Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
INTRODUCCIÓN:
Está por descontado el indicar lo fundamental que resulta para el bienestar de nuestros
pueblos una adecuada gestión y administración de los proyectos viales ya que “… el
desarrollo económico y social de las comunidades ha estado estrechamente ligado al
mejoramiento de los sistemas de transporte. Las comunidades crecen en lo cultural, en
lo social y en lo económico en la medida de que existe posibilidad de comunicarse y
trasladarse. Dicho en el sentido inverso, el crecimiento de una región o país puede verse
limitado por insuficiencia de conectividad, ya sea al interior de la comunidad misma,
como hacia otras comunidades vecinas”1. El transporte en una región, resulta el eje
fundamental de su desarrollo y bienestar, ya que “… la dinámica social de una ciudad, una
región, un país o una comunidad en general puede ser entendida a partir de las relaciones
que se verifican entre tres variables esenciales: Sistema de transporte, Sistema de
actividades y Estructuras de flujo”2
Por otro lado, la pavimentación de las Carreteras tiene como uno de sus principales
efectos el disminuir los costos de transporte terrestre, de tal manera que mejora la
competitividad de los productos de la región y consecuentemente amplía el mercado
para su venta. En este sentido, el “ mejoramiento de estas Carreteras genera un mayor
mercado para los recursos forestales, agrícolas, ganaderos y otros del Área de Influencia
directa del Proyecto, y asimismo, en sentido contrario, produce un incremento del
mercado para diversos bienes y servicios que se pueden intercambiar comercialmente,
tanto a nivel interno como nacional e incluso internacionalmente.
1
Hernán de Solminihac T. “ Gestión de la Infraestructura Vial”. Universidad Católica de Chile.
Textos Universitarios, Facultad de Ingeniería. Segunda edición ampliada, julio 2001.
2
Ibidem
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
El mejoramiento carretero significa un impulso sustantivo para el fortalecimiento integral
del eje vial básico que une, constituyéndose en el principal elemento integrador de la
zona que atraviesa…”3. Efectivamente, luego de numerosos viajes al interior del país, he
podido comprobar que estos conceptos se han venido convirtiendo en realidad tal como ha
venido aconteciendo en los ejes viales que ya se han construido en el país, como por
ejemplo: la Carretera Panamericana, la Binacional Ilo – Desaguadero, la Arequipa – Juliaca,
la Nasca – Abancay – Cusco (estas tres últimas ahora concesionadas en el IIRSA SUR), así
como también Olmos corral Quemado Rioja Tarapoto (ahora concesionada en el IIRSA
NORTE) que han generado un impacto económico, social y cultural muy grande y que quizá
aún como país, no lo hemos podido apreciar en su verdadera magnitud en los lugares que
beneficia.
Variante de la Carretera Ilo Desaguadero
3
Estudio de Prefactibilidad de la Carretera Transoceánica realizado por la Consultora Barriga
Dall'orto S.A.
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
Luego, entre los beneficios exógenos de la construcción de vías está el Turismo ecológico y
cultural que es el que esta creciendo más en el mundo y en especial en nuestros países
andinos. Este aporte incrementa las mayores atracciones naturales y culturales que
presentan las regiones. Qué bueno es poder compatibilizar un excelente diseño vial con los
atractivos turísticos, como efectivamente hay tantos lugares en los cuales se ha logrado
esto; ello, sin considerar las obras viales urbanas cada vez más sofisticadas4, con un diseño
de Ingeniería más avanzado en el que se realza la capacidad de nuestros Ingenieros Viales y
Consultoras, que se están convirtiendo en materia de exportación a otros países, en
especial en América Central, lo cual prestigia grandemente a la Ingeniería Nacional
Peruana.
4
Para poder visualizar algunas obras viales urbanas, en la ciudad de Lima, que nos sorprenderán
gratamente, se recomienda esta excelente página web
http://www.skyscrapercity.com/showthread.php?t=207690
5
Estas herramientas bien pueden ser aplicadas para evaluar los riesgos y beneficios de la
legislación que ha venido siendo aplicada en estos años, para lo cual evidentemente se requiere de
una información confiable y específica, de por ejemplo a cuánto asciende el monto de las
controversias de obras públicas por cada Entidad, cuánto de ello se ha laudado, cuánto se ha
pagado, cuánto refleja esto de los contratos originales, cuantos laudos ha perdido cada Entidad,
etc. Esta información no se encuentra sistematizada aún y creo que no se tiene una idea exacta de
cuánto se debe en esa deuda interna del Estado Peruano, lo cual es fundamental puesto que
además cuando ello no es pagado, luego tiene que cancelarse con la tasa de interés comercial más
alta del mercado.
6
Parte de este ensayo (en lo que se refiere a Pericias de Ingeniería y Arbitrajes) ha sido expuesto
en Conferencia en el Colegio de Ingenieros del Perú; el Programa Master en Ingeniería Vial de la
Universidad de Piura, el VIII Congreso Nacional del Asfalto, Congreso Nacional de Ingeniería Civil
en Ayacucho – Perú. Es de precisar además que ha sido publicado en la Revista Iberoamericana de
Arbitraje y Mediación SERVILEX, en la Revista ARBITRAJE Y MEDIACIÓN (ARyME), Principal Revista
de Arbitraje para España e Ibero América, en la Revista del Instituto de la Construcción y Gerencia
(ICG), en las ponencias del Congreso Ibero Latinoamericano del Asfalto en Costa Rica, así como en
la Biblioteca Virtual del Consucode, como material de consulta. Para la presente publicación he
introducido algunas pequeñas modificaciones.
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
nacional. Qué necesario resulta confrontar la opinión de otros profesionales, sobretodo de
ingenieros en estos temas y con la presente ponencia, se intenta crear una discusión
alturada sobre el asunto. Es posible que no se esté de acuerdo con muchas de las cosas que
yo menciono, ya que reflejan una posición personal pero precisamente de eso se trata de
conocer otras ideas al respecto y generar una corriente de opinión y de discusión, que
hagan que las leyes en lo que es la Administración de Obras, el Control Gubernamental y
los procesos arbitrales, sean lógicas y estén acordes con la realidad (sobretodo en los
puntos sobre los cuales intento de alguna forma motivar el debate).
