LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LATINOAMÉRICA Y

EN ESPAÑA

Indice General
Página
PRÓLOGO ....................................................................... 19
I
BOUVIA. LA RESPONSABILIDAD PENAL DELAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL
DERECHO PENAL BOLIVIANO .................................. 23
FABIO JOFFRE CALASICH
1. Antecedentes criminológicos de la responsabilidad criminal
de la persona jurídica en Bolivia ............................. , ... 23
2. Responsabilidad penal de las personas en el ordenamiento
jurídico boliviano ............................................................. 36
3. ¿Responsabilidad penal de la persona jurídica o instrumen-
talización criminal de la persona jurídica? ....................... 41
4. Bibliografía ........................... ,............................... . 49
H
BRASIL. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS Y LA OPCIÓN
DEL PROYECTO DE NUEVO CÓDIGO PENAL BRASILEÑO 51
PAULO CÉSAR BUSATO
Introducción: La opción por un sistema indefinido ..... 51
1. De la organización de los artículos
y párrafos sobre el tema 53
2. De las disposiciones respecto de la atribución del delito 54
A. De la delimitación del autor -artículo 41 «caput»- . 55
a. La limitación del ámbito de la autoría a las «personas jurídicas de derecho privado»
.......................................................... .. .. 57
España. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el derecho penal español
(análisis de la cuestión tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo)
JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Granada

1. LA AMPLIACIÓN DEL SUJETO DEL DERECHO PENAL COMO EXIGENCIA

POLÍTICO-CRIMINAL EN EL ÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA
A nadie se le oculta que el Derecho Penal está atravesando en la actualidad una pluralidad
de revoluciones científicas -entendida la expresión, en el sentido que le otorgaba Kiíhn, como
el cambio en el paradigma que ha servido de modelo de solución a los problemas que se tienen
planteados en un determinado momento-. Sin excluir el fenómeno de su europeización, está
cambiando el paradigma legitimador del Derecho Penal mismo, que transcurre desde un
modelo clásico exclusivamente preventivo a otro dónde predominan los elementos
comunicativos; están cambiando muchos paradigmas dogmáticos al revisarse toda la estructura
del tipo penal, tanto en su vertiente objetiva con el normativismo de la imputación objetiva-
como en su vertiente subjetiva -con la revisión del concepto del dolo-; se revisan los conceptos
de la autoría y la participación para dar respuesta a los delincuencia que surge de estructuras
jerárquicamente organizadas y complejas; y está cambiando también el paradigma del sujeto
del Derecho Penal, que ha dejado de ser exclusivamente la persona física para ampliarse a las
personas jurídicas.

