Art. 438. La ejecución puede recaer

1. Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor;
2. Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un
perito que nombrará el tribunal; y
3. Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma
que establece el número anterior.
Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda
liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo
suministre.
El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el
mandamiento de ejecución.
Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las
reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.
En lo tocante a la prescripción, hay que tener en cuanta el art. 442 del CPC. En
general, la prescripción debe ser alegada, a menos que el tribunal la declare de oficio, y este
es un caso en que el tribunal la declara de oficio.
Art. 442. El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la
obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno
de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434.
15
b. Ejecución forzada in natura a propósito de la naturaleza de las

obligaciones.
Esto implica que el acreedor se satisfaga de la obligación en los términos (con el
objeto) en que se estableció originariamente.
En primer lugar, hay que distinguir entre obligaciones de dar, hacer y no hacer. Esta
distinción no la formula solamente el legislador civil, sino que también la hace el CPC, el
cual contempla reglas diferentes en cuanto al juicio ejecutivo, según si éste se refiere
obligaciones de dar, hacer o no hacer. En todos los casos se parte de la existencia de un
título ejecutivo.
i. E j e c u c i ó n f o r z a d a i n n a t u r a d e l a s o b l i g a c i o n e s d e d a r . Las
obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se encuentra en la necesidad
jurídica de entregar una cosa, sea transfiriendo el dominio, constituyendo otro
derecho real o a título de mera tenencia.
En este punto hay que distinguir, porque la ejecución será distinta si se trata de una
obligación de dar una especie o cuerpo cierto, una cantidad determinada de cierto
género o una cantidad de dinero.
Si la obligación es de dar u n a e s p e c i e o c u e r p o c i e r t o , cuando ésta esté en
poder del deudor, la ejecución podrá recaer directamente en ella. El ejecutante en
este caso, en primer lugar, va a solicitar el embargo de la especie debida que se
encuentra en manos del deudor. Esto es muy importante, pues es el embargo el que
limita las facultades del dueño de un bien, respecto de la disposición que pueda
hacer éste de él válidamente.
Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1. De las cosas que no están en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
En virtud de la medida de embargo, se sustrae la cosa del poder del deudor y se

pone en manos de un tercero depositario. Pero en general, esto no ocurre así, sino
que el que hace las veces de depositario es el propio deudor o dueño, por eso es que
se distingue al embargo del retiro efectivo de la especie.
Si la obligación de dar recae sobre una especie o cuerpo cierto que no se encuentra
en poder del deudor, se aplica lo señalado en el art. 438 Nº 2 del CPC.
Art. 438. La ejecución puede recaer:
2. Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación
por un perito que nombrará el tribunal.
En el caso descrito, la ejecución puede recaer sobre el valor de la cosa debida que
no está en poder del deudor, haciéndose su avaluación previa por parte de un perito
que será nombrado por el tribunal; esta avaluación se desarrolla como una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva. En este caso, y una vez iniciada la ejecución, el
acreedor solicitará el embargo, pero no sobre la especie debida, sino que sobre
bienes suficientes para hacer el valor de la obligación debida.
16
Esta misma avaluación es necesaria cuando la obligación es de dar una c a n t i d a d

d e t e r m i n a d a d e u n g é n e r o d e t e r m i n a d o , que es el caso del deudor de
género, el cual aparece tratado en el art. 438 Nº 3.
Art. 438. La ejecución puede recaer
3. Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la
forma que establece el número anterior.
Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que
pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título
ejecutivo suministre.
El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el
mandamiento de ejecución.
Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin
perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este
Código.
Cuando la obligación de dar recae sobre una c a n t i d a d d e d i n e r o , la ejecución

forzada in natura siempre será posible, y en virtud de ella el ejecutante solicitará
que se embargue dinero, por ejemplo, de depósitos a plazo o de cuentas corrientes, o
en su defecto, bienes para el pago de la obligación, con el producto de su subasta.
Respecto de la obligaciones de dar incumplidas, el acreedor puede demandar la
ejecución forzada. La duda que cabe a este respecto, es si el acreedor puede no
recurrir a la ejecución forzada in natura y directamente proceder a la ejecución
forzada por equivalencia.
ii. E j e c u c i ó n f o r z a d a i n n a t u r a d e l a s o b l i g a c i o n e s d e h a c e r .
Respecto a esta materia, hay que tener presentes el art. 1553, y lo dispuesto en los
arts. 530 y siguientes del CPC.
Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor,
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
Art. 530. Hay acción ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando, siendo determinadas y
actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas algún título que traiga aparejada ejecución de
conformidad al artículo 434.
El art. 1553 señala las alternativas que tiene el acreedor, son: el apremio al deudor,
la ejecución del hecho por parte de un tercero con cargo al deudor, y por último, la
Por tanto, en esta disposición se señalan los derechos que tiene el acreedor de una
obligación de hacer incumplida, y el primer derecho con el que cuenta, es el del
encabezado del art. 1553, que consiste en el derecho para reclamar la indemnización
de perjuicios por la mora. Y en segundo lugar, se le reconoce al acreedor el derecho
de reclamar a su arbitrio cualquiera de las medidas que señala la disposición, y estas
alternativas están consagradas en los números 1, 2 y 3 del art. 1553.
Por lo tanto, frente al incumplimiento, el legislador le otorga al acreedor opciones
de manera directa, y la posibilidad efectiva de utilizar estas opciones, va a depender
17
de la naturaleza de la obligación de que se trate. Por ejemplo, si para el

cumplimiento de la obligación es fundamental la persona que debe efectuar este
cumplimiento, no se podrá optar por el Nº 2 de esta disposición.
Las opciones concretas con las que cuenta el acreedor para estos efectos, son:
- Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho
c o n v e n i d o . En este caso, el apremio al que se refiere esta disposición, es
aquel que se describe en el art. 543 del CPC, y para poder solicitar este apremio,
deberá previamente requerir el cumplimiento al deudor por las reglas del juicio
ejecutivo.
Art. 543. Cuando se pida apremio contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por
quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la
obligación.
Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente, a
juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.
- Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un

t e r c e r o a e x p e n s a s d e l d e u d o r . Este artículo debe entenderse en
armonía con las normas del CPC.
Art. 536. El acreedor podrá solicitar que se le autorice para llevar a cabo por medio de un
tercero, y a expensas del deudor, el hecho debido, si a juicio de aquél es esto posible, siempre
que no oponiendo excepciones el deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo; y
cuando desobedezca la sentencia que deseche las excepciones opuestas o deje transcurrir el
plazo a que se refiere el número 2° del artículo 533, sin dar principio a los trabajos.
Igual solicitud podrá hacerse cuando, comenzada la obra, se abandone por el deudor sin causa
justificada.
Este artículo parte del supuesto de que lo demandado es una obra, porque si
fuera la suscripción de un documento, es más sencillo, se aplica el art. 532 del
CPC.
Art. 532. Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de

una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio,
si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.
De esta disposición surge que el mandamiento, en este caso, siempre establecerá

primeramente que el deudor cumpla con la obligación incumplida, pudiendo el
acreedor solicitar que se recurra a la alternativa de la ejecución por parte de un
tercero, siempre que no oponiendo excepciones el deudor, se niegue a cumplir el
mandamiento ejecutivo o desobedezca la sentencia dictada en juicio ejecutivo.
Por lo tanto, se puede afirmar que el mandamiento siempre dependerá, en primer
lugar, del deudor, ya que entender que el acreedor goza libre y directamente de
la opción del art. 1553 Nº 1 y 2, significaría negar la posibilidad de que el
deudor pueda cumplir su obligación in natura, no obstante estar llano a
cumplirla; y en estos casos en nada resulta perjudicado el acreedor, ya que éste
goza siempre del derecho a ser indemnizado por los perjuicios moratorios.
Distinta es la situación en relación al derecho de que se le indemnice de los
perjuicios establecidos en el Nº 3, ya que éstos podrían perfectamente
18
demandarse en juicio ordinario, no obstante no intentar el cumplimiento en

naturaleza.
Los arts. 437 y 541 del CPC también se refieren a esta hipótesis, puntualmente al
pago que el deudor debe hacer al tercero ejecutante.
Art. 537. Siempre que haya de procederse de conformidad al artículo anterior, presentará el
demandante, junto con su solicitud, un presupuesto de lo que importe la ejecución de las
obligaciones que reclama.
Puesto en noticia del demandado el presupuesto, tendrá el plazo de tres días para examinarlo, y
si nada observa dentro de dicho plazo, se considerará aceptado.
Si se deducen objeciones, se hará el presupuesto por medio de peritos, procediéndose en la
forma que establecen los artículos 486 y 487 para la estimación de los bienes en el caso de
remate.
Art. 541. Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos decretados, se procederá a
embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, con arreglo a lo establecido
en el Título precedente, pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecución.
En definitiva, si bien existe la opción, a propósito de la ejecución de las

obligaciones de hacer, ésta sólo opera en la medida que el deudor no cumpla con
la obligación in natura, pues es el primer llamado a efectuar este cumplimiento.
Sin embargo, se señala que el legislador fue poco preciso, porque ésta no es la
única forma de obtener el cumplimiento forzado de la obligación; y no siempre
es posible, puesto que existen obligaciones de hacer intuito personae.
En resumen, es menester hacer el siguiente distingo:
a) Si no es posible la ejecución por un tercero, ya que ésta supone una calidad
insustituible del deudor, en esta situación, al acreedor le quedan dos
posibilidades: pedir que se apremie al deudor (Nº 1), o la indemnización
compensatoria por los perjuicios sufridos (Nº 3).
b) Si es posible el cumplimiento forzado por un tercero, se debe subdistinguir:
(i) si no cuenta con un título ejecutivo, en este caso deberá recurrir a un
juicio declarativo, a menos que proceda la preparación de la vía ejecutiva.
(ii) Si obtiene o cuenta con un título ejecutivo, se debe distinguir en cuanto a
la naturaleza de la obligación de hacer, así, si el hecho debido consiste en la
suscripción de un documento o en la constitución de una obligación por
parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del juicio
si el deudor no lo hace dentro de un plazo que se señale al efecto (art. 532
del CPC), por ende en este caso no procede el Nº 2 del art. 1553; si la
obligación de hacer consiste en la ejecución de una obra material, se deben
conciliar las normas del art. 1553 con las normas del CPC relativas al juicio
ejecutivo de obligaciones de hacer de esta naturaleza (arts. 533 y siguientes).
Art. 533. Cuando la obligación consista en la ejecución de una obra material, el
mandamiento ejecutivo contendrá:
1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación; y
2. El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo.
- Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de

l a i n f r a c c i ó n d e l c o n t r a t o . En esta disposición se le reconoce al deudor,
19
la posibilidad de reclamar la ejecución forzada por equivalencia, sin necesidad

de pasar previamente por la ejecución in natura. Es decir, puede pedir la
indemnización compensatoria, que equivale al cumplimiento de la obligación,
que junto con la indemnización moratoria, reemplazan en el patrimonio del
acreedor lo que habría significado el cumplimiento fiel de la obligación.
Esta tercera opción, según ABELIUK, podrá ejercerla el acreedor cuando a éste
no le hubiere sido posible obtener el cumplimiento in natura, sin embargo, esto
no es así, ya que aún podrá solicitar esta indemnización en los casos en que
fuere posible el cumplimiento forzado en naturaleza, ya que el precepto del
1553 le deja libre la opción.
Por otro lado, esta indemnización no podrá demandarse en juicio ejecutivo, ya
que la obligación de indemnizar debe ser conocida en juicio de lato
conocimiento, y declarada por sentencia, ésta se podría ejecutar por la ejecución
incidental o por el juicio ejecutivo, pero lo que se estaría demandando sería el
cumplimiento de una obligación de dar (una suma de dinero).
Si bien la posición anterior resulta de la interpretación del art. 1553, se debería
tener cuidado en ciertos casos de obligaciones de hacer en donde no parece ser
justo el que el acreedor pueda directamente demandar los perjuicios
compensatorios, por ejemplo, cuando el incumplimiento es parcial y el deudor
está llano a cumplir; o también en aquellos casos de obligación de celebrar un
contrato, en que el acreedor se valga de la opción de los perjuicios para evitar la
relación jurídica por tener otra oferta más favorable. No obstante, esta es una
cuestión discutible que se deberá resolver en cada caso según las circunstancias
que rodeen al incumplimiento.
En resumen, a propósito de la ejecución forzada de las obligaciones de hacer, para

efectos de evaluar la opción concreta que tiene el acreedor en cada caso, hay que
estarse a la naturaleza del hecho debido. Naturalmente si éste supone una calidad
insustituible, no se puede aplicar la posibilidad que prevé el art. 1553 Nº 2. En
cuanto a la naturaleza misma del hecho debido, el CPC distingue entre si el hecho
debido consiste en la suscripción de un documento (art. 532) 10 o en la realización o
ejecución de una obra material; ejemplo de una obligación consistente en la
suscripción de un documento, es la que nace para las partes derivada de un contrato
de promesa.
Art. 532. Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una
obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si,
requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.
10
En relación con la posibilidad de que el juez comparezca en lugar del deudor en la suscripción de un
documento, esto era un subterfugio utilizado por los maridos que pretendían evitar las limitaciones que tenían
para enajenar los bienes de su mujer. Así, cuando la mujer no prestaba su autorización, el marido suscribía un
contrato de promesa con un tercero y lo incumplía, por ende, el juez suscribía el contrato en nombre de la
mujer, pasando por alto la opinión de ésta.
Otro mecanismo usado para estos efectos, era enajenar bienes inmuebles de la mujer dentro de los derechos
hereditarios. No se pueden enajenar inmuebles sin autorización, pero sucede que los derechos hereditarios no
son muebles ni inmuebles, y es por eso que se les aplicaba el estatuto de los muebles, por ser la regla general.
De esta forma evadían esta limitación.
Esto cambió con la dictación de la ley 18.882, con la cual se protegen de mejor manera los derechos de la
mujer.
20
En el caso del mandamiento despachado con ocasión del incumplimiento de una

obligación de hacer que consiste en la ejecución de un a obra material, el art. 533
del CPC señala que éste contendrá la orden de requerir al deudor para que cumpla y
el señalamiento de un plazo prudente.
Art. 533. Cuando la obligación consista en la ejecución de una obra material, el mandamiento
ejecutivo contendrá:
1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación; y
2. El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo.
Por lo tanto, desde la perspectiva del CC, el acreedor tiene opciones reconocidas,
pero desde la perspectiva del CPC, el acreedor, como primera medida, debe obligar
al deudor a ejecutar el hecho debido, dándose luego la opción para que el acreedor
solicite la ejecución por parte de un tercero.
iii. Ejecución forzada in natura de la obligación de no hacer.

La obligación de no hacer es aquella en virtud de la cual el deudor se compromete a
no realizar algo que de no existir la obligación podría realizar. Esta obligación se incumple
cuando el deudor realiza la conducta (art. 1555).
Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al
tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a
efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.
La ejecución se traduce en lo dispuesto en el art. 1555 inc. ii, esto es, el derecho del
acreedor para exigir la destrucción de la cosa hecha siempre y cuando esto fuere p o s i b l e
y n e c e s a r i o . Respecto del carácter necesario de la destrucción de la cosa, es al deudor al
que le corresponde alegar que la obligación puede satisfacerse p o r o t r o s m e d i o s (Si
dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo). De manera que el acreedor debe probar que la
destrucción es posible, después lógicamente de que pruebe la existencia de la obligación.
Si n o e s p o s i b l e d e s h a c e r l o h e c h o y el deudor no hubiere presentado una
alternativa, el acreedor podrá demandar derechamente los perjuicios resultantes de la
infracción.
Por lo tanto, hay tres situaciones que pueden presentarse: (1) puede deshacerse lo
hecho y es necesario; (2) no es necesario deshacer lo hecho; (3) no es posible deshacer lo
hecho.
Aquí no hay opción para el acreedor, sino que se sujeta a que no se pueda deshacer
lo hecho. Si bien el artículo 1555 asegura que el acreedor siempre quedará indemne, éste no
podrá libremente optar por la indemnización compensatoria, sino que se condiciona a que el
cumplimiento in natura no sea posible. Por lo tanto, si se tiene presente que el
cumplimiento in natura en las obligaciones de no hacer se traduce en una obligación de
21
hacer (destruir lo hecho), más cuestionable parece la circunstancia de afirmar que el

acreedor en las obligaciones de hacer pueda en todo caso y libremente optar por la
indemnización compensatoria, incluso frente al allanamiento a cumplir del deudor moroso.
Desde la perspectiva procesal hay que tener presente lo dispuesto en el art. 544 CPC
(tramitación incidental cuando el deudor se opone).
Art. 544. (571). Las disposiciones que preceden se aplicarán también a la obligación de no hacer cuando se
convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el título en que se apoye consigne de un modo expreso
todas las circunstancias requeridas por el inciso 2° del artículo 1555 del Código Civil, y no pueda tener
aplicación el inciso 3° del mismo artículo.
En el caso en que tenga aplicación este último inciso, se
procederá en forma de incidente.
4.2. Ejecución universal. La quiebra.
El procedimiento de quiebras es de carácter universal que hace imposible las

ejecuciones individuales del deudor fallido. La ley de quiebras (actual Libro IV del Código
de Comercio) establece normas de derecho sustantivo y procesales, referidas a la
declaración de quiebra y al procedimiento mismo de ésta, en donde concurren todos los
acreedores del deudor civil o comercial para verificar sus acreencias, según sea la calidad
del crédito que tengan.
En este procedimiento se debe nombrar a un funcionario denominado síndico, quien
se encargará de administrar los bienes del deudor fallido y proteger los intereses de los
acreedores. Con la declaratoria de quiebra 11 el fallido se ve privado de la administración de
sus bienes, la cual pasa a manos del síndico. Es el síndico el encargado de cobrar los
créditos del fallido y los pagos sólo serán válidos cuando se hagan al síndico.
4.3. Ejecución forzada por equivalente.
4.3.1. Conceptos básicos.
En este caso el acreedor se dirige en contra del deudor con el objeto de obtener el
pago de una cantidad de dinero que representa lo que a él le habría significado el
cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la prestación debida. Por esto, el objetivo de la
ejecución es el patrimonio.
Teniendo en cuenta el objetivo perseguido se puede definir la indemnización de
perjuicios como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivale o
representa lo que ha este le habría significado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno
de la obligación, o como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que
11
Recordar que la declaratoria de quiebras es una sentencia definitiva reconoce judicialmente un estado de
insolvencia, una situación de hecho de la incapacidad de pago, y como consecuencia de este reconocimiento
se genera un estado jurídico distinto para el deudor, por ello se afirma que la sentencia tiene un carácter
constitutivo. Esta debe cumplir con los requisitos de toda sentencia y con los particulares de la Ley de
quiebras.
22
represente todas las ventajas y beneficios que le habría reportado el cumplimiento íntegro y
oportuno de la obligación.
No existe una disposición que expresamente establezca que la indemnización deba
consistir en el pago de una cantidad de dinero, pero este carácter ha sido recogido de
manera uniforme por la doctrina y por la jurisprudencia, basándose en una serie de normas
del CC. Esto se aplica salvo que exista una disposición que establezca una forma especial de
indemnización, como por ejemplo, en materia de responsabilidad aquiliana a propósito de
ciertas infracciones en que el ordenamiento jurídico reconoce el derecho de la víctima de
reclamar indemnización y reclamaciones no pecuniarias. Un ejemplo de esto se da en razón
de las injurias y calumnias hechas en medios públicos, caso en que la víctima puede pedir
que sean aclaradas.
La doctrina se refiere a este tema con distintos nombres, como indemnización de
perjuicios o responsabilidad civil contractual.
La responsabilidad civil es la obligación que tiene una persona de indemnizar o
reparar los perjuicios ocasionados a otra, y como sabemos ésta se divide en contractual y
extracontractual.
En la contractual, el ordenamiento jurídico no sólo le confiere al acreedor el derecho
de obtener el cumplimiento en naturaleza, sino que también cuando éste no fuese posible,
su cumplimiento por equivalencia. Y ello se produce a través de la indemnización de los
perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación contractual. Es por
equivalencia, porque la indemnización está destinada a que el acreedor obtenga
económicamente todo lo que habría significado el cumplimiento oportuno e íntegro de la
obligación.
Si el deudor deja de cumplir o cumple tardía o imperfectamente; cualquiera de estas
situaciones, representativas de incumplimiento, evidentemente le causan un perjuicio al
acreedor, que consiste en el beneficio o las ventajas que le habría reportado el
cumplimiento de la obligación Ello ocurre igualmente cualquiera que sea la naturaleza de la
obligación incumplida, y la reparación del daño se logra con el mecanismo de la
4.3.2. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios .
En cuanto a la naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios, la

doctrina plantea el tema en el sentido de tratar de responder si la obligación es una
obligación nueva, es decir, distinta a la obligación originaria incumplida, o si se trata de la
misma obligación que ha variado de objeto.
El tema de la naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios es
importante, porque sostener que es la misma obligación incumplida implica que todos los
caracteres de la obligación originaria se mantienen respecto de la obligación
indemnizatoria, por ejemplo, el plazo para indemnizar perjuicios empezaría a correr desde
que la obligación originaria se ha hecho exigible. También significa que se mantienen todos
los accesorios, como por ejemplo, las cauciones.
La modificación objetiva se produce por disposición de la ley y se funda en la
imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente.
23
ABELIUK estima que sería más propio decir que se produce una subrogación real, en la cual
la indemnización de perjuicios reemplaza en todos sus efectos a la obligación incumplida.
Hoy día la opinión mayoritaria sostiene que se trata de la misma obligación que ha
variado de objeto. Esta es la postura adoptada por el CC, lo que se corrobora con el tenor del
art. 1672 y con el del art. 1555 (“se resuelve”).
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste,
pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría
sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se
debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
allane a prestarlo.
Derivado de esta conclusión resulta entonces que la fuente de la responsabilidad

civil contractual es el contrato, y el incumplimiento sería el supuesto que la hizo operante.
Así, se ha resuelto que el contrato no se extingue por el incumplimiento, y la
indemnización reemplaza a la obligación que cambia de objeto; la prestación es sustituida
por la indemnización.
La importancia que tiene el adoptar la posición anterior radica en que todas las
garantías de la obligación incumplida cubren la de indemnizar, y todo aquello que afectaba
al vínculo que le dio origen, por ejemplo: la nulidad, afecta igualmente a la obligación de
indemnizar.
Para un sector minoritario esta obligación es nueva, nace del hecho ilícito del
incumplimiento. En todo es análoga a la que origina cualquier tipo de hecho ilícito civil, la
causa de esta obligación se encuentra en el incumplimiento.
4.3.3. Derechos del acreedor para reclamar la ejecución forzada por

equivalente.
Lo que aquí se plantea es si existe un orden de prelación entre los derechos que tiene
el acreedor.
En cuanto a las obligaciones de hacer, el art. 1553 entrega expresamente al acreedor
el derecho de optar entre la ejecución forzada in natura y la ejecución forzada por
equivalente, sin imponerle un orden de prelación.
1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
24
¿Es esta solución siempre la más adecuada? Esto podría ser discutible, algunos
autores se alzan en contra de la opción que tiene el acreedor, esto en aras del principio de la
buena fe.
En relación con las obligaciones de no hace el legislador también soluciona el tema
al establecer que la indemnización de perjuicios está sujeta a la hipótesis de que el deudor
contravenga la obligación y no pueda deshacer lo hecho, es decir que, la ejecución forzada
por equivalente sólo opera en la medida que la ejecución in natura no sea posible.
allane a prestarlo.
El problema es respecto a las obligaciones de dar, ya que no existe una norma que
resuelva derechamente la cuestión, no hay una norma que fije un orden de prelación. La
postura clásica en esta materia ha sido sostener que el acreedor está obligado en primer
término a perseguir una ejecución in natura, y sólo en el caso de que esto no fuere posible,
perseguir una ejecución forzada por equivalente. Esta postura está tan arraigada en la
doctrina que cuando se lee las obras tradicionales, todas parten de la premisa que el derecho
a reclamar la indemnización de perjuicios es un derecho subsidiario.
Los argumentos para sostener esto son:
i. Un primer argumento es que el legislador en el art. 1553 plantea una opción que no
explicitó en las obligaciones de dar.
Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor,
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
ii. Otra disposición es el art. 1537 a propósito de la cláusula penal, en el cual el

legislador le da al acreedor una opción, y se entiende que si le dio esta opción aquí,
es porque por regla general no existe.
Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora,
puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el
simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal.
iii. Otro argumento se extrae del principio de la fuerza obligatoria de los contratos
explicitado en el art. 1545 y vinculado con el art. 1568 en materia de pago. El art.
1545 consagra este principio que establece que el contrato legalmente celebrado es
25
una ley para las partes, entonces el acreedor tiene derecho a demandar la prestación
de lo que se debe (pago), teniendo por ende la indemnización un carácter
subsidiario, sólo cuando no es posible intentar una ejecución in natura.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Art. 1568. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
Frente a la desprotección del acreedor hay quienes sostienen una posición distinta,
sostienen que frente al incumplimiento de una obligación de dar, el acreedor si está
facultado para demandar a su arbitrio la ejecución forzada in natura o la indemnización.
El problema no es tan grave porque gran parte de los contratos que se celebran son
bilaterales, y en el incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral el legislador si
le reconoce una opción al acreedor en el sentido de que puede demandar la ejecución o la
resolución del contrato, ambas con indemnización (1489). A propósito del art. 1489 se
plantea un nuevo problema respecto del art. 310 del CPC que consagra la excepción de
pago, y por lo tanto, la alternativa que en un principio tenía el acreedor ya no es tal.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios.
Art. 310. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada,
transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en
cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para
sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.
Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que
pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará
sobre ellas en única instancia.
La postura clásica ha sostenido que en virtud de la excepción de pago el deudor

puede enervar una acción resolutoria cualquiera sea el momento en que se pague. Frente a
estos algunos interpretan que sólo cabe admitir esta excepción de pago cuando se notifica
un pago hecho antes de la notificación de la correspondiente demanda resolutoria. Se
sostiene que la primera interpretación desconoce la opción que da el art. 1489, por lo que
una interpretación armónica sería que el pago debe hacerse antes de la notificación, sin
embargo, esta interpretación es muy acomodaticia.
4.3.4. Clases de indemnización.
La indemnización es la cantidad de dinero que el deudor esta obligado a pagar al

acreedor, cantidad de dinero que representa lo que a él le habría significado el
cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la prestación debida
De este concepto genérico es posible distinguir entre la indemnización de perjuicios
compensatoria y la indemnización de perjuicios moratoria.
26
La i n d e m n i z a c i ó n d e p e r j u i c i o s c o m p e n s a t o r i a es aquella cantidad de
dinero que el deudor paga al acreedor y que representa el beneficio que le hubiere reportado
al acreedor el cumplimiento íntegro de la obligación.
La i n d e m n i z a c i ó n m o r a t o r i a , en cambio, es aquella cantidad de dinero que el
deudor paga al acreedor y que representa el beneficio que le hubiere reportado al acreedor
el cumplimiento efectivo de la obligación (prestación por el retardo).
En el artículo 1553 es donde más claramente se efectúa esta distinción, ya que el
incumplimiento de una obligación de hacer da derecho al acreedor siempre a la
indemnización por la mora, y tiene derecho a la opción ya estudiada dentro de la cual se
cuenta la indemnización de los perjuicios, la que sin duda alguna se refiere a la
indemnización compensatoria.
Estos conceptos hay que vincularlos con la noción de incumplimiento que surge del
art. 1556.
cumplimiento.
La indemnización compensatoria satisface el incumplimiento total y absoluto que es

aquel en que la obligación no se cumple de ninguna manera, en este caso la indemnización
abarca el valor íntegro de la obligación; y el incumplimiento imperfecto o parcial, que es
aquel en que la obligación se cumple imperfectamente, y en este caso la indemnización
representa el valor de dichos desperfectos. Por su parte, la indemnización moratoria,
satisface el cumplimiento tardío, es decir, en este caso existe cumplimiento, pero
retrasado12.
Surge la pregunta respecto de si estas dos partidas indemnizatorias son acumulables,
y a este respecto hay que tener presente que si se tiene en cuenta lo anteriormente dicho
aparece claro que si son compatibles porque están destinadas a corregir perjuicios
diferentes. Esto también tiene respaldo en el ya mencionado art. 1553 nº 3 que permite
demandar indemnización moratoria y compensatoria.
¿Son compatibles estas partidas indemnizatorias con la ejecución forzada in natura?