Por otro lado, la administración de Contratos de Obras Públicas que en nuestra época
resulta siendo una verdadera especialidad, con el ingreso de la modernidad y las nuevas y
poderosas tecnologías de la información y de las comunicaciones en la nueva sociedad del
conocimiento y de la globalización que genera una influencia importante en el país,
estando a puertas del inicio del Tratado de Libre Comercio con los EEUU (lo cual es una
cosa muy buena para nuestro desarrollo); además de las nuevas normas que se han venido
implementando no sólo en nuestro medio, sino también en el mundo en general y en los
países latinoamericanos en particular; qué necesario es estar cada vez más conscientes de
ello y es bueno el momento de hacer un alto en el camino y además de intentar revisar la
Norma7, se propone que se estudie y analice con un análisis estadístico, comparativo y
probabilístico las consecuencias que se han derivado de nuestra ley de Contrataciones.
Este ensayo intenta una aproximación a esta problemática y su intención es seguir
profundizando en ella.
7
La Norma a la que me refiero es la Ley 26850, que ya tiene 08 años y que si bien ha sido
modificada, en varias oportunidades, en los aspectos en los cuales se precisa en la presente
ponencia, los artículos se han mantenido. El objeto es evaluar las consecuencias de dicha Ley,
desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo de la gestión y administración de contratos.
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
DESARROLLO DEL TEMA :
a).- En los ESTADOS UNIDOS de Norte América8, en lo que respecta a contrataciones, es así:
La parte interesada puede interponer una protesta ante un organismo del Congreso, la
General Accounting Office (GAO), que es la responsable de supervisar las actividades de los
organismos Federales. La GAO emite su recomendación dentro de los 125 días de la fecha
en que se realizo la protesta, ó 65 días bajo un procedimiento sumario. La GAO puede
suspender el procedimiento de licitación mientras investiga el caso, para asegurar que los
intereses de todos los oferentes no sean perjudicados.
ARTÍCULO 56.- (ARBITRAJE). Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución
de los contratos, podrán ser resueltas mediante el arbitraje; para lo cual, la entidad
pública deberá incorporar en el contrato la cláusula de arbitraje del modelo de contrato.
El laudo arbitral dictado será definitivo, inapelable y de cumplimiento obligatorio para las
partes. El laudo arbitral deberá señalar específicamente el período en el cual éste deberá
ser cumplido y ejecutado. (…)
Los procedimientos de arbitraje se sujetarán a las previsiones y procedimientos
establecidos por la Ley No. 1770, de 10 de marzo de 1997.
8
Ver al respecto este buen artículo que compara la Legislación de Contrataciones de los países
latinoamericanos, en los más diversos aspectos de las Contrataciones. Este trabajo denominado
LEGISLACIÓN, REGLAMENTOS Y PROCEDIMIENTOS NACIONALES DE COMPRAS DEL SECTOR
PÚBLICO EN LAS AMÉRICAS, ha sido elaborado por el Departamento De Integración Y Programas
Regionales, División de Integración, Comercio y Asuntos Hemisféricos, del BANCO
INTERAMERICANO DE DESARROLLO – BID. Este ensayo aborda el asunto desde una
perspectiva distinta a la de la presente ponencia, pero muy valiosa. Ver:
http://alca-ftaa.iadb.org/esp/gpdoc2/intro.html
En el Perú el arbitraje es obligatorio, según las normas de contratación del Estado, además
forma parte de los contratos de inversión suscritos por el Estado y de todos los contratos
de estabilidad jurídica regidos por los Decretos Legislativos Nos 758 y 662. En este sentido,
la Ley General de Arbitraje (LGA) establece en su artículo 12, que sin perjuicio del
convenio arbitral incluido en documento independiente reconocido y firmado por las
partes, también constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en
estatutos y normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y
demás personas jurídicas que establecen arbitraje obligatorio para las controversias
que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados, las que surjan entre estos
respecto de sus derechos, las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de
acuerdos y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes
actividades, fin u objeto social.
1.2.2.- Hasta allí todo claro, que el arbitraje sea obligatorio, es algo completamente legal
e ineludible de acuerdo a nuestra legislación. Soy Ingeniero, pero cuando he escuchado de
por qué la Ley ha decidido que el arbitraje sea obligatorio, más o menos la respuesta ha
sido: “El Estado ya decidió por el arbitraje obligatorio en las Obras Públicas. Esta ha sido
la voluntad del Estado y por tanto, se cumple el concepto de acuerdo voluntario
mediante el cual las partes se someten al arbitraje”. No obstante, la pregunta es: Por qué
la Ley decidió que sea obligatorio? Es un Dogma Universal que el Arbitraje en Obras
Públicas sea obligatorio?. Mi modesta opinión es que no.
1.2.3.- Para empezar, las partes en una Obra Pública son la Entidad que contrata y el
Contratista. Ahora bien, una Entidad puede realizar actos voluntarios?. Es lógico que sí a
través de su Alta Dirección o Directorio. Por tanto, lo propio de una voluntad entre las
partes es que esta sea específica y fijada libremente en cada Contrato, por quienes tienen
competencia para ello; es decir por quienes suscriben el documento contractual, como lo
es en casi todos los países de Latinoamérica. Hay necesidad que el Perú quiera
diferenciarse en esto?. Para qué ser tan audaces, no sería mejor tomar las cosas con calma
y mirar un poco alrededor?