217
 Y es que el Derecho Penal que ha llegado a nuestros días es el Derecho Penal clásico, de la
delincuencia clásica (básicamente violenta), contra bienes jurídicos clásicos (la vida, la salud,
el honor, la libertad o la propiedad de las personas) y que se lleva a cabo por delincuentes
clásicos (seres humanos extraídos en su inmensa mayoría de la marginación y la pobreza)
capaces de realizar acciones humanas y con una culpabilidad susceptible de ser captada en
términos bíopsicológicos. En este Derecho Penal ético moralizante, propio de «homo
humanisticus» que es sensible a la pena, es en el que rige la fórmula Societas delinquere non
potes Lo contarlo, como recuerda PALIERO, sería algo ajeno a las categorías del espíritu que
debería ser existencialmente rechazado como algo irritante y capaz de producir en el Derecho
Penal mismo una crisis de identidad. Pero ello no se debe a que las personas jurídicas no puedan
violar deforma culpable las normas que disciplinan su comportamiento. En efecto, a las
personas jurídicas se les reconoce capacidad para realizar cualquier tipo de acción; para abrir
centros sanitarios (y para hacerlo clandestinamente), para ejecutar obras (y para hacerlo en
zonas no urbanizables), para recoger datos personales (y para hacerlo de manera engañosa),
etc. Además, desde el punto de vista del Derecho Administrativo sancionador, se reconoce que
las personas jurídicas son capaces de realizar esos actos ilícitos de forma culpable, ya que la
STC 241/1991, de 19 de diciembre de 1991, entre otras, afirma que «la Constitución española
consagra sin duda el principio de culpabilidad, que rige también en materia de infracciones
administrativas, ya que las personas jurídicas —aunque de forma distinta a las personas físicas-
son caparas de reprochabilidad o capacidad de infringir las normas a las que están sometidas»
(recientemente, en el mismo sentido, STC de 14 de mayo de 2008). También desde el punto de
vista del Derecho Administrativo sancionador, se considera que las personas jurídicas, como
consecuencia de realizar un acto ilícito de forma culpable, son capaces de soportar una sanción,
puesto que pueden ser disueltas, multadas, se les puede prohibir o suspender sus actividades,
cerrarles centros o dependencias, amonestarlas públicamente o privadamente, etc. Lo que
sucede es que nuestra tradición jurídica ha abandonado la potestad de sancionar a las personas
jurídicas al ámbito del Derecho Administrativo sancionador con independencia de la gravedad
y dañosidad social de los ilícitos y sus sanciones y, por consiguiente, con olvido del carácter
fragmentario del Derecho Penal. Ello supone, en muchos casos, un funcionamiento del «mundo
al revés» ya que el criterio de la gravedad para diferenciar la infracción penal frente a la
administrativa se sustituye por un criterio personalista, según que el infractor sea una persona
física o una persona jurídica. En efecto, cuando el autor de la infracción es una persona física,
es normal que el Estado reaccione contra ella a través del Derecho Penal (aunque el hecho
constituya tura simple bagatela como, por ejemplo, coaccionar o amenazar a otro de manera

218
 VDL ESPAÑA. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...

leve, para lo cual se moviliza a un Juez de Instrucción y a una Audiencia Provincial para
terminar imponiendo al autor una multa de 60 euros); por el contrario, cuando el autor de la
infracción es una persona jurídica, el Estado reacciona frente a ella utilizando exclusivamente
el Derecho Administrativo sancionador (a través, por ejemplo, de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores) y ello aunque
se trate de hechos de extraordinaria gravedad (por llegar a afectar, por ejemplo, a la economía
nacional) y la sanción pueda llegar a alcanzar varios millones de euros o nada menos que al
5% del pasivo de una entidad de crédito.
Sin embargo, en la actualidad, y gracias a un muy positivo fenómeno de expansión, está
surgiendo un nuevo Derecho Penal (el Derecho Penal de la sociedad del riesgo, de la sociedad
postindustrial, dé la globalización o de las nuevas tecnologías) con nuevas formas de
delincuencia contra nuevos bienes jurídicos (orden socioeconómico, derechos de los consu-
midores, derechos de los trabajadores, medio ambiente, ordenación urbanística, dignidad
humana, buen funcionamiento societario, en general, y de las entidades de crédito, en
particular, delitos informáticos, blanqueo de capitales, delito fiscal, tráfico de personas,
corrupción, grandes defraudaciones, etc.). Y en este Derecho Penal dirigido al «homo
economicus», la persona física ocupa un papel muy secundario, adquiriendo el papel de
protagonistas las empresas, las sociedades mercantiles, las fundaciones o las asociaciones, en
definitiva, las personas jurídicas. Ellas son, en efecto, las auténticas protagonistas de la
criminalidad económica organizada (nacional y transnacional), de la criminalidad de los
«poderosos sin fronteras» (crimes ofpowerful y corporate and business crimes). Y esto pone
de manifiesto la necesidad político criminal de abrir el Derecho Penal a un nuevo sujeto (activo)
del delito: la persona jurídica.