La ejecución forzada in natura es compatible con la indemnización moratoria, esto porque
claramente así lo ha entendido el legislador en el art. 1553, algunos autores señalan que la
indemnización moratoria seria una especie de compensación complementaria.
12
Lo que aquí se ha tratado como los incumplimientos que satisface cada indemnización, es tratado por el
profesor VIDAL como los incumplimientos que dan lugar a una u otra indemnización.
27
En cuanto a si son compatibles la ejecución forzada in natura con la indemnización

compensatoria, en principio no lo son, porque la indemnización compensatoria pretende
reemplazar el cumplimiento o satisfacción íntegra de la prestación debida, por lo tanto,
permitir la ejecución en naturaleza y la indemnización seria aceptar un enriquecimiento
injustificado del acreedor en caso de incumplimiento. Esta es la regla general, pero hay
excepciones en que el legislador si admite la acumulación del cumplimiento con la
indemnización compensatoria, por ejemplo, en materia de cláusula penal (art. 1537) en que
el legislador existiendo una cláusula penal admite la opción de acumular siempre y cuando
se haya estipulado expresamente. Esto lo permite el legislador porque la cláusula penal
también es una caución, una suerte de castigo pactado en caso de incumplimiento.
Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación
principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir
a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su
arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya
estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.
Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse
por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio.
Otro caso se da en materia de transacción (art. 2463), específicamente si se ha

estipulado una cláusula penal, caso en el cual se cumple con lo debido por la transacción, y
además existe la obligación de pagar la pena13
Art. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.
El profesor BARAHONA cree que el incumplimiento podría generar otros perjuicios

al acreedor distintos a los del retardo, por esto plantea la posibilidad de acumular la
ejecución in natura con la indemnización compensatoria.
También hay que recordar aquí la discusión sobre las opciones que tiene el acreedor,
concretamente, si la indemnización compensatoria sólo procede ante la imposibilidad del
cumplimiento forzado.
En relación a las obligaciones de dar si bien no existe norma que se pronuncie al
respecto, la opinión más aceptada es que el acreedor no tiene derecho a escoger a su arbitrio
la indemnización compensatoria, si es posible el cumplimiento forzado en naturaleza. Por
lo tanto, el acreedor siempre deberá agotar los medios de cumplimiento en naturaleza, y
sólo cuando esto se haga imposible, tendrá derecho a indemnización compensatoria. En el
derecho comparado se reconoce al acreedor el derecho alternativo ante el incumplimiento.
En relación a las obligaciones de no hacer, el artículo 1555 establece expresamente
que la indemnización de perjuicios sólo procede cuando no sea posible destruir lo hecho, lo
que corresponde a un cumplimiento en naturaleza.
En cuanto a las obligaciones de hacer, el artículo 1553 establece que el acreedor
tiene la opción entre el cumplimiento en naturaleza o la indemnización compensatoria. Se
debe tener presente que si bien esta solución se desprende de la propia ley, existirán casos
13
Esta materia debe relacionarse con el artículo del profesor BARAHONA.
28
en los cuales no quedará tan claro esta libre opción, puesto que podría ser utilizada en
evidente perjuicio del deudor que se encuentra llano a cumplir.
Por último, en relación a la indemnización moratoria, hay que tener presente el art.
1559 que establece la avaluación legal de los perjuicios moratorios cuando se trate de de
una obligación de pagar una cantidad de dinero. Esta norma se debe entender sin perjuicio
de la regulación que da la ley 18.010 para las obligaciones de crédito de dinero.
Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está
sujeta a las reglas siguientes:
1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
3ª Los intereses atrasados no producen interés.
4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
4.3.5. Requisitos para solicitar la indemnización.
4.3.5.1. I n c u m p l i m i e n t o d e u n a o b l i g a c i ó n c o n t r a c t u a l p r e e x i s t e n t e .
El incumplimiento puede ser total o parcial. El i n c u m p l i m i e n t o e s t o t a l

cuando no se ha ejecutado la obligación en todas sus partes; y es i n c u m p l i m i e n t o
p a r c i a l cuando se cumple la obligación imperfectamente, o cuando hay retardo en el
cumplimiento.
Este incumplimiento puede ser absoluto, imperfecto o tardío. El i n c u m p l i m i e n t o
e s a b s o l u t o cuando la obligación no se satisface de manera alguna.
El i n c u m p l i m i e n t o i m p e r f e c t o , i m p r o p i o o r e l a t i v o existe cuando la
obligación se cumple, pero sólo de un modo imperfecto, en este caso el profesor FUEYO
señala que existe una apariencia de cumplimiento, pero que no satisface la exigencia de
exactitud, integridad y oportunidad, y lo denomina.
El c u m p l i m i e n t o t a r d í o es aquel cumplimiento que no es oportuno, que no se
verifica en la época fijada por las partes, o supletoriamente por la ley.
La doctrina también distingue entre incumplimiento por acción y el
i n c u m p l i m i e n t o p o r o m i s i ó n , este último caso es el de las obligaciones de dar y
hacer, y el i n c u m p l i m i e n t o p o r a c c i ó n es el caso de las obligaciones de no hacer.
El incumplimiento en general puede ser v o l u n t a r i o o i n v o l u n t a r i o , respecto a
este último no es necesario referirse porque este tipo de incumplimiento no da lugar a la
indemnización, ya que es aquel que se produce por un hecho ajeno a la voluntad del deudor,
por ejemplo, caso fortuito.
4.3.5.2. I n c u m p l i m i e n t o i m p u t a b l e .
29
La justificación de esta exigencia deriva del carácter subjetivo que tiene en el CC la

responsabilidad civil contractual, y la responsabilidad civil en general.
En términos simples la imputabilidad consiste en la posibilidad de reprochar una
conducta (activa u omisiva) a título de dolo o culpa.
Para que el incumplimiento le genere responsabilidad al deudor, le debe ser
imputable a título de dolo o culpa.
Tanto en responsabilidad civil contractual, como responsabilidad civil
extracontractual se exige imputabilidad, es decir, dolo o culpa, pero se comportan de
manera distinta. En sede contractual hay una graduación de la culpa, porque el legislador
para determinar el grado de diligencia exigible al deudor, atiende al tipo de contrato, por
ejemplo, al comodatario el legislador le exige más diligencia que al arrendatario lo que es
así porque el comodato se establece únicamente en beneficio del deudor. En sede
extracontractual, en cambio, no hay graduación de la culpa, lo que implica sostener que se
responde por cualquier clase de culpa, sin embargo, esto no es así, la tendencia hoy es
señalar que siempre debe utilizarse el criterio del hombre medio, del buen padre de familia.
Otra diferencia es en cuanto a la existencia de presunción, en el ámbito contractual
el incumplimiento se presume culpable, por lo que es cargo del deudor probar una causa de
exoneración de la culpa. En sede extracontractual en cambio, la víctima debe probar el dolo
o culpa del autor del acto ilícito.
Otro elemento es que el dolo o culpa producen consecuencias distintas en cuanto a
la extensión de reparaciones, en sede contractual el dolo opera como agravante de la
responsabilidad contractual (paga más el que incumple dolosamente que el que incumple
culpablemente). En cambio, en sede aquiliana la extensión de la reparación viene
determinada exclusivamente por el daño, lo que sin embargo no es cien por ciento
verdadero en relación con el daño moral, ya que aquí los jueces si tienen en cuenta si el
ilícito se cometió con dolo o con culpa.
a. El dolo
i. Concepto.
El art. 44 del Código Civil nos da un concepto de dolo.
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta
culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
El dolo se proyecta en distintas áreas del derecho civil, cumpliendo al menos tres
funciones distintas, a saber:
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1) Como v i c i o d e l c o n s e n t i m i e n t o , produciendo la nulidad relativa del acto en que

incide. En este sentido, se define al dolo como el conjunto de maquinaciones
fraudulentas que realiza uno de los contratantes con el objeto de inducir al otro a
consentir en un contrato que de no mediar tales maquinaciones jamás habría celebrado.
2) En sede aquiliana, en materia de responsabilidad extracontractual, constituye un

e l e m e n t o d e l d e l i t o c i v i l y por ende opera como fuente de responsabilidad civil.
El delito civil es precisamente una acción u omisión realizada con el propósito
deliberado de causar el daño.
3) Como a g r a v a n t e d e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l c o n t r a c t u a l . En este
supuesto, el dolo constituye un elemento necesario para que surja la obligación de
pagar indemnización de perjuicios, pero agrava la responsabilidad del deudor, pues
concurriendo el dolo en el deudor, no sólo deberá pagar los perjuicios previstos, sino
que también deberá pagar todos aquellos perjuicios que sean consecuencia del
incumplimiento.
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
En sede contractual, el incumplimiento es doloso cuando el deudor incumple la

obligación, con el propósito deliberado de causar un daño o perjuicio al acreedor.
Según el profesor FUEYO, no sólo puede estimarse que hay dolo cuando un deudor
incumple con su obligación con el propósito de dañar a su acreedor, ya que él considera
que en materia contractual también hay dolo cuando el deudor antepone su situaron a la del
acreedor, sin ningún tipo de miramientos.
ii. ¿De que manera aprecia el juez el dolo?
El juez debe apreciar el dolo en concreto, o sea atendiendo a las circunstancias

concretas y particulares del sujeto cuya conducta se esta juzgando.
Esto a diferencia de lo que ocurre con la culpa, ya que en ese ámbito, la apreciación
se hace en abstracto, considerándola en relación con la situación del buen padre de familia.
iii. La prueba del dolo
A propósito del dolo como vicio del consentimiento, se establece que el dolo no se
presume y debe ser probado por el acreedor que lo invoca (art. 1459). A este principio se le
ha dado una aplicación general y extensiva a todas aquellas situaciones en que el
ordenamiento jurídico toma en consideración al dolo.
31
Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe
probarse.
Lo anterior se demuestra con los siguientes argumentos:
- Quien afirma dolo, invoca la obligación de indemnizar y, por lo tanto, debe probar su
existencia el acreedor (art. 1698).
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez.
- La buena fe se presume y el actuar doloso estaría comprendido dentro de la mala fe, por lo
tanto, debe establecer esta última quien la alega. El dolo debe ser acreditado y establecido
por quien lo invoca con la pretensión de hacer más gravosa la responsabilidad del deudor.
Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.
Esta disposición, pese a su ubicación constituye un principio general para todo el Código
Civil. Además se armoniza este art. con lo que dispone el art. 1459. Por esto es que se
afirma que el acreedor que alega dolo, debe probarlo.
En materia de responsabilidad contractual, según se verá, la ley presume la culpa, o

dicho de otro modo, se presume que el incumplimiento es culpable. Lo anterior no se
establece expresamente, pero se deduce del artículo 1547, ya que se establece que la
diligencia o cuidado debe ser probada por quien ha debido emplearla, por lo tanto, frente a
un incumplimiento se presume la culpa y el deudor deberá probar que obró con la
diligencia que la obligación le imponía, y si lo prueba se estará en presencia de un caso
fortuito o fuerza mayor.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las
partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.
Se presume que el incumplimiento es culpable, dando una ventaja al acreedor, quien

solo deberá probar que el incumplimiento y entonces será el deudor quien deberá probar
que el incumplimiento no le es imputable.
En sede de responsabilidad civil contractual, no hay normas que establezcan una
presunción de dolo en el incumplimiento, pero si existen normas en este sentido en otras
materias reguladas por el Código Civil, como por ejemplo el art. 1301 respecto de los
albaceas (ejecutores de los testamentos), el art. 968 es materia sucesoria y el art. 2261 en
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materia de apuestas, el art. 280 CPC, en materia de medidas prejudiciales, y el art. 22 de la

Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques, se considera constitutivo de delito el
solo hecho de girar un cheque en los términos de dicha norma (estos son solo ejemplos, no
una enumeración taxativa).
Art. 1301. Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a
las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por
obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata,
o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe
por sentencia ejecutoriada;
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona
de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación.
Art. 2261. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el
hecho de que se trata.
Art. 280 (270). Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su
demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá
ampliarse hasta treinta días por motivos fundados.
Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias
decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho
quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su
procedimiento.
Artículo 22.- El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta
corriente en poder del Banco librado.
El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o
girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el
artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes
y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el
protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo
aplicarse las del N° 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas.
El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspenderá durante los días feriados.
En todo caso será responsable de los perjuicios irrogados al tenedor.
No servirá para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una
fecha posterior a la de su expedición.
Los fondos deberán consignarse a la orden del Tribunal que intervino en las diligencias de notificación del
protesto, el cual deberá entregarlos al tenedor sin más trámite.
Para todos los efectos legales, los delitos que se penan en la presente ley se entienden cometidos en el
domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco.
El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituirá causal de
sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado
el o los cheques con ánimo de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dará
lugar a la condena en costas prevista en el artículo 48 del Código Procesal Penal.
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras adoptará medidas de carácter general conducentes
a impedir que quienes fueren sobreseídos en conformidad al inciso 8° o condenados por infracción a este
artículo, puedan abrir cuenta corriente bancaria durante los plazos que, según los casos, determine. El
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respectivo juez de garantía o tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso, comunicará a la Superintendencia
la circunstancia de encontrarse una persona en alguna de las situaciones recién aludidas, dentro de tercero día
de ejecutoriada la resolución correspondiente.
Asimismo, la Superintendencia dictará normas de carácter general destinadas a sancionar con multa a aquellos
Bancos respecto de los cuales pueda presumirse que, por el número de cheques que protesten en cada
semestre, no dan cumplimiento cabal a las instrucciones sobre apertura de cuentas corrientes bancarias.
iv. Condonación del dolo futuro.
El artículo 1547 inciso final y el artículo 1558 inciso final permiten modificar por la
vía de la convención de las partes las reglas de la responsabilidad civil contractual, en orden
a aumentarla o disminuirla, por ejemplo, en un contrato bilateral el deudor se hace
responsable de la culpa levísima, pesando sobre él un mayor grado de diligencia.
Art. 1547 inc. final. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Art. 1558 inc. final. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
El límite de estas convenciones está en que no pueden comprender la condonación

de un dolo futuro, o eximir de responsabilidad por el incumplimiento doloso futuro. Ello
porque dicha estipulación adolecerá de objeto ilícito. Si bien en esta materia se prohíbe la
condonación del dolo futuro, nada obsta a la condonación del dolo presente.
Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Sobre este particular, se debe tener presente que la culpa en materia de

responsabilidad contractual admite grados (artículo 44) y que la culpa grave en materia de
responsabilidad civil equivale al dolo, por mandato del mismo artículo Por lo tanto, si no es
posible la condonación del dolo futuro, tampoco lo es la de la culpa grave futura. La razón
de esta equiparación se encuentra en que el incumplimiento por culpa grave (menor grado
de diligencia), es tan burdo que hace parecer que el deudor lo ha actuado de mala fe.
Art. 44 inc. i y ii. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

v. Los efectos de dolo
En primer lugar, el dolo constituye un elemento necesario para que surja la

responsabilidad civil contractual, por la necesidad de imputabilidad del dolo. Concurriendo
el dolo y los demás requisitos legales entonces da lugar a la indemnización.
En segundo lugar, el dolo opera como agravante de la responsabilidad civil
contractual. Esto aparece de manifiesto en el art. 1558.
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pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.
O sea que el deudor no responde sólo de los perjuicios previstos, sino que en este
caso debe responder de todos los que sean consecuencia inmediata del incumplimiento.
Si ha intentado por parte de cierto sector de la doctrina en materia civil, la idea de la
relación de causalidad, en manera similar a como se entiende en sede penal. El punto es
determinar hasta adonde se puede exigir reparación. Ese es el problema con la causalidad.
En tercer lugar, el dolo da lugar a una acción solidaria para demandar la
indemnización de perjuicios. Este planteamiento lo hace AVELIUK, basándose en el art.
2317 inciso ii, regla que se encuentra en materia de responsabilidad civil extracontractual.
Se señala que el alcance de este precepto es para toda clase de dolo, sea contractual o
extracontractual, ya que de lo contrario sería una mera repetición del inc. i.
Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.
b. La culpa
i. Concepto y graduación.
En general se puede definir a la culpa como la falta de la diligencia o cuidado en la

ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación. Este es un concepto bien
general.
En sede contractual, la culpa corresponde a la falta de diligencia o cuidado exigida
por la ley o por la convención, de una persona en el cumplimiento de sus obligaciones.
En sede contractual, apartándose del CC francés, el legislador hace una aplicación de
la graduación de la culpa que aparece en el art. 44 del Código Civil, la que no emplea en
sede aquiliana.
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
El legislador distingue tres clases de culpa: culpa grave, culpa leve y culpa levísima.
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1 ) C u l p a g r a v e o l a t a . Esta consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel

cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios (art. 44 inc. ii). Esta culpa es la que impone un grado de diligencia
menor al deudor, y se da únicamente en los casos de máxima negligencia, siendo tan
grosera y burda que el legislador la considera dolosa.
2 ) C u l p a l e v e o s i m p l e m e n t e c u l p a . Es el término medio de negligencia, y la

única que la mayoría de las legislaciones contempla, incluso en nuestra legislación
es la regla general según se desprende del inc. iii del art. 44 que señala que la culpa
o descuido sin otra calificación significa culpa o descuido leve. La misma norma en
su inc. iv señala que el que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia es responsable de esta especie de culpa. El mismo inciso da su concepto
señalando que es la falta de aquella diligencia o cuidado que lo hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Si la ley ordena una diligencia o cuidado
ordinario, de esta clase de culpa se responde.
3 ) C u l p a o d e s c u i d o l e v í s i m o . Es la que impone el máximo de responsabilidad,

ya que el deudor para no incurrir en ella necesita emplear la mayor diligencia, el inc.
v del art. 44 la define como la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado.
Se señala que el parámetro que debe usarse para medir la concurrencia de la culpa,
es el criterio del hombre medio, para no hacer una evaluación tan estricta.
Teóricamente, resulta fácil establecer márgenes para graduar la culpa, pero en la
práctica esta determinación resulta mucho mas complicada.
Los conceptos de culpa que aparecen en el art. 44 del Código Civil, se aplican en
sede de responsabilidad civil contractual, en el art. 1547, haciendo una clasificación de los
contratos, que adquiere relevancia precisamente a partir de la graduación de la culpa.
alega.
1 ) C o n t r a t o s e n b e n e f i c i o d e l a c r e e d o r . El deudor es responsable en los

contratos que por su naturaleza son útiles únicamente al acreedor, sólo de la culpa
grave. Es decir, su responsabilidad es mínima, pues incurre en ella si su negligencia
raya en la mala fe. Se justifica este poco cuidado o diligencia, pues el deudor no
obtiene beneficio del contrato. Ejemplo de este tipo de contratos es el contrato de
depósito (art. 2222).
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Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.
A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.
Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:
1. º Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario;
2. º Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos,
sea porque se le conceda remuneración.
2 ) C o n t r a t o s e n b e n e f i c i o d e a m b a s p a r t e s . El deudor es responsable de la
culpa leve, pues el beneficio es recíproco para las partes, así ocurre en la
compraventa, arrendamiento, etc. Esta responsabilidad es la que incurren también
los que administran bienes ajenos. Ejemplo, el padre de familia como administrador
de bienes ajenos (art. 250), y el contrato de mandato (art. 2129).
Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
exceptuados los siguientes:
1.º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los
bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;
2.º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha
impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de
estos bienes el hijo, y
3.º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento
del padre o madre que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículo 251 y
253.
El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria
potestad responderá al hijo de la otra mitad.
Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto
modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre él recaiga.
3 ) C o n t r a t o s e n b e n e f i c i o d e l d e u d o r . El deudor es responsable de la culpa

levísima, es decir, se le impone un grado máximo de diligencia. Se justifica lo
anterior porque en estos contratos se beneficia gratuitamente al deudor, como ocurre
por ejemplo, en el contrato de comodato (art. 2178).
Art. 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y

responde hasta de la culpa levísima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la
cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario,
podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.
Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1. º Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos de
aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin
el uso ilegítimo o la mora;
2. º Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;
3. º Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya;
4. º Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.
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De las reglas señaladas, hay que destacar que estas son solamente supletorias de la
voluntad de las partes (art. 1547 inciso final), y en consecuencia, las partes las pueden
alterarlas a voluntad, esto con la limitación ya indicada de que la condonación del dolo
futuro, no vale (art.1465).
Art. 1547 inciso final: Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
ii. Equiparación de la culpa grave al dolo.
La parte final del inciso ii del artículo 44 establece que la culpa grave equivale al
dolo, esto es así porque hay una negligencia tan grave, que es como si el deudor
intencionalmente hubiera causado el daño.
Como consecuencias de esta equiparación se producen las siguientes consecuencias:
1) Agravamiento de la responsabilidad del deudor, ya que responde además de los

perjuicios imprevistos.
2) Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria.
3) La culpa grave es irrenunciable de antemano, es decir, no puede condonarse para el

futuro.
4) ¿Se presume o no la culpa grave? Si se aplican las reglas de la culpa se llega a la

conclusión que no tendría que probarse, pues se presume. Pero como se dijo, el dolo
debe probarse, por lo tanto, como consecuencia de la equiparación entre este último
y la culpa grave, se alteraría el onus probandi.
La carga de la prueba sería del acreedor que alega la culpa grave, es decir, ésta no se
presumiría. Entonces, el acreedor que pretende agravar la responsabilidad del
deudor y obtener la reparación de los perjuicios imprevistos deberá probar la culpa
grave.
Sin embargo, los autores en su mayoría y la jurisprudencia, estiman que la
equiparación en estudio, no alcanza a la prueba; por lo tanto, el acreedor está
amparado por la presunción de culpa del artículo 1547, ya que éste en nada
distingue al establecer que al deudor le corresponde probar que empleó la debida
diligencia.
El profesor ABELIUK, adoptando una posición intermedia, señala que la solución se
encuentra en la siguiente distinción: 1) Si el acreedor se limita a exigir
indemnización ordinaria invocando la culpa grave, nada tendrá que probar, rige la
presunción de culpa; 2) Pero si al invocar la culpa grave, el acreedor pretende
alguno de los efectos especiales del dolo, es decir una agravación de la
responsabilidad del deudor, deberá probar la culpa grave, según la regla del artículo
1698.
38
iii. La prueba de la culpa (particularmente el onus probandi).
El art. 1547 inciso iii, luego de efectuar una graduación de la culpa, señala:
Art. 1547 inciso iii. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Esta disposición implica que el incumplimiento se presume culpable; y en

consecuencia es el deudor que ha incumplido al que le corresponde la carga de probar que
tal incumplimiento no le es imputable.
Esto se corrobora con lo establecido por el art. 1698 del Código Civil, que es la
norma más general de nuestro Código Civil en materia de onus probandi.
El artículo 1671 establece que siempre que la cosa perece en poder del deudor se
presume que ha sido por o culpa suya. Por lo tanto, se presume el incumplimiento culpable,
o en otras palabras se presume la falta de diligencia. El acreedor no deberá acreditar la
culpa, sino que se limitará a acreditar la existencia de la obligación.
Art. 1671. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa
suya.
El deudor es el que debe probar que fue diligente, esa es la carga de la prueba que
recae en él; o bien debe probar que la obligación se extinguió.
Esto constituye una ventaja para el acreedor o víctima, la cual no existe en sede
aquiliana, en la que la víctima debe probarlo todo pues en ese ámbito no se presume la
culpa.
Una excepción a lo ya dicho se encuentra en el artículo 2158 inciso final que se
refiere a que el mandante no puede dispensarse de sus obligaciones alegando que el negocio
no tuvo éxito, o pudo realizarse a menor costo, salvo que pruebe la culpa del mandatario.
Esta excepción es más bien aparente, puesto que no se trata de un incumplimiento del
mandatario, porque frente a este rige la presunción de culpa.
Art. 2158 inc. final. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le
pruebe culpa.
Por último, la Corte Suprema ha determinado que es una cuestión de hecho el

resolver si ha habido culpa o no, por lo que corresponde exclusivamente a los tribunales de
fondo determinarlo.
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¿ Q u é s u c e d e e n e s t e á m b i t o c o n l a c u l p a g r a v e ? Esto es muy
relevante, puesto que en sede civil, la culpa grave equivale al dolo.
La duda que cabe, como ya se ha planteado, es si es que se puede aplicar la
presunción de culpa, respecto de la culpa grave.
En principio, no habría inconveniente en aplicar la presunción de culpabilidad a la
culpa grave. El problema surge precisamente respecto de la agravación de la
responsabilidad, por su equiparación con el dolo; o sea que el acreedor puede basarse en la
responsabilidad que emana de la presunción de culpa, para el caso, grave y después
reclamar una indemnización de perjuicios agravada, demandando también los perjuicios
imprevistos.
Hay que determinar entonces si es que la culpa grave se somete, al estatuto del dolo
o de la culpa en materia de prueba.
La conclusión mas lógica parece ser que si el acreedor que alega la culpa grave
pretende alegar una indemnización de perjuicios equivalente a la que tendría derecho a
demandar en caso de dolo, obviamente habría que exigirle que probara la culpa grave, sin
embargo, cuando el acreedor sólo sostiene la existencia de culpa grave como factor de
imputación, sin pretender otra indemnización que a la que de da derecho la culpa, no hay
inconveniente para que el acreedor se ampare en la presunción de culpa. Esta postura, como
hubo ya ocasión de señalar, es la que sostiene el profesor AVELIUK.
Finalmente es necesario remarcar que la apreciación del dolo se hace en concreto,
para determinar que el incumplimiento se le puede imputar al sujeto a titulo de dolo. El juez
en este caso debe pesquisar la intención de producir un daño.
En cambio, en cuanto a la culpa, la apreciación que haga de esta el juez, debe ser en
abstracto, o sea comparando la conducta del contratante que incumple con la conducta que
debió realizar si hubiese tenido el debido cuidado. En la medida que el comportamiento se
distancie de la diligencia debida, surge la responsabilidad.
c. Las eximentes de responsabilidad 14.
Las eximentes de responsabilidad son circunstancias que de concurrir, eliminan la

imputabilidad, y como consecuencia de ello, eliminan también la responsabilidad.
En el Código Civil no existe una disposición que enumere taxativamente a las
eximentes de responsabilidad, pero la doctrina ha sistematizado la materia y clásicamente
se aceptan como eximentes de responsabilidad:
i. El caso fortuito o fuerza mayor.
ii. La ausencia de culpa.
iii. El hecho de un tercero

14
Las cláusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad civil disminuida no son lo mismo que las
eximentes de responsabilidad, aun cuando ciertos autores las estudien conjuntamente, pues en el caso de las
eximentes de responsabilidad, la responsabilidad no surge por falta de un elemento para ello. En los casos de
cláusula de irresponsabilidad o de responsabilidad civil disminuida, se dan todos los elementos, pero la
responsabilidad no surge por una disposición contractual.
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i. El caso fortuito o fuerza mayor.
1) Concepto.
El concepto inicial para el estudio, se encuentra en el art. 45 del Código Civil.
Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
De la definición que da el Código Civil, hay que destacar que el legislador en este
artículo hace sinónimos los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor, pero la doctrina no
lo entiende así y hace una distinción entre ellos, que viene dada por la causa que origina
uno y otro fenómeno, ya que el caso fortuito tiene su origen en una causa de la naturaleza
(naufragio, terremoto, etc.) y la fuerza mayor encuentra su causa en un acto humanos, como
por ejemplo un acto de autoridad.
El art. 45 se limita a dar ejemplos, no es que haga una enumeración taxativa.
El concepto de caso fortuito o fuerza mayor es un concepto que puede ir variando
mucho con el tiempo, por lo tanto, en la sistemática del Código Civil, se usan como
sinónimos, aun cuando doctrinalmente no lo sean.
2) Requisitos.
Los requisitos con que debe cumplir el caso fortuito o fuerza mayor para operar
como eximentes de responsabilidad, son básicamente tres, a saber:
- Tienen que provenir de un hecho ajeno a la voluntad de las

p a r t e s . Las partes, por lo tanto no, deben haber tenido injerencia, ni en la
producción, ni en la ocurrencia del hecho.
Esto aparece de manifiesto en el art. 1547 inciso ii.
Art. 1547 inciso ii. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en
mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La redacción de este inciso es muy poco exacta, ya que si hay culpa no hay caso
fortuito, lo que quiere decir el precepto es que el caso fortuito invocado no haya
sido provocado por el deudor. La presencia de culpa es contrapuesta a la de caso
fortuito, sin embargo, en este caso no es que haya contradicción, sino que el
legislador señala expresamente que el caso fortuito no opera como eximentes de
responsabilidad cuando este tenga lugar o haya sido provocado por una actitud del
deudor.
El artículo 1672 se encuentra dentro de la misma idea anterior.
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor
subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
41
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que
habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización
de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
- D e b e t r a t a r s e d e u n h e c h o i m p r e v i s i b l e . Este requisito se extrae a partir

de la definición que hace el art. 45.
Que el hecho sea imprevisible implica que las partes no lo hayan podido prever al
momento de celebrar el contrato, o que el deudor no lo haya podido prever al
presentársele.
A propósito de este requisito, la Corte Suprema ha señalado que el hecho es
imprevisto cuando no hay razón especial para creer en su realización, y ni el
agente ni persona alguna colocada en su misma circunstancia habría podido evitar
sus consecuencias.
- D e b e t r a t a r s e d e u n h e c h o i r r e s i s t i b l e . Esto implica que el hecho debe

ser absolutamente imposible de evitar por las partes o por cualquier persona
colocada en circunstancias similares.
Para efectos de juzgar la concurrencia de este requisito, no basta con acreditar que el
deudor pudo evitarlo, sino que se utiliza un criterio objetivo, o sea que el hecho no
solo debe haber sido inevitable para el deudor, sino que para cualquier persona
colocada en idénticas circunstancias.
La irresistibilidad exigida debe ser absoluta, porque debe traducirse en una
imposibilidad, porque si solamente es una dificultad, ya no hay caso fortuito o
fuerza mayor que pueda servir de eximentes de responsabilidad, sino que estamos
ante otro fenómeno jurídico, que da lugar a la aplicación de la teoría de la
imprevisión, la que no está aceptada como figura de paliación general en el Código
Civil, por lo tanto, el deudor por regla general en el Código Civil, está obligado a
cumplir con la obligación, por gravoso que esto le resulte, y aun cuando haya
significado una desnaturalización de la obligación.
3) Determinación del caso fortuito.
Como ya se ha podido esbozar, la noción de caso fortuito es esencialmente relativa,

lo que un caso y lugar puede ser imprevisto irresistible, puede no serlo en otros. Por lo
tanto, no se puede pretender encuadrar en fórmulas rígidas esta circunstancia de
inimputabilidad.
Son los tribunales del fondo los que determinarán si hubo o no caso fortuito, por lo
tanto, es una cuestión de hecho que no puede ser revisada por la Corte Suprema por vía de
casación.
Ejemplos de caso fortuito pueden ser un decreto judicial de embargo que impide el
pago por el deudor a un tercero; una huelga ilegal e intempestiva; incendio no imputable;
braveza del mar que impide entregar una mercadería; etc.
42
4) Efectos del caso fortuito o fuerza mayor.
El efecto más directo del caso fortuito o fuerza mayor, es el de extinguir la

obligación y consecuencialmente extinguir la responsabilidad derivada. Esto porque el caso
fortuito o fuerza mayor provoca una irresponsabilidad en el incumplimiento que al no ser
imputable extingue la obligación, y por ende, también la responsabilidad.
alega.
cumplimiento.
El modo de extinguir las obligaciones "pérdida de la cosa que se debe", sólo deja
libre de responsabilidad al deudor cuando la pérdida es fortuita, ya que hay imposibilidad
en el cumplimiento. Lo que se debe tener presente es que el caso fortuito provoca la
extinción de la obligación por imposibilidad en el cumplimiento y libera al deudor de toda
responsabilidad, ello cualquiera sea la naturaleza de la obligación
En los contratos bilaterales se produce el problema de que ocurre con la obligación
correlativa cuando opera este modo de extinguir por caso fortuito, el que se resuelve por la
teoría de los riesgos. Y ella establece, por regla general, la regla del res perit creditori,
subsistiendo la obligación correlativa.
El efecto normal del caso fortuito o fuerza mayor es el de extinguir la obligación y
librar de responsabilidad al deudor, pero hay casos en que no se concreta esta liberación del
deudor. Estos casos son:
- Casos en que el caso fortuito o fuerza mayor sobreviene por culpa del deudor. En
este caso hay que citar el art. 1547 inc. ii.
Esto implica que el hecho que es imprevisible e irresistible, tiene lugar por una
conducta del deudor.
Aplicación de lo anterior se encuentra en el 1590 inc. i y en el art. 1672.
43
Art. 1590 inc. i. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se
halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor,
o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido
después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa
hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización
de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
- Casos en que el caso fortuito o fuerza mayor tenga lugar durante la mora del deudor.
La mora agrava la responsabilidad del deudor, porque en este caso debe responder
por circunstancias por las que en principio no responde.
Esta excepción tiene a su vez una contra excepción, que es cuando el caso fortuito o
fuerza mayor hubiera afectado la cosa, encontrándose esta en poder del acreedor.
Esta contra excepción también esta contenida en el art. 1547 inciso ii. En esta
hipótesis, el deudor, solo tendrá responsabilidad por la mora, como señala el art.
1672 inciso ii.
Art. 1672 inc. ii. Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por
caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá
la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
También influye en la teoría del riesgo, pues de acuerdo al artículo 1550 el riesgo
pertenece al acreedor, a menos que el deudor se constituya en mora.
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo
que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma
cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
- No se produce la liberación de responsabilidad del deudor, por caso fortuito o fuerza

mayor, cuando el deudor haya tomado sobre si la responsabilidad de este.
Las reglas que gobierna la responsabilidad civil contractual son supletorias de la
voluntad de las partes y por ende, respetando ciertas márgenes, estas pueden alterar
lo establecido por el acreedor.
Esto se reconoce en el art. 1547 inciso final.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio.
44
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.
Por lo tanto, las partes pueden alterar las reglas generales y señalar que el deudor
responderá, incluso en la hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor. Siendo esta una
cláusula agravatoria de la responsabilidad.
También hay que tener presente aquí el art. 1673.
Art. 1673. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular,
se observará lo pactado.
- Otro caso en que no se da la liberación como efecto del caso fortuito o fuerza
mayor, existe cuando el legislador expresamente hace responsable al deudor, por
caso fortuito o fuerza mayor.
Un ejemplo de esto, lo encontramos en el art. 1676.
Art. 1676. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha
perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo
cierto en poder del acreedor.
Esto constituye una sanción para aquel que ha robado o hurtado una especie o
cuerpo cierto.
- Esto también sucede en el caso de los contratos se seguro, pues las compañías
aseguradoras, precisamente se responsabilizan por la concurrencia hipótesis de caso
fortuito o fuerza mayor, por vía contractual, esa es precisamente la obligación.
5) La prueba del caso fortuito o fuerza mayor.
El art. 1547 señala que la prueba del caso fortuito o fuerza mayor corresponde al
que lo alega, o sea al deudor. Esto es una proyección de lo establecido en el art. 1698, que
reglamenta el onus probandi de manera general.
alega.
45
Lo anterior se proyecta también en el art. 1674.