1.2.4.- Y entonces, por qué digo esto?, acaso porque estoy en contra del arbitraje?. En
absoluto, soy un convencido de que este Sistema Alternativo de Resolución de
Conflictos es algo muy bueno para nuestro país y debe continuar adelante plenamente,
siendo cada vez más alentado por el Estado. No obstante, también es verdad que no toda
la Administración Pública peruana a través de sus más diversas dependencias: Nacionales,
Regionales y Locales, está preparada para afrontar un proceso arbitral. Y para ello,
9
Tomado de la página Web del Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial de la Cámara de
Comercio y Producción de La Libertad y en esencia de la Ley de Arbitraje.
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
bastaría realizar una simple Encuesta Nacional - de esas que se hacen por cualquier motivo
- entre los funcionarios públicos que administran contratos de obras públicas de todos los
niveles y preguntar: cuál es la probabilidad de que el Estado gane un proceso arbitral?.
Hace poco escuché de un abogado que había participado en un curso de arbitraje en obras
públicas que allí se había mencionado que la probabilidad era del 1%, pero que en los
últimos años este porcentaje había subido considerablemente a 5% y que era posible que
siguiera el ascenso porque el Estado estaba aprendiendo a arbitrar. Increíble, no?; sin
embargo, es la realidad…
No obstante, hay que tener en cuenta que cuando un funcionario piensa que ha ganado un
laudo, sólo cuando cree que este ha sido justo; es decir, no significa que haya ganado en
sentido literal; basta empatar para considerarse vencedor, o es que existe algún caso a
nivel nacional en que alguna Entidad haya ganado y cobrado por ejemplo una
reconvención o contra demanda?. Todos sabemos que esto es casi imposible…
1.2.5.- Entonces, por qué la proporción es tan abismal? (95% vs. 5% de posibilidades10).
Tratemos de ensayar una respuesta: Al Estado, en un arbitraje de derecho, lo regulan
una serie de Normas y preceptos (Constitución política del Estado, Ley del presupuesto,
Ley del Empleado público, Ley de Municipalidades, Leyes de explotación de Canteras – el
INRENA, Ley del Medio Ambiente, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley de
acceso a la Información, Normas Técnicas de Control, Directivas de la Contraloría General
de la República, Reglamentos11, Especificaciones Técnicas, Bases, Convenios de Préstamo,
Contratos, Códigos Civil y a veces también el Procesal Civil12, etc.); además de
innumerables Pronunciamientos, Informes, Opiniones, Directivas, etc. del Consejo Superior
de Contrataciones y Obras Públicas – CONSUCODE. Mientras … al Contratista se le mide
básicamente con el Contrato, el Reglamento de Contrataciones y el Código Civil. En mi
modo de ver aquí se inicia parte del problema sobre todo cuando los árbitros son
extremadamente formales y procesalistas, sin ponderar la controversia en el sentido de la
justicia.
Veamos una muestra: En un proceso arbitral una Entidad no podría tener acceso a la
cuenta corriente de un Contratista y su contabilidad para ver la forma de cómo fueron
pagados los subcontratos o los materiales de la Obra o por ejemplo a su facturación
declarada ante la SUNAT13; sin embargo, un Contratista sí puede invocar la Ley de Acceso a
la Información y tener documentos que abonen a su favor en un proceso arbitral, como
podría ser por ejemplo, las diferencias que podrían existir entre la Entidad y su Supervisión
o Proyectista14, lo cual como puede verse es una ventaja nada desdeñable en un arbitraje.
Más aún quedan esas interpretaciones - cada vez más audaces - que se hacen de
determinadas Normas, sin respetar un principio muy simple de la convivencia en la
sociedad, que es el de “los usos y costumbres”15.
10
Si alguien opina lo contrario, estaría también en la obligación de demostrarlo.
11
En el caso de las obras viales tenemos por ejemplo las Especificaciones Generales para la
construcción de carreteras - EG 2000, el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras - DG 2001 y
el Manual de Ensayo de Materiales para Carreteras – EM 2000.
12
Dependiendo de los árbitros.
13
Toda esta información está además protegida por ley.
14
Es natural que puedan existir determinadas diferencias, puesto que la relación Entidad –
Consultor, se desarrollan también dentro de un contrato.
15
El Dr. Guillermo Lohmann en su libro El Arbitraje señala : “ …la solución de un cierto conflicto de
Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposición, obligándose
previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral... .Es
menester que entre dos o más partes hay o pueda haber un conflicto. Mas no cualquier conflicto,
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
1.2.6.- Más de un árbitro sentirá una legítima reacción frente a lo que menciono; dado que
también existen esos Señores Árbitros (con Mayúscula) que hacen del proceso arbitral un
digno y justo mecanismo de solución de conflictos. Pero lamentablemente, salvo estas
honrosas excepciones (que por suerte son cada vez más), no podemos perder de vista que
lo que he indicado es verdadero. En este orden de ideas, podemos afirmar que todas las
Dependencias del Estado, no están en condiciones de enfrentar un proceso arbitral,
todo ello sin considerar además que mientras un Contratista puede acudir a un
seleccionado grupo de abogados de un Bufete de prestigio, una Entidad Pública ve limitada
esta posibilidad, porque requiere de un Concurso Público, tiene que justificar legal,
administrativa y presupuestalmente el por qué elige determinado Estudio y no otro, por
qué contrata un experto o un Perito de Parte (los procesos de contratación para estos
casos se han vuelto extremadamente complejos16), lo cual no está bien porque un Estado
Moderno también tiene que defenderse con profesionales especializados; por tanto, en ello
la Directiva de Consucode, debiera flexibilizarse. Todo ello deviene en que la defensa de la
Entidad en cierto modo se debilite, a pesar de los enormes esfuerzos que realizan muchos
funcionarios públicos (aunque es cierto que no todos) para poder cumplir y defender con
pasión, lo que consideran que es lo correcto.
1.2.7.- Por otro lado, qué necesario es que los árbitros no se queden en las formas de los
procesos. Cuántas veces se piensa que el arbitraje de Derecho sólo consiste en aplicar “ a
rajatabla” la Ley, sin dar una mayor importancia a los Principios de la Justicia y la verdad.