En este sentido, se afirma que una de las características fundamentales del Derecho Penal
del siglo XXI va a ser la de la ampliación del sujeto (autor del delito) a las personas jurídicas
(por todos: ROXIN, RODRÍGUEZ RAMOS, BA- CIGALUPO SAGGESE), ya que las formas sociales
dañosas de la criminalidad económica tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no
pueden afrontarse eficazmente sus peligros penando a una sola persona física que puede
fácilmente ser reemplazada. Aunque la persona física vaya a seguir siendo el sujeto principal
del Derecho Penal, el Derecho Penal de la persona física, por sí solo, no está en condiciones de
asumir los retos que supone la criminalidad económica organizada (nacional y transnacional)
propia de la sociedad globalizada y del riesgo. En este ámbito, las sociedades mercantiles
juegan un papel fundamental, de modo que sólo su castigo asegura una eficaz prevención de

219
los hechos socialmente dañosos que realicen (TIEDEMANN). En definitiva, y expresado con
palabras del Consejo General del Poder Judicial (2006) «ante el incremento de la delincuencia
organizada y la utilización de personas jurídicas en la comisión de hechos delictivos, es preciso
adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de fenómenos, desarrollando
programas que incluyan medidas de carácter penal sobre las actividades o la estructura de las
personas jurídicas».
Conviene de todos modos precisar que lo que se propugna no es un simple transvase de
responsabilidades administrativas al ámbito penal, sin mayores consecuencias. Se trata, en
primer lugar, desde el punto de vista teórico, de dar cumplimiento serio al carácter fragmentario
del Derecho Penal. Desde el punto de vista práctico, esto debe suponer mayores garantías (de
todo tipo) para las personas jurídicas pese a que ya haya pasado el momento en el que el
Derecho Administrativo sancionador — como dijera GARCÍA DE ENTEKRÍA— constituía «un
Derecho represivo de características pre beccarianas». En la actualidad, sin embargo, la
aplicación de las garantías constitucionales del Derecho Penal ordinario al Derecho
sancionador administrativo se prevé de manera expresa en los artículos 9,25 y 106 CE, que han
sentado las bases para someter definitivamente la potestad sancionadora de la Administración
a las garantías fundamentales que resultan propias del Estado de Derecho. También desde el
punto de vista práctico, la incorporación de las personas jurídicas al Derecho Penal debe
conllevar la posibilidad de imponerles sanciones más severas, la visualización simbólica de
algunas de sus actividades ilícitas como delictivas y, por consiguiente (de cara a la Fiscalía y a
la Policía Judicial) como parte de la política criminal del Estado.
Por todo ello, en la actualidad, el análisis de la responsabilidad criminal de las personas
r
jurídicas debe llevarse a cabo partiendo de tres premisas fundamentales.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el debate sobre si se debe (desde el punto de
vista político-criminal) y se puede (desde el punto de vista dogmático) exigir responsabilidad
criminal a las personas jurídicas pertenece al pasado, se encuentra superado desde hace tiempo
y resuelto en sentido afirmativo. Hoy ya nadie cae en el «circulo vicioso» al que se refería
LAMPE: en efecto, las personas jurídicas son incapaces de acción (pero solo si a la acción se
la define exclusivamente como comportamiento humano); las personas jurídicas son también
incapaces de culpabilidad (pero solo sí a la culpabilidad se le entiende exclusivamente en clave
biopsicológica) y las personas jurídicas son incapaces de pena (pero solo si a ésta se la concibe
como castigo retributivo del mal uso de la libertad humana). Pero al margen de estos conceptos
de acción y de culpabilidad exclusivos de la persona física, existen también unos conceptos de
acción y de culpabilidad propios de la persona jurídica sobre los que es posible exigirle