Art. 1674. El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.
Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será
también obligado a probarlo.
La prueba del caso fortuito o fuerza mayor corresponde al que la alega, salvo en los
casos en que se presuma el caso fortuito o fuerza mayor, que es lo que ocurre, por ejemplo,
en materia de seguros, según lo establecido en el art. 539 del Código de Comercio.
Art. 539. El siniestro se presume ocurrido por caso fortuito; pero el asegurador puede acreditar que ha sido
causado por un accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias, según la convención o la ley.
ii. La ausencia de culpa.
Es la segunda eximente de responsabilidad que existe.

No hay una disposición que consagre expresamente a la ausencia de culpa como
eximentes de responsabilidad, pero el art. 1547, que luego de tratar la graduación de la
culpa señala que incumbe probar la debida diligencia a quien ha debido emplearla, permite
concluir que la única forma de dar utilidad a esta disposición es entendiendo que si el
deudor logra probar la diligencia debida, quedará exonerado de responsabilidad.
alega.
Este tema, en la doctrina clásica no es absolutamente pacifico, porque hay autores

que sostienen que la responsabilidad pasa porque el deudor acredite la existencia de un caso
fortuito o fuerza mayor, o sea que el deudor se puede exonerar de responsabilidad,
acreditando que el incumplimiento se produjo por una causa diferente de su conducta.
Pese a lo anterior, AVELIUK sostiene que la única forma de poder dar utilidad a lo
dispuesto por el art. 1547 y también a lo dispuesto por los arts. 1670 y siguientes (“de la
pérdida de la cosa que se debe”), es entendiendo que si el deudor prueba que empleó el
cuidado que le era exigible de conformidad con el contrato, quede exonerado de
responsabilidad.
Art. 1670. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el
comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones
de los artículos subsiguientes.
46
Art. 1671. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa
suya.
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste,
pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría
sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se
debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
Art. 1673. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se
observará lo pactado.

Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será
también obligado a probarlo.
Art. 1675. Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo
lo que hubiere recibido en razón de su precio.
Art. 1676. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido
por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder
del acreedor.
Art. 1677. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que
se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido
la cosa.
Art. 1678. Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios.
Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable.
Art. 1680. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante
el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
Lo anteriormente señalado es de toda lógica, porque la graduación de la culpa no

tendría sentido si el deudor, para poder exonerarse tuviera que acreditar caso fortuito o
fuerza mayor.
La graduación sirve para medir la responsabilidad, en la medida que se usa como
parámetro para determinar la responsabilidad o irresponsabilidad del deudor, de esta
manera la graduación adquiere sentido.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el debido
cuidado, sin que le sea necesario probar el caso fortuito.
iii. El hecho de un tercero.
Revisando el Código Civil, se puede concluir que el legislador tiende a asimilar el

hecho de un tercero, como eximentes de responsabilidad, al caso fortuito o fuerza mayor.
47
Esto se comprueba porque el legislador se refiere al hecho de un tercero dentro de la

reglamentación del modo de extinguir las obligaciones, pérdida de la cosa que se debe, la
que para extinguir la obligación, debe ser precisamente un caso fortuito o fuerza mayor.
En este punto, el legislador se refiere al hecho de un tercero y señala que se
comprende en el hecho o culpa del deudor, el hecho o culpa de las personas por las que este
responde.
Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable.
A contrario sensu, podemos interpretar que no puede imputarse responsabilidad al

deudor, cuando el incumplimiento se deba a un hecho o culpa de personas por las cuales el
deudor no responde.
En virtud del art. 1677, la doctrina suele asimilar el hecho de un tercero con el caso
fortuito o fuerza mayor.
Art. 1677. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que
se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido
la cosa.
En principio, el hecho de un tercero es una causa ajena al deudor, por lo cual la

obligación y la responsabilidad se extinguen. Esto, sin perjuicio del derecho del acreedor a
que el deudor le ceda la acciones que tiene en contra del tercero, pues el acreedor no tiene
derechos sobre la cosa, por eso es que el acreedor no tiene acciones en contra del tercero,
por lo que solamente puede accionar en caso de que el deudor le ceda sus acciones. El
inciso final del artículo 1590 establece este mismo derecho en favor del acreedor, pero
referido a los deterioros.
Art. 1590 inc. final. Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho
o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que
se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero,
autor del daño.
Para que el hecho de un tercero opere como eximentes de responsabilidad, se

requiere:
1) Que el tercero no sea de aquellos por los cuales el deudor debe

r e s p o n d e r . Este requisito surge a partir del art. 1679 que señala que en el hecho o
culpa del deudor, se entiende también incluido el hecho o culpa de las personas por
las cuales el deudor debe responder.
Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes
fuere responsable.
¿Por cuáles terceros responde el deudor? Esta pregunta no tiene una única respuesta
en la doctrina, pues surgen distintas posiciones a partir del tratamiento que el
legislador le da a este mismo tema en sede de responsabilidad civil extracontractual
48
o aquiliana. En esta sede el legislador ha precisado los terceros por cuyos hechos el
deudor debe responder, por lo que en este punto, la figura está totalmente regulada15.
Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo e sus propias acciones, sino del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en
la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su
cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo
caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad
les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Una regla como esta no existe en sede contractual, ese es precisamente el problema.
La doctrina ha solucionado este problema de la siguiente manera: bajo una corriente
de opinión, el art. 1679 debe entenderse referido a aquellas personas señaladas a
propósito de la reglamentación de los contratos en particular, que consagren la
responsabilidad del deudor por hechos de terceros.
Como ejemplo, podemos citar los arts. 1925, 1926 y 1941, en materia de
arrendamiento.
Art. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en la
imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe,
que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o
provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido en
mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por
haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el
arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el
retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
Art. 1941. El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de su familia,

huéspedes y dependientes.
Otro ejemplo es el art. 2242, a propósito del contrato de hospedaje.
Art. 2242. El posadero es responsable de todo daño que se cause a dichos efectos por culpa suya o de
sus dependientes, o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos; pero no de
fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo.
15
Esta es más bien una responsabilidad por el hecho propio, porque lo que se sanciona es el deber de cuidado
que la ley les impone a ciertas personas respecto de quienes están a su cargo, por ejemplo, el padre respecto
del hijo (responsabilidad in vigilando).
49
También en este sentido, podemos señalar al art. 2000, en materia del contrato de
construcción.
Art. 2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño.

Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y
no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas
que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar
el precio o salario, si no es en los casos siguientes:
1. º Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2. º Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;
3. º Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el
vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya
dado aviso oportuno.
En la opinión de otro sector de la doctrina, a falta de una regla especial en materia

contractual sobre responsabilidad por hechos ajenos, corresponde aplicar por
analogía en art. 2320, en materia de responsabilidad aquiliana.
Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo e sus propias acciones, sino del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en
la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su
cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo
caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad
les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Esta postura es discutible, porque la analogía en general no se usa para llenar vacíos
legales.
Una tercera postura dentro de la doctrina, señala que el deudor debería responder
por personas que este emplea o que le sirven para el cumplimiento de una
obligación, lo que implicaría una aplicación amplia del art. 1679.
Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes
fuere responsable.
Para este caso, quienes resulten ser los terceros, dependerá de la naturaleza del
contrato de que se trate, por ejemplo una empresa que contrate a otra para el
cumplimiento de ciertas funciones determinadas, se hará responsable de las acciones
de los trabajadores de esta otra empresa.
2) Es necesario que el t e r c e r o n o a c t u é p o r o r d e n d e l d e u d o r .
3) Para que el acto de un tercero opere como eximente de responsabilidad, l a a c c i ó n

debe ser sobreviniente (posterior al cumplimiento de la
o b l i g a c i ó n ) , i m p r e v i s t a e i r r e s i s t i b l e , en el sentido de convertirse en un
obstáculo real que imposibilite el cumplimiento de la obligación.
50
El profesor Pablo RODRÍGUEZ en su obra sobre responsabilidad civil contractual,

también se refiere al hecho de tercero, como eximente de responsabilidad. Según este autor,
un hecho del acreedor podría operar como eximente de responsabilidad en aquellos casos
en que la actuación de este constituyera un obstáculo real para el cumplimiento de la
obligación.
El legislador no considera a esta hipótesis como eximente de responsabilidad, pero
si considera la mora del acreedor, que es un caso en que la conducta o falta de esta por parte
del acreedor, dificulta claramente el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
A propósito del hecho de tercero como eximente de responsabilidad, Pablo
RODRÍGUEZ se plantea la siguiente interrogante ¿Cuándo y en que medida el deudor está
obligado a superar el obstáculo derivado de la conducta (o falta de esta) del acreedor? Si al
deudor lo que se le exige es el actuar como un buen padre de familia, también tendrá la
responsabilidad de superar los obstáculos que se le interpongan para el cumplimiento de la
obligación.
Lo que se discute es en que medida en deudor debe superar obstáculos que le ha
puesto el propio acreedor, para el cumplimiento de la obligación.
Según Pablo RODRÍGUEZ, la diligencia exigida al deudor se relaciona con la
naturaleza del contrato del que deriva la obligación, aplicando una regla inversamente
proporcional a la del art. 1547.
alega.
Por ejemplo, si el contrato es de aquellos que sólo tienen por objeto la utilidad del
acreedor, el esfuerzo se le exigirá al deudor para superar el obstáculo, será muy menor.
Si el contrato es en beneficio de ambos contratantes, se aplica el criterio del buen
padre de familia, que consiguientemente implica el esfuerzo de una persona razonable.
Finalmente, si el contrato va también en beneficio del deudor, este debe aplicar el
máximo de diligencia para superar el obstáculo que le ha puesto el acreedor, para el
cumplimiento de la obligación.
4.3.5.3 El daño o perjuicio .

Constituye el tercer requisito para la procedencia de la indemnización de perjuicios.
Toda acción de perjuicios supone la existencia de éstos, debido a que no puede repararse el
perjuicio o daño que no existe. En nuestro CC las expresiones daño y perjuicio son
sinónimas, así, el art. 1548 se habla de perjuicios, el art. 1556 establece que la
51
indemnización de los perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante; el art.

1559 en su encabezado habla de los perjuicios por la mora etc.
Art. 1549. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.
cumplimiento.
sujeta a las reglas siguientes.
En materia contractual los daños que serán materia del resarcimiento son los de
carácter patrimonial, es decir, los que tienen una repercusión en el patrimonio de la persona
del acreedor, sea que se manifiesten en una disminución real y efectiva, lo cual constituye
el daño emergente, sea que se le prive de una ganancia, lo cual constituye el lucro cesante.
Además, luego de una intensa discusión doctrinaria (al igual que lo ocurría en materia de
responsabilidad extracontractual), la jurisprudencia actualmente acepta la indemnización
del daño moral en sede contractual.
Antes, se distinguía entre el daño en sede de responsabilidad civil extracontractual y
el daño en sede de responsabilidad civil contractual, esta distinción se hacía principalmente
en relación con el daño moral, pues anteriormente se entendía que en sede contractual era
imposible demandar indemnización por un posible daño moral, mientras que en sede
aquiliana sí se permitía esta posibilidad, pues allí existe una norma que señala que todo
daño debe ser indemnizado. La razón que se esgrimía para desechar la indemnización del
daño moral en sede contractual, se basaba en lo dispuesto por el art. 1556, al señalar que la
extensión de la indemnización se refiere exclusivamente al daño emergente y al lucro
cesante, y en doctrina éstas son las vertientes propias del daño patrimonial. Pero hoy en día
se entiende que procede y este cambio se logró, principalmente, a propósito de los
accidentes de tránsito, habiendo de por medio un contrato de transporte (por ejemplo, el
caso de una micro que atropella a un peatón, el cual podía demandar daño moral, pero los
pasajeros de la micro, que igualmente habían sufrido daño, no contaban con esta
posibilidad). 16
Lo anterior, no implica que cualquier incumplimiento contractual genere una lesión
de intereses extrapatrimoniales y, consiguientemente, vaya a producir daño moral. En lo
que a la doctrina respecta, aun no hay acuerdo sobre los casos en los que procede o no la
indemnización por daño moral. Por ejemplo, se señala categóricamente que la
indemnización por daños morales procede en materia de contratos de transporte, pues
además del carácter pecuniario, se pone en juego también la integridad física de las
personas, lo cual obviamente se relaciona íntimamente con la integridad psíquica.
La exigencia de este requisito es lo que caracteriza a la responsabilidad civil en
general, puesto que para surja la responsabilidad civil, deben existir daños, y la finalidad
que persigue la responsabilidad civil no es otra que repararlos; esto a diferencia de la
responsabilidad penal o administrativa.
16
El profesor TOMASELLO, a propósito de la indemnización del daño moral en sede contractual, ha señalado
que en otros ordenamientos jurídicos existe la tendencia de aceptar la reparación de este daño, por ejemplo, en
el contrato de transporte existe la indemnización de los daños morales con repercusión patrimonial.
52
Un concepto muy general de daño, no referido exclusivamente a la responsabilidad

civil contractual, lo define como la pérdida, el detrimento o menoscabo que sufre un
individuo, ya sea en su persona, en sus bienes, en las ventajas patrimoniales o
extrapatrimoniales de que gozare (este concepto amplio ha sido tomado de la
responsabilidad aquiliana).
El profesor Pablo RODRÍGUEZ, basado en que el principio en sede contractual es el
de la reparación limitada de los daños, y no el de la reparación integral que existe en sede
aquiliana, da un concepto más acotado, señalando que el daño contractual corresponde al
menoscabo efectivo experimentado en el patrimonio del acreedor (daño emergente), o la
pérdida de utilidades o garantías que pudieran devengarse en su favor, o menoscabo
extrapatrimonial o moral que sigue del incumplimiento. La verdad, es que más que tratarse
de elementos excluyentes entre sí, pueden concurrir todos ellos.
Un concepto más simple dice que el daño es el menoscabo o detrimento
experimentado por el acreedor como consecuencia se la lesión de sus intereses
patrimoniales o extrapatrimoniales, derivado del incumplimiento del contrato. Este
concepto engloba ideas importantes, como que el menoscabo no sólo dice relación con
afectación a intereses patrimoniales, sino también extrapatrimoniales y que deben provenir
de un contrato.
En definitiva, el concepto o extensión del daño indemnizable en sede contractual
hoy día reconoce como origen no sólo la lesión de intereses patrimoniales, sino también, la
de intereses extra patrimoniales o morales en un sentido amplio.
a. Daño patrimonial.
El art. 1556 señala que la indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y el lucro cesante, provenientes del incumplimiento. Esta distinción es la
clasificación más importante que se formula a propósito de los daños patrimoniales.
cumplimiento.
.
El d a ñ o e m e r g e n t e se puede definir como el detrimento o disminución efectiva
y real que experimenta un acreedor en su patrimonio como consecuencia del
incumplimiento de una obligación contractual. Lo que caracteriza al daño emergente, es
que se traduce en la disminución del activo del acreedor, lo que se produce por distintas
razones, como la pérdida o destrucción de una cosa, su deterioro, o gastos en que se haya
visto obligado a incurrir el acreedor como consecuencia del incumplimiento.
El l u c r o c e s a n t e está constituido por aquellas utilidades o ganancias que el
acreedor deja de percibir como consecuencia del incumplimiento. Éste afecta al acreedor en
cuanto le impide incrementar su patrimonio y obtener utilidades o ganancias, que de no
haber existido el incumplimiento, habría obtenido. Corresponde en el fondo a una suerte de
daño futuro.
En el caso del daño emergente, su cuantificación y determinación es relativamente
fácil, en cambio, el lucro cesante no es fácil de acreditar o cuantificar porque corresponde a
una proyección en el tiempo del incumplimiento.
53
Los r e q u i s i t o s p a r a q u e e l d a ñ o s e a i n d e m n i z a b l e , son:
i. Debe ser un d a ñ o e f e c t i v o o c i e r t o , lo que implica que el daño debe ser real y
no meramente hipotético (conjetural). La exigencia de certidumbre no se opone a la
indemnización de daños futuros, como es el caso del lucro cesante, porque el daño
futuro también puede ser cierto en la medida que constituya una proyección
razonable del incumplimiento (en este caso de acreditar todos los antecedentes que
lo justifiquen).
i i . E l d a ñ o d e b e s e r d i r e c t o , es decir, debe ser una consecuencia inmediata del

incumplimiento de la obligación de que se trate, o estar directamente relacionado
con ella; por lo tanto, el daño indirecto no es un daño indemnizable, salvo que
dentro de la convención de las partes se haya pactado la reparación de esta especie
de daño. El legislador pone de manifiesto la exigencia de este requisito en los art.
1556 y 1558, al señalar que los daños susceptibles de indemnización son los que
provienen del incumplimiento, cualquiera sea la forma que este adopte. Esta es la
exigencia mínima que tienen que reunir los daños para ser indemnizables (esto se
relaciona con la existencia de una relación de causalidad).
Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento.
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o
de haberse demorado su cumplimiento.
iii. Por regla general d e b e n s e r d a ñ o s p r e v i s i b l e s , es decir, aquellos que las

partes previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. La excepción a este
requisito es la existencia de dolo o culpa grave, ya que en este caso también se
responde por los daños imprevistos, siempre que sean una consecuencia inmediata y
directa del incumplimiento.
Cuando las partes negocian un contrato cada una de ellas se hace cargo de un
determinado ámbito de riesgos, ya sea de manera explícita o implícita, y en función
de esta responsabilidad asumida, es que cada uno valora su prestación. Por lo tanto,
exigirle al deudor una responsabilidad por daños imprevisibles sería transformar
necesariamente en más gravoso el cumplimiento de sus obligaciones (se rompe el
equilibrio contractual).
El incumplimiento se presume culpable, por lo que al acreedor le bastará con probar
la obligación y la relación causal, y con eso obtendrá la reparación de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, es decir, los previstos,
siempre que los acredite. Pero para que se le reparen los perjuicios imprevistos,
antes de acreditarlos, deberá probar el dolo o la culpa grave del deudor en su
incumplimiento.
54
iv. El daño n o d e b e h a b e r s i d o i n d e m n i z a d o ; el profesor Pablo

RODRÍGUEZ señala que sólo es indemnizable el daño no reparado. Sobre la base de
este requisito lo que se pretende es excluir una doble indemnización, ya que esto
significaría que la indemnización pase a ser fuente de lucro.
Este principio cobra especial importancia cuando la víctima tiene derecho a exigir la
reparación de más de un sujeto, como por ejemplo, cuando existe un seguro
comprometido. Para evitar la doble indemnización de un daño en las cosas,
establece la ley que la compañía de seguros que paga la indemnización, se subroga
en los derechos del asegurado (arts. 532, 517 y 533 del CCO).
Art. 532. No es eficaz el seguro sino hasta concurrencia del verdadero valor del objeto asegurado,
aun cuando el asegurador se haya constituido responsable de una suma que lo exceda.
No hallándose asegurado el íntegro valor de la cosa, el asegurador sólo estará obligado a indemnizar
el siniestro a prorrata entre la cantidad asegurada y la que no lo esté.
Sin embargo, los interesados podrán estipular que el asegurado no soportará parte alguna de la
pérdida o deterioro, sino en el caso que el monto del siniestro exceda la suma asegurada.

Art. 517. Respecto del asegurado, el seguro es un contrato de mera indemnización, y jamás puede ser
para él la ocasión de una ganancia.
Art. 533. Omitiéndose en la póliza la determinación del valor de las cosas aseguradas, el asegurado
podrá establecerlo por todos los medios de prueba que admite este Código.
Las normas del CCO dicen relación con los seguros por daño en las cosas, el criterio
es distinto tratándose de daño en las personas, en donde se entiende que el daño es
únicamente el evento estipulado para la exigibilidad del monto asegurado (porque el
contrato no tiene el carácter de mera indemnización). Si el seguro contratado tiene
un deducible17 la compañía aseguradora no se subroga, porque sólo opera hasta el
monto de lo pagado.
b. Daño moral o extra patrimonial.

Durante el primer siglo de vigencia del CC, la posición de la doctrina y de la
jurisprudencia en Chile fue la de rechazar la indemnización del daño moral en sede
contractual, y el argumento más utilizado lo constituía, por un lado, la redacción del art.
1556, y, por otro, su contraposición con el art. 2329. El art. 1556 señala que los daños se
indemnizan como consecuencia de un contrato son el daño emergente y el lucro cesante, y
estas dos nociones tienen sin duda un tinte patrimonial, lo que implica que los otros daños
no están cubiertos por el contrato; en cambio el art. 2329, en sede aquiliana, postula que
todo daño debe ser indemnizado. Se entendía que el 1556 era una barrera insalvable.
cumplimiento.
Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
17
Deducible es el valor que el asegurado asume en caso de siniestro.
55
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para
que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene
en estado de causar daño a los que transitan por él.
A partir del año 1950 se pudo comprobar que lentamente la doctrina comenzó a
plantearse la posibilidad de resarcir el daño moral ocasionado por el incumplimiento de un
contrato, aunque en esta primera fase sólo referido al incumplimiento de aquellos contratos
que imponen al deudor un deber de cuidado respecto de la persona del acreedor, como por
ejemplo, un contrato de transportes, de prestaciones médicas, accidentes del trabajo, etc.
La mayor evolución se encuentra en la época de los ‘90, en donde la indemnización
del daño moral no sólo estaba referida a contratos de los que derivan las obligaciones de
cuidado, sino también a otros, como el incumplimiento del contrato de cuenta corriente
bancaria.
En la actualidad, es posible comprobar que la doctrina tiende a aceptar la reparación
del daño extra patrimonial o moral en el incumplimiento del contrato.18
Han de entenderse como sinónimos los conceptos de daño moral y daño
extrapatrimonial. Es necesario precisar esto, porque hay autores que entienden el daño
moral (“precio del dolor”) como una especie de daño extrapatrimonial, encontrándose
también otros daños dentro de esta categoría, como por ejemplo, el daño estético.
Se puede definir al daño moral como el detrimento o menoscabo que experimenta
un individuo en sus derechos o intereses extra patrimoniales.
Según el profesor FUEYO es aquel que afecta a la persona o vulnera un bien o un
derecho de la personalidad, o un derecho familiar.
c. Prueba del daño.

Basándose en el art. 1698, hay que sostener que corresponde probar el daño a quien
lo alega, es decir en sede contractual, la prueba recae en la persona del acreedor quien debe
probar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la indemnización de
perjuicios, salvo aquellos que la ley presume (como la culpa) y salvo que las partes alteren
las reglas del onus probandi. Por lo tanto, le corresponde probar el daño o perjuicio sufrido
en su patrimonio.
Esta es la regla general, pero hay situaciones de excepción en las cuales el legislador
presume el daño.
i. Un primer caso se da a propósito de la c l á u s u l a p e n a l , el cual está contenido en
el art. 1542. Una de las funciones de la cláusula penal, es la de operar como un
mecanismo de avaluación convencional y anticipada de los perjuicios, y en el art.
1542 el legislador dispone que el acreedor tiene derecho a exigir la pena en todos
los casos pactados. Aquí no es necesaria la existencia del perjuicio, por lo tanto,
18
En esta materia se debe revisar el libro del profesor Enrique Barros y algunos fallos sobre la materia.
56
menos lo será la prueba del mismo por parte del acreedor, ni tampoco el deudor se
exime de pagar los perjuicios probando que no existieron.
Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio.
ii. Otro caso en que se presume el daño se consagra en el art. 1559 Nº 2, a propósito
del incumplimiento de obligaciones de dinero (en las obligaciones de dinero si el
acreedor sólo cobra intereses, no está obligado a probar los perjuicios). En esta clase
de obligaciones se indemnizan los perjuicios por la mora y no hay indemnización
compensatoria; esta indemnización se traduce en el pago de intereses y cuando el
acreedor sólo cobra éstos, no necesitará probar los perjuicios, ya que éste es un
perjuicio evidente; pero si pretende cobrar otros perjuicios, como por ejemplo, la
reajustabilidad de la deuda en aquellos casos en que los intereses no sean
representativos de la desvalorización monetaria, ello deberá ser probado.
Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la
mora está sujeta a las reglas siguientes:
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho
del retardo.
iii. Así como los intereses representan un daño evidente, que no requiere prueba, lo
mismo ocurre en el caso de la pérdida de la cosa que se debe por culpa o durante la
mora del deudor, ya que éste último, sin necesidad de que el acreedor pruebe nada,
estará obligado al precio de la cosa; lo anterior, puesto que el precio de la cosa es un
daño evidente y sólo bastará establecer dicho precio (art. 1672 inc. I). Distinto es lo
que ocurre con los perjuicios a que tiene derecho por la pérdida, los cuales deberá
acreditar de acuerdo a las reglas generales.
En sede de daño moral, en general, uno de los principales problemas se plantea en

relación con la prueba. En este caso se habla de lesión de derechos extra patrimoniales, por
esto no es tan simple.
Si se examinan los fallos, hay que reconocer que son poco exigentes a la hora de
tratar el tema de la prueba (al igual que la relación de causalidad), en el sentido que los
jueces se limitan a decir que es probable que se haya producido el daño moral reclamado
por la víctima, con lo que de alguna forma se ha venido a revertir lo dispuesto en el art.
1698.
4.3.5.4. Relación de causalidad .
Esta relación de causalidad se encuentra consagrada en el art. 1556, que señala que
los daños deben haber provenido de no haberse cumplido la obligación (incumplimiento
total, parcial, o retardado), para que se tenga derecho a que ellos se indemnicen. Pero está
más claramente establecida en el art. 1558, en donde se establece que aunque haya dolo, los
57
perjuicios se limitan a los que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación.
cumplimiento.
cumplimiento.
La relación de causalidad, en términos abstractos, supone la exigencia de que los

daños cuya indemnización se reclama, sean una consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento. Entre el incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa a
efecto, en los mismos términos que existe en materia de responsabilidad aquiliana. Esta
relación de causalidad lleva a la eliminación de los perjuicios indirectos de entre los que
deben indemnizarse, los cuales sólo son indemnizables, en la medida que haya mediado una
convención entre las partes en el sentido de agravar la responsabilidad del deudor.
Este es un tema respecto del cual la doctrina trabaja muy poco, y los tribunales
trabajan aun menos; en sede aquiliana hay más trabajos sobre el tema, pero generalmente
tomados del derecho penal.
4.3.5.5. Mora del deudor.

La exigencia de este requisito, para efectos de reclamar la indemnización de
perjuicios en sede contractual, deriva de lo que dispone el art. 1557, el cual señala que se
debe la indemnización desde que el deudor se ha constituido en mora, agregando que si la
obligación es de no hacer, aquella se debe desde el momento de la contravención.
Art. 1557. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la
obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.
Basándose en el art. 1551 la doctrina acostumbra definir la mora del deudor, o mora
solvendi, como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido a la
interpelación del acreedor (ABELIK).
Art. 1551. El deudor está en mora,
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Esta definición no está dada por el CC, pero el art. 1551 establece tres situaciones
que se deben tener en vista en relación a este requisito: la exigibilidad, el retardo, y la mora.
Mientras la obligación no sea exigible, no se puede hablar de retardo; el retardo es la
antesala de la mora, ya que esta última lo comprende, pero no se reduce sólo a éste, ya que
58
debe tratarse de un retardo imputable, y el acreedor debe requerir o interpelar al deudor. En

otras palabras, las obligaciones, por regla general, se hacen exigibles tan pronto se
perfecciona el acto que las crea; el retardo, a su vez, tiene lugar cuando habiendo sido
exigible la obligación el deudor no la cumple, no la satisface; y para que ese retardo de paso
a la mora, será fundamental que a éste se una la interpelación del acreedor.
La mora es un requisito característico de la responsabilidad civil contractual, el cual
no existe a propósito de la responsabilidad civil extracontractual; en general, en ambos
órdenes de responsabilidad los requisitos son los mismos, pero la mora es un requisito
propio en sede contractual. La mora no podría darse en sede de responsabilidad civil
extracontractual, por no haber una relación previa, ya que la fuente es el delito o
cuasidelito; en cambio en sede contractual, la fuente de la responsabilidad es el contrato.
La mora, dentro de la responsabilidad civil contractual, constituye un requisito
general aplicable al incumplimiento de obligaciones positivas, esto es, obligaciones de dar
o hacer, porque tal como lo indica el art. 1557, en el caso de las obligaciones de no hacer, la
indemnización de perjuicios se debe desde la sola contravención.
Este requisito procede tanto para la indemnización compensatoria como para la
moratoria; si bien el CC en ninguna parte lo señala y, por esto, podría llegar a pensarse que
solamente es un requisito para la indemnización moratoria, que justamente se funda en el
retardo (ABELIUK), la verdad es que la mayoría de la doctrina estima que la mora es un
requisito necesario para ambas indemnizaciones, y ello por dos razones: porque ninguno de
los preceptos que se refiere a la mora hace distinción entre una y otra; y porque el art. 1553
señala que ante la infracción de hacer, si el deudor se constituye en mora el acreedor,
además de cobrar los perjuicios por la mora, puede cobrar los perjuicios derivados del
incumplimiento, en consecuencia sólo cuando el deudor está constituido en mora pueden
cobrarse perjuicios compensatorios.
En las obligaciones de dinero la mora sí que tiene lugar únicamente para cobrar los
perjuicios moratorios (art. 1559), pero la razón es muy simple, en ellas no existe
indemnización compensatoria, pues siempre es posible obtener el cumplimiento en
naturaleza. Sin embargo, para poder obtener el cumplimiento forzado in natura, igualmente
se requiere de la actividad del acreedor en orden a requerir de pago al deudor y si éste no
paga a trabarle embargo sobre bienes suficientes.
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
59
Los requisitos para que el deudor se constituya en mora son:

i. La existencia de un r e t a r d o . El retardo supone que la obligación se ha hecho
exigible y el deudor no la ha satisfecho de manera exacta e íntegra. La obligación es
exigible en los momentos señalados (al hablar del pago), esto es, al momento
señalado en la convención; si no se cumple pasará a haber retardo, pero
normalmente no habrá mora, porque ésta requiere además del atraso, la
interpelación del acreedor, o sea, una actividad de parte de éste haciendo saber al
deudor que no obstante la deuda ser exigible, se encuentra retrasado en el pago, y
dicho retardo le causa perjuicio. Por lo tanto, para la exigibilidad no se requiere de
la constitución del deudor en mora, ya que aquélla es el presupuesto de ésta.
El retardo es la antesala de la mora, toda mora supone que lo hay, pero no todo
atraso en el cumplimiento constituye mora. Esta distinción entre el simple retardo y
la mora, la consagra claramente el art. 1537, que a propósito de la cláusula penal
señala que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio el
cumplimiento de la obligación principal o la pena, a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo.
La jurisprudencia ha exigido, además de retardo, para que el deudor quede en mora,

la liquidez de la obligación (la obligación es líquida en la medida que está
perfectamente determinada, sea en cuanto a su especie o monto) en relación a las
obligaciones de dinero, principalmente, salvo que la falta de liquidez sea imputable
al deudor. El fundamento está en que mal puede quedar en mora el deudor si ni
siquiera sabe lo que debe. Esta concepción es más que discutible, y no es un
requisito legal, pero la jurisprudencia se ha pronunciado sobre él.
ii. El retardo debe ser i m p u t a b l e a l d e u d o r . La exigencia de imputabilidad