Para explicar esto pondré un ejemplo general:
Supongamos que un Contratista presenta una Liquidación con un saldo positivo por US $
4’000,000 Millones de Dólares. Ahora bien, en este ejemplo el Supervisor y la Entidad,
emiten una Liquidación favorable por US $ 100,000 Dólares. Por un momento, asumamos
que en justicia - incluso para los propios árbitros - la Liquidación hecha por la Entidad es la
correcta, pero resulta que al momento de notificarla (lo cual en este supuesto estamos
asumiendo que ha sido realizado dentro del plazo estipulado por la Ley) , por alguna razón
involuntaria de la Entidad no se adjuntó un documento mencionado en la Resolución de la
Liquidación (y ojo que no me refiero al Informe Técnico Legal que sustenta la misma).
Hay árbitros que han dicho por un tema meramente formal que la Resolución es nula y -
por tanto – queda consentida la Liquidación del Contratista. Como puede verse, este hecho
por decir lo menos resulta completamente injusto. No obstante, más de un caso se ha
sabido que existe (en realidad, varios parecidos y semejantes en el ámbito nacional). No
sino precisamente uno con implicancias jurídicas de Derecho Privado y sobre cuestiones respecto
de las cuales poseen dichas partes facultad legal de decisión y, a la postre, de disposición…”.
En este libro además el Dr. Lohmann, nos define al arbitraje de Derecho como “… aquel por el cual
se obliga a los árbitros a emitir un laudo conforme a las disposiciones legales de fondo y ciertas
mínimas de forma, teniendo incluso presentes la jurisprudencia, la costumbre y los usos…
no les esta dado prescindir de la ley y, como los jueces, a falta de norma legal expresa deben
aplicar las que la analogía permita y en su defecto los principios generales del Derecho…” .
16
Dice la DIRECTIVA Nº 013-2005/CONSUCODE/PRE RESPECTO DE LOS ALCANCES DE CAUSAL DE
INAPLICACIÓN DE NORMATIVA DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, lo
siguiente: Debe entenderse como “demás [servicios] derivados de la función conciliatoria y
arbitral” exclusivamente los servicios que sean necesarios para el cabal cumplimiento de las
funciones de árbitros y/o conciliadores e inherentes a los procedimientos de conciliación y/o
arbitraje, como pueden ser los servicios de peritaje, secretaría arbitral, inspecciones y similares.
De ninguna manera podrán entenderse como comprendidos en esta causal los servicios de
asesoría especializada en conciliación y/o arbitraje, bajo responsabilidad del titular.
1.2.8.- Por ello, como le escuchaba alguna vez a un Árbitro honesto y de mucho prestigio,
qué importante es que un Laudo de Derecho, sea analizado en principio, en la propia
conciencia (respetando lo justo, lo verdadero) y luego se laude en Derecho (en el sentido
literal de la palabra; es decir, del justo derecho de las partes).
1.2.10.- Ahora bien, cambiando un poco el tema dentro de este mismo asunto, veamos
algo de las condiciones de los Peritos, el arbitraje y de la especialización de los árbitros:
1.2.11.- EL ARBITRAJE:
17
Este ejemplo que parece extremo, no está tan alejado de la realidad.
18
Salvo en temas excepcionales que involucran a los conflictos entre Estados, en los Tratados
Internacionales.
19
Para un mayor detalle, ver la página Web del Organización Interamericana de Instituciones de
Compras Gubernamentales (OIICG), en http://www.oiicg.org/default.asp
20
Lamentablemente la coyuntura actual según las noticias podría no ser la más propicia. No
obstante, considero que esta propuesta es perfectamente válida. Ver
http://www.elcomercioperu.com.pe/EdicionOnline/Html/2006-09-12/onEcPortada0576158.html
Conviene aquí un comentario: hemos podido ver en muchos casos en los cuales el Tribunal
Arbitral ha estado compuesto sólo por Abogados, la dificultad de comprender determinados
temas que por su complejidad son estrictamente técnicos. Aquí podemos indicar lo
siguiente: Hay muchos Tribunales Arbitrales integrados sólo por Abogados, que pueden ser
de gran talla intelectual. No obstante, en un proceso complicado técnicamente (sin ánimo
de incomodar a los Doctores) uno siente que en esencia, algunas veces no han comprendido
determinadas partes del problema, que es en sí mismo de Ingeniería en obras viales. En
estos casos, aún si ahora la Ley ha previsto que para el caso de obras sólo se requiere que
el Presidente del Tribunal Arbitral sea abogado, lo cual considero que es un acierto22 por la
complementariedad que debe haber entre abogados e ingenieros, puede haber casos ( y los
hay varios) en que los tres miembros del Tribunal Arbitral son abogados o se trate de
árbitro único.
II.- Qué pasa con los Presupuestos Adicionales de Obra que sobrepasan el 10%
del monto del contrato?
2.1.- ¿Puedo someter a arbitraje los Adicionales que sobrepasan el 10%?.- Sólo se
puede someter arbitraje las controversias sobre las cuales las partes tienen facultad de
libre disposición. Profundicemos un poco más al respecto:
EL ARBITRAJE NO ES APLICABLE A LOS ADICIONALES DE OBRA, MAYORES METRADOS Y
MAYORES PRESTACIONES DE SUPERVISIÓN. Esto es competencia de la Contraloría General
de la República (CGR). Esto es un aspecto que cada vez se ha ido precisando con más
claridad en la Ley de Contrataciones a través de las modificaciones sufridas en estos años.
21
Ya hemos dicho anteriormente que pocos países latinoamericanos han optado por la
obligatoriedad del arbitraje en obras públicas y sus contrataciones. El Perú es uno de esos pocos
países, si es que no es el único. Debe haber alguna excepción que confirme esta regla.
22
Artículo 278.- Árbitros.- El arbitraje será resuelto por un árbitro o por tres árbitros, según el
acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por
árbitro único.