220
 VDL ESPAÑA. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...

responsabilidad criminal sin violar ningún principio constitucional, lo que corrobora que el
tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas «no es un problema ontològico,
sino un simple problema de definición» (BRICCOLA).
En segundo término, debe reconocerse también que aún en el caso de que no hubiese sido
así, está claro que los legisladores han hecho caso omiso del debate académico y, por razones
de necesidad y puramente pragmáticas, han llevado a cabo una ampliación del sujeto del
Derecho Penal -admitiendo a las personas jurídicas- fundamentalmente para combatir la
criminalidad económica organizada. Por ello, la responsabilidad criminal de las personas
jurídicas, propugnada desde Naciones Unidas (por ejemplo: Convenio de Siracusa sobre
Delincuencia Organizada o Convenio de Mérida sobre la Corrupción), el Consejo de Europa
(Recomendación 18/88, de 20 de octubre, del Comité de Ministros de los Estados Miembros)
y la Unión Europea, está ya admitida en el ordenamiento jurídico de los países de nuestro
entorno (Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Holanda, Irlanda, ¿Italia?,
Islandia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia y
Suiza). Se admite también en la propuesta doctrinal del Corpus luris para la protección de
intereses financieros de la Unión Europea. De una u otra forma, la responsabilidad criminal de
las personas jurídicas se admite en numerosos países latinoamericanos. Tradicionalmente se ha
admitido ya desde antiguo también en los países del Common Law (por ejemplo, Reino Unido,
EEUU).
Es importante subrayar en este lugar que la responsabilidad criminal de las personas
jurídicas se admite en el Código Penal Tipo para Latinoamérica (desde la reunión de Panamá,
1998). La propuesta surgió de un sector de la Delegación Española, como recuerda y expone
con detalle JAEN VALLEJO en su «Informe sobre los últimos trabajos de la Comisión redactora
del nuevo Código Penal tipo iberoamericano» {Cuadernos de Política Criminal, núm. 73.2001,
p. 205). En efecto, en el mes de octubre de 1998 se celebró el 1U Encuentro de la Comisión
Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano, en Panamá, aprobándose importantes
artículos como, por ejemplo, el que reconoce la posibilidad de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. La memoria de este III Encuentro se puede encontrar en el número
monográfico 1 de la Revista Canaria de Ciencias Penales (1999), así como también en el
volumen especial editado por la propia Comisión Redactora del Código Penal Tipo
Iberoamericano (2000), en la Universidad Externado de Colombia.
En tercer lugar, y debido a todo lo anterior, el problema de la responsabilidad criminal de
las personas jurídicas radica hoy en la necesidad de establecer los criterios normativos de
imputación que permitan atribuir un delito a una persona jurídica (esto es, en la elaboración de

221
una teoría jurídica del delito —o teoría de la imputación— de la persona jurídica).

2. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL

DERECHO PENAL ESPAÑOL
España se unió al movimiento de reforma de su legislación penal para consagrar de forma
expresa la fórmula Societas delinquere potest a través de la LO 5/2010, de 22 de jumo. De todo
modos, debe tenerse en cuenta que la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha llevado a cabo
recientemente una importante reforma en esta materia. Desde mi punto de vista, lo más
importante de esta reforma es que consolida firmemente la apuesta del legislador de exigir
responsabilidad criminal a las personas jurídicas.
De todos modos, señala la Exposición de Motivos de la Ley que
«(...) la reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad pena!
de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica
5/2010 , de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido
control» cuyo quebrantamiento permite Fundamentar su responsabilidad penal. Con ello se
pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde
algunos sectores había sido interprenda Como un régimen de responsabilidad vicarial, y se
asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas
organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese
deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.
Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles
estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las
que se podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las Letras a) y g) del apartado 7
del artículo 33 del Código Penal».
Olvida subrayar la Exposición de Motivos que también se lleva a cabo una ampliación del
número de delitos en los que cabe admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas.
Conforme a su nueva redacción, el artículo 31 bis, 1 CP establece:
«En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente
responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo
o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o
como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar
decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control
dentro de la misma.

222
 VDL ESPAÑA. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio

directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las
personas fisicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por
haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y
control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso».