evidentemente se vincula con la naturaleza subjetiva de la responsabilidad civil, en
virtud de la cual sólo se puede considerar que el deudor se ha retardado en la
medida que ello le sea reprochable a título de dolo o culpa. En consecuencia, si el
retardo se produce por caso fortuito o fuerza mayor el deudor no responde de él (el
lenguaje legal es impropio, porque si hay caso fortuito, no puede haber mora, pues
éste extingue la obligación).
En los contratos de promesa se han presentado problemas en relación a la mora,
porque el deudor no puede cumplir sin la colaboración del acreedor que concurre a
celebrar el contrato prometido; por ello se ha resuelto que para evitar la mora, no es
necesario que el deudor cumpla, pues basta que se encuentre llano a hacerlo en el
tiempo y forma debidos.
iii. I n t e r p e l a c i ó n d e l a c r e e d o r . Se trata de un requisito fundamental en cuanto

permite distinguir lo que es el retardo de la mora. La doctrina define la interpelación
60
como el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay
retardo en el cumplimiento, que éste le está ocasionando perjuicios, y que además le
requiere para que pague. Supone una actividad del acreedor que produce el efecto
de transformar el retardo en mora.
Este segundo requisito se encuentra establecido en el art. 1551, ya que consagra las
distintas formas o maneras que puede adoptar esta interpelación del acreedor al
deudor; así, se pueden distinguir tres clases: la interpelación contractual expresa, la
interpelación contractual tácita, y la interpelación judicial.
.
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
- I n t e r p e l a c i ó n c o n t r a c t u a l e x p r e s a (1551 Nº 1). En este caso el deudor

está en mora cuando no ha cumplido la obligación en el término estipulado,
salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora.
Se llama interpelación contractual expresa, en cuanto las partes en el contrato
han fijado el momento del cumplimiento, con lo cual se considera que el
acreedor ha manifestado a su deudor que hasta esa fecha puede esperarlo(plazo
expreso y determinado), y desde que se vence el incumplimiento le provoca
perjuicios; por ejemplo si se celebró un contrato de compraventa sin fijar el día
en que debía entregarse la cosa y pagar el precio, no puede entenderse que hay
interpelación contractual expresa. Vencido el plazo se produce en un sólo acto la
trilogía jurídica a la que se ha hecho referencia (exigibilidad, retardo y mora).
Esta interpelación se aplica solamente a los plazos convencionales y no a otros
plazos (se debe fijar mediante un plazo, no mediante una condición). La
factibilidad de esta interpelación queda excluida en aquellas situaciones
especiales en que por mandato legal se exige de un requerimiento al deudor para
constituirlo en mora; por ejemplo, en el contrato de arrendamiento se exige una
doble reconvención al arrendatario (art.1977).
Art. 1977. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador,
después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago
dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.
- I n t e r p e l a c i ó n c o n t r a c t u a l t á c i t a (1552 Nº 2). Tiene lugar cuando la cosa

no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo (plazo
tácito), y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o efectuarla.
Se dice que es tácita porque hay un verdadero plazo no expresado, pero que se
desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento, de
manera que éste sólo le es útil al acreedor en determinadas oportunidades y no
en otras.
Esta interpelación se refiere a las obligaciones de dar y de hacer, por ejemplo, si
se contrata la construcción de un módulo para una exposición, obviamente el
61
deudor queda en mora si no lo entrega al vencimiento del plazo tácito que está
representado por el día de la exposición; o la torta de novios que se compra para
el día del matrimonio.
- I n t e r p e l a c i ó n j u d i c i a l (1551 Nº 3). El legislador señala que en los demás

casos el deudor está en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor. Según se verá, y dada la aplicación de los numerales anteriores, en
Chile esto constituye la regla general, es decir, por regla general para que el
deudor esté en mora debe ser reconvenido judicialmente por el acreedor.
Ésta también se llama extracontractual, porque no deriva del contrato mismo,
sino de la demanda del acreedor ante el incumplimiento. En este caso no
producen ningún efecto las reclamaciones extrajudiciales, ya que ellas no
constituyen en mora.
Nuestro CC es muy estricto y se aparta de las legislaciones extranjeras. Al
parecer el legislador quiso evitar discusiones posteriores en torno a la fecha de
constitución en mora.
Si bien el requerimiento judicial es ineludible, bastaría cualquier interpelación
judicial, el legislador no ha definido lo que debe entenderse por reconvención
judicial, pero evidentemente no se requiere de una gestión judicial específica,
destinada a colocar al deudor en mora. Por lo tanto, cualquier actividad judicial
del acreedor que indique su intención de reclamar del retardo en el
cumplimiento basta, por ejemplo, si se persigue preparar la vía ejecutiva, si se
alega la resolución del contrato bilateral, etc.
Se ha discutido acerca de si la demanda ante un tribunal incompetente,
constituye en mora al deudor. La CS ha optado por la negativa, pero,
contradictoriamente, en otras ocasiones ha declarado que sí interrumpe
civilmente la prescripción. Hay que tener presente que tanto la interrupción civil
como la mora suponen que ha cesado la inactividad del acreedor y la ley para
ambos casos exige la intervención judicial, por lo tanto, lo que interrumpe la
prescripción debería lógicamente constituir en mora al deudor, de otra forma se
atentaría contra la seguridad jurídica del acreedor.
Por último, la constitución en mora del deudor se logra por la sola notificación
judicial del deudor de la demanda, sin que sea menester esperar el término de
emplazamiento ni menos la contestación de la demanda
i v . E l a c r e e d o r n o d e b e e s t a r e n m o r a . En el contrato bilateral, ninguna de

las partes está en mora si la otra no cumple o no se allana a cumplir su propia
obligación del contrato. En esta materia se aplica el art. 1552, que establece la
excepción de contrato no cumplido y del cual se desprende el adagio de que la
mora purga la mora. Por lo tanto, en esta clase de contratos no bastaría con el
retardo imputable y la interpelación, sino que además será necesario que el acreedor
haya cumplido o esté llano a cumplir su obligación.
Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.
62
En relación a los contratos bilaterales, al estudiar las obligaciones del comprador en

el contrato de compraventa, se dijo que el art. 1873 establecía la condición
resolutoria tácita que va envuelta en este contrato, el cual exige para que se cumpla
que el comprador esté constituido en mora. Pero el art. 1489 que establece en
general esta condición, no exige la mora del incumplidor, por lo tanto, esto ha
llevado a algunos a sostener que sólo para la compraventa se exigiría la mora del
deudor, y no así para los demás contratos bilaterales en general., donde bastaría el
sólo incumplimiento (en este caso el retardo) para el ejercicio de la acción
resolutoria.
Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo
dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento
de perjuicios.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.
Lo anterior, sin perjuicio de que la relevancia práctica es mínima, ya que para el

ejercicio de la acción resolutoria siempre será necesario demandar judicialmente;
pero la importancia está en que si se está al tenor del art. 1489, los perjuicios se
deberían desde el momento del incumplimiento, haciendo excepción al art. 1557.
Por otro lado, podría señalarse que las normas del título XII del libro IV estarían
complementando al art. 1489, ya que ambas son de carácter general; por lo tanto,
sería necesario constituir en mora al deudor. Por último, se señala que prevalece la
norma del art. 1873 ya que a pesar de estar regulando la compraventa, sería de
aplicación general.
Art. 1557. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si
la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.
Los e f e c t o s d e l a m o r a d e l d e u d o r son:
i. Da al acreedor el derecho a reclamar la indemnización de perjuicios. El art. 1557 se
refiere precisamente a este efecto cuando señala que se debe la indemnización desde
que el deudor se ha constituido en mora (obligaciones de dar y de hacer) o desde la
contravención (obligaciones de no hacer).
Existen interpretaciones encontradas, ya que hay autores que sostienen que desde la
mora nace la obligación de indemnizar, y en consecuencia se deben indemnizar sólo
los perjuicios producidos desde ese momento. Otros, como el profesor FUEYO, sin
distinguir entre perjuicios compensatorios o moratorios, sostienen que la mora
constituida no es un requisito para que nazca la obligación de indemnizar, sino que
es únicamente un requisito de exigibilidad de ésta, debiendo el deudor indemnizar al
acreedor aun los perjuicios producidos desde el simple retardo (desde que se ha
producido el incumplimiento)19.
19
Esto cobra mayor relevancia a propósito de la indemnización moratoria.
63
ii. Un segundo efecto, es que agrava la responsabilidad del deudor por cuanto lo hace
responsable, por regla general, del caso fortuito. Diversas disposiciones ponen en
evidencia este efecto, como son los arts. 1547, 1672, 1590, 1674.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.
habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
Art. 1590. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle;
a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de
las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido
después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa
hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la
indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no
pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa
suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en
que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el
tercero, autor del daño.

Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor,
será también obligado a probarlo.
Las normas legales se sintetizan en lo siguiente:

- Por regla general el deudor moroso responde del caso fortuito, salvo que éste
hubiere sobrevenido igualmente al acreedor, o bien, no obstante haberse
cumplido oportunamente la obligación igualmente hubiere sobrevenido (art.
1547 inc. II, art. 1672 inc. II, art. 1590 inc. I).
- Además, en todo caso el deudor deberá reparar los perjuicios por la mora, sea
que responda por el caso fortuito o no (art. 1672 inc. II).
- El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito, deberá también acreditar
que si hubiese cumplido la obligación, el caso fortuito igualmente hubiera
sobrevenido (art. 1674).
64
- Se produce, por lo tanto, un traspaso del onus probandi. Por ejemplo, se debe la
entrega de una cosa, el acreedor demanda (a él le toca probar la obligación), y el
deudor contesta diciendo que la cosa pereció por caso fortuito (debe probarlo);
el acreedor replica señalando que éste se produjo durante la mora (debe
probarlo), y el deudor duplica alegando que el caso fortuito igual hubiere
sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor (debe probarlo).
iii. La mora del deudor altera el riesgo. El art. 1550 consagra como regla general que el
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor (res perit creditori), es
decir, si la cosa perece o se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor, el
acreedor de todas formas debe cumplir con su prestación, sin embargo, en caso de la
mora del deudor, el riesgo es del deudor (res perit debitori). La ocurrencia del caso
fortuito o fuerza mayor, por regla general, extingue la obligación, y lo que hace la
teoría de los riesgos es señalar qué es lo que ocurre con la obligación de la
contraparte.
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo
que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a
cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
4.3.5.6. La mora del acreedor.

Sobre este tema no hay una reglamentación sistemática en nuestro CC, sólo hay
disposiciones que se refieren a ella. No obstante, hay situaciones en que la actitud del
acreedor es la causa única del incumplimiento, sea porque ha contribuido a él, o hace más
gravosos los perjuicios.
El legislador si bien en distintas normas legales se refiere a la mora del acreedor, no
existe ninguna disposición que la defina o que diga cuando se produce. El art. 1548 se
refiere al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir; el art. 1680 por su parte se
refiere al caso de la cosa que ya ha sido ofrecida al acreedor; y también son relevantes los
arts. 1552, 1558, 1604 y 1827.
Art. 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto,
contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir.
Art. 1680. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante
el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
cumplimiento.
Art. 1604. Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor.
65
Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de
conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.
El art. 1548 señala que la obligación de conservar la cosa antes de su entrega en las
obligaciones de dar que corresponde al deudor, tiene como límite la mora de recibir por
parte del acreedor. Por lo tanto, los perjuicios que sufra la cosa después de la constitución
en mora del acreedor no serán de cargo del deudor.
El art. 1552 ha sido rechazado por la doctrina, en cuanto regulación de la mora del
acreedor, ya que se refiere a la mora del acreedor en cuanto deudor de un contrato bilateral,
y no como acreedor propiamente tal.
El art. 1558 se refiere indirectamente, ya que hace responsable al deudor sólo de los
perjuicios directos, es decir, que sean consecuencia inmediata del incumplimiento de la
obligación. Si hay mora del acreedor, los perjuicios derivan de la actuación de éste.
El art. 1604 hace recaer sobre el acreedor las expensas del pago por consignación.
Y los arts. 1680 y 1827 se refieren directamente a la mora del acreedor, en el sentido
limitado antes señalado (obligaciones de dar). El deudor queda liberado del cuidado
ordinario de la cosa y sólo responde de la culpa grave o dolo en caso de deterioro o
destrucción de la cosa; además tiene derecho a que se le abonen todas las expensas por el
depósito de la cosa.
Se debe tener presente que, en materia de responsabilidad aquiliana, el juez puede
rebajar la indemnización si la víctima se ha expuesto imprudentemente al daño (art. 2330);
en materia contractual no existe una norma similar, pero por aplicación de los principios
generales debe llegarse a la misma conclusión. Las legislaciones se han preocupado de una
situación particular, que es la de prever la negativa del acreedor a recibir el cumplimiento
de la obligación, pero limitado sólo a las obligaciones de dar.
Al analizar la actuación del acreedor en un contrato, es posible distinguir distintas
situaciones en que su actitud puede impedir el cumplimiento de una obligación. Existe una
triple graduación de la intervención del acreedor en el incumplimiento:
i. Que éste se deba al dolo o culpa del acreedor, es decir, existe negligencia o
intención dolosa del acreedor, la cual provoca el incumplimiento. Si el acreedor en
virtud de una actuación dolosa o culpable impide el cumplimiento de una
obligación, es evidente que la responsabilidad del deudor no surge, porque se
elimina la imputabilidad requerida para hacerlo responder; es para el deudor una
hecho ajeno, puede ser un caso fortuito o fuerza mayor, más aún, podrá dirigirse
éste en contra del acreedor para perseguir su responsabilidad contractual A este
respecto, la doctrina da un ejemplo a propósito del contrato de transporte (art. 2015
en relación con el art. 2018), en donde el dueño de la carga además de pagar el
pasaje, deberá pagar la indemnización de perjuicios en caso de haber un vicio en la
carga.
Art. 2015. El acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala
calidad del carruaje, barco o navío en que se verifica el transporte.
Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo
contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
66
Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de sus
agentes o sirvientes.
Art. 2018. El que ha contratado con el acarreador para el transporte de una persona o carga, es
obligado pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daños ocasionados por hecho o
culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, o por el vicio de la carga.
ii. Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboración del acreedor. Esta
situación no se encuentra prevista expresamente, pero se ha fallado que si el
acreedor debía cobrar en el domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho, no hay
mora para el deudor. El acreedor debe hacer todo lo necesario según el contrato o la
ley a fin de que el deudor pueda cumplir, y si no lo hace, el retardo le sería
imputable a él y no al deudor.
No se debe confundir esta hipótesis con lo que ocurre en el contrato de promesa
(como contrato bilateral), en éste es indispensable la colaboración de ambas partes
para la celebración del contrato definitivo. Es imposible que la promitente
contratante, en cuanto deudor, cumpla si a su vez la contraparte, acreedor y deudor,
no cumpla su obligación; pero esto ocurre porque ambas partes invisten el carácter
recíproco de deudor y acreedor y lo que existe es un incumplimiento por parte de
uno de los deudores de todo lo necesario para la celebración del contrato. Lo
anterior difiere con el caso en comento, ya que no se trata de un incumplimiento por
falta de cooperación del acreedor, que es un incumplimiento en sí mismo, sino que
es el mismo deudor el que está incumpliendo.
iii. Por último, una tercera hipótesis en que la actitud del acreedor influye en el
cumplimiento de la obligación, es el caso en que éste se niega a recibir la prestación
debida (el deudor tiene derecho a cumplir y liberarse de su prestación). A esta
tercera hipótesis es a la que clásicamente se le denomina mora del acreedor (en
donde no se requiere de imputabilidad, sino que basta sólo de la negativa), aun
cuando la doctrina sostiene que no existe ningún inconveniente para ampliar la
noción de mora del acreedor para incluir todos aquellos supuestos en que el
cumplimiento de la obligación se dificulta o hace imposible por una actitud de éste.
Esta mora no se puede confundir con el pago por consignación, ya que este último
extingue la obligación y la mora sólo disminuye la responsabilidad del deudor.
Asimismo, la mora del acreedor no debe confundirse con la excepción de contrato
no cumplido, ya que ésta supone que el acreedor demande el cumplimiento de una
obligación, y a la vez no ha cumplido con la suya (contratos bilaterales); en el caso
de la mora del acreedor no hay incumplimiento de éste de una obligación, sino que
resistencia ilegítima al cumplimiento del deudor.
¿Desde cuando se puede considerar que el acreedor está en mora? No se ha
señalado por el legislador cuando se produce la mora del acreedor, pero la doctrina dice que
para que se pueda considerar que el acreedor está en mora, es necesario que el deudor le
haya manifestado su intención de cumplir y que el pago ofrecido reúna todos los requisitos
legales (que sea apto para extinguir la obligación). Por lo tanto, no habrá mora del acreedor
si éste es incapaz, o si se le ha prohibido judicialmente recibir el pago (art. 1578).
67
Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:

1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha
empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688;
2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.
Hay que determinar cuáles son las condiciones que debe cumplir el ofrecimiento
que le hace el deudor al acreedor de cumplir con la obligación, o sea ¿cómo debe el deudor
manifestar su intención de cumplir?20
i. Según algunos la forma en que el deudor debe manifestar su intención de cumplir,
es recurriendo al pago por consignación, porque este es el remedio que el legislador
le entrega al deudor para extinguir su obligación ante la negativa del acreedor de
recibir la prestación debida, y lógicamente éste lo constituiría en mora. Sin
embargo, no es aceptable esta interpretación porque confunde dos cosas: un pago
(hecho por consignación) que extingue la obligación y la mora del acreedor, que
produce como efecto alterar la responsabilidad del deudor.
ii. Otra corriente de opinión dice que hay que aplicar por analogía el art. 1551 Nº 3,
que reglamenta la interpelación judicial que el acreedor hace al deudor. Aplicando
esto se concluye que es necesario que el deudor requiera judicialmente al acreedor
para que éste sea constituido en mora; pero esta solución no parece muy
convincente, porque el legislador no lo exige expresamente (las solemnidades no
pueden aplicarse analógicamente) y además porque, para el acreedor, mora y
retardo son lo mismo.
iii. Una tercera corriente señala que para que el acreedor quede constituido en mora, es
menester que el deudor le ofrezca judicial o extrajudicialmente cumplir con la
obligación, esto basado en lo dispuesto en el art. 1680, disposición que permitiría
sostener que basta que el deudor le de noticia al acreedor de su intención de cumplir
sin que sea necesaria la interpelación judicial (no exige ninguna calidad especial a la
notificación). Por lo tanto, la anterior es la solución para las obligaciones de dar,
respecto de las otras obligaciones hay una mayor libertad, por lo que bastará
cualquier actitud del deudor tendiente a cumplir.
Art. 1680. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y
durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
Los efectos que trae aparejada la mora del acreedor, es que descarga o libera al
deudor del cuidado ordinario, de manera que en este supuesto el deudor sólo responderá en
caso de dolo o culpa grave; por lo tanto, su grado de diligencia se ve disminuido, quedando
irresponsable de todo deterioro o pérdida que no sea consecuencia de una negligencia burda
o una intención dolosa (arts. 1680 y 1827). Y en segundo lugar, el acreedor queda obligado
a indemnizar los perjuicios que esta situación podría acarrearle al deudor (deberá abonar
todos los gastos y expensas que signifique el mantener en su poder la cosa por el deudor).
20
Es importante determinar el momento en que el acreedor se entiende constituido en mora, precisamente por
los efectos que produce la mora del acreedor.
68
Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de
conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.
4.4. Convenciones modificatorias de la responsabilidad civil .

Todas las reglas estudiadas son supletorias de la voluntad particular, en
consecuencia, las partes tienen derecho a alterarlas por vía de la convención. El carácter
supletorio de estas reglas aparece de manifiesto en los arts. 1547 y 1558; el art. 1547 gradúa
la culpa y establece el grado por el cual responde el deudor, y también se refiere a la
hipótesis del caso fortuito, y luego reconoce al particular el derecho de alterarlo por vía de
la convención. El art. 1558 se refiere a la extensión del daño indemnizable, señalando que
por regla general sólo se responde por los perjuicios previstos, pero las estipulaciones de
los contratantes pueden alterar esta regla.
alega.
cumplimiento.
Los artículos anteriormente señalados corresponden a los fundamentos de derecho

de estas convenciones. Además de estos fundamentos de derecho, debe también tenerse
presente una limitación a las convenciones modificatorias de responsabilidad, cual es la
condonación del dolo o culpa grave futuros.
Al hablar de convenciones modificatorias de responsabilidad, se hace referencia a
cláusulas en virtud de las cuales las partes suprimen o modifican la responsabilidad del
deudor.
Se debe tener presente que las partes siempre, una vez producida la infracción y el
daño, pueden componerlo como estimen conveniente, el acreedor puede renunciar o
modificar la indemnización, o establecerla de común acuerdo, ya que esta está puesta en su
propio beneficio.
Estas convenciones modificatorias de responsabilidad claramente se pactan antes
del incumplimiento del contrato, pues precisamente tienen por objeto prever las
consecuencias del incumplimiento.
69
Hay cláusulas modificatorias de responsabilidad que agravan la responsabilidad del

deudor, otras que atenúan la responsabilidad, y las que derechamente eximen al deudor de
responsabilidad; en este último caso se habla más bien de cláusulas de irresponsabilidad.
i. Cláusulas que a g r a v a n l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r . Ellas pueden tener
diversos objetos:
- Pueden hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa, es decir, le

imponen un deber de diligencia o cuidado mayor al que establece el artículo
1547 para ese contrato. Y así, puede convenirse que el mandatario que responde
normalmente de la culpa leve, lo haga de la levísima; o el depositario que sólo
responde de la grave, pasa a serlo de la leve.
- Pueden hacer responder al deudor de perjuicios que naturalmente no se

indemnizan, así por ejemplo, el deudor se compromete a indemnizar los
perjuicios imprevistos aunque no haya dolo o culpa grave. O bien, se hace
responsable de los perjuicios indirectos, ya que estos solamente serán
indemnizables en virtud de una convención.
- Pueden hacerlo responder del caso fortuito (art. 1673).
Art. 1673. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en

particular, se observará lo pactado.
ii. Cláusulas que a t e n ú a n l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r . Estas pueden ser de

varias clases:
- En primer lugar están las que disminuyen el grado de culpa del deudor, es decir,
se le libera del grado de diligencia que le impone la ley, por ejemplo, por una
convención el comodatario responde de la culpa leve en vez de la levísima.
- También se puede limitar la indemnización a una suma determinada. En este

tipo de convenciones las partes fijan una cantidad máxima de perjuicios, a que
tiene derecho el acreedor para el caso de incumplimiento, y así se dirá que el
deudor no estará obligado a una indemnización superior, no obstante los
perjuicios sean superiores a la suma convenida. Este caso es distinto al de la
cláusula penal, que si bien tienen puntos en común, existen algunas diferencias,
ya que esta cláusula a que se hace referencia no implica que no se deban probar
los perjuicios, en cambio, en la cláusula penal el acreedor está exento de
probarlos, incluso la cláusula penal puede cobrarse aún cuando no existan
perjuicios. Además en esta cláusula limitativa de responsabilidad, el acreedor
probando los perjuicios, sólo tendrá derecho a la cantidad convenida y no podrá
abandonar la estipulación pretendiendo cobrar unos superiores.
- Por último, pueden alterar las reglas del onus probando. Se ha discutido si las
partes pueden alterar las reglas del onus probandi en materia de responsabilidad,
estableciendo por ejemplo, que será de cargo del acreedor la prueba de la culpa.
70
Un fallo antiguo de la Corte Suprema declaró la nulidad de tales estipulaciones,

por considerar que las normas de la prueba son de orden público, por lo tanto,
tales estipulaciones adolecen de objeto ilícito.
La mayoría de los autores discrepan de esta última posición, por los siguientes
argumentos: a) Es el propio artículo 1547 que establece la carga de la prueba de
la diligencia para el deudor, el que autoriza la alteración de las normas
establecidas en los incisos de tal artículo, sea por la vía de la ley o de la
convención. b) Parece que no es tan exacto que las normas acerca de la carga de
la prueba sean de orden público, ya que ellas están establecidas en interés
particular del acreedor, y si éste puede eximir e la culpa al deudor, con mayor
razón puede tomar sobre sí la carga de la prueba de la culpa, que es menos grave
que lo anterior. c) Además si el derecho a la indemnización es disponible con
mayor razón puede gravarse el acreedor con la carga de la prueba.
iii. Cláusulas que e x i m e n d e r e s p o n s a b i l i d a d a l d e u d o r ¿Son válidas las

cláusulas de irresponsabilidad? Respecto de estas convenciones ha existido un
cierto grado de repugnancia en la doctrina. Por ejemplo, en Francia, se aceptan por
la doctrina y la jurisprudencia con ciertas limitaciones y se establece, además, que si
bien ellas liberan de responsabilidad contractual al deudor, lo dejaban responsable
de los posibles hechos ilícitos que pudieran inferir daño al acreedor, quien debía
cobrar la indemnización según las normas de la responsabilidad aquiliana.
Hoy en día, reconociendo el principio de la autonomía de la voluntad se aceptan
estas cláusulas, y más aún en nuestro derecho donde expresamente se permite en el
artículo 1547 y 1558; por lo que privan al acreedor del derecho de pedir
indemnización aún habiendo culpa del deudor frente a cláusulas de esta naturaleza.
Por lo tanto, no hay una disposición que limite en términos generales la imposición
de estas cláusulas, sin embargo, ésta podrá estipularse siempre y cuando se respeten
ciertos límites generales, que son los siguientes:
- No puede pactarse cláusula de irresponsabilidad en aquellos casos en que la ley

le resta valor a está cláusula, por ejemplo, en el contrato de trabajo, en los cuales
no puede estipularse la irresponsabilidad del empleador por accidentes de
trabajo.
- La doctrina también estima ineficaces las cláusulas que eximen de

responsabilidad al deudor en casos de daños contra las personas, por considerar
que las personas están fuera del comercio.
- Tampoco son aceptadas aquellas cláusulas en virtud de las cuales se condone el

incumplimiento a título de dolo o culpa grave, esto en virtud de la disposición
que dice que la condonación del dolo futuro no vale (al igual que de la culpa
grave)21. Distinta es la situación del dolo presente o actual (o de la culpa grave),
respecto del cual es totalmente aceptable la condonación o extinción de
responsabilidad.
21
Esto es algo que debe tenerse presente, cualquiera sea la cláusula de que se trate.
71
Hay diferencias entre las cláusulas de irresponsabilidad y las eximentes de

responsabilidad, la diferencia evidente es que en el caso de las eximentes, la
responsabilidad no surge, porque el incumplimiento no es imputable. En cambio, en
el caso de la cláusula de irresponsabilidad, concurren todos los requisitos legales, la
responsabilidad surge pero el deudor no puede demandar por la existencia de la
cláusula.
4.5. Acción de indemnización de perjuicios .

Con el objeto de obtener la indemnización de los perjuicios, el acreedor debe ejercer
en contra del deudor una acción indemnizatoria. La pretensión del acreedor de cobrar
perjuicios se rige, en general, por las mismas reglas que en materia de responsabilidad
aquiliana, pero con las siguientes salvedades:
i. Prescripción. La ley no fija plazo especial de prescripción, como ocurre en la
responsabilidad aquiliana (art. 2332), en consecuencia, ella se regirá por las reglas
generales (art. 2515). Por regla general, la prescripción será ordinaria (cinco años),
salvo para el caso que se reclamen perjuicios moratorios (sólo intereses), y que la
deuda conste en un título ejecutivo, ya que en ese supuesto la acción prescribirá en
tres años, es decir, en las obligaciones de entregar una cantidad de dinero que
constan en un título ejecutivo, el acreedor tiene tres años para interponer la
correspondiente acción ejecutiva, pues pasado ese tiempo se extingue el mérito
ejecutivo de la acción, pero ésta subsiste otros dos años como acción ordinaria.
Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados
desde la perpetración del acto.
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria
durará solamente otros dos.
ii. Competencia y procedimiento. La indemnización contractual es siempre materia

civil, y está entregada a las reglas generales en esta materia. Por tanto, esta acción
debe interponerse ante el tribunal con competencia en lo civil y, por regla general,
se tramita según las reglas del juicio ordinario (el acreedor debe probar los
perjuicios), aunque excepcionalmente puede tramitarse según las reglas del juicio
ejecutivo, cuando lo que si incumple es una obligación de pagar una cantidad de
dinero, porque si es que ésta consta en un título ejecutivo, frente al incumplimiento,
el acreedor puede proceder ejecutivamente en contra del deudor. En todos los demás
casos la acción indemnizatoria es ordinaria, por lo tanto, el procedimiento que
seguirá será declarativo.
De acuerdo al art. 173 del CPC, la especie y monto de los perjuicios pueden ser
fijados en el mismo juicio que establezca la obligación de repararlos; pero puede
reservarse su discusión para la ejecución de la sentencia, a condición de que a lo
menos estén acreditadas las bases que deben servir para la liquidación de los
perjuicios. La jurisprudencia ha reiterado que esta norma no es aplicable en materia
72
de responsabilidad aquiliana, ya que las bases, la especie y monto de los perjuicios,

deben quedar fijados en el mismo juicio que declara la obligación.
Art. 173. Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la
indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la
cantidad líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan
probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su
liquidación al ejecutarse la sentencia.
En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal
reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio
diverso.
El sujeto activo de la acción indemnizatoria es el acreedor y, también, todos

aquellos que lo sucedan en el crédito por acto entre vivos o mortis causa. El sujeto pasivo
de la acción indemnizatoria es el deudor, y como no existe en nuestro ordenamiento una
cesión de deudas, además del deudor, sólo serán sujetos pasivos sus herederos, en el
supuesto de que éste fallezca.
El problema con la acción indemnizatoria, se da en el caso de las obligaciones con
pluralidad de sujetos, pues en esta hipótesis hay que determinar en contra de quién se puede
ejercer la acción indemnizatoria (legitimado pasivo en el juicio indemnizatorio), en el
supuesto de que haya pluralidad de sujetos pasivos. Para efectos de resolver el problema
planteado, la doctrina distingue si es que el incumplimiento es imputable a uno sólo de los
deudores, o bien si es que le es imputable a dos o mas deudores o incluso a todos (se está en
presencia de una obligación conjunta, solidaria o indivisible). Hay que recordar que las
obligaciones con pluralidad de sujetos pueden tener distinta naturaleza y un estatuto
distinto, en cuanto a la exigibilidad de lo debido.
i. En una primera hipótesis, si es que el incumplimiento es imputable a uno sólo de los
codeudores, si se quiere asentar una regla general, se puede decir que la acción
indemnizatoria sólo puede ejercerse en contra del deudor culpable del
incumplimiento. Las disposiciones que permiten hacer esta afirmación son las
siguientes:
- El art. 1526 Nº 3, en materia de obligaciones indivisibles, norma que tiene un
alcance muy general. El art. 1526 se encuentra dentro de la reglamentación de
las obligaciones indivisibles, pero su redacción es muy amplia, (este precepto no
distingue si la obligación es conjunta solidaria o indivisible) por eso es que la
doctrina señala que la norma general en esta matera es que la acción indivisible
sólo puede interponerse en contra del deudor culpable del incumplimiento. Pero
esta regla general, tiene una importantísima excepción en materia de
obligaciones solidarias, por eso es necesario distinguir (art. 1521).
Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
Exceptúanse los casos siguientes:
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
73
- El art. 1521 en materia de solidaridad, se pone en el caso de que la cosa debida

perezca por hecho o culpa de uno de los codeudores solidarios, señalando que
subsiste la solidaridad respecto de la obligación de pagar el precio, pero la
acción perjuicios a que diera lugar la culpa o mora, sólo puede interponerse en
contra del culpable. La doctrina señala que esta excepción sería más aparente
que real, porque el citado art. 1521 aplica la regla general contenida en el art.
1672, que señala que si la cosa perece por culpa del deudor, la obligación
subsiste pero varía de objeto (la solidaridad se mantiene en relación al precio
que corresponde a la indemnización compensatoria), o sea, que la obligación es
la misma, sólo que ahora recae en el precio y en la indemnización (subrogación
real art. 1672).
Art. 1521. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos
ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el
culpable o moroso.
Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor
sino contra el deudor culpable o moroso.
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del
deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar
al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito
que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
- En relación a la indivisibilidad existen tres normas: el art. 1533, que señala que
si uno de los codeudores por el hecho o culpa suyo hace imposible el
cumplimiento de la obligación, sólo éste será responsable de todos los
perjuicios; el art.1534, en el caso de una obligación de hacer de carácter
indivisible, referida a dos personas que están obligadas a hacer una cosa en
común, si uno está pronto a cumplirlo y el otro se retarda o rehúsa, sólo éste
último es responsable de los perjuicios por la inejecución o el retardo. Y el art.
1540, en donde sólo el deudor infractor responde por su cuota en la pena que se
pactó para una obligación divisible y los demás no tienen responsabilidad
alguna (inc. I); en los incs. II y III se establecen excepciones, que se refieren al
caso de la cláusula penal pactada con la intención expresa de que no pueda
ejecutarse parcialmente el pago, y si uno de los codeudores ha impedido pagar
totalmente, podrá exigirse a éste toda la pena o a los demás por la cuota que le
corresponde, sin perjuicio del derecho de repetir en contra del deudor
irresponsable; se hace excepción entonces, puesto que sin perjuicio de que los
codeudores no responsables de la infracción tengan acción de reembolso en
contra del infractor, se van a ver obligados a pagar la cuota de la pena que les
corresponda.
Art. 1533. Es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse
retardado la obligación indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los
deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho
imposible el cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos los perjuicios.
74
Art. 1534. Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno está pronto a
cumplirlo, y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que de la
inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor.
Art. 1540. Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del
mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de
sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella
parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna
contra los coherederos que no han contravenido a la obligación.
Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con la intención expresa de que
no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total:
podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota,
quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor.
Lo mismo se observará cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible.
ii. Hecho o culpa de varios deudores. Para efectos de solucionar este problema, la
doctrina distingue dos sub-hipótesis de incumplimientos: la primera cuando el
incumplimiento es imputable a culpa leve o levísima, y la segundo, cuando el
incumplimiento es imputable a dolo o culpa grave.
Cuando el incumplimiento es imputable a dos o más codeudores por dolo o culpa
grave, hay que recurrir a lo preceptuado por el art. 2317 inc. II, disposición que se
encuentra dentro de la reglamentación de la responsabilidad civil extracontractual;.
Si bien este artículo hace la regla en cuanto a la responsabilidad civil
extracontractual, éste se extrapola a la responsabilidad civil contractual, por lo que
se señala que en esta sede, cuando el incumplimiento es imputable a dos o mas
deudores a titulo de culpa grave o dolo, surge responsabilidad solidaria. Este criterio
resulta aplicable, cualquiera sea la naturaleza de la obligación infringida.
Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso.
En relación a la culpa leve o levísima de dos o más codeudores, la obligación de

indemnizar es simplemente conjunta, sea cual sea el carácter de la obligación
incumplida, y el fundamento para pensar así, está en el inc. I del art. 1533, que
establece que la acción de perjuicios es divisible y que ninguno de los deudores está
sujeto al cumplimiento de su totalidad, sino que a la parte que le quepa o
corresponda. Si bien esta respuesta está dada a propósito de las obligaciones
indivisibles, también es aplicable a las obligaciones divisibles, además, si el art.
2317 da una solución para el caso del dolo, se debe entender la solución contraria
para los demás casos, es decir, la divisibilidad de la acción de perjuicios. La
excepción a este principio es la aparente del art. 1521, ya que en cuanto a las
obligaciones solidarias hay que distinguir, porque respecto del precio, la obligación
se mantiene como solidaria, y en relación a los perjuicios, si el incumplimiento
culpable proviene de dos o más codeudores, esa obligación será divisible, y sólo
será solidaria cuando el incumplimiento sea doloso.
75
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho imposible el
cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos los perjuicios.
Art. 1521. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos
ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable
o moroso.
Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino
contra el deudor culpable o moroso.
4.6. La avaluación de los perjuicios .