El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados.
23
Ibidem.
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
2.2.- Por otro lado, la ley del Sistema Nacional de Control (27785) en su Artículo 22, señala
como una atribución de dicha Entidad el “Participar directamente y/o en coordinación
con las entidades en los procesos judiciales, administrativos, arbítrales u otros, para la
adecuada defensa de los intereses del Estado, cuando tales procesos incidan sobre
recursos y bienes de éste.”
Respecto de esto, sin ningún ánimo de crítica, salvo la constructiva, leí hace un tiempo
una Comunicación formal de la Contraloría General de la República del Perú, en relación a
este punto, en el sentido que este artículo de la Ley de Control estaría referido a un apoyo
documental y/o técnico que se pudiera brindar a las Entidades sobre los asuntos objeto de
evaluación por dicho Organismo (¿?!), y que no correspondería a la Contraloría apersonarse
necesariamente a los procesos arbitrales. Soy un simple Ingeniero, pero es claro que la
Norma no dice eso, más bien es imperativa y se entiende lo contrario; en ningún momento
la Ley habla de un apoyo documental y/o técnico.(Vg. Acaso se trata de un apoyo moral?).
Pienso, que la Contraloría ha debido y debiera tener un rol más proactivo en este
tema. Evidentemente no podría participar en todos los procesos arbitrales a nivel
nacional, sólo debería entrar selectivamente en los más importantes, donde se está
arbitrando por millones y bastaría que en el Acta de Instalación dejaran constancia de
que la materia no es arbitrable puesto que se trata de una competencia de dicho Ente de
Control; así generaría precedente de observancia obligatoria.
2.3.- Siempre me he preguntado, qué haría un Tribunal Arbitral frente a una situación
como esa, continuaría adelante, o se declararía incompetente?. Por otro lado, alguien lleva
el control de los laudos a Nivel nacional?. Cuántos laudos han sido claramente por obras
y/o prestaciones adicionales (aún si le han puesto otro nombre!), alguien lleva ese control
que permita distinguir si un laudo ha sobrepasado el porcentaje (10 %) de adicionales
previsto por la Ley Anual de Presupuesto?. Qué pasa cuando se arbitra sobre los gastos
generales de los Presupuestos Adicionales y con ello se sobrepasa el 10% u otros casos
semejantes, la materia es arbitrable? Por cuánto se habrá laudado así? Y cuánto se ha
pagado así?. Cuánta deuda tienen las Entidades públicas por laudos por prestaciones
adicionales que superan el 10% establecido en la ley?. Alguien lo sabe?.
2.4.- Para completar el cuadro, cuando este tema se ha ido al Poder Judicial (en
diferentes procesos ) con motivo de algunos Recursos de Anulación de Laudos por ser
materia no arbitrable, ha pasado lo siguiente: Un juez ha dicho que efectivamente el laudo
es nulo porque la materia no es arbitrable, pero … otro juez ha dicho completamente lo
contrario; es decir que por un tema de enriquecimiento sin causa, un Tribunal Arbitral
puede laudar por encima del 10% sin importar el porcentaje con respecto al Contrato
original. Una verdadera contradicción24 por decir lo menos. Ahora el tema está en casación
en la Corte Suprema; por lo que sería conveniente que esta instancia en el Poder Judicial,
escuchara la opinión de la Contraloría, antes de que emita su fallo y este se convierta en
jurisprudencia obligatoria. Este tema es de mucha importancia.
2.5.- Creo que por el bien del Estado y más aun de todos los peruanos convendría revisar y
detenerse un poco en esto, sino podríamos terminar en una situación semejante a la que
sucedió en Argentina respecto de estos delicados asuntos. Ver
http://www.negri.com.ar/medios/2005-03-08-infobae-profesional.pdf 25
24
Esto nos trae a la memoria aquella famosa frase del escritor Manuel González Prada, quien decía
con un tono de buen humor y algo de ironía para este tipo de casos que “…el Perú era un país de
desconcertadas gentes…”
25
En este artículo puede apreciarse cómo el tema del arbitraje en este vecino país ha tomado
rumbos desbordados. Según expertos en el 2005, Argentina se enfrentaba a múltiples arbitrajes
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
2.6.- Por otro lado, el Consucode en un caso en el cual se haya ejecutado obras adicionales
sin las autorizaciones debidas, indica lo siguiente:
O sea, en otras palabras, que lo paguen los funcionarios que permitieron su ejecución. Esto
es algo contradictorio que no resiste un análisis lógico. Por su parte, la Contraloría indica
que su autorización de ejecución y pago siempre es previa aún en casos de emergencia
(con este concepto una represa en construcción que tuviera que ser reforzada en forma
inmediata, se derrumbaría en la emergencia)26. Esto que aparentemente es correcto no
tiene coherencia en la dinámica de la ejecución de una Obra. Aquí – en mi modesta opinión
- la Norma necesariamente tiene que revisarse, ya que contradice la realidad y la
secuencia normal de la ejecución de una obra vial. Con toda seguridad en otros países
como España (en sus diversas Comunidades Autónomas) y Brasil la intervención de
autorización de la Contraloría nunca es previa a la ejecución del trabajo adicional). En el
Anexo N° 01, lo referente a este tema respecto a la legislación de otros países de América
Latina.
por cantidades que pueden previsiblemente superar los US $ 80.00 Mil Millones de Dólares.
Aquí también se menciona un proyecto de Ley del Senado y la Cámara de Diputados de la nación
Argentina, que aunque parezca increíble, ha propuesto lo siguiente:
Para mayor detalle, ver PROYECTO DE LEY, Diputados Expediente: 6928-D-2004, Publicado en:
Trámite Parlamentario Nº 162 Fecha: 22/10/2004 en la página Web de la Cámara de Diputados del
Congreso de Argentina: http://www.diputados.gov.ar
26
En realidad el reglamento actual dice lo siguiente:
Artículo 266.- Obras adicionales mayores al quince por cien (15%)
Las obras adicionales cuyos montos por si solos o restándole los presupuestos deductivos
vinculados, superen el quince por cien (15%) del monto del contrato original, luego de ser
aprobadas por el Titular o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda,
requieren previamente, para su ejecución y pago, la autorización expresa de la Contraloría General
de la República, en el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se emitirá
previo al pago. Para estos efectos la Contraloría contará con un plazo máximo de quince (15) días
hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deberá ser motivado en
todos los casos. El referido plazo se computará desde que la Entidad presenta la documentación
sustentatoria correspondiente. Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la
Contraloría, la Entidad está autorizada para la ejecución de obras adicionales por los montos que
hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior.
2.7.- Por otro lado, aquí como en el caso del arbitraje, quizá sea mejor mirar un poco la
legislación de nuestros vecinos:
Sección III
Da Alteração dos Contratos
O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou
supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por
cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
(TRADUCCIÓN)
De las modificaciones de los Contractos
El Contratista queda obligado a aceptar, en las mismas condiciones contractuales, los
adicionales y deductivos que sean necesarios en las obras, servicios o compras, hasta un
25% (veinticinco por ciento) del valor inicial actualizado del contracto, y en el caso
particular de reformas de edificios o de equipos, hasta un 50%(cincuenta por ciento) para
sus adicionales;
2.9- Se habrá hecho un análisis estadístico de cuántas obras han quedado paralizadas sin
terminarse sólo por este concepto de la autorización previa? ; con grave perjuicio para el
Estado Peruano, y en fin de cuentas para los usuarios que ven que su obra no se culmina;
teniendo presente que una obra sobretodo cuando es vial y no se concluye, está condenada
al completo fracaso y a su rápido deterioro. Luego, volvamos a la cuestión inicial: la
autorización previa a la ejecución del Adicional tiene un costo?
2.10.- Hagamos un pequeño ejemplo: Usualmente los gastos generales de una obra están
alrededor del 25% de su Costo Directo. Si tuviéramos una obra cuyo plazo sea de 90 días y
esperamos las aprobaciones previas para su ejecución de un Presupuesto Adicional o varios
Adicionales que superan el 10% (y se activan los Recursos de Reconsideración y Apelación
ante la CGR), sólo se podría ejecutar el (o los) Adicional (es) en 06 meses. Pues bien, los
gastos generales serían: 25% CD/90*180 días = 50% del Costo Directo de una Obra; ello sin
considerar los gastos de Supervisión (10%) y los operativos de la Entidad (5%), con lo cual la
obra sólo en gastos generales y otros estaría costando – en este ejemplo – un 65% más.
Por ello, qué importante es evaluar la Norma en este aspecto.
2.11.- Quizá la solución esté en dejar un poco más libres a las Entidades en lo que
respecta a Presupuestos Adicionales (evidentemente sin perjuicio del control posterior), y
esta es mi propuesta: Que la autorización de la Contraloría sea previa al pago (como era
antes) o que nuestra legislación sea semejante a la de Brasil; es decir, las Entidades
puedan autorizar hasta el 25% del contrato original. Sobrepasado este porcentaje hay que
resolver el Contrato y volver a licitar la obra. Por qué propongo esto?: la respuesta es
sencilla: porque es mucho más barato, para el Estado. Es más, aunque parezca audaz el
decirlo aún sin demostrar disponibilidad presupuestal, porque si el Estado ya decidió iniciar
una Obra es para terminarla. Es mejor terminar una Obra y pagar luego los intereses
legales, que esperar una disponibilidad presupuestal que algunas veces se trata más de un
asunto administrativo que financiero en estricto sentido.
3.1.- Para revisar este tema veamos un poco lo que indica el Reglamento:
27
DIRECTIVA Nº 001-2003/CONSUCODE/PRE, SOBRE INTERVENCION ECONOMICA DE LA OBRA
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
A su vez, dice la Directiva del Consucode: “ Del fondo de intervención constituido en la
cuenta corriente mancomunada se pagarán los siguientes conceptos: mano de obra,
proveedores de materiales, subcontratistas, locadores de servicios, transportistas,
arrendadores de equipos, suministradores e impuestos, gastos generales variables,
siempre que estén directamente relacionados con la ejecución de la obra, así mismo, la
amortización de los adelantos que hubiera percibido el contratista, quedando a favor de
éste el saldo resultante luego de la liquidación, el que incluirá la utilidad que pudiese
corresponderle.”
3.2.- Como puede verse, la Directiva obliga a pagar estos pagos directamente relacionados
con la ejecución de la obra; es decir, con aquellos que se producen posteriormente a la
Intervención Económica, con lo cual desde ya se genera un problema: Qué pasa con
aquellos proveedores y/o Subcontratistas que tienen deuda anterior a la Intervención?.
Simplemente ya “ no la ven” hasta el final en caso que quedara un saldo positivo en la
cuenta de intervención, lo cual es poco probable. Entonces, la obra se termina (la Entidad
cumple su Gestión), el Contratista entrega la Obra e inicia un arbitraje por los motivos que
fuera, pero queda un grupo de pequeños empresarios (subcontratistas y proveedores) como
acreedores, sin poder cobrar. Como se aprecia, esto es injusto, porque si bien es cierto el
Estado sale airoso, queda perjudicado el más débil. Los subcontratistas – a su vez – que no
han cobrado quedarán debiendo a alguien y degenera en un círculo vicioso.
3.3.- Ahora bien, es cierto que la Intervención Económica es una atribución que es
facultativa de la Entidad. Sin embargo, es casi imposible que teniendo esta posibilidad se
pueda resolver el contrato, por la presión social de los sectores y poblaciones afectadas.