Existen distintas fórmulas para avaluar los perjuicios, pero en general, siempre la
avaluación de los perjuicios supone la evaluación de tres operaciones:
i. Determinar si procede la indemnización. Esta etapa siempre existe, cualquiera sea la
avaluación que se aplique, y es siempre judicial; lo que se persigue, es establecer los
requisitos que se han estudiado (prueba de cargo del acreedor). Lo primero que se
prueba es la existencia de una obligación que ha sido incumplida por parte del
deudor; el deudor puede probar que cumplió con la obligación, que ésta no existe o
que no hay lugar a la indemnización (por ejemplo si a habido caso fortuito o fuerza
mayor), o sea que el incumplimiento no le sería imputable; luego de esto, se siguen
los demás pasos.
ii. Determinar qué perjuicios son indemnizables.
iii. Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar,
operación totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.
La avaluación de los perjuicios puede hacerse de tres maneras:

i. En primer lugar, puede hacerse de común acuerdo por las partes, ya sea de manera
anticipada, en virtud de una cláusula penal, o bien, una vez que el incumplimiento
se ha verificado, fijando el valor de la reparación.
ii. En segundo lugar, la avaluación de los perjuicios puede ser legal, que es lo que
sucede en el caso de incumplimiento de una obligación de dinero.
iii. Y en tercer lugar, y por regla general, la avaluación de los perjuicios puede ser
judicial
Cualquiera sea la forma de avaluación de los perjuicios, siempre va a corresponder

al acreedor el acreditar su procedencia (primera etapa). Pero la determinación de los
perjuicios que han de ser indemnizados y la fijación del monto, son etapas que
corresponden o se dan eminentemente en la avaluación judicial.
En caso de que la avaluación de los perjuicios sea convencional (cláusula penal) o
legal, las etapas de determinación de los perjuicios que han de ser indemnizados y su
cuantía (segunda y tercera etapas) no tienen lugar, pues el acreedor sólo debe probar la
76
primera etapa, o sea, la procedencia de la indemnización. Y en caso de que la avaluación

sea judicial, será necesario probar todas las etapas.
a. Avaluación judicial de los perjuicios .

Jurídicamente hablando, es la regla general, debido a que la avaluación legal sólo
tiene lugar en relación a las obligaciones de dinero, y la convencional si se ha estipulado
cláusula penal o por un acuerdo posterior de las partes; en todos los demás casos el juez
avaluará los perjuicios de acuerdo a la ley y según la prueba que rindan las partes.
Los aspectos que hay que tener en cuenta de la avaluación judicial, son:
i. La avaluación se realiza tomando en consideración la situación específica del
acreedor. El juez debe apreciar el valor que el cumplimiento habría representado
para el acreedor, pero en ningún caso podrá significar un lucro, incluso si el
incumplimiento le ha traído beneficios estos deberán compensarse con los
perjuicios.
ii. La fijación de los perjuicios (su monto) es una cuestión de hecho, pero la
calificación de los fundamentos jurídicos de la acción de perjuicios es una cuestión
de derecho.
iii. Por regla general, en materia de perjuicios, estos deberán ser probados por el
acreedor, así este deberá acreditar: la existencia de la obligación; su incumplimiento
imputable; y la existencia de perjuicios. En otras palabras, siendo procedente la
avaluación judicial de perjuicios, se deberán cumplir con las tres etapas teóricas: el
acreedor deberá demostrar que es procedente la indemnización, también deberá
acreditar la existencia de perjuicios, y el juez debe valorar 22. Por lo tanto, la
determinación judicial va a comprender el tipo de perjuicio indemnizable y el monto
a que estos ascienden.
La d e t e r m i n a c i ó n d e l m o n t o de los perjuicios deberá ser hecho en un juicio

ordinario (lato conocimiento), pero si sólo se demandan los intereses de una obligación de
pagar una suma de dinero y el acreedor cuenta con un título ejecutivo, estos se avaluarán en
el mismo juicio sumario.
En cuanto a los p e r j u i c i o s i n d e m n i z a b l e s ¿cuáles son los perjuicios que el
acreedor tiene derecho a reclamarle al deudor? A este respecto hay que decir que el
acreedor, en principio, solamente tiene derecho de reclamarle aquellos perjuicios que son
una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, porque respecto de los otros no
existe una relación de causalidad, lo cual es un requisito necesario para la indemnización.
Se puede demandar la indemnización de perjuicios indirectamente cuando las partes así lo
hubieren estipulado (art. 1558).
cumplimiento.
22
En este caso el acreedor tiene la carga de probar los perjuicios, carga que no existe en las otras dos formas
de avaluación.
77
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las
estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
Asimismo, en principio, el acreedor sólo puede cobrarle al deudor los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, salvo que le pruebe dolo 23. El
contrato pone a cargo del deudor una serie de deberes, que están dentro de la esfera de
custodia, que impone el contrato como daños previsibles.
El acreedor tiene derecho a cobrarle al deudor los derechos patrimoniales que
reúnan los dos requisitos antes mencionados (directos y previsibles), sea que estos revistan
el carácter de daño emergente o lucro cesante (art. 1556), sea que éstos provengan de no
haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse
retardado el cumplimiento. Con esto se señala que el acreedor tiene derecho a cobrar tanto
la indemnización compensatoria como moratoria.
cumplimiento.
En definitiva, ya se sabe que la indemnización de perjuicios puede ser moratoria o

compensatoria, además, los perjuicios deben ser directos y ciertos, sin que se excluyan los
perjuicios futuros, ya que en la medida que son ciertos son indemnizables. Los perjuicios
directos pueden ser previstos e imprevistos, respondiéndose de estos últimos cuando hay
dolo o culpa grave. Por último hay que tener presente que las partes pueden modificar las
normas legales supletorias en esta materia, sea ampliando o disminuyendo el espectro de
los perjuicios que se repararán.
¿El acreedor tiene derecho a cobrarle al deudor la indemnización del d a ñ o m o r a l
derivado del incumplimiento del contrato? En general, la doctrina tiende a distinguir
distintas etapas jurisprudenciales en cuanto a la procedencia del daño moral en sede
contractual. La primera etapa duró el primer siglo de vigencia del CC, y durante ésta la
posición mayoritaria de la jurisprudencia y de la doctrina fue la de excluir la procedencia de
la indemnización del daño moral en sede contractual (a diferencia de lo que ocurría en sede
de responsabilidad aquiliana); esta postura resultaba fundamentalmente de contraponer lo
dispuesto en el art. 1556 con lo dispuesto por el legislador en el art. 2329, ya que en
materia contractual no existe ninguna norma que establezca que todo daño deba ser
reparado (art. 2329, disposición a partir de la cual se extrae el principio de reparación
íntegra), y más aún el art. 1556 limita expresamente la indemnización al daño emergente y
al lucro cesante, que en su conjunto representan al daño material.
reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para
que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene
en estado de causar daño a los que transitan por él.
23
El dolo en el incumplimiento opera como agravante de la responsabilidad civil contractual.
78
La segunda etapa fue aquella en que tímidamente se empezó a admitir la posibilidad

de aceptar el daño moral en sede contractual, pero referido exclusivamente a la infracción
de los contratos que imponían un deber de custodia respecto a una parte del contrato. Por
esto, los primeros fallos se encuentran a propósito de contratos de trabajo, de transportes y
de prestaciones médicas, ya que era imposible excluir este daño en esta clase de contratos,
en donde no se puede distinguir entre una u otra responsabilidad; así, sería absurdo que un
peatón tenga derecho a indemnización por el daño moral y que no lo tenga un pasajero que
sufre un daño a propósito de este contrato.
Hoy nos encontramos en una tercera etapa, en donde la jurisprudencia admite la
procedencia del daño moral no sólo en los contratos en que típicamente se impone este
deber de custodia, sino que también respecto de otros. Los fallos aún no logran establecer
con suficiente claridad cuál es el límite, y este es un punto sumamente complejo, porque si
bien es cierto parece lógico que la sola existencia del contrato no pueda ser obstáculo para
el daño moral, parece también lógico que no toda infracción del contrato pueda dar lugar a
un daño moral indemnizable24.
En cuanto al d a ñ o e m e r g e n t e y e l l u c r o c e s a n t e , por regla general, ambos

perjuicios son indemnizables (art. 1556). La diferencia entre ambos radica en que el daño
emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor, y el
lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento.
El lucro cesante es de difícil prueba, ya que el daño debe ser además cierto y este
lucro cesante supone alegar una hipótesis de ganancia, que queda entregada enteramente al
criterio del juez. Éste puede ser excluido en aquellos casos en que la ley limita
expresamente la indemnización al daño emergente (art. 1556 inc. II) o por la voluntad de las
partes. Un ejemplo en donde la ley limita expresamente la indemnización al daño
emergente, se encuentran en materia de arrendamiento, cuando el arrendatario es privado o
24
El profesor ABELIUK señala que la polémica continúa aún en materia contractual, pero tiende a imponerse
tanto en la doctrina, en las legislaciones y en la jurisprudencia la tesis de que carece de toda razón hacer
distinciones en este punto entre las dos clases de responsabilidad. Es absurdo concluir que si un bus
atropella a un peatón, éste tendrá derecho a que se le indemnice el daño moral; pero si en un accidente el
daño de esta especie lo sufre un pasajero, queda excluido de la posibilidad de exigir reparación. En nuestro
concepto es efectivo que todo el sistema de la indemnización contractual excluye la reparación del daño
moral puro, el único que es propiamente tal, es el sufrimiento meramente afectivo; en cambio, nada autoriza
a excluir el daño moral con repercusión material, como la incapacidad para el trabajo, por ejemplo, porque
éste es evidentemente un daño económico, incluido perfectamente en el daño emergente y lucro cesante de
que habla el art. 1556 (Las obligaciones, tercera edición, de septiembre de 2003).
Por su parte, el profesor CORRAL TALCIANI, afirma que hasta hace pocos años la jurisprudencia mantenía la
exclusión de la reparación del daño moral en sede contractual, fundándose en que el art. 1556 sólo se refería
a daño emergente y lucro cesante, como rubros del daño económico o patrimonial. Ello unido a la negativa a
aceptar el cúmulo de responsabilidades les llevaba a rechazar la demanda de indemnización de daños no
patrimoniales cuando entre la víctima y el demandado existía una relación contractual, como sucede con
frecuencia en accidentes ocurridos en el transporte de pasajeros (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t.
XLVII, sec. 1ª, p. 127). Esta doctrina está en revisión: concretamente en sentencia de 20 de octubre de 1994,
la CS admitió por primera vez de manera expresa la indemnización del daño moral por incumplimiento
contractual (…). La doctrina que ha sido favorable a este giro, se mantiene cauta frente a una posible
expansión abusiva del daño moral contractual si comienza a alegarse que todo disgusto o molestia sufrido
por el incumplimiento obliga a la reparación” (Hernán CORRAL TALCIANI, en su obra Lecciones de
responsabilidad extracontractual, de agosto de 2003, página 152 y 153).
79
turbado del goce de la cosa por una causa que no podía saber el arrendador (arts. 1930,
1932 y 1933).
cumplimiento.
Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a
la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato,
podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo
restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta
parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese
el arrendamiento.
Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o
debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de
éste, intervino estipulación especial de saneamiento con respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no
será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.
Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del contrato,
según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada,
sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el
caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según
las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o
renta.
Art. 1933. Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para que se le indemnice
el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato.
Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los
antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante.
Respecto a los p e r j u i c i o s p r e v i s t o s e i m p r e v i s t o s , el art. 1558 establece

que los primeros son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, y los
segundos, serán todos los que no estén en dicha situación. Los perjuicios imprevistos son de
difícil prueba, y sólo son resarcibles cuando hay dolo o culpa grave o cuando las partes lo
han estipulado.
Existe un sistema de reparación integral, el cual surge para hacer frente a los
inconvenientes que presenta nuestro sistema indemnizatorio (al igual que su modelo
francés) el alemán acoge la llamada doctrina de la reparación integral, en virtud de la cual
se eliminan las distinciones antes señaladas y al dolo como agravante de la responsabilidad,
dejando fuera de la indemnización sólo aquellos perjuicios que no tienen relación alguna
con el incumplimiento. Esta doctrina por su amplitud ha sido criticada (se asemeja a la
responsabilidad objetiva).
b. Avaluación convencional de los perjuicios.
80
El acreedor y el deudor pueden fijar de común acuerdo el monto de la

indemnización que ha de ser pagada en caso de incumplimiento. La avaluación
convencional puede presentarse en dos momentos: puede hacerse de manera anticipada
(antes de que el incumplimiento se produzca) o una vez que el incumplimiento se produzca.
Lo que se va analizar es la avaluación convencional anticipada de los perjuicios, que
se efectúan por medio de la denominada cláusula penal.
La c l á u s u l a p e n a l (Libro IV, título XI “de las obligaciones con cláusula penal”,
arts. 1535 a 1544) es una avaluación convencional, y su pago tiene lugar habiendo o no
perjuicios, aquí sólo basta el incumplimiento. Distinta es la situación de las convenciones
que limitan el monto de la indemnización a una suma alzada, en donde necesariamente se
deben probar los perjuicios.
El art. 1535 da una definición de cláusula penal que enfatiza su carácter de caución
personal, ya que señala que la cláusula penal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.
Art. 1535. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación,
se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación
principal.
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Si bien el art. 1535 coincide con el art. 46 que define lo que se entiende por caución,
la cláusula penal no se reduce a constituir un tipo de caución, evidentemente actúa como
tal, pero cumple otras funciones referidas a la avaluación convencional anticipada de los
perjuicios. Por lo tanto, también se puede definir como la avaluación convencional y
anticipada de perjuicios que hacen las partes, con la finalidad de asegurar el cumplimiento
de una obligación, en términos tales que una de las partes se sujeta a una pena, que son los
perjuicios avaluados, que deberá pagar en caso de no ejecutar o retardar la obligación
asegurada.
La cláusula penal, en general, cumple tres funciones:
i . A v a l u a c i ó n a n t i c i p a d a d e l o s p e r j u i c i o s . La dificultad más grande con
que se encuentra el acreedor frente al incumplimiento de una obligación, es
justificar los perjuicios; así, con la cláusula penal se evita este grave inconveniente.
Si bien la cláusula penal es convencional y anticipada, y además accesoria a la
obligación principal, no es forzoso que nazcan juntas. La cláusula penal puede
convenirse cuando la obligación ya existe, en tal caso ella no tiene porque
forzadamente constituir una pena, ya que podrá operar como tal o como novación
según los casos (art. 1647).
Art. 1647. Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la
primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas
e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de
infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la
pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación
primitiva, y no a la estipulación penal.
81
La cláusula penal como indemnización de perjuicios tiene algunas peculiaridades

que la diferencian de la indemnización ordinaria, principalmente:
- En la cláusula penal los perjuicios no sólo se reparan en dinero, sino que puede
contraerse una obligación de dar o de hacer, incluso de no hacer, a pesar de que
el art. 1535 no lo diga expresamente. Esto se debe destacar porque la
indemnización de los perjuicios generalmente se traduce en pagar una cantidad
de dinero, en cambio en virtud de la cláusula penal pueden pactarse otras cosas.
- El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aún cuando realmente no haya
habido perjuicios; el acreedor no necesita acreditarlos, ni el deudor puede
eximirse de la pena alegando que no los hubo (art. 1542). Por lo tanto, hay lugar
a la pena aunque no hayan perjuicios e incluso en caso en que el acreedor haya
resultado beneficiado; si esto no fuera así, la cláusula penal carecería de su
fuerza indemnizatoria y sólo operaría como una inversión del onus probandi, sin
poder desempeñarse como caución.
Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que
pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al
acreedor o le ha producido beneficio.
- Del art. 1535 se desprende que las partes pueden estipular la pena tanto para el
caso del incumplimiento total, como para el caso del simple retardo en el
incumplimiento, es decir, la cláusula penal puede servir para evaluar
anticipadamente la indemnización compensatoria o moratoria.
Art. 1535. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal.
La consecuencia que sigue de decir que la cláusula penal sea una fórmula de
avaluación de perjuicios, es que, por regla general, no es acumulable la pena con la
indemnización de perjuicios ordinarios, porque la pena tiene por objeto avaluar los
perjuicios.
i i . C l á u s u l a p e n a l c o m o c a u c i ó n p e r s o n a l . La cláusula penal puede ser

constituida por el propio deudor o por un tercero. Cuando la constituye el propio
deudor, la doctrina sostiene unánimemente que su eficacia es meramente
psicológica (muy limitada), puesto que el deudor ante el evento de verse obligado a
pagar una pena para el caso de no cumplir su deuda, se sentirá más forzado a
pagarla, que en aquellas en que podrá discutir judicialmente los perjuicios por su
incumplimiento; la mayor eficacia de la pena depende de su monto y a fin de evitar
los excesos se contempla la reducción por la lesión cuando la cláusula es enorme. El
carácter de caución aparece con mucho más fuerza cuando el que la constituye es un
tercero, ya que puede dirigirse no sólo en contra del patrimonio del deudor (prenda
o garantía general), sino que también al del tercero
En el caso de las obligaciones naturales, el art. 1472 permite que se garantice a éstas
por un tercero, por medio de una cláusula penal, la cual será válida; el art. 46 que
habla por igual de la cláusula penal, la fianza, la hipoteca y la prenda; y el art. 1535
82
que la considera destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación principal,

dejan en evidencia este carácter de caución de la pena.
Art. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para
seguridad de estas obligaciones, valdrán.
Este carácter de caución personal explica diversas normas establecidas en la ley, que
por el sólo carácter de avaluación convencional aparecerían como contradictorias.
Así, la cláusula penal hace posible que se cobre conjuntamente la obligación
principal y la pena, o la pena y la indemnización compensatoria ordinaria; todo ello
no sería posible explicarlo por el sólo carácter de avaluación convencional, sino que
se explica por su carácter de caución personal.
La cláusula penal constituye una caución personal, y no pasa a ser real aunque
consista en la obligación de dar un cuerpo cierto, ya que el deudor que la constituyó
podrá enajenar el bien, y el acreedor carecerá de la facultad de perseguirlo en manos
del adquirente, siendo este carácter esencial de las cauciones reales25
iii. C l á u s u l a p e n a l c o m o p e n a c i v i l . En las normas relativas a la cláusula

penal (como el art. 1535) y en otras disposiciones se habla de "multa", ello ha
hecho sostener por algunos que la cláusula penal opera como una pena civil, de
aquellas que la ley faculta a los particulares a imponer.
Evidentemente, la cláusula penal tiene un carácter sancionador, pero esto es común
a toda indemnización de perjuicios, por lo que no es necesario recurrir a la
calificación de pena, porque tiende fundamentalmente a que la obligación se cumpla
en naturaleza o por equivalencia. Sin embargo, en ciertos casos puede asignársele
este carácter en todos aquellos supuestos en que se le permita al deudor acumular la
pena con la indemnización de perjuicios, o la pena con el incumplimiento de la
obligación principal; por ejemplo, los casos en que así se haya pactado (acumular la
pena más la indemnización).
Las características de la cláusula penal, en general, son:

i. Tiene el carácter de una obligación condicional, porque el nacimiento de la
obligación de pagar la pena tiene como supuesto el incumplimiento de la obligación
principal. El derecho del acreedor a cobrar la pena depende de un hecho futuro e
incierto, que consiste en el incumplimiento del deudor (condición suspensiva).
ii. Tiene el carácter de una obligación accesoria, y en consecuencia no puede subsistir

sin la obligación principal. El carácter accesorio de la cláusula penal no impide que
ésta pueda nacer con posterioridad al nacimiento de la obligación principal
caucionada.
Este carácter accesorio también tiene incidencia en lo tocante a la extinción de la
cláusula penal. La cláusula penal puede extinguirse por dos vías: por vía directa, y
por su carácter accesorio puede extinguirse por vía consecuencial. Se extingue por
vía directa, cuando se extingue la obligación de pagar la pena con independencia de
la obligación principal caucionada, por ejemplo, el acreedor y el deudor convienen
25
El acreedor podría aquí interponer una medida precautoria.
83
en dejar sin efecto la pena pactada; y por vía consecuencial, se extingue como
consecuencia de la extinción de la obligación principal caucionada.
El art. 1536 inc. I se refiere en particular a la hipótesis de la nulidad. En cuanto a la
prescripción, en función de su carácter accesorio, la acción para reclamar la pena
prescribe conjuntamente con la obligación principal caucionada (art. 2516); esto
implica que no tiene un plazo propio de prescripción.
Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de
ésta no acarrea la de la obligación principal.
Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
junto con la obligación a que acceden.
iii. La doctrina normalmente señala que desde el punto de vista de los requisitos
externos que deben observarse para la existencia de una cláusula penal, la
estipulación es de carácter consensual, esto sin perjuicio de serle aplicable la
formalidad por vía de prueba más común y general, que establece la escrituración de
todo acto que contenga la entrega o promesa de algo que valga más de 2 UTM (ART.
1709). La ley no ha exigido solemnidad alguna para su constitución, pero la
jurisprudencia ha fallado que si la pena se refiere a bienes inmuebles, debe constar
por escritura pública inscrita.
Las c o n s e c u e n c i a s d e q u e l a c l á u s u l a penal constituya una

a v a l u a c i ó n c o n v e n c i o n a l d e l o s p e r j u i c i o s , son:
i. Para que sea exigible la pena, es necesario que concurran los mismos requisitos
exigibles para la indemnización ordinaria. Partiendo de la base del art. 1535, el
primer requisito que debe concurrir es la existencia de un incumplimiento, este
incumplimiento debe ser además imputable al deudor; el legislador en dicho artículo
no pone de manifiesto la imputabilidad, pero es lógico que así sea, porque si no es
imputable, la obligación principal se extingue y, por lo tanto, se extingue la
obligación accesoria.
En segundo lugar, es necesario que el deudor sea constituido en mora (art. 1538),
esto se aplica respecto de obligaciones positivas (dar o hacer), y en el caso de las
obligaciones de no hacer, se debe la pena desde que se realiza el hecho. Esta
disposición es una reiteración de la regla del art. 1557.
Art. 1538. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal,
el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Si
la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha
obligado a abstenerse.
Un requisito indispensable para que surja la obligación de indemnizar perjuicios, es

que existan perjuicios, y existiendo una cláusula penal estos no son necesarios, ya
84
que el acreedor no necesita probar los perjuicios (art. 1542). Esta es la gran ventaja
que le da la cláusula penal al acreedor26.
Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio.
En caso de un incumplimiento parcial (art. 1539) aceptado por el acreedor (lo que es
necesario por el principio de indivisión), se rebajará proporcionalmente la pena.
Art. 1539. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta
esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligación principal.
En definitiva, se requiere de un incumplimiento imputable; la mora o la sola

contravención si es una obligación de no hacer; y no es necesario probar el daño.
ii. La pena puede ser compensatoria o moratoria, es decir, se puede pactar para el
evento del retardo o para el evento del incumplimiento. El art. 1535, al definir la
cláusula penal, establece que ésta puede pactarse para el retardo o el
incumplimiento de la obligación principal. Por su parte, del art. 1537 se desprende
que puede pactarse la pena por la mora o por el incumplimiento, ya que señala que
en el primer caso, podrá pedirse la obligación principal y la pena conjuntamente.
iii. Otro punto a tratar, radica en establecer cuáles son los derechos que tiene el
acreedor de una obligación garantizada con cláusula penal para el caso de
incumplimiento. Lo primero que hay que decir es que antes de que el deudor se
constituya en mora, el acreedor no puede demandar a su arbitrio la pena o el
cumplimiento de la obligación principal, sólo le cabe exigir el cumplimiento de la
obligación principal; esto es lógico porque no se ha dado el supuesto que hace
exigible la obligación accesoria (art. 1537 primera parte). Esta es una distinción
entre obligaciones con cláusula penal y obligaciones facultativas o alternativas.
La constitución en mora se rige íntegramente por lo dispuesto en el art. 1551. En
esta hipótesis el acreedor tiene, por regla general, un derecho alternativo para
demandar la obligación principal, la pena, o la indemnización de perjuicios que aquí
ha de llamarse ordinaria.
26
Se ha pretendido infundadamente a partir de esta disposición, que el deudor respondería de la pena aún
cuando el incumplimiento se debiera a un caso fortuito. Ello no es posible, porque la cláusula penal de lo
único que exime es de la prueba de los perjuicios, pero igualmente deberá probarse el incumplimiento
imputable, el cual no concurre frente a un caso fortuito. Por otro lado, el caso fortuito extingue la obligación
principal, por pérdida de la cosa que se debe, y la extinción de la obligación principal acarrea la de su
accesorio, en este caso la pena.
85