Entonces, la pregunta es: por qué en una economía de libre mercado como la nuestra, en
la cual las Empresas compiten intensamente incluso con las extranjeras, y en que las
exoneraciones tributarias y financieras no existen, se haga concesión con quien no puede
terminar una Obra. En sí mismo, esto parece una contradicción con la economía de libre
mercado, por lo que mi propuesta es que se elimine del Reglamento la posibilidad de
Intervenir Económicamente un Contrato de Ejecución de Obra. Si un Contratista no
puede ejecutar un proyecto por causas evidentemente atribuibles a él (y esto es una
situación que debe ser clara para la Entidad), corresponde la resolución del Contrato y eso
sí, debe existir la capacidad que también lo debe prever la ley de contrataciones de poder
contratar a un segundo Contratista quien debería tener la posibilidad de ingresar a la Obra
casi en forma inmediata, evidentemente con gastos de movilización, reparación de
sectores dañados y otros que haga atractivo su ingreso a este Contrato resuelto.
3.4.- Por otro lado, cuando un contrato sea resuelto por estas circunstancias, debe
convertirse en una materia no arbitrable, como debiera ser también No Arbitrable la
responsabilidad Civil por la mala ejecución de los trabajos (prevista en el Código Civil) y la
solución de esta controversia, debiera ser resuelta por el Tribunal de Contrataciones del
Consucode y en el segundo caso, el Poder Judicial. De otro modo, puede existir el riesgo
de que la incapacidad de un Contratista, pueda ser premiada de alguna forma mediante un
proceso arbitral.
“Como plazo máximo, la operación debía quedar terminada el 15 del próximo octubre, y
entregado el cañón en buen estado, bajo pena de una indemnización de 100 dólares
por día hasta el momento de volverse a presentar la Luna en las mismas condiciones
requeridas, es decir, hasta haber transcurrido dieciocho años y once días.
(…)
-Todo se andará, señores -respondió el ingeniero-, y, creedme, la compañía de Goldspring
no tendrá que pagar indemnización alguna por causa de retraso.
-¡Por Santa Bárbara que tenéis razón! -replicó J. T. Maston-. Cien dólares por día hasta
que la Luna se vuelva a presentar en las mismas condiciones; es decir, durante
dieciocho años y once días, constituirían una suma de 650.000 dólares. ¿Sabíais eso?
-Ni tenemos necesidad de saberlo -respondió el ingeniero.”28
4.2.- Esta multa descrita en la famosa Novela de Verne (1865), nos recuerda nuestros
contratos. Si hay atraso corresponde el pago de una multa. En principio, esto está bien.
Pero quizá podríamos ir más allá: En algunos países está previsto que el terminar antes de
tiempo un proyecto, tiene un premio. Claro, alguien podría objetar el por qué se debiera
pagar un premio por hacer algo por el cual se paga un justiprecio. La respuesta es sencilla:
porque es más barato. Es mucho más barato terminar un proyecto - aún pagando un
premio - que terminarlo después, con mayores gastos generales (que actualmente se pagan
al 100%), con mayores costos de la Supervisión y los propios gastos operativos de la
Entidad; sin perjuicio de la posibilidad que se reclame además equipo paralizado y sobre
todo, se tiene la ventaja que ya se puede utilizar el proyecto y gozar de sus beneficios.
4.3.- He podido ver que algunas legislaciones internacionales (pocas en realidad) prevén
un estímulo a aquellos contratistas que terminan su proyecto en forma anticipada. Sin ir
muy lejos, en nuestro país han existido contratos en los que se ha previsto esta situación,
lo cual considero que es un acierto. Veamos un ejemplo:
Si el Contratista terminara las obras antes del plazo pertinente estipulado en la cláusula xx
del Contrato, el Contratante le pagará por cada día calendario que transcurra entre la fecha
del certificado Recepción de la totalidad de las obras y el vencimiento de plazo estipulado
en la cláusula 43, la suma establecida en el Apéndice de la propuesta por concepto de
bonificación por terminación anticipada.
Para tener una idea, en este caso el premio ascendió aproximadamente a medio millón de
dólares.
4.4.- En fin, se trata sólo de un aporte. No obstante, no podemos olvidar que en la década
pasada, se hicieron intentos por desalentar el pago de gastos generales producto de
paralizaciones de obra29, lo cual dentro del contexto de lo dicho líneas arriba, me parece
que fue un acierto.
28
Julio Verne, “De la Tierra a la Luna”.
29
Mediante el Artículo 2 del Decreto Supremo Nº 013-91-VC, publicado el 23-07-91, se precisa
que este artículo será aplicable durante el ejercicio presupuestal 1991, mientras subsista la actual
coyuntura económica.
Artículo 3.- Para el caso de proyectos que se encuentren paralizados, por trámites de
Endeudamiento Externo, se aplicará el coeficiente de reducción 0.2 (para los gastos
generales).
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
V.- El silencio positivo es algo que favorece la gestión y administración de
contratos, dándole eficacia a la administración?
5.1.- El silencio positivo en nuestra Norma, está previsto para las Ampliaciones de Plazo y
la Liquidación de Obra, que consiste en que si en una Obra la Entidad no se pronuncia y
notifica (cuidadosa y esmeradamente una Resolución), automáticamente esta queda
consentida por lo que hubiera pedido el Contratista, con la totalidad de los gastos
generales que hubiera solicitado, o el monto que hubiera consignado en su Liquidación. El
RULCOP por lo menos en las ampliaciones de plazo era mucho más sabio, ya que cuando se
vencía una Resolución, se otorgaba la que hubiera consignado el Supervisor en el cuaderno
de Obra, lo cual resultaba menos oneroso para el Estado. Cuántos laudos arbitrales no han
entrado en el fondo de una controversia basándose sólo en este aspecto formal. Por ello,
qué importante es evaluar la Norma en este aspecto, para que resulte más equitativa y
justa para el Estado, lo cual no lo es en este momento.
5.4.- Por ello, mi Propuesta es la siguiente: En el caso que se cumpla un plazo en el cual la
Entidad no haya podido emitir y notificar su Resolución30, la Entidad queda obligada a
emitir una Resolución concordante con la que haya informado el Supervisor, tanto en
las Ampliaciones de Plazo, como en las Liquidaciones de Obra.
30
Es conveniente precisar que existen decenas de posibilidades por las cuales no pueda emitirse y
notificarse una Resolución Administrativa, que no necesariamente tiene relación con un problema
de ineficiencia o ineficacia de un empleado público.
Difundido por: ICG Instituto de la Construcción y Gerencia
www.construccion.org.pe / icg@icg.org.pe / Telfax: (51-1) 421 - 7896
VI.- Aspectos positivos de la Ley de Contrataciones
6.2.- Por ello, regresando al tema del arbitraje, cuán importante es nombrar árbitros (que
los hay!) que además de ser debidamente preparados tengan estos principios que establece
nuestra Ley de Contrataciones.
Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán
mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el
inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del
contrato. Este plazo es de caducidad. En esto, la legislación ha ido cada vez precisándose
mejor, lo cual es un acierto.
La información de deflexiones, como los resultados producto del análisis, tienen una gran
variedad de aplicaciones en los distintos niveles de la administración de pavimentos.
Siendo estos muy importantes para definir la condición del pavimento a 10 largo del
proyecto, a fin de determinar áreas que requieran tratamientos u otras opciones de
rehabilitación31.
Propuesta: Dar un premio cuando los valores del IRI y la deflexión estructural, son
acordes a los de una pavimento de muy buena calidad. Volver a medir a los dos años
y completar la prima del premio.
7.5.- Hemos visto la importancia de que una Obra pueda llegar a determinados niveles de
serviciabilidad. En términos sencillos podemos decir que cuánto más bajo sea el Índice de
Rugosidad Internacional (IRI), menor será en el tiempo la intervención del Estado en lo
que corresponde a sellos, recapeos e incluso tratamiento de fisuras del pavimento
terminado. Esto puede observarse en el gráfico anterior. Hemos dicho anteriormente que
un pavimento con IRI inicial más bajo puede soportar muchos más vehículos que uno con
mayor IRI inicial. En términos reales (y demostrados internacionalmente); ello es un
pavimento de mejor calidad. Para tener una idea, en las concesiones en Chile el parámetro
de este índice cuando sobrepasa 3.5 requiere tratamiento, mientras que las obras nuevas
se exige un IRI de 2.0.
En el Perú podríamos intentar crear un incentivo en aquellos proyectos cuyo IRI menor a
2.00 y luego pasado dos años vuelva a medirse la rugosidad. Quizá convenga que esto sea
realizado por un Ente de prestigio, ajeno tanto a la Entidad, al Contratista y al Supervisor,
dado que este es un Índice Internacional perfectamente verificable, habría cómo
confrontar los resultados y convalidarlos.
7.6.- Sólo para efectos referenciales colocaré aquí las Especificaciones Generales para la
Construcción de Carreteras, EG-2000 y la Medición de deflexiones sobre la carpeta
asfáltica terminada.
31
Hernán de Solminihac T. “ Gestión de la Infraestructura Vial”. Universidad Católica de Chile.
Textos Universitarios, Facultad de Ingeniería. Segunda edición ampliada, julio 2001. Ver también
publicación en la web:
http://www.lanamme.ucr.ac.cr/modules.php?op=modload&name=UpDownload&file=index&req=vi
ewsdownload&sid=7
Para efecto de la medición de deflexiones podrá emplearse la viga Benkelman o el FWD; los
puntos de medición estarán referenciados con el estacado del proyecto, de tal manera que
exista una coincidencia con relación a las mediciones que se hayan efectuado a nivel de
subrasante según se indican en las Subsecciones 205.20 y 210.12(d).
8.2.- El problema que es más complejo que lo descrito aquí se presenta, está en que la
prueba hay que hacerla cuarteando el material (obtención del tamaño necesario de la
mezcla), indicando la norma que se puede calentar la misma a 110 °C y es allí donde se
generan un sin número de interpretaciones (que como hemos dicho contienen una falacia).
En términos sencillos cuando se reclama algo así en el fondo se reclama fuera del
desperdicio un 15% más de lo que ha comprado el Contratista en galones de asfalto a su
proveedor.
La Norma EG 2000 del Ministerio ha intentado resolver esta situación evitando la medición
por volumen32. En fin, es una controversia que anda dando vueltas por toda América Latina
en los arbitrajes y no es exclusiva del Perú.
32 Medición.- 420.06 La unidad de medida del cemento asfáltico será el kilogramo (Kg.),
aproximado al kilogramo completo, incorporado en la mezcla en caliente, debidamente aceptada
por el Supervisor. La misma unidad se adoptará para el caso de riegos de liga y tratamientos
superficiales de utilizarse este material.
2. Qué pasa con los Presupuestos Adicionales de Obra que sobrepasan el 10% del
monto del contrato?
Esta es mi propuesta: Regresar en este aspecto ala Norma anterior o que nuestra
legislación sea semejante a la de Brasil y otros países; es decir, las Entidades
pueden autorizar hasta el 25% del contrato original. Sobrepasado este porcentaje
hay que resolver el Contrato y volver a licitar la obra. Por qué propongo esto: la
respuesta es sencilla: porque es mucho más barato, para el Estado
Propuesta: Dar un premio cuando los valores del IRI y la deflexión estructural,
son acordes a los de una pavimento de muy buena calidad. Volver a medir a
los dos años y completar la prima del premio. En términos sencillos podemos
decir que cuánto más bajo sea el Índice de Rugosidad Internacional (IRI), menor
será en el tiempo la intervención del Estado en lo que corresponde a sellos,
recapeos e incluso tratamiento de fisuras del pavimento terminado
Esto que es un tema técnico muy sencillo ha generado las más apasionadas
controversias y está basado en una falacia, que hace que entre una y otra
interpretación haya una controversia del 15% del volumen de cemento asfáltico que
se utiliza en una obra vial, pero que por espacio y tiempo no es posible de explicar
en este ensayo.