En primer lugar hay que decir que la cláusula penal no excluye o no impide al
acreedor la posibilidad de demandar la ejecución forzada de la obligación
incumplida, así lo señala el art. 1537 que dice que puede elegir el acreedor “a su
arbitrio”27 .
No puede exigirse conjuntamente la pena con la indemnización de perjuicios
ordinaria, ya que ello importa un enriquecimiento sin causa. Cuando se habla de una
obligación con cláusula penal, juegan en ella tres elementos: la obligación principal,
la indemnización ordinaria y la pena; frente al incumplimiento, si se opta por la
pena, no se necesita probar los perjuicios y no interesa si éstos se causaron o no; si
se opta por la indemnización ordinaria en cambio, se deberán probar los perjuicios.
El acreedor puede exigir a su arbitrio la pena o la indemnización de perjuicios.
Esta regla general tiene excepciones:
.
- En primer lugar, cuando la pena ha sido pactada para el simple retardo, esto es,
cuando la pena es moratoria. El acreedor obtendría un doble pago si se pudiera
acumular la pena compensatoria con la obligación principal, pero nada obsta a
que se pueda acumular la pena moratoria y la obligación principal, ya que
aquella viene a reparar el daño producido por el retardo, y no viene a reemplazar
el cumplimiento de la obligación principal. La distinción entre pena moratoria y
compensatoria se encuentra en el art. 1535, y la determinación de si se trata de
una u otra es una cuestión de interpretación, ya que el art. 1537 habla de
aparecer que la pena se ha estipulado para el simple retardo.
- La estipulación de las partes. El art. 1537 en su parte final permite que por la
estipulación de las partes pueda cobrarse conjuntamente la pena compensatoria
con la obligación, al decir que las partes pueden estipular que la obligación
principal no se extingue por el pago de la pena. Incluso, podría pactarse que el
acreedor pueda pedir la resolución del contrato y la pena28.
- Una tercera hipótesis, muy específica, se encuentra en el art. 2463 a propósito
del contrato de transacción caucionado con cláusula penal; dicho artículo señala
que si se ha estipulado pena, hay lugar a la pena y además se debe llevar a cabo
la transacción en todas sus partes. En consecuencia, cabe solicitar el
cumplimiento del contrato y al mismo tiempo la pena, que puede ser
perfectamente compensatoria.
Art. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar
a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.
27
Esto es importante en relación a la anterior discusión sobre las obligaciones de dar, respecto de si primero
se debe exigir la ejecución forzada o indemnización.
28
Bata que aparezca el carácter de pena moratoria, aun cuando no se haya pactado expresamente.
86
Es preciso determinar l o s d e r e c h o s d e l a c r e e d o r e n c a s o d e
i n c u m p l i m i e n t o , en relación al cobro de la pena, de la obligación principal y de la
indemnización de perjuicios; lo cual nos lleva a distinguir cuatro reglas:
i. Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación principal (art. 1537). Esta regla es
lógica, ya que hace aplicación del art. 1538, en cuanto el acreedor no está eximido
de constituir en mora al deudor. Por la interpelación en que se exige el
cumplimiento de la obligación principal, se constituirá en mora al deudor, sin
perjuicio de las otras formas de interpelación que establece el art. 1551.
Art. 1538. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal,
el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se
ha obligado a abstenerse.
ii. Derecho alternativo del acreedor, una vez constituido en mora el deudor, a exigir la
obligación principal, la pena o la indemnización ordinaria.
- A exigir el cumplimiento de la obligación principal. El acreedor tiene el derecho
a exigir, a su arbitrio, el cumplimiento forzado de la obligación principal y el
deudor no podrá oponerse a él, aunque ofrezca la pena. La cláusula penal no
excluye el derecho del acreedor para demandar la indemnización de los
perjuicios por la vía ordinaria, es decir, la regla general es que no obstante la
cláusula penal, el acreedor tiene la alternativa para demandar la pena o la
indemnización de perjuicios, porque la cláusula penal es una figura que está
establecida en beneficio del acreedor, y siendo un beneficio, éste puede
renunciar a ella y demandar la indemnización por vía ordinaria, así lo reconoce
expresamente el art. 1543 (esto va a ocurrir cuando los perjuicios exceden de la
pena pactada).
Art. 1543. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de
haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena.
¿Podrían las partes establecer que frente al incumplimiento de la obligación

puede el acreedor sólo demandar la pena y no la obligación principal? Sí, las
partes pueden estipularlo, y según lo señalado por al doctrina sería un caso de
novación.
- A exigir la pena en vez de la obligación principal. A diferencia de lo que ocurre

en el incumplimiento en general, en que el acreedor debe primero pedir el
cumplimiento forzado in natura y luego, si éste no es posible, la indemnización;
87
el legislador permite al acreedor elegir a su arbitrio entre la ejecución forzada in

natura o la pena.
- A exigir la indemnización de perjuicios ordinaria. En este caso, el acreedor

deberá regirse por las reglas ordinarias para la indemnización de perjuicios, por
lo cual deberá probar los perjuicios. Esta posibilidad se desprende del art. 1543
parte final que señala que siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena.
Esta regla se justifica, puesto que la cláusula penal es un beneficio que tiene el
acreedor que puede ser renunciado, ya que se encuentra establecido en vista de
su interés particular. Esto diferencia a la cláusula penal de las cláusulas
limitativas de la responsabilidad del deudor, ya que ellas no pueden ser
renunciadas para cobrar unos perjuicios superiores a los fijados por las partes.
En definitiva, normalmente, el acreedor tiene una triple opción que puede ejercer a
su arbitrio, entre el cumplimiento, la pena y la indemnización de perjuicios, y en los
casos señalados puede acumular las dos primeras. Pero no puede cobrar al mismo
tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, a menos que las partes lo hubiesen
expresamente convenido.
Excepto:
1. Pena moratoria
Obligación principal 2. Estipulación expresa
No se acumulan
3. Transacción
Pena
Regla general:
Alternativa del acreedor Indemnización ordinaria No se acumulan Excepto si hay estipulación
expresa de las partes
Si hay una obligación con cláusula penal en el caso de pluralidad de deudores, se

deben distinguir las siguientes situaciones:
i. Obligación principal divisible u obligación simplemente conjunta . A
ella se refiere, en parte, el art. 1540 inc. I, el cual señala que la pena se divide o
reparte entre los codeudores a prorrata de su cuota en la deuda. En el caso que uno
de los codeudores incurra en el incumplimiento, a éste le será exigible la parte de la
pena que le corresponde, y el acreedor nada puede exigirles a los otros codeudores
que no hayan contravenido a la obligación principal.
Art. 1540. Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo
modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas
hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que
corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que
no han contravenido a la obligación.
Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con la intención expresa de que no
pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá
88
entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo
su recurso contra el heredero infractor.
Lo mismo se observará cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible.
Si bien el art. 1540 que se refiere a uno de los casos más frecuentes de obligaciones
simplemente conjuntas, que son las derivativas, la cual nace cuando muere la
persona del deudor, sin embargo, es perfectamente aplicable a las obligaciones
simplemente conjuntas ordinarias.
ii. O b l i g a c i o n e s i n d i v i s i b l e s . Aquí quedan comprendidos dos casos: que la

obligación principal sea indivisible, y que se haya pactado la cláusula penal con la
intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago. En estos casos
el acreedor tiene una alternativa: cobrar al culpable el total de la pena, o a cada uno
de los deudores incluso los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el
recurso de éstos contra el infractor (art. 1540 inc. II y III).
Aquí hay dos variantes en relación al caso anterior, por un lado, el acreedor puede
cobrar el total de la pena, y no sólo la parte del infractor, y por otro, quedan afectos
a su cuota en la pena, los deudores no imputables. Esto último también hace
excepción a la regla del inc. II del art. 1533, el cual hace responsable de los
perjuicios en las obligaciones indivisibles a aquel que por su culpa hizo imposible el
cumplimiento de la misma.
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho imposible el
cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos los perjuicios.
iii. Si la p e n a m i s m a e s i n d i v i s i b l e , podrá reclamarse a cualquiera de los

codeudores, sea quien fuere el infractor, porque tal es el efecto de la indivisibilidad.
Por ejemplo, si se pacta como pena la entrega de un caballo, si él se encuentra en
manos de un codeudor inocente, éste no puede negarse a la entrega del animal.
iv. O b l i g a c i ó n p r i n c i p a l s o l i d a r i a . Este caso no está previsto por el legislador,

pero en doctrina se considera que si todos los codeudores solidarios se han sometido
a una pena para el caso de no cumplirse la obligación principal, han manifestado su
voluntad de que la pena pueda cobrarse en contra de cualquiera de ellos, sin
perjuicio del derecho de los inocentes de repetir en contra del o los infractores, o
sea, aquellos por cuyo hecho o culpa se debió pagar la pena.
v. C l á u s u l a p e n a l g a r a n t i z a d a c o n h i p o t e c a (art. 1541). Por la

indivisibilidad propia de la acción hipotecaria, sea quien fuera el infractor, puede
perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio del derecho
del poseedor para repetir en contra del culpable.
Art. 1541. Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena
en él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar.
89
vi. P l u r a l i d a d d e a c r e e d o r e s . Tampoco se encuentra regulada esta situación,

pero la solución más aceptada es que el acreedor sólo puede cobrar su parte en la
pena, salvo que ésta sea indivisible o que se haya pactado solidaridad activa, en
cuyo caso cada acreedor queda facultado para cobrar el total.
Es necesario hacer mención a la figura de la c l á u s u l a p e n a l e n o r m e . Nuestro

legislador, apartándose del modelo francés, estableció la posibilidad de modificar por el
juez la cláusula penal reduciéndola en todos aquellos casos en que ella se considere
enorme29. En virtud de la cláusula penal, el deudor se compromete a pagar una pena en caso
de no cumplirse o retardarse el cumplimiento de la obligación, así, el legislador exige una
cierta proporcionalidad entre la obligación principal caucionada y la pena, estableciendo un
límite máximo (que varía según el caso) y en caso de sobrepasarlo autoriza al juez para
rebajarla (art. 1544).
Art. 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme.
Para efectos de establecer la aplicación de esta sanción, el art. 1544 distingue tres
hipótesis:
i. Tiene lugar a propósito de un contrato oneroso conmutativo, en el cual una de las
partes se ha obligado para con otra a pagar una cantidad determinada que se mira
como “equivalente”. El legislador en este caso establece que si la pena consiste,
asimismo, en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda (la pena) todo lo que exceda al doble de la primera, incluyéndose ésta en él.
Por ejemplo, se compra un determinado bien en cinco millones, esta es la obligación
principal, la pena no podrá exceder del doble de esta obligación . Para que opere esta
reducción deben concurrir las siguientes circunstancias:
- Debe ser un contrato conmutativo.
- La obligación principal de quien se sujetó a una pena para el caso de no
cumplirla, debe ser una suma determinada.
- La pena también debe consistir en el pago de una cantidad determinada.
Evidentemente, la obligación principal y la pena deben ser de la misma naturaleza,
ya que de otra forma sería imposible la comparación entre una y otra. Cumplidos
29
La lesión enorme es un vicio objetivo que se produce por la falta de equivalencia entre las prestaciones en
contratos onerosos conmutativos; no es un vicio de la voluntad en el ordenamiento jurídico chileno, porque el
legislador la sanciona independientemente de las causas que la hayan provocado. Sólo se sanciona
excepcionalmente en el CC y únicamente cuando la lesión tiene el carácter de enorme, por esto se habla de una
doble excepción. La sanción que da el legislador no es siempre la misma, en algunos casos opta por la
rescisión y en otros por la modificación.
90
estos requisitos, la reducción de la pena afectará a la suma en que ésta (la pena)
exceda al doble de la obligación principal, "incluyéndose ésta en él".
Con respecto a la última frase “incluyéndose ésta en él”, una primera interpretación
le resta valor, atendiendo únicamente al límite primeramente fijado por la norma, es
decir, que no puede exceder del doble a la obligación principal caucionada
(obligación principal 20 millones, la pena no puede exceder de 40).
Una segunda interpretación señala que es necesario atribuirle algún sentido a la
frase final del inc. I del art. 1544 y en consecuencia estima que el acreedor en esta
hipótesis estaría facultado para cobrar el doble de la obligación principal
caucionada, más el valor de aquella, es decir, que si la obligación principal es 20, la
pena será 40, y el acreedor podrá cobrar como pena 60. La obligación principal se
suma a la pena, que puede ser el doble de ella, y en consecuencia, alcanzar en total a
tres veces la obligación incumplida.
La interpretación más lógica y la aceptada por el profesor GALVÁN, es la primera,
en consecuencia, el importe de la pena no puede exceder al doble de la obligación
principal y lo que exceda se rebaja por el juez a dicho doble. El juez esta limitado a
rebajar solamente hasta dicho monto la pena.
El profesor ABELIUK, también adhiere fundamentalmente a la primera
interpretación, pero reconoce que algún sentido debe darse a la frase mencionada, y
sostiene que el alcance que tiene, es que el doble de la obligación principal
caucionada es el máximo que puede cobrar el acreedor en caso de incumplimiento,
no pudiendo acumularse en este caso el cumplimiento de la obligación principal y la
pena (las partes no pueden pactar acumulación).
La sanción en caso de que se produzca lesión es, según lo establece el legislador, la
rebaja de la pena todo lo que excede al doble de la obligación principal, es decir, la
sanción es la rebaja hasta el doble de la primera.
ii. A propósito del contrato de mutuo garantizado con cláusula penal, el art. 1544 inc.
II establece que no se aplica al mutuo el inc. I, disponiéndose en este caso, que se
podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo del interés que es permitido
estipular (porcentajes penales). El mutuo es una operación de crédito de dinero que
se rige por la ley 18.010, y en ella se limita el interés penal moratorio y el
convencional por el uso del dinero, el cual no puede exceder en más de un 50% del
interés corriente vigente, en caso contrario se rebaja al interés corriente (arts. 6 y 8
de la ley 18.010).
Art. 6. Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas
en el artículo 5º. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional,
reajustables o no reajustables, en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o
reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo
establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales
operaciones.
Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del
mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
91
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podrá omitir las operaciones
sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del
mercado.
No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la
convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.
Será aplicable a las operaciones de crédito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el
inciso primero del artículo 17 de la ley Nº 19.496 y la obligación de información que contempla la
letra c) del artículo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina.
Art. 8. Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional y, en tal
caso, los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso
primero.
iii. En el caso de las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, tampoco se

aplica el inc. I del art. 1544, sino que según lo dispone el inc. IV, se deja a la
prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme. En este caso, no sólo se entrega a la discreción del juez la calificación del
carácter de enorme de la pena, sino también la facultad de fijar el monto a que
asciende la rebaja. La importancia de este precepto radica en su carácter
excepcionalísimo en el derecho chileno, dadas las amplias facultades de apreciación
que se le entregan al juez.
iv. Fuera de los tres casos antes vistos, hay que recordar la situación del art. 1539, en
cuya virtud se permite que el deudor pueda solicitar la rebaja proporcional de la
pena cuando el acreedor haya aceptado el pago parcial. En este caso, el juez debe
rebajar la pena en "proporción" al pago parcial, por lo que no tiene una facultad
discrecional, a diferencia de la solución del CC francés que otorga para este caso
facultades discrecionales al juez.
Art. 1539. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta
esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligación principal.
En las cuatro hipótesis de mutación de la pena, compete al deudor recabar la rebaja

o modificación y el juez no puede ordenarla de oficio. El deudor no puede oponer como
excepción a la ejecución la cláusula penal enorme, sino que debe deducir la acción en el
correspondiente juicio de reducción.
En cuanto a la e x t i n c i ó n d e l a c l á u s u l a p e n a l , dado su carácter de

obligación accesoria, puede extinguirse por vía principal o accesoria. Por v í a p r i n c i p a l ,
la cláusula penal se extingue pero la obligación principal subsiste, ello ocurrirá si por
ejemplo, la cláusula penal se anula, si se pierde o destruye la cosa en que consistía la pena
etc.
Por vía accesoria, la cláusula penal se extinguirá toda vez que se extinga por
cualquier causa la obligación principal; así por ejemplo, la prescripción de la obligación
principal acarreará la de la cláusula penal. En el art. 1536 el legislador reglamentó
expresamente el caso de la nulidad, así en su inc. I señala que la nulidad de la obligación
92
principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la

obligación principal.
En el art. 1701 se hace una aplicación de este principio, ya que los actos que
requieren de escritura pública se miran como no ejecutados o celebrados mientras no se
cumpla con esta solemnidad, y la promesa de reducirlo en instrumento público en un plazo,
garantizada por cláusula penal (ésta última) no tiene valor alguno.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto
alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o
por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
El inc. II y III de esta norma establece dos excepciones aparentes a este principio:
i. Promesa del hecho ajeno. En este contrato una de las partes promete que una tercera
persona ejecutará un hecho o dará una cosa, y éste se hace responsable de los
perjuicios que se causen a la contraparte para el caso que no consienta el tercero. La
eventual responsabilidad de la parte que promete, puede ser avaluada
anticipadamente por medio de una cláusula penal, por lo tanto en nada afecta a esta
última el hecho que el tercero no acepte, por el contrario se hace exigible.
ii. Estipulación en favor de un tercero. Si este tercero no ratifica, no podrá demandar lo

que se ha estipulado en su favor, pero en nada afecta la relación que existe entre el
que promete y el que debe cumplir la estipulación en favor del tercero que no
ratifica. Si el que promete garantiza su obligación por medio de una cláusula penal,
en nada ésta resulta afectada por la no ratificación del tercero y tampoco afectaría
que sea constituida por el que debe cumplir la promesa en favor de un tercero para
garantizar sus obligaciones.
Cuando el contrato de esponsales se celebra con cláusula penal, y se efectúa el pago
de la pena, el que la recibe está habilitado para retener lo pagado (art. 99).
Art. 99. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del
otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.
Por último, es necesario diferenciar la cláusula penal de otras

instituciones que se le asemejan .
i. Cláusula penal y la fianza. La pena, cuando es constituida por un tercero se asemeja
mucho a la fianza, en que también alguien ajeno a la deuda responde en caso de
incumplimiento del deudor principal. Pero se diferencia, ya que la primera puede
consistir en dar, hacer o no hacer algo, cualquiera que sea la obligación principal;
mientras la fianza sólo puede consistir en obligación de pagar una suma de dinero,
cualquiera que sea la obligación principal garantizada. Además, el fiador no puede
obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, en cambio la pena no
tiene más límite que la lesión (art. 2343).
93
Art. 2343. El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede
obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se
resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no
constituye fianza.
ii. Cláusula penal y arras. En las arras que se dan en garantía de celebrar la
compraventa existe una similitud con la pena, en cuanto en ambas figuras se da algo
para la garantía de alguna cosa, pero con las diferencias siguientes: en las arras lo
que se garantiza es la celebración de un contrato, en la pena se garantiza la
obligación ya contraída; en las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, en
la pena en cambio, la entrega deberá hacerse en caso de incumplimiento.
iii. Cláusula penal con las obligaciones alternativas. En las obligaciones alternativas
existe una obligación con dos o más objetos, en la pena en cambio, existen dos
obligaciones: la principal y la accesoria. La semejanza que se puede dar entre
ambas, está en relación a la elección que tiene el acreedor una vez que el deudor se
ha constituido en mora, ya que tratándose de la cláusula penal puede optar por la
obligación principal, la pena o la indemnización de perjuicios ordinaria; y en la
obligación alternativa éste tiene el derecho de opción para el pago con alguna de las
cosas cuando así se haya pactado.
iv. Cláusula penal y obligación facultativa. En ambas instituciones existe una opción,
pero la diferencia está en que el titular de la elección en las obligaciones facultativas
es el deudor, y en la pena la elección es del acreedor.
v. Cláusula penal y astreintes. La astreinte es una creación de la jurisprudencia
francesa, que consiste en una condena pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene
por objeto vencer la resistencia de un deudor reticente y llevarlo a cumplir una
resolución judicial. El juez a su resolución une una astreinte o combinación de pagar
una suma por día o por mes de retraso.
La astreinte no tiene por objeto indemnizar los perjuicios al acreedor, es una medida
coactiva sobre el patrimonio del deudor vencido, en donde éste se ve constreñido a
cumplir para eludir el pago de la astreinte, y en tal sentido es útil sobretodo en
aquellas obligaciones que no pueden hacerse cumplir forzadamente. La diferencia
con la pena, es que la astreinte tiene origen judicial y no convencional como la
primera y no tiene finalidad indemnizatoria, sino que conminatoria.
El profesor VIDAL encuentra semejanzas entre estas dos figuras, las cuales a lo
siguiente: la pena mirada como caución no viene sino a cumplir el rol de la astreinte,
en el sentido de que compele psicológicamente a las partes a cumplir con la
obligación principal; y en los casos en que las partes estipulan que la pena no
extingue la obligación principal, podría asimilarse con la astreinte, ya que esta pena
no tendría propiamente el carácter de indemnización.
c. Avaluación legal de los perjuicios.
94
A ésta se refiere el art. 1559 que señala en su inc. I que si la obligación es de pagar
una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas
siguientes.
retardo.
De este inciso se desprende que la avaluación legal se limita sólo a las obligaciones
de dinero, y a ninguna otra clase de obligaciones, ello por dos razones:
i. Los perjuicios ante el incumplimiento de una obligación de dinero son evidentes. El
dinero representa o tiene para el acreedor un interés, y en consecuencia éste tiene
derecho, en caso de que el deudor retarde el incumplimiento de la obligación, a que
le pague ese interés. El dinero al ser generador de intereses, el legislador al
reglamentar la indemnización, la ha traducido en el pago de intereses al acreedor.
Por lo tanto, si el acreedor se conforma con cobrar intereses, no tendrá ninguno de
los inconvenientes de la avaluación judicial.
ii. En las obligaciones de dinero no existe la indemnización compensatoria, ya que
siempre es posible obtener el cumplimiento forzado in natura, de manera que el
tema de la indemnización se reduce al tema de los perjuicios por la mora.
Lo que hace el legislador en el art. 1559, en primer lugar, es fijar el monto de los
perjuicios en una determinada tasa de interés; y en segundo lugar, liberar al acreedor de
tener que probar los perjuicios. En lo demás rigen las reglas generales, lo que implica que el
Acreedor tendrá la carga de probar que ha existido un incumplimiento, que este
incumplimiento le es imputable al deudor, y que el deudor ha sido constituido en mora.
Las reglas de la avaluación legal, se traducen en:
i. La indemnización por la mora se traduce en el pago de intereses. Según el Nº 1
del art. 1559, se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un
interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales. Por lo tanto, la
indemnización moratoria se traduce en el pago de intereses. Estos se van a deber
desde que el deudor quede colocado en mora, es decir, una vez que se produzca la
interpelación por algunas de las formas establecidas en el art. 1551.
En cuanto a los intereses que debe pagar el deudor moroso, dicho precepto da dos
reglas:
- Si las partes han estipulado intereses para la obligación no cumplida, y son
superiores a los corrientes, se continúan devengando los mismos intereses
convenidos.
95
- Si no hay intereses convenidos, se deberán los corrientes. Esta última regla es

supletoria de la voluntad de las partes, ya que a falta de pacto regirá el interés
corriente vigente, ello además por mandato de las normas de la ley 18.010.
En la práctica lo más común es que las partes establezcan un interés normal por el
uso y un interés por la mora, por eso es usualmente superior al interés corriente.
ii. Si el acreedor cobra sólo intereses nada deberá probar. El Nº 2 del art. 1559 señala
que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios, cuando sólo cobra
intereses; basta el hecho del retardo. Esto significa que el acreedor de una
obligación de dinero cuando sólo cobra intereses no necesita probar perjuicios, la
ley presume que ése es el perjuicio sufrido y no admite prueba en contrario, se trata
de un perjuicio evidente. Pero si los perjuicios van más allá de los intereses y el
acreedor quiere cobrarlos, podrá pedir una indemnización complementaria sujeta a
las reglas generales de la indemnización de perjuicios, por lo tanto deberá probarlos.
Por ejemplo, el acreedor por no recibir el pago oportunamente del deudor es
declarado en quiebra a solicitud de sus acreedores; también si los intereses no son
representativos de la devaluación monetaria, se podrá pedir el reajuste de la deuda;
en estos casos se está en presencia de una avaluación judicial de los perjuicios, por
lo que se deberán probar por el acreedor.
En relación a la última frase del Nº 2 al hablar "retardo", para algunos ha permitido
sostener que no sería necesaria la interpelación del acreedor en el cumplimiento;
pero según ABELIUK esta interpretación debe ser rechazada, porque el inc. I dice
claramente que se trata de una indemnización por la mora, y ésta existe para el
deudor en los tres casos del art. 1551.
El profesor VIDAL señala que la expresión del Nº 2 en nada se contradice con lo
expresado en el inc. I, ya que una cosa es que para que se entiendan justificados los
perjuicios se diga que basta el hecho del retardo, y otra distinta es que los perjuicios
se hagan exigibles desde la mora, o en otras palabras, desde la interpelación del
deudor. Además, el retardo es un requisito y presupuesto de la mora, y generalmente
van a coincidir como ocurre en los números 1 y 2 del art. 1551, que si bien aparecen
como excepcionales, en esta clase de obligaciones, especialmente el Nº 1, será la
regla general. No obstante lo anterior, puede darse una situación en que el retardo y
la interpelación no coincidan y se requiera de reconvención judicial, en cuyo evento,
siguiendo el criterio de FUEYO, los perjuicios se deberían desde el retardo, pero no
serán exigibles sino desde la constitución en mora de acuerdo al art. 1557.
96
iii. El anatocismo. El Nº 3 señala que los intereses atrasados no producen interés. El

anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crédito y no pagados al
acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses. Con la ley 18.010 se derogó
el art. 2210 en virtud del cual se prohibía pactar intereses sobre intereses, con lo
cual hoy día es posible el anatocismo. Por lo tanto, esta regla tiene una excepción en
el caso de que una obligación constituya una operación de crédito de dinero, porque
respecto de estas últimas rige lo dispuesto en el art. 9 inc. III de la ley 18.01030.
Art. 9. Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o
renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días.
Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se consideran interés
para todos los efectos legales y especialmente para la aplicación del artículo precedente.
Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se
incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
Se debe tener presente que las disposiciones de la avaluación legal de los perjuicios
son de carácter supletorio de la voluntad de las partes, por lo que éstas podrán convenir a
través de, por ejemplo, una cláusula penal, en una forma distinta de avaluar los perjuicios
por la mora. Así, podrían avaluarse anticipadamente otros perjuicios distintos a los
intereses, como la reajustabilidad de la deuda desde que el deudor se constituya en mora de
acuerdo a algún índice. Pero a pesar de lo anterior, estas convenciones de las partes tienen
su límite en la ley 18.010, cuando se trata de operaciones de crédito de dinero,
especialmente en materia de intereses convencionales, ya que éstos no pueden sobrepasar el
máximo permitido por sus disposiciones.
e. Diferencias entre la cláusula penal y la avaluación judicial y legal

de los perjuicios.
i. En la indemnización de perjuicios ordinaria, la avaluación la hace la ley o el juez,
en cambio en la cláusula penal, la hacen las partes de común acuerdo.
ii. Los perjuicios se reparan en dinero tanto en la avaluación judicial como en la legal,
en la convencional pueden consistir en dinero o en dar, hacer o no hacer algo.
iii. En la indemnización de perjuicios ordinaria el acreedor debe probar los perjuicios,
en la cláusula penal y en la indemnización legal el acreedor no necesita probar los
perjuicios.
iv. La avaluación legal y judicial son posteriores al incumplimiento; la convencional es
anticipada.
4.7. Indemnización por incumplimiento de obligaciones dinerarias y

novedades aportadas por la ley 18.010.
El art. 1 define lo que se debe entender por operación de crédito de dinero señalando
que son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
30
Los intereses convencionales tienen un límite en cuanto no pueden ser superior en un 50% al interés
corriente que existe al momento de celebrarse la convención.
97
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la

convención.
Artículo 1°- Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se obliga
a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, se
que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.
No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero correspondientes
contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro préstamo marítimo o avío minero.
El inc. II haciendo una extensión del concepto señala, que también constituye esta
clase de operaciones, el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o
no envuelta la responsabilidad del cedente. El inc. III, para los efectos de esta ley, asimila el
dinero con los documentos representativos de obligaciones de dinero, pagaderos a la vista,
a un plazo de la vista, o un plazo determinado. Y el inciso final excluye la aplicación de las
disposiciones del título I de esta ley, a las operaciones de crédito de dinero correspondiente
a contratos aleatorios, arbitraje de moneda a futuro y préstamo marítimo.
Por lo tanto, no todas las obligaciones de pagar una suma de dinero constituyen una
operación de crédito de dinero, sino que lo serán todas aquellas que cumplan con los
requisitos que se desprenden de la definición de estas convenciones, que son: que una de las
partes entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero a la otra; que la otra parte se
obligue a pagarla en un momento distinto al de la convención. Por lo tanto, lo esencial de
estas operaciones, es que entre la entrega del dinero y el pago del mismo, medie un cierto
lapso de tiempo.
Todas las obligaciones de dinero que cumplan con los requisitos anteriores, se verán
sometidas a las normas establecidas en esta ley y a las de derecho común, en cuanto éstas
no hayan sido derogadas tácitamente.
a. Los intereses.
El art. 2 distingue entre operaciones no reajustables y reajustables, para determinar
qué es lo que constituye intereses en una y otra. En las no reajustables lo será toda suma
que recibe o tiene derecho recibir el acreedor por sobre el capital; en las reajustables es lo
mismo, pero sobre el capital reajustado.
Artículo 2°- En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a
recibir el acreedor por sobre el capital reajustado.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.
El art. 6 establece que el interés corriente es el interés promedio cobrado por los
bancos y financieras en las operaciones que realizan en Chile; es la SBIF la que determina
dicho interés, para lo cual puede distinguir entre operaciones en moneda nacional
reajustables y no reajustables, o según los plazos en que se hayan pactado tales operaciones,
correspondiéndole también fijar el interés promedio en las operaciones en una o más
98
monedas extranjeras. Estos intereses se establecen mensualmente y las tasas se publican en

el Diario Oficial.
Artículo 6º.- Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el
artículo 5º. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de
interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en
una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como
asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según
los plazos a que se hayan pactado tales operaciones.
Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las
tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener
vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podrá omitir las operaciones sujetas a
refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.
No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la
convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo
convencional.
Será aplicable a las operaciones de crédito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el inciso
primero del artículo 17 de la ley Nº 19.496 y la obligación de información que contempla la letra c) del
artículo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina.
El art. 19 establece que se aplicará el interés corriente a todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario; por ejemplo el
art.1559 Nº 1.
Artículo 19.- Se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se
refieran al interés legal o al máximo bancario.
1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a
b. Reajustabilidad.
El art. 3 establece cual va ser el régimen de reajustabilidad de las operaciones. La
regla general, es que puede pactarse cualquier forma de reajuste, siempre que no intervenga
como parte alguna institución bancaria o financiera o cooperativa de ahorro y crédito. La
forma de reajuste deberá ser alguna de las autorizadas por el Banco Central, según lo
establecido en la ley 18.840.
Artículo 3°- En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte
alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse libremente
cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el
Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el
sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
En el caso que intervengan las entidades antes citadas, el régimen de reajuste será la
variación de la unidad de fomento, cuyo valor es fijado por la SBIF.
99
c. Onerosidad de las operaciones de crédito de dinero.

El art. 12 establece que la gratuidad en estas operaciones no se presume, ellas
devengan intereses corrientes calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado en su
caso. La gratuidad sólo puede estar establecida por la ley o por el pacto de las partes; por lo
tanto, el interés es un elemento de la naturaleza, razón por la cual el art. 15 establece que si
se han pagado intereses aunque no se hayan pactado, no podrán repetirse ni imputarse al
capital, salvo en el caso en que se transgreda el interés máximo convencional.
Artículo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la
ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital
reajustado, en su caso.
Artículo 15.- Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrán repetirse ni imputarse al
capital sin perjuicio de lo previsto en el artículo 8°.
El art. 14 confirmando que los intereses corrientes son elementos de la naturaleza de

estas operaciones, señala que toda estipulación de intereses o la que exonera de su pago
debe constar por escrito, so pena de ser ineficaz en juicio.
Artículo 14.- En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su pago
debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio.
En las obligaciones regidas por la ley 18.010 sólo pueden pactarse intereses en
dinero y estos se devengarán día por día, y los plazos de meses serán de 30 días y los de
años de 370 (art. 11).
Artículo 11.- En las obligaciones regidas por esta ley sólo pueden estipularse intereses en dinero.
Los intereses se devengan día por día.
Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días, y los de años, de 360 días.
El art. 13 establece la exigibilidad de estas operaciones, cuando no lleven un plazo

expreso, y ésta será después de transcurridos 10 días desde la entrega del dinero. En nuestro
concepto, este sería un caso especial de interpelación en que el plazo para la exigibilidad
viene dado por la ley y no por las partes, por lo que una vez cumplido éste, el deudor se
habrá constituido en mora.
Artículo 13.- En las operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega.
Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su
presentación.
d. El prepago.
Se establece el derecho irrenunciable del deudor a anticipar el pago, aún contra la
voluntad del acreedor, pero se distingue según se trate de operaciones reajustables y no
reajustables (art. 10).
Artículo 10.- Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre
acreedor y deudor. Sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere
el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por la
100
Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la
voluntad del acreedor, siempre que:
a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados
calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el
valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados
hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un
mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligación, requerirán siempre del
consentimiento del acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es irrenunciable.
En las operaciones no reajustables, el deudor debe pagar el capital y los intereses

estipulados que correrían hasta la fecha del vencimiento pactado. En cambio, en las
operaciones reajustables, debe pagar el capital reajustado hasta el día del pago efectivo, y
los intereses estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para el
pago de la obligación.
e. Mora del deudor.

El art. 16 establece que el deudor que retarda el cumplimiento de su obligación debe
intereses corrientes desde la fecha del retardo y las tasas que rijan durante ese retardo, salvo
estipulación en contrario, o que se haya pactado legalmente un interés superior (interés
máximo convencional). Esta norma se relaciona directamente con el art. 1559 Nº 1.
Artículo 16.- El deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligación,
debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo
estipulación en contrario o que se haya pactado legalmente un interés superior.
f. Anatocismo.
El art. 9 señala que podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. Lo anterior rige para las operaciones no
vencidas, es decir, en éstas deberá pactarse expresamente el anatocismo. Pero tratándose de
las vencidas, el inciso final de este artículo establece que los intereses que no hubiesen sido
pagados se incorporan a la obligación, a menos que se establezca expresamente lo
contrario. En este último caso, el anatocismo es un elemento de la naturaleza y no
accidental, lo cual viene a derogar tácitamente el Nº 3 del art. 1559.
Artículo 9° Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o
renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días.
Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se consideran interés para todos
los efectos legales y especialmente para la aplicación del artículo precedente.
Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a
menos que se establezca expresamente lo contrario.
3ª Los intereses atrasados no producen interés.
101
g. Interés máximo convencional.

Los intereses convencionales pueden ser “por el uso del dinero”, o por la mora
(penales). Se entiende que son intereses por el uso del dinero aquellos que se devengan
vigente la operación, ya sea sobre el capital o sobre el capital reajustado, e intereses por la
mora aquellos que se devengan desde el momento del retardo en el cumplimiento de la
obligación. Ya se sabe que siempre se deberán intereses corrientes por el uso del dinero o
por el retardo, salvo pacto en contrario.
Las partes pueden pactar, ya sea intereses superiores o inferiores a los corrientes que
se devengarán durante la vigencia de la operación o después del retardo, pacto que siempre
deberá constar por escrito, ya que de no ser así, no será eficaz en juicio.
La ley ha establecido un límite a la estipulación convencional de intereses,
señalando que no puede exceder en más de un 50% al interés corriente que rija al momento
de la convención. Este límite se denomina “interés máximo convencional”. Frente a la
contravención de este límite, el art. 8 establece que todo pacto que exceda a este máximo se
tendrá por no escrito, y la sanción será la reducción de los intereses corrientes que rijan al
momento de la convención.
Artículo 8°- Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal
caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades
percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso primero.
h. Presunciones de pago.
El art. 17 señala que si se otorga recibo de capital, se entienden pagados los
intereses y el reajuste. El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos
consecutivos de pago (o cuotas) hace resumir que los anteriores han sido cubiertos.
Artículo 17.- Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su
caso.
i. Disposiciones importantes.
El título tercero establece dos disposiciones de suma importancia:
i. En los juicios de cobro de cualquiera obligación de dinero reajustable, el pago se
hará en moneda corriente, liquidándose el crédito a esa fecha por el valor que tenga
el capital reajustado, según el índice pactado por la UF. Si el juicio es ejecutivo, no
será necesaria la avaluación previa (art. 25).
Artículo 25.- En los juicios de cobro de cualquier obligación de dinero reajustable el pago se hará en
moneda corriente liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado
según el índice pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda.
Si el juicio fuere ejecutivo, no será necesaria avaluación previa.
ii. El art. 26 hace aplicable a las obligaciones constituidas por saldos de precios de
compraventa de bienes muebles o inmuebles, las siguientes normas: el art. 2, que
señala que es lo que constituye intereses; el art. 8, para el caso que se establezcan
102
intereses convencionales, rige el interés máximo convencional; el art. 10, que

establece que el comprador tiene el derecho irrenunciable de anticipar el pago.
Artículo 26.- Lo dispuesto en los artículos 2°, 8° y 10 será también aplicable a las obligaciones de
dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles.
j. Obligaciones de moneda extranjera o pactada en ella.

En el título II de la ley 18.010 (arts. 20 a 24) se regulan las obligaciones de moneda
extranjera o expresadas en dicha moneda. En general estas obligaciones se pagarán por su
equivalente en moneda chilena, según el tipo de cambio vendedor al día de pago, y si la
obligación se encuentra vencida, se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento; si
fuera superior al del día del pago, por lo tanto, a contrario sensu, regirá el tipo de cambio
vigente al día del pago, salvo que el del vencimiento sea superior.
Artículo 20.- Las obligaciones expresadas en moneda extranjera srán solucionadas por su equivalente en
moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas, se
aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. Para los efectos de este
artículo, se estará al tipo de cambio vendedor que certifique un banco de la plaza.
Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley
o del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los
derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización.
Artículo 21.- En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas en el
artículo anterior, basta un certificado otorgado por un banco de la plaza referido al día de la presentación de la
demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116° y
120° del Código Orgánico de Tribunales.
Artículo 22.- En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza en que se persiga el cumplimiento
forzado de algunas de las obligaciones señaladas en el artículo 20 el acreedor deberá indicar en su demanda o
solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida en moneda
extranjera por la cual pide el mandamiento, acompañando al efecto el certificado a que se refiere el artículo 21
y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una avaluación
previa y sin perjuicio de las reglas siguientes:
1.- Se considerará justo motivo para solicitar la ampliación del embargo, el mayor valor que experimente en el
mercado la moneda extranjera adeudada.
2.- El ejecutante que ejercitare los derechos que le conceden los artículos 499°, N° 1 y 500°, N° 1, del Código
de Procedimiento Civil, deberá pedir que se le liquide su crédito en moneda nacional, al tipo de cambio que
proceda en conformidad al artículo 20.
3.- El pago se hará en moneda corriente al tipo de cambio referido en el número anterior.
4.- Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no podrán servir de fundamento para la
oposición a la demanda y se ventilarán por la vía incidental al momento en que se ejerciten los derechos
señalados en los dos números precedentes, según corresponda.
Artículo 23.- Para los efectos del pago por consignación de alguna de las obligaciones comprendidas en el
artículo 20, el deudor acompañará a la minuta exigida por el artículo 1.600, N° 5, del Código Civil, un
certificado de un banco de la plaza otorgado con no más de dos días de anterioridad a aquél en que se efectúe
la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor, de la moneda
extranjera adeudada, a la fecha del certificado.
El deudor podrá en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada.
Artículo 24.- En las obligaciones expresadas en moneda extranjera para pagarse en moneda nacional no podrá
pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implícita.
103
En lo juicios ejecutivos en que se persigue el cumplimiento de estas obligaciones, el

acreedor deberá indicar en su demanda la equivalencia en moneda corriente al tipo de
cambio vendedor y de la cantidad líquida en moneda extranjera por la cual se pide el
mandamiento, acompañando un certificado del banco de la plaza que acredite el tipo de
cambio al momento de la demanda; y el tribunal lo despachará por esa equivalencia.
Por último, en las obligaciones en moneda extranjera para pagarse en moneda
nacional, no podrá pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implícita.
4.8. La reajustabilidad de las indemnizaciones a la luz de la

jurisprudencia.
El estudio de este tema implica la conexión de dos principios propios de las

obligaciones, estos son: el principio del nominalismo y el del realismo monetario. Cuando
se está en presencia de una indemnización de perjuicios, ese es el caso más típico de una
“deuda de valor”, las cuales tienen por objeto una prestación que consiste en un valor y el
obligado a satisfacerla la cumple sólo cuando paga una suma de dinero representativa del
valor adeudado.
Respecto de estas deudas rige el principio del realismo monetario, cuya aplicación
va a significar que el acreedor queda a cubierto de la depreciación o desvalorización de la
suma que se le debe, a pesar de que no se haya pactado la reajustabilidad. En la ley 18.010
se exige un pacto de reajustabilidad, con lo cual se podría concluir que al no existir una
estipulación que ponga al acreedor a cubierto de la depreciación monetaria, quedaría el
valor que se le adeuda sometido al principio del nominalismo monetario. Es en razón de
esto que surge el concepto de deuda de valor, que implica que la indemnización no será
completa mientras no se comprenda la desvalorización monetaria de la deuda. Por lo tanto,
a través de esta noción, de deuda de valor, se va a permitir la actualización de la
indemnización de perjuicios, aún a falta de estipulación.
Esta noción es de aplicación general a la responsabilidad civil aquiliana y
contractual, y surge principalmente en razón de la primera, ya que el principio de la
reparación completa se encuentra consagrado en una de las normas que la regula (art. 2329
inc. I).
reparado por ésta.
No obstante lo señalado, la noción de deuda de valor no ha sido reconocida por

nuestra jurisprudencia, pero a pesar de ello igualmente nuestros tribunales han acogido
criterios de reajustabilidad de las indemnizaciones. Así por ejemplo, en materia de
responsabilidad aquiliana, sin que exista una norma que establezca la reajustabilidad, los
tribunales han ordenado la éste en la indemnización, pero sin recurrir a la noción de deuda
de valor.
En materia de indemnizaciones contractuales, es posible que el daño del acreedor
por el incumplimiento sufra una alteración en cuanto a su valor, ya que el espacio de
tiempo que media entre la mora y el pago efectivo puede ser extenso, es decir, el valor del
104
daño pudo haber sufrido una variación extrínseca por motivo de la desvalorización
monetaria. Estos daños extrínsecos no fueron considerados por nuestro CC, ya que a la
fecha de su dictación regía el principio del nominalismo monetario, era una época en la cual
no existía la inflación, puesto que reinaba la estabilidad económica.
Nuestros tribunales han fundado la reajustabilidad de las indemnizaciones en base al
principio de que la reparación del daño debe ser íntegra y completa, esto es, debe restituir al
acreedor al estado anterior en que se produjo el daño, y ello no ocurrirá si no toma en
cuenta la variación extrínseca del daño, es decir, si no se reajusta de manera alguna el valor
de la indemnización. Por lo tanto, para que sea completa la reparación se debe comprender
la reajustabilidad de las indemnizaciones.
Esta posición se vio reforzada con la derogación del art. 2199, el cual establecía el
principio del nominalismo monetario, ya que señalaba que si se ha prestado dinero, sólo se
debe la suma numérica enunciada en el contrato. No obstante, incluso antes de su
derogación, por la vía del principio de la reparación completa, nuestros tribunales habían
establecido a la reajustabilidad de las indemnizaciones.
Por otra parte, el art. 1559, ya estudiado, establece la posibilidad de que se puedan
demandar otros perjuicios distintos a los intereses, pero se deberán probar. Así, los intereses
serían los perjuicios principales y los otros que se sufran los complementarios; como
ejemplo de los complementarios se indicaba la reajustabilidad de la deuda, cuando la tasa
de interés era muy baja. Por lo tanto, la reajustabilidad de las indemnizaciones por vía
judicial, tratándose de las obligaciones de dinero del art. 1559, se permite sin recurrir a la
noción de deuda de valor.
retardo.
Establecida la procedencia de la reajustabilidad de las indemnizaciones, se debe

establecer un criterio para determinarla, orientándose por la idea central que la reparación
debe ser completa. La indemnización debe ajustarse a la devaluación monetaria desde la
mora del deudor hasta el pago efectivo de éste al acreedor. Un criterio podría ser el de la
variación del IPC; la variación del dólar, etc.
En todo caso, se deben establecer límites a la reajustabilidad de las
indemnizaciones, en especial en materia de responsabilidad aquiliana, ya que la reparación
en ningún caso puede constituir un enriquecimiento sin causa para el acreedor. Por ejemplo,
en la reparación del daño en las cosas se recurre a la noción de valor de reemplazo del bien.
La reajustabilidad se ha aceptado incluso en materia de cláusula penal, cuando ésta
ha sido pactada con mucha anterioridad a la fecha en que se exige la pena, y así, para
mantener el valor real de la pena considerando la desvalorización monetaria se opta por la
reajustabilidad de las indemnizaciones.
105
D. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.
Los d e r e c h o s a u x i l i a r e s son aquellos mecanismos que el legislador otorga al

acreedor con la finalidad de reforzar su derecho de prenda general en contra del patrimonio
del deudor. Esto se logra otorgándole acciones que permitan su conservación, su integridad,
en el entendido de que ingresen los bienes que se encuentran fuera de éste o haciendo
volver aquellos que han salido, todo ello en perjuicio de los derechos del acreedor; y que no
permitan su confusión con el patrimonio de sus herederos.
Junto con el poder de agresión que tiene le acreedor sobre los bienes del deudor,
llamado derecho de prenda general (este derecho plantea que el que se obliga, obliga a su
patrimonio), el legislador lo ha dotado de otros mecanismos que también tienden a cautelar
los derechos de éste, haciendo más efectiva la responsabilidad civil del deudor. Cuando se
analizó el derecho de prenda general, se dijo que el deudor conservaba las facultades de
administración y disposición de su patrimonio, es por ello que al acreedor le interesa de
sobremanera mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la época del
cumplimiento y se le otorgan por el legislador estos mecanismos llamados “derechos
auxiliares”, que harán posible que el principio de la responsabilidad patrimonial tenga
aplicación y que los derechos del acreedor no se vean burlados por el deudor.
Estas medidas no pueden en ningún caso significar privar al deudor de la
administración y disposición de los bienes que conforman su patrimonio, pero tampoco el
ejercicio de estas facultades puede significar un desmejoramiento del derecho del acreedor.
Dentro de la expresión genérica derechos auxiliares del acreedor, hay distintos
mecanismos, algunos sólo buscan mantener la integridad del patrimonio, como por
ejemplo, las medidas conservativas o las medidas precautorias. Otros tienen por objeto
hacer que determinados bienes ingresen al patrimonio del deudor, ya que el deudor podría
ser negligente o actuar de mala fe con el objeto de no hacer ingresar bienes a su patrimonio
(aquí se encuentra la acción oblicua). Y otros tienen por objeto dejar sin efecto actos
realizados por el deudor en fraude de los derechos de los acreedores, en virtud de los
cuales hace salir fraudulentamente bienes de su patrimonio (acción pauliana).
a. Medidas conservativas.
Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor,
evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, para hacer posible el
cumplimiento de la obligación.
Este concepto es amplísimo, y ello porque nuestro CC no regula en forma orgánica
estas medidas, sólo se refiere a ellas en disposiciones diseminadas que más adelante se
citaran. El único requisito que debe tener el acreedor para solicitarlas, es el de tener interés
en ellas, y este interés provendrá de alguna circunstancia que amenace o haga peligrar la
posibilidad de cobrar el crédito.
Las disposiciones legales que se refieren a ellas son:
i. El art. 156 a propósito del juicio de separación de bienes. En un régimen de
sociedad conyugal, la única que puede solicitar la separación judicial de los bienes
es la mujer, porque se estima que esto es un derecho que existe como contrapartida
de las facultades que tiene el marido como administrador, en el régimen de sociedad
conyugal.
106
Art. 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la
mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande
la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
El juez puede decretar providencias conservativas a solicitud de la mujer, para la

seguridad de sus intereses. Estas mismas medidas pueden se tomadas en los juicios
de nulidad de matrimonio y separación judicial, según lo dispuesto en la LMC. La
razón de esta medida en favor de los intereses de la mujer, está en que hasta que no
se dicte sentencia firme en el juicio respectivo, el marido conserva la administración
de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer.
ii. En materia de propiedad fiduciaria, el único derecho que asiste al fideicomisario es

impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere
peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761).
Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya
existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de
obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.
iii. En relación a las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, éstas no

confieren al asignatario derecho alguno mientas penda la condición, sólo pueden
impetrar medidas conservativas necesarias (art. 1078).31
Art. 1078. Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario
derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas
necesarias.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno.
Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el
testador no se los hubiere expresamente concedido.
iv. En materia de condición (art. 1492 inc. final), el acreedor condicional tiene derecho
a impetrar las medidas conservativas necesarias.
Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del
deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.
Los artículos que permiten solicitar medidas conservativas no especifican cual de

ellas se aplicará al caso en particular, por ende el juez tendría libertad para decretar la
medida conservativa que crea mas adecuada para el caso concreto. En todas las
disposiciones legales citadas no se establece qué tipos de medidas se pueden decretar por el
31
Las tres últimas hipótesis se refieren a un sujeto cuyo derecho pende de una condición suspensiva. No tiene
derecho, pero se resguarda su expectativa.
107
juez, por lo que existe un cierto grado de latitud para determinar que medida se decreta. En
todo caso, tendrá que ser alguna de las medidas precautorias que establecen los arts. 290 y
siguientes del CPC, enumeración que tampoco es taxativa, por lo que de solicitarse, el
acreedor debe acreditar los requisitos que establezca dicho código.
Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio,
aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o más interventores;
3a. La retención de bienes determinados; y
4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Pero también hay otras medidas conservativas que no están en el CPC, sino que el
CC,como la que está a propósito de la sucesión por causa de muerte en el art. 1222 y que se
denomina “guarda y oposición de sellos de los efectos hereditarios”.
Art. 1222. Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que
pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos.
La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales.
b. Beneficio de separación de patrimonio.

En virtud de éste los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir
que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero, para obtener el
cumplimiento de las obligaciones hereditarias o testamentarias en los bienes del difunto con
preferencia a las deudas propias del heredero (arts. 1378 y siguientes).
Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los
bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a
que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero.
Art. 1379. Para que pueda impetrarse el beneficio de separación no es necesario que lo que se deba sea
inmediatamente exigible; basta que se deba a día cierto o bajo condición.
Art. 1380. El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito
su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:
1. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza
del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda;
2. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes
de éste, de manera que no sea posible reconocerlos.
Art. 1381. Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación
de bienes de que hablan los artículos precedentes.
Art. 1382. Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a
los demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en
el caso del número 1° del artículo 1380.
El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con
los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.
108
Art. 1383. Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose
de ella en conformidad al inciso 1º del artículo precedente, no tendrán acción contra los bienes del heredero,
sino después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun
entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total
de sus créditos.
Art. 1384. Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o
testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios
que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos.
Art. 1385. Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de separación se
inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las
Este derecho el legislador se lo reconoce a los acreedores hereditarios, que son

aquellos que el causante tenía en vida, y a los acreedores testamentarios, que son aquellos a
los que se les confiere un derecho en virtud del testamento, o sea, que su crédito tiene
fuente en el testamento. Estos acreedores pueden pedir que los bienes del causante no se
confundan con los del heredero, porque el acreedor al conceder un crédito, tiene en vista el
patrimonio del deudor, y al morir éste, este patrimonio se reparte entre el o los herederos.
Se explica este beneficio, porque puede ocurrir que los bienes de la sucesión sean
suficientes para pagar las deudas hereditarias o testamentarias, pero confundiéndose con los
del heredero no alcanzarían para pagar, ya que se sumarían los acreedores personales de
este último. El legislador, en esta situación, opta por una preferencia a los acreedores del
causante para pedir la separación de patrimonios; dicha separación no es discriminatoria
para los acreedores personales de heredero, ya que ellos cuando contrataron lo hicieron en
base al patrimonio del heredero, pero no así los acreedores del causante.32
Este beneficio es exclusivo para los acreedores testamentarios y hereditarios, y no lo
tienen los acreedores del heredero, en el sentido de que pidan que los bienes de éste no se
confundan con los que recibe del causante. El beneficio de separación de patrimonios
permite mantener imaginariamente el patrimonio del causante, para que solvente los
créditos de sus acreedores.
Los acreedores antes dichos pueden impetrar este beneficio de separación sin
necesidad de que sus créditos sean actualmente exigibles, bastando que se le deba a un día
cierto o bajo condición, y mientras no haya prescrito y no concurra alguna de las
circunstancias del art. 1380. La declaración de separación de patrimonios aprovecha a los
demás acreedores testamentarios o hereditarios cuyos créditos no se encuentren prescritos.
Los acreedores titulares de este beneficio no tiene acción en contra de los bienes del
heredero, sino una vez que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un
derecho preferente, pero los acreedores del heredero tendrán derecho a que se les satisfaga
sus créditos con preferencia a los beneficiarios en los bienes del heredero. Si sobran bienes
una vez ejercidos los derechos por los acreedores beneficiarios, estos se sumarán a los
bienes del heredero.
Los efectos, entonces, de este beneficio son:
- Obtenida la separación, tienen derecho a que sobre los bienes del difunto se les
cumplan sus obligaciones con preferencia a los deudores propios del heredero
32
En el beneficio de separación de patrimonios, la separación es respecto de los bienes, lo que lo distingue del
beneficio de inventario, pues este constituye una limitación al valor.
109
- Una vez obtenida esta separación, no tienen acción en contra de los bienes del
heredero, sino después de que hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les
dio derecho preferente.
- Respecto del saldo insoluto, los acreedores beneficiarios tienen el derecho de
perseguir su ejecución sobre los bienes propios del heredero, pero en este caso los
acreedores propios del heredero podrán oponerse mientras no se les satisfaga el total
de sus créditos; esto porque la separación de patrimonios es en razón de las
especies, no como el beneficio de inventario, que es en razón del valor; además
persiguen objetivos distintos.
Si una vez producida la apertura de la sucesión y hasta seis meses de producida ésta,
el heredero enajena bienes de ella, que no han tenido por objeto el pago de deudas
hereditarias o testamentarias, podrán los acreedores beneficiarios de separación pedir la
rescisión de dichas enajenaciones. Lo mismo se aplica a la constitución de censos e
hipotecas.
Por último, si en la sucesión existen bienes raíces, el decreto que concede el
beneficio de separación deberá ser inscrito en el registro de interdicciones y prohibiciones
del Conservador de Bienes Raíces correspondiente (normalmente se anota al margen de la
inscripción de dominio respectiva). Esto no es excepcional, porque el legislador siempre
dispone que las medidas que recaigan sobre bienes raíces deben inscribirse en el
Conservador.
c. Acción oblicua o subrogatoria.

Esta acción se explica y fundamenta en la garantía general patrimonial con que el
deudor responde a sus acreedores. Es posible que el deudor sea titular de derechos y
acciones que, de ejercerlos diligente y oportunamente, van a incrementar su patrimonio y,
consecuentemente, van a robustecer la garantía general. Pero es posible que el deudor, por
desidia o mala fe, deje de ejercer dichos derechos y acciones, produciéndose un perjuicio
para los acreedores que se ven privados de aquel incremento patrimonial.
Es por ello que la ley faculta a los acreedores para ejercer estos derechos y acciones,
en lugar del deudor, mediante la acción oblicua o subrogatoria. Esta puede definirse como
el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el
primero es negligente para hacerlo.
En esta acción el acreedor actúa a nombre y por cuenta del deudor, con lo cual en
cierta forma se asemeja a la representación legal, con la diferencia que en este caso el
representante actúa en su propio interés, el que se encuentra en el incremento del
patrimonio del deudor. Con el ejercicio de esta acción se obtiene un incremento en el
patrimonio del deudor, por lo cual son beneficiarios todos los acreedores y no sólo el que
ejerce la acción.
Hay dos problemáticas que se suscitan a propósito de este tema, que no tienen una
solución pacifica en la doctrina, a saber:
i. La que dice relación con la procedencia de la acción, o sea, en qué casos los
acreedores están facultados para subrogar a los deudores, si es que solo cuando el
legislador lo señala así o de manera general.
110
En el derecho comparado esta acción tiene un carácter general. En nuestra

legislación, según el profesor CLARO SOLAR, a pesar de los términos del art. 2466
también tendría un carácter general; pero para otro sector de la doctrina, esta sólo se
aplica a los casos que el 2466 señala, más otras disposiciones específicas referidas a
esta institución.
Art. 2466. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y
existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin
perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario,
o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los
acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo
dispuesto en los artículos 1965 y 1968.
Sin embargo, no será embargable el usufructo del L. 19.585 marido sobre los bienes de la mujer, ni
el del padre o Art. 1º, Nº 119 madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos
reales de uso o de habitación.
ii. En relación con la forma en que se ejerce la acción, en el sentido de si su ejercicio

requiere de una calificación judicial previa. Una opción es sostener que sí requiere
de calificación judicial previa, o sea, que requiere de un pronunciamiento previo del
juez que faculte al acreedor para subrogar al deudor en el ejercicio de sus derechos.
Otros sostienen lo contrario, pues dicen que el legislador no señala esto, por lo tanto
basta con que el acreedor derechamente ejerza la acción o derecho del deudor y que
en ese mismo juicio acredite que concurren los requisitos para ello.
En doctrina se señalan los siguientes r e q u i s i t o s para el ejercicio de esta acción:

i. Debe ser ejercida por un acreedor que tenga interés. El interés para estos efectos, se
entiende en función de que por la negligencia del deudor frente al ejercicio de sus
derechos y acciones, pueda sobrevenir su insolvencia, quedando comprometida la
satisfacción del crédito del acreedor. El propio art. 2466 habla de deudor insolvente,
por lo tanto, se deberá considerar la composición del patrimonio del deudor y si por
el no ejercicio de tales derechos y acciones se produce la insolvencia de éste, se
concederá la acción al acreedor. Por consiguiente, no se concederá la acción si se
está frente a un deudor solvente, ya que si éste cuenta con bienes, el acreedor
carecería de interés, y por lo tanto, de legitimación para ejercer esta acción.
ii. El crédito de que es titular el acreedor debe ser exigible, ya que si se pretende
invadir el manejo del patrimonio del deudor, debe existir un elemento que justifique
esta invasión.
iii. El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. Esta
negligencia deberá probarla el acreedor; esto es discutible, pues muchos señalan que
bastaría con el solo exigirlo.
iv. Los derechos y acciones de que es titular el deudor y que ejercerán sus acreedores,
deberán ser de carácter patrimonial (pues lo que buscan es un incremento del
patrimonio). Esto es consecuencia lógica de que la responsabilidad civil es de
111
carácter patrimonial. Además el bien que se hace ingresar debe ser embargable, ya
que esta acción se ejerce en función del derecho de prenda general.
Respecto a la p r o c e d e n c i a d e l a a c c i ó n o b l i c u a e n e l C C c h i l e n o , para
un sector de la doctrina la acción oblicua no está establecida como una institución de
aplicación general, pero existen algunos casos particulares en los cuales puede ser ejercida
por los acreedores. Para otros autores (CLARO SOLAR) la acción oblicua está establecida en
los arts. 2465 y 2466.
Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,
designados en el artículo 1618.
Art. 2466. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan
en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos
reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le
concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto
en los artículos 1965 y 1968.
Sin embargo, no será embargable el usufructo del L. 19.585 marido sobre los bienes de la mujer, ni el del
padre o Art. 1º, Nº 119 madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o
de habitación.
Del art. 2466 se desprende lo siguiente:

i. Derechos de prenda, usufructo y retención (inc. I). Según ABELIUK, este inciso se
refiere al caso de bienes que el deudor tiene en su poder en razón de un derecho real
(prenda o usufructo) o un derecho legal de retención. Respecto del bien mismo, el
deudor es mero tenedor, pero es dueño de su derecho de prenda, usufructo, o titular
de su derecho legal de retención, los cuales son perfectamente embargables por los
acreedores y podrán sacarlos a remate para hacerse pago con su producto.
Respecto de este caso, se discute si es realmente una hipótesis de acción oblicua o
subrogatoria, pues aquí lo que habría es aplicación de las reglas normales de la
ejecución, pero el legislador se encontró en la necesidad de decirlo expresamente,
pues el art. 2465 se refiere solamente a los bienes de que el deudor es dueño. Para
ABELIUK esta sería la interpretación correcta, ya que los incs. II y III del mismo
artículo la confirmarían. Consecuentemente se puede sostener que se está
reglamentando una modalidad de la acción ejecutiva de los bienes de que el deudor
no es dueño, y no estableciendo una acción oblicua o subrogatoria.
La norma se refiere a estos derechos reales solamente, y no a otros, pues, por
ejemplo, el derecho real de uso es personalísimo, por lo que respecto de él, no cabe
subrogación, y en cuanto al derecho real de servidumbre, éste beneficiaria mas bien
al predio, no al propietario de éste.
ii. Arrendamiento (inc. II). Este inciso establece la posibilidad de subrogación en los
derechos del deudor como arrendatario o arrendador según lo dispuesto en los arts.
1965 y 1968.
112
Art. 1965. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa
arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y
obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962.
Art. 1968. La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.
El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del
arrendador.
No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá
acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales.
El art. 1965 establece el caso en que los acreedores del arrendador traben embargo
sobre la cosa arrendada y como consecuencia de él, el arrendador no podrá seguir
ejerciendo actos de disposición, por lo cual los acreedores “substituirán en los
derechos y obligaciones del arrendador”. En este caso, más que el ejercicio de la
acción oblicua, se está en presencia de una subrogación de los acreedores en los
derechos y obligaciones del deudor en el contrato de arrendamiento, en razón de que
no se darían los supuestos que se han enunciado para la procedencia de la acción.
Pero en todo cado se podría asimilar a dicho ejercicio.
Por otro lado, el art. 1968 permite a los acreedores del arrendatario subrogarse en
los derechos y obligaciones de éste en el arriendo, prestando fianza a satisfacción
del arrendador.
iii. Pérdida de la cosa que se debe por el hecho de un tercero (art. 1677). Cuando la
cosa que se debe perece por un hecho o culpa de un tercero de quien el deudor no es
responsable, se extingue la obligación, pero el acreedor puede exigir al deudor que
le ceda los derechos y acciones que tenga en contra de ese tercero. Este caso no es
de acción oblicua o subrogatoria, sino que se trata de una cesión legal de derechos y
acciones, la cual se entiende y justifica como, lo se ha dicho en su oportunidad, en
razón de que la única vía que le queda al acreedor para ver reparado el daño que le
causó la perdida de la cosa, es que el deudor le ceda su acción de responsabilidad
aquiliana que tiene en contra del tercero. Además, el acreedor no tiene acción
directa en contra del tercero, ya que para la titularidad de la acción de perjuicios
extracontractual se requiere un interés que se manifiesta en un derecho preexistente
sobre la cosa que sufrió el daño.
Art. 1677. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el
acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho
o culpa haya perecido la cosa.
iv. En relación con la sucesión por causa de muerte, se presentan dos situaciones:
- El art. 1238, que se refiere al repudio de una herencia o legado que hace un
heredero en perjuicio de sus acreedores, los cuales podrán solicitar al juez que
los autorice par aceptar por el deudor, en cuyo caso la repudiación se rescinde
hasta la concurrencia de los créditos, y sólo a favor de los acreedores.
Art. 1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino
en favor de os acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y n el sobrante subsiste.
113
- El art. 1394 que establece la misma acción anterior, pero referida a la

repudiación de la herencia, legado o donación.
Art. 1394. No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la
condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de
beneficiar a un tercero.
Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que
así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el
tercero.
Esta acción tiene caracteres de la acción oblicua o subrogatoria y de la acción

pauliana. Es oblicua, en cuanto los acreedores pueden aceptar la asignación hasta la
concurrencia de su crédito por cuenta y a nombre del deudor y además se exige
como único requisito el perjuicio. Y es pauliana, en cuanto se tendrá que dejar sin
efecto la repudiación, y además al repudiar estas asignaciones se está produciendo
en cierta forma una disminución del patrimonio del deudor. Pero, en todo caso, se
debe tener presente que la rescisión se hace necesaria, puesto que es la única forma
que el acreedor pueda aceptar por cuenta del deudor; y además, más que hacer salir
un bien del patrimonio del deudor, se esta privando el ingreso de un bien a éste.
Otra solución que se adopta en relación a los dos primeros casos anteriores, es que
en realidad se estaría en presencia de una acción oblicua o subrogatoria o de algo que se le
asimila, ello por lo siguiente:
i. El inc. I del art. 2466 habla expresamente de que los acreedores se subrogan en el
ejercicio de los derechos reales que enumera.
ii. El inc. II de la misma norma, comienza diciendo podrán asimismo subrogarse en
los derechos del deudor…, y hace remisión a los arts. 1965 y 1968, ya comentados,
en donde se regula una subrogación en los derechos y obligaciones del deudor en el
contrato, no obstante encontrarse trabado el embargo sobre el bien.
iii. En los casos en que enumera el art. 2466 pareciera más conveniente la acción
subrogatoria en relación a los derechos del deudor, en especial si se piensa en el
derecho de prenda y en el derecho legal de retención, donde se puede dar
perfectamente la hipótesis de esta acción y en cuyo evento el acreedor podría ejercer
tales derechos, con la finalidad de que el resultado económico del ejercicio
incremente el patrimonio del deudor.
iv. En el caso del usufructo, nada impediría que los acreedores se subroguen en los
derechos del deudor (usufructuario), entrando ellos a gozar de los frutos de la cosa
fructuaria, al modo como ocurre en el arrendamiento. Además, es el mismo
legislador el que al establecer la embargabilidad del usufructo, establece que los
acreedores se pagarán con él hasta la satisfacción de sus créditos, para lo cual
deberán rendir caución de conservación y restitución en favor del nudo propietario;
y en el inc. II, incluso, establece un derecho a oposición en relación a los actos que
pueda realizar el deudor en fraude a los derechos del acreedor, por lo que se
114
concluye que el usufructuario sigue como titular del usufructo, pero el derecho a los
frutos los tendrán los acreedores.
v. La circunstancia de que el inc. III del art. 2466 señale que el usufructo legal no será
embargable, hace insostenible esta posición, ya que como se dijo, el embargo sobre
el usufructo voluntario procede en las condiciones previstas en el art. 803, por lo
que el usufructo legal no sería embargable en estas condiciones ni en ninguna otra,
ya que se trata de un derecho personalísimo que se encuentra fuera del comercio
humano, además de ser un derecho de goce legal y no un derecho real de usufructo.
El mismo inciso hace referencia al derecho real de uso y habitación, los cuales
también son personalísimos, por lo tanto si bien se rige en parte por las normas del
usufructo, éstos no serán embargables de conformidad al art. 803. Por otro lado, ya
se ha mencionado que la acción oblicua sólo se refiere al ejercicio de derechos
patrimoniales y no del de los de carácter personalísimo.
Art. 803. Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo, y se les
pague con él hasta concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de conservación y
restitución a quien corresponda.
Podrán por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus
derechos.
Por lo tanto, si se opta por esta solución, se llegaría a la conclusión de que el

ejercicio del derecho de prenda general respecto de estos derechos no es
incompatible con el ejercicio de la acción subrogatoria o la situación de subrogación
a que podría dar lugar el embargo sobre estos derechos. Y además nada obstaría
para que asumiendo la solución de ABELIUK se pueda realizar en pública subasta el
derecho de que se trate.
Los e f e c t o s del ejerció de esta acción, se derivan en que los acreedores no ejercen
una acción propia, sino una que es del deudor, y por cuenta y a nombre de éste.
i. Hay que partir de la base de que en virtud de ella, el acreedor pasa a ocupar el lugar
jurídico del deudor, y como consecuencia de esto, al intentar el acreedor ejercer las
acciones propias del deudor, los demandados pueden oponerle a ese acreedor las
mismas excepciones que tenían en contra del deudor (sean reales o personales).
ii. El ejercicio de la acción oblicua beneficia a todos los acreedores que tengan
actualmente un crédito exigible en contra del deudor y no sólo al que la ejerce, por
lo tanto cualquier acreedor podrá ejercer su derecho de prenda general sobre los
bienes que se hicieron ingresar como consecuencia de esta acción.
iii. Para el profesor ABELIUK, la acción oblicua no requiere de una calificación judicial
previa, sino que en el mismo juicio en donde el acreedor ejerce la acción en contra
del deudor del posible subrogado, se deberá probar la procedencia de la
subrogación, que dependerá de si se cumplen los requisitos para ésta. Si no procede,
el acreedor carecerá de legitimación activa para el ejercicio de la acción. Además
será conveniente emplazar al deudor negligente para el caso en que se acoja el
ejercicio de la acción oblicua.
115
d. Acción pauliana o revocatoria.

Al igual que la acción oblicua, la acción pauliana tiene por objeto cautelar y hacer
efectivo el derecho de garantía general, pero por otra vía, que consiste en reingresar al
patrimonio del deudor los bienes que éste por un acto o contrato hizo salir de su patrimonio,
con el fin de substraerlo al derecho de prenda general. Aquí se está en presencia de una
situación más grave que la de la acción oblicua, ya que en este caso el deudor
maliciosamente ejecuta actos en perjuicio del acreedor.
Ambas acciones vienen a reforzar el derecho de prenda general del acreedor, pero se
trata de acciones distintas y las diferencias son, entre otras, las siguientes:
i. En la acción oblicua resultan beneficiados todos los acreedores, intenten o no la
acción, en cambio en la acción pauliana sólo beneficia al que la intenta.
ii. En la oblicua no se está ejerciendo una acción directa del acreedor, sino que por
cuenta y a nombre del deudor (el acreedor busca que el deudor ejerza una acción
que le pertenece a él mismo); en cambio la pauliana se ejerce directamente la acción
por el acreedor.
iii. La acción pauliana procede por actuaciones fraudulentas (enajenación, ocultamiento
de bienes, etc.), la acción oblicua no necesariamente.
iv. La acción pauliana busca que retornen bienes al patrimonio del deudor, a diferencia
de la acción oblicua, que busca que ingresen bienes al patrimonio del deudor, bienes
que no han entrado en él.
v. El ejercicio de la acción pauliana es residual y restrictivo, pues el legislador sopesa
los derechos del acreedor y los derechos de libre administración de los bienes que
tiene el deudor. Esto no sucede respecto de la acción oblicua.
La acción pauliana procede por actuaciones fraudulentas, y las actuaciones

fraudulentas (o fraude pauliano) pueden ser realizadas por dos vías: realizando el deudor un
acto aparente de enajenación, o, efectuando un acto real de enajenación, pero con el fin de
perjudicar a los derechos de los acreedores. La primera de estas situaciones se refiere a un
caso de simulación, y en la segunda, existe un fraude pauliano a secas, pero en ambas hay
un elemento común, que está representado por la intención del deudor de perjudicar los
intereses de los acreedores, haciendo imposible el ejercicio de su derecho de prenda
general.
Lo anterior ha dado lugar a distinguir entre a c c i ó n d e s i m u l a c i ó n y d e
f r a u d e p a u l i a n o ; en la primera se ataca un acto aparente, y en la segunda, un acto real.
Un autor español señala que existen dos vías: la del negocio simulado, para la cual los
acreedores tienen la acción de simulación; y la del negocio real, pero fraudulento (fraude
pauliano), para los cuales los acreedores tendrán la acción revocatoria o pauliana.
Los actos simulados y los actos fraudulentos constituidos en fraude pauliano, no son
lo mismo, se trata de dos situaciones jurídicamente diversas:
i. La acción pauliana procede por actos fraudulentos, no por actos de simulación, pues
en este caso procede la acción de simulación. Lo que sucede es que las
116
defraudaciones, en general, pueden llevarse a cabo por medio de la simulación o por

medio del fraude pauliano, dando sólo este último lugar a la acción pauliana.
ii. La simulación puede ser lícita o ilícita, además puede tener por objeto perjudicar a
los acreedores o a otro, como por ejemplo, los herederos de los terceros. En cambio,
el fraude pauliano sólo busca perjudicar a los acreedores.
iii. En cuanto a la simulación, hay discrepancia entre la voluntad real y la voluntad que
aparece manifestada en el acto o contrato; y el titular de la acción de simulación
(que es una acción de inexistencia) es cualquiera que tenga interés en ello, no sólo el
acreedor, y no tiene que probar los perjuicios. En la acción pauliana hay una acción
de revocación, puesto que si bien hay una coincidencia entre la voluntad real y la
declarada, el acto fue realizado en perjuicio de los derechos del acreedor, por lo que
se deja sin efecto, revocándolo; los titulares de la acción son los acreedores que no
tienen otro recurso jurídico, ya que se trata de una acción residual; además es
menester probar el fraude pauliano.
En cuanto a los r e q u i s i t o s d e l a a c c i ó n p a u l i a n a o revocatoria, en nuestro

CC esta acción se encuentra tratada en términos restrictivos, ello porque si fuera amplia se
entrabaría la posibilidad del deudor de conservar la administración y disposición de su
patrimonio, no obstante el derecho de prenda general.
i. En cuanto a los actos que pueden ser atacados por la acción pauliana, el art. 2468 en
sus diferentes incisos se refiere a actos y contratos sin distinción, por lo cual la
acción pauliana tiene un campo amplio de acción, pero siempre que se trate de actos
voluntarios del deudor; por lo tanto, se comprenden actos principales y accesorios.
Además estos actos o contratos, sean gratuitos u onerosos, deben ser de carácter
patrimonial y sobre bienes que sean susceptible de embargarse, de lo contrario el
ejercicio de esta acción no reportaría una utilidad para el acreedor; y deben ser
actos realizados o celebrados voluntariamente por el deudor. Quedan excluidos los
actos no patrimoniales o personalísimos, aunque tengan consecuencias
patrimoniales (por ejemplo, el reconocimiento de un hijo).
Hay legislaciones que son mas claras al establecer actos que se pueden atacar por
acción pauliana, exigiendo que este acto sea de enajenación. En Chile no está
regulado este tema, por ende la doctrina considera que se pueden también revocar
actos que impliquen un principio de enajenación, como es por ejemplo, un contrato
de promesa de compraventa.
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se
obeservarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el
perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha
del acto o contrato.
117
ii. En cuanto a la oportunidad para ejercer la acción pauliana, el art. 2468 se refiere
únicamente a los actos ejecutados antes de la declaratoria de quiebra o de la cesión
de bienes (institución en desuso); los actos posteriores son nulos, porque están
prohibidos por la ley. El legislador se refiere a la oportunidad en esos términos, pues
una vez producida la declaración de quiebra, hay ciertos efectos para el deudor,
como por ejemplo, el que pierda la administración de sus bienes, que pasan a manos
de un síndico.
Frente a este requisito ha surgido una interrogante en cuanto a si es requisito para
intentar la acción pauliana que el deudor esté declarado en quiebra al tiempo de
interponerla. En un comienzo se estimó que era necesario la declaratoria de quiebra,
ello dada la redacción del inc. I del art. 2468, sin embargo, esta tesis ha sido
abandonada por las siguientes razones:
- El art. 2468 no señala que la acción pauliana sólo proceda por la declaratoria de
quiebra o cesión de bienes del deudor.
- El título donde se ubica el artículo en cuestión es el relativo a la prelación de
créditos, por lo que estas normas no se aplican sólo a la ejecución universal, sino
que también a la individual. Confirma lo dicho el art. 2469, en virtud del cual
los acreedores pueden vender los bienes del deudor para pagarse en sus créditos,
y dicho derecho no se aplica sólo en la ejecución universal.
Art. 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que
se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.
- El inc. I del art. 2468 al hablar de la cesión de bienes y de la quiebra, no está

exigiéndolas como requisito para el ejercicio de la acción, sino que se establece
un límite en el tiempo para el ejercicio de ella, ya que si el acto se realiza
después de esta oportunidad la sanción es la nulidad absoluta.
Por lo tanto, la acción revocatoria o pauliana le corresponde al acreedor en contra
del deudor, esté o no declarado en quiebra o haya hecho o no cesión de bienes.
En cuanto a los r e q u i s i t o s q u e d e b e r e u n i r d e l a c r e e d o r , estos son:

i. Éste debe tener interés. Lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene
bienes más que suficientes para satisfacer a sus acreedores no podrá prosperar la
pretensión de revocar los actos del deudor. La insolvencia debe entenderse en un
sentido amplio, comprensiva tanto de una imposibilidad absoluta de pago, como una
imposibilidad relativa, que signifique que el deudor queda en condiciones inferiores
para cumplir con sus obligaciones íntegramente.
ii. La insolvencia debe presentarse al otorgarse el acto impugnado y al ejercitarse la
acción. El acreedor debe ser tal al momento en que se otorga el acto o contrato que
se ataca y al momento de ejercer la acción; si no es acreedor cuando se otorga el
acto o contrato, el patrimonio que se tiene en vista es el que está con posterioridad
118
al acto. Si el acreedor deja de ser acreedor, y luego vuelve a serlo por un nuevo
acto, tampoco procede
iii. El crédito, en principio, debe ser puro y simple para intentar la revocación, en
general no se admite la acción del acreedor cuyo derecho se encuentra sujeto a
condición suspensiva, porque no hay obligación, ni en el caso del acreedor a plazo,
salvo que la insolvencia del deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de
éste.
Los r e q u i s i t o s d e l d e u d o r para que haya fraude pauliano, es que éste debe

ejecutar un acto con ánimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo o mala fe,
pero de carácter especial, ya que no vicia el consentimiento33. Los acreedores del deudor
deberán probar que el acto fue ejecutado en conocimiento del mal estado de los negocios
del deudor; y demás, el acto fraudulento debe perjudicar al acreedor, quién deberá probar
también esta circunstancia34.
La mala fe consiste en que el deudor contrate o realice el acto conociendo el mal
estado de sus negocios; y si se trata de un acto o contrato a título oneroso, se requiere que la
contraparte también lo conozca.
El perjuicio del acreedor va a consistir en la imposibilidad en que se encuentra de
poder satisfacer su acreencia debido al acto fraudulento realizado por el deudor, en virtud
del cual hizo salir un bien de su patrimonio.
Respecto a los r equis itos que deben reunir de los terceros beneficiados
con el acto , para que surja la acción pauliana, nuestro CC efectúa una distinción según si
el acto es gratuito u oneroso, siendo necesario en estos últimos, para su revocación, el
fraude pauliano del tercero; no así en los primeros en que basta el fraude pauliano del
deudor. Por lo tanto, si el acto es celebrado a título oneroso, hay que probar que el tercero
conocía el mal estado de los negocios del deudor, esto porque éste tuvo que hacer un
desembolso económico, por ende si se produce la revocación, podría resultar perjudicado.
Las situaciones que se presentan a propósito del art. 2468 son:
i. Actos y contratos a título oneroso (art. 2468 Nº 1). En esta clase de actos se exige la
mala fe de ambos otorgantes y el perjuicio para el acreedor, es decir, se requiere que
ambas partes tengan conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. En
esta especie de actos el legislador es más exigente, ya que el tercero ha
experimentado un aumento en su patrimonio, pero para ello tuvo que desembolsar
una cierta cantidad de dinero que posteriormente tendrá que entrar a recuperar; es
por esto que el legislador no prescinde de su actitud, como sí lo hace en los actos
gratuitos; por ende, sólo sancionará si el fraude pauliano también concurre en él.
33
Éste produce la nulidad relativa, y debe ser principal, obra de parte y r reclamado por la persona en cuyo
beneficio lo establece la ley.
34
La ley de quiebras establece presunciones a favor del acreedor, por ejemplo el art. 75 de la ley de quiebras,
señala que con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier
tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo
2468 del Código Civil. Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días
anteriores a la fecha de cesación de pagos.
119
En la expresión de contratos onerosos se incluyen actos principales y cauciones

reales. En relación a estas últimas, el ejercicio de la acción no va tener por objeto
hacer volver bienes al patrimonio del deudor, sino que dejar sin efecto la caución y
hacer cancelar las inscripciones que se hayan practicado.
Si se estima que la promesa de compraventa es un principio de enajenación, también
podría ser dejada sin efecto por esta acción.
En la jurisprudencia se ha planteado la situación de los actos derivados de la
separación convencional de bienes. En Chile hay tres regimenes de bienes para el
matrimonio: la sociedad conyugal, la participación en los gananciales y la
separación total de bienes; hay un pacto que pueden celebrar los cónyuges cuando
están casados en el régimen de sociedad conyugal en virtud del cual se separan de
bienes (art. 1723), en este caso los cónyuges liquidan la sociedad conyugal, para no
quedar en situación de comunidad, así, sucede que cuando los acreedores de un
cónyuge va a cobrarle, estos se separan de bienes y dejan todos los bienes al otro
cónyuge. Se sostuvo que tales actos no son susceptibles de revocarse por la acción
pauliana, ya que los acreedores no quedan indefensos frente a estos actos cuando se
realicen en perjuicio de sus derechos, en cuanto el art. 1723 en el inc. II establece
que la separación de bienes no afectará en caso alguno los derechos válidamente
adquiridos por los terceros acreedores sea respecto de la mujer o del marido (este es
un caso especial de inoponibilidad.). Se ha fallado que es válido el embargo trabado
por el acreedor de la mujer o el marido por deudas contraídas durante la sociedad
conyugal, sobre bienes que ya no le pertenecen en virtud de la separación de bienes.
Art. 1723 inc. II. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse
por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa
escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo
podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. En la escritura pública de separación total de
bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges
liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros
pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto
de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Por último, en cuanto a la dación en pago, se plantea en la jurisprudencia si se trata

de un acto a título gratuito u oneroso. La solución no es indiferente, ya que los
requisitos para la acción pauliana en uno u otro caso son distintos. Una
jurisprudencia la encasilló dentro de los actos a título gratuito, y por lo tanto
revocable en virtud del Nº 2 del art. 2468. Pero otra sentencia, en razón de que la
dación en pago es un título traslaticio de dominio y a través de ella se paga una
obligación con una cosa distinta a la debida, la calificó como acto oneroso y por lo
tanto, se le aplica el Nº 1 del mismo artículo
ii. Actos y contratos a título gratuito. Se refiere a ellos el art. 2468 Nº 2 que señala que
los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, incluso las
liberaciones y pacto de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose
la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. En esta clase de actos basta la
120
mala fe del deudor, y la ley en este caso, en su móvil de proteger la efectividad del
derecho de garantía que tiene el acreedor, sacrifica los intereses del tercero, ya que
éste ha experimentado un incremento en su patrimonio sin sacrificio alguno para su
adquisición. El legislador es menos exigente que en los actos onerosos, y esto es así
porque el tercero en nada resulta perjudicado con la rescisión del acto, ya que su
patrimonio queda igual que antes de su celebración
En estos actos, no se exige un actuar fraudulento de parte del tercero, sólo basta que
el deudor haya tenido conocimiento del mal estado de sus negocios y que el
acreedor sufra un perjuicio.
iii. Situación de los terceros subadquirentes, es decir, los terceros cuyos derechos
emanan del derecho que tenía el tercero que contrató con el deudor. El legislador se
olvidó regular la situación de estos, por lo tanto, la pregunta va por el lado de
determinar si la acción pauliana que afecta al tercero, afecta al subadquirente, y si lo
hace, se debe determinar en qué condiciones se produce.
Si se trata de un acto oneroso y no se logra probar la mala fe del tercero adquirente y
el acto permanece intacto, no hay duda alguna que en nada podrá afectarse los
derechos de los subadquirentes, independiente de su mala o buena fe.
Pero si la acción pauliana prospera, es decir el acto se revoca, hay quienes sostienen
que la revocación pauliana afectaría también a los terceros subadquirentes, con
prescindencia absoluta de su buena o mala fe. Ello porque, revocado el acto del
adquirente, se afecta igualmente el acto que de él deriva, ya que la acción es
rescisoria como lo señala el CC.
Si bien las normas que regulan la situación de los adquirentes son de carácter
especial respecto de las normas de la rescisión en general, distinguiéndose si se trata
de actos gratuitos u onerosos, y si están de mala o buena fe; frente al silencio de la
ley en relación a los subadquirente, recuperan su imperio la normas generales, esto
es, la nulidad judicialmente declarada afecta a los terceros estén de buena o mal fe,
y en consecuencia la acción pauliana o revocatoria afecta a los terceros
subadquirentes, ya que el propio art. 1689 prescribe que la nulidad da acción
reivindicatoria en contra de los terceros poseedores hayan adquirido de buena o
mala fe o a título gratuito u oneroso.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
ABELIUK discrepa de la posición anterior, ya que la acción pauliana no es una

acción de nulidad, sino que de revocación; y además señala que no existe razón para
colocar a los subadquirentes en peor situación que a los adquirentes de quienes
deriva su derecho (por no requerir prueba de existencia de la mala fe). En
consecuencia, debe aplicarse la misma solución a los terceros subadquirentes que la
ley establece para los adquirentes; por lo tanto, la acción revocatoria alcanzará al
subadquirente por un acto oneroso, sólo cuando esté de mala fe, y si adquirió a título
gratuito resultará afectado esté o no de mala fe.
El problema que presentaría esta última posición, es que se debería determinar en
qué consistirá la mala fe del subadquirente, si también radicaría, por ejemplo, en
saber el mal estado de los negocios del deudor, o no. El problema es que no se
121
podría hacer tan extensiva esta norma emanada del art. 2468, ya que parece forzoso
aplicar el mismo criterio del fraude pauliano.
Las c a r a c t e r í s t i c a s d e l a a c c i ó n p a u l i a n a son:
i. Se trata de una acción directa, personal del acreedor, quien la ejerce a su propio
nombre y no por cuenta del deudor como ocurre en la acción oblicua.
ii. Se trata de una acción personal que afecta al tercero adquirente, e incluso éste
deberá ser parte en el pleito, lo cual queda fuera de duda, ya que si se trata de un
acto a título oneroso se deberá discutir si actuó de buena o mala fe. Lo anterior no le
quita el carácter de acción personal, ya que emana de la relación que existe entre el
acreedor que la ejerce y el deudor que es parte en el acto que se pretende revocar; el
tercero resulta afectado por el ministerio de la ley, y porque participó en el hecho.
iii. Es una acción patrimonial, y en consecuencia será renunciable, ya que está
establecida en beneficio de los acreedores que la entablen; igualmente es
transmisible y transferible.
iv. Está sujeta a un plazo especial de prescripción. El Nº 3 del art. 2468 establece que
las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año
contado desde la fecha del acto o contrato. Por lo tanto, se trata de una prescripción
de corto tiempo, por ende no se suspende en favor de persona alguna (art. 2524).
Art. 2524. Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen
de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda
persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
El art. 80 de la Ley de Quiebras establece una prescripción especial de dos años,

pero se aplica sólo si el deudor fue declarado en quiebra. El art. 74 de la misma ley,
establece además un periodo sospechoso, en el cual se presume el fraude pauliano
en relación con ciertos actos.
Art. 80. Las acciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título VI prescribirán en el plazo de
dos años, contados desde la fecha del acto o contrato, plazo que se suspenderá en favor de los
acreedores por el lapso de otros dos años desde la fecha de la resolución que declara la quiebra.
Art. 74. Son inoponibles a la masa los actos o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o
celebrado el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de
la declaración de quiebra.
Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto
grado, aunque se proceda por interposición de un tercero, los diez días señalados en el inciso primero
se extenderán hasta los ciento veinte días anteriores a la fecha de la cesación de pagos.
En cuanto a los e f e c t o s d e l a a c c i ó n p a u l i a n a , en términos generales, estos

se traducen en dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor
o acreedores que han intentado la revocación, por lo que existiría una suerte de validez
parcial del acto en la parte que no perjudique a los acreedores.
Dentro de los efectos particulares que produce, se tiene:
122
i. Esta acción beneficia sólo a los que la intentaron, ello como una consecuencia del
efecto relativo de las sentencias judiciales.
ii. La forma o manera de cómo va operar este beneficio, dependerá de la naturaleza del
acto o contrato impugnado: si se trata de una enajenación, quedará total o
parcialmente sin efecto y el adquirente perderá la cosa de que se trate; si se trata de
una hipoteca, se cancelará la inscripción correspondiente; y si es una remisión,
renacerá el crédito.
iii. Los bienes que ingresan al patrimonio del deudor en virtud de la revocación, podrán
ser embargados y rematados, y se ejecutará sobre su producto los créditos de los
acreedores.
iv. La acción pauliana puede ser atacada por el adquirente, pagando la deuda a los
acreedores.
v. Siendo una enajenación, aun cuando el CC no lo diga, hay que aplicar respecto del
tercero el título de las prestaciones mutuas en cuanto a la restitución (en relación a
los frutos, mejoras y deterioros). Los resultados de la acción benefician al acreedor,
pero el deudor no puede aprovecharse de esta situación de revocación del acto o
contrato, pues estaría aprovechándose de su propio dolo. Así, si la acción pauliana
se ejerce en contra de una enajenación, nacerá para el adquirente la obligación de
restituir.
vi. En cuanto a los efectos entre el deudor y el tercero, si se opta por la posición de que
la acción pauliana no es de nulidad, sino que de revocación, el acto sólo quedará sin
efecto en la parte en que se perjudique a los acreedores que intentan la acción. Por
ejemplo, en una remisión, por 1000 y los acreedores quedan a salvo con 300, la
remisión subsiste en 700.
vii. Si se trata de la adquisición de una cosa a título oneroso, el deudor tendrá acción de
garantía en contra del deudor por la evicción de la cosa, de acuerdo a las reglas
generales, y a esto no se opondrá su fraude, ya que éste es en relación al acreedor y
no a su contraparte.
Por último, respecto a la n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l a a c c i ó n p a u l i a n a , para

algunos sería una acción rescisoria o de nulidad por la terminología que emplea el
legislador en el art. 2468 inc. I, lo que acarrearía todas las consecuencias que ello implica,
en cuanto a los efectos entre las partes y respecto de los terceros. Pero no se debe olvidar
que el legislador en muchas oportunidades no es muy preciso para utilizar el vocablo
rescisión, por ejemplo, en materia de muerte presunta, lesión enorme, vicios redhibitorios
etc., ya que se trata de actos válidos que se dejan sin efecto, pero no por que se encuentren
viciados, sino que por otras causas.
En el caso de la acción pauliana, se está en presencia de un acto válido, pero lo que
se sanciona es la intención fraudulenta de perjudicar a los acreedores; por lo tanto esta
acción no sería una acción de nulidad, lo cual, además se confirma, porque esta última
afecta la totalidad del acto y la acción pauliana podría afectar parcialmente a un acto, ya
123
que se dejará sin efecto sólo la parte del acto que perjudica a los acreedores, y la otra
subsiste.
Esta última circunstancia ha llevado a pensar a algunos que la acción pauliana sería
una acción de inoponibilidad, puesto que el acto es válido entre las partes, pero es
inoponible a los acreedores en lo que a éstos les cause perjuicio, así, se deja sin efecto la
parte del acto que irroga dicho perjuicio. Esta es la opinión que sostienen autores como
ABELIUK, quien señala que en el fraude pauliano lo que hay es un caso especial de
inoponibilidad concedido al acreedor, para desconocer el acto, previo ejercicio de la acción
pauliana.
Para otros se trata de una acción de revocación, en el sentido que se deja sin efecto
el acto en la parte que perjudica a los acreedores.
Otra postura señala que la acción pauliana sería una suerte de acción
indemnizatoria. El fraude pauliano permitiría al acreedor accionar, obteniendo la
indemnización de los perjuicios que le ocasionó el acto ilícito o fraudulento.
En todo caso, la posición que se adopta tiene importancia, sobretodo en relación a
los efectos de los terceros subadquirentes.
124

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Efecto de las obligaciones

Maximiliano Astorga B. – Paulina Navarrete M.

C. EFECTOS ANORMALES DE LAS OBLIGACIONES: LA EJECUCIÓN

1. Generalidades. El llamado derecho de prenda general.

El efecto normal de las obligaciones, es que al existir una obligación el deudor la

El art. 1556 reglamenta en particular las partidas que comprende la indemnización

Del concepto de incumplimiento que señala que hay incumplimiento cuando la

i. Cuando la obligación no se cumple, no se satisface de manera alguna. El profesor

pero que no satisface la exigencia de exactitud, integridad y oportunidad, y lo

iii. Una tercera hipótesis de incumplimiento, es la del c u m p l i m i e n t o t a r d í o . Para

Atendiendo a la extensión, es posible distinguir:

i . I n c u m p l i m i e n t o t o t a l . El incumplimiento es total cuando no se ha ejecutado

i i . I n c u m p l i m i e n t o p a r c i a l . Existe cuando se cumple la obligación

También existe incumplimiento parcial, cuando hay retardo en el cumplimiento.

En cuanto a la causa, se distingue entre incumplimiento voluntario e involuntario.

i. I n c u m p l i m i e n t o v o l u n t a r i o . Aquí se distinguen diversos casos:

ii. El i n c u m p l i m i e n t o i n v o l u n t a r i o es aquel que se produce por un hecho ajeno

Para que efectivamente exista incumplimiento con consecuencias jurídicas

Por último, se distingue entre in c u m p l i m i e n t o d e f i n i t i v o y t e m p o r a l . El

Existen incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor y otros que no lo

a. E v o l u c i ó n h i s t ó r i c a de la responsabilidad del deudor por

La responsabilidad que tiene el deudor por el incumplimiento de sus obligaciones,

Posteriormente, se pasó al sistema actualmente vigente, cual es el de

Otro caso considerado un resabio de la prisión por deudas, se da a propósito de las

La responsabilidad patrimonial, entonces, se traduce en que la obligación es un

Si la causa del incumplimiento no es imputable al deudor, hay una imposibilidad de

Si, en cambio, el incumplimiento le es imputable al deudor, se actualiza el derecho

La mencionada denominación merece algunos comentarios:

iv. En atención a la administración y la relación respecto de los bienes, el derecho real

produce una identificación en relación con un bien específico, ya que éste es de

b. Manifestaciones del derecho de garantía general .

i. El derecho a la ejecución se traduce en lo señalado en el art. 2469, es decir, en la

iii. El art. 2468 es una manifestación de que la responsabilidad es patrimonial, puesto

La existencia de estas causales de preferencia, lleva a tener que estudiar las

Los privilegios tienen las siguientes c a r a c t e r í s t i c a s :

El e f e c t o g e n e r a l de los privilegios, es permitir que un crédito se pague antes

El privilegio de que gozan los c r é d i t o s d e s e g u n d a c l a s e tiene como

Los c r é d i t o s d e c u a r t a c l a s e tienen un privilegio general, pueden hacerse

La preferencia que otorga la hipoteca es especial, ya que solamente puede

2. Derechos del acreedor frente al incumplimiento.

2.1. Ejecución forzada in natura.

a. Requisitos de procedencia de la ejecución forzada in natura.

Para que el acreedor tenga derecho a exigir forzadamente la obligación, es necesario

ii. Q u e l a e j e c u c i ó n s e a p o s i b l e . Esto no es una posibilidad teórica de

Art. 438. La ejecución puede recaer

b. Ejecución forzada in natura a propósito de la naturaleza de las

En virtud de la medida de embargo, se sustrae la cosa del poder del deudor y se

Esta misma avaluación es necesaria cuando la obligación es de dar una c a n t i d a d

Cuando la obligación de dar recae sobre una c a n t i d a d d e d i n e r o , la ejecución

de la naturaleza de la obligación de que se trate. Por ejemplo, si para el

- Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un

Art. 532. Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de

De esta disposición surge que el mandamiento, en este caso, siempre establecerá

demandarse en juicio ordinario, no obstante no intentar el cumplimiento en

En definitiva, si bien existe la opción, a propósito de la ejecución de las

- Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de

la posibilidad de reclamar la ejecución forzada por equivalencia, sin necesidad

En resumen, a propósito de la ejecución forzada de las obligaciones de hacer, para

En el caso del mandamiento despachado con ocasión del incumplimiento de una

iii. Ejecución forzada in natura de la obligación de no hacer.

hacer (destruir lo hecho), más cuestionable parece la circunstancia de afirmar que el

4.2. Ejecución universal. La quiebra.

El procedimiento de quiebras es de carácter universal que hace imposible las

4.3. Ejecución forzada por equivalente.