La aplicación del artículo 31 bis CP debe llevarse a cabo sobre la base de una «teoría
jurídica del delito» específica de la persona jurídica que en sus líneas generales se encuentra
ya bastante perfilada. Con arreglo a uno de los modelos desarrollados por la doctrina (el
denominado modelo del «hecho de conexión»), el precepto citado, resumidamente, y de forma
paralela a la teoría de la imputación de la persona física (hecho ilícito realizado por autor
culpable), puede sistematizarse a través del modelo que se expone a continuación. Debe
advertirse que el citado modelo parte de considerar que la conducta típica de la persona jurídica
se expresa a través de la conducta típica de una persona física. Y es que no es posible prescindir
de la persona física para determinar la responsabilidad criminal de la persona jurídica: las
personas jurídicas solo pueden actuar a través de personas físicas. La culpabilidad de la persona
jurídica radicaría en el defecto de organización que no ha impedido la realización del hecho
delictivo (TIEDEMANN).
Existen otros puntos de vista que consideraran que la acción típica de la persona jurídica es
el defecto de organización y su culpabilidad la falta de cultura jurídica para respetar el Derecho
(por todos: GÓMEZ JARA/BAJO
FERNÁNDEZ). De esta manera se consigue, se afirma, que la persona jurídica responda por su
propia acción y no por la acción de otro (la persona física). Este punto de vista olvida, sin
embargo, que también la mala organización empresarial es obra de las personas físicas que,
actuando en el marco de la persona jurídica, la han organizado deficientemente. Además, el
Derecho Penal español se estructura a través del modelo del hecho de conexión. En efecto, si
la conducta típica de la persona jurídica consistiera en un defecto de organización, todos los
delitos de las personas jurídicas serían siempre el mismo (haberse organizado mal), pudiendo
a lo sumo variar la gravedad del injusto y de la pena según el defecto de organización fuese
mayor o menor. Y está claro que no es esta la decisión del legislador, que hace depender la
gravedad de los delitos y la gravedad de las penas que se imponen a las personas jurídicas de
la gravedad del hecho de referencia ya que «cuando las penas previstas en las letras c) a g) del
apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la
duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera

223
cometido por persona física» (artículo 66 bis, 2.a). A mayor abundamiento, la Exposición de
Motivos de la Reforma afirma con claridad que el quebrantamiento del «debido control» es lo
que permite fundamentar la responsabilidad penal de la persona jurídica. Dicho de otro modo:
lo que fundamenta la responsabilidad criminal no es la realización de un ilícito (lo que se
vincula al herbó de referencia). Sino la culpabilidad de la persona jurídica fío que se vincula a
la infracción del debito control, esto es, al defecto de organización.
A. TIPCIDAD (EL HECHO DE CONEXIÓN)
a. El tipo objetivo
La acción de la persona jurídica consiste en el aumento del riesgo propio de la actividad de
empresa manifestado a través de la realización por parte de una persona física de un hecho
típico de conexión que, por la forma de llevarse a cabo, sea al mismo tiempo jurídica,
sociológica y criminológicamente expresión del específico actuar corporativo. Para ello es
precisos
a) La existencia de una o varias personas físicas competentes: representante legal, personas
que actuando individualmente o como parte de un órgano, estén autorizadas para la toma
de decisiones en nombre de la persona jurídica, o que ostenten facultades de organización
o control (a los que se podía denominar «directivos») u otras personas sometidas a la
autoridad de aquéllos a los que se podía denominar «empleados»). En todo caso, la persona
competente (que no tiene por qué estar siempre en la cúspide da la persona jurídica) debe
estar enmarcada en la estructura societaria de tal manera que su comportamiento solo pueda
adquirir sentido en el contexto social.
b) La persona o personas físicas competentes deben realizar la vertiente objetiva de un tipo
penal de acción o de omisión (propio o impropio delito de omisión) respecto del que esté
prevista la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, con todos los elementos
(acción, resultado, imputación objetiva) exigidos, en su caso, por el respectivo tipo penal.
c) La persona competente debe actuar en nombre (por cuenta) de la persona jurídica,
infringiendo deberes o facultades que le fueron otorgadas en el marco de la misma y en el
giro o actividad de empresa. Significa esto que una acción de exceso no es expresión del
poder de la persona jurídica ni puede ser finalidad de la sanción penal la evitación de
acciones de exceso que el autor lleve a cabo con ocasión de su pertenencia a la
organización.
d) Todo ello debe hacerse en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. El requisito
se cumple con tal de que la acción tienda a la obtención del beneficio, siendo a este respecto
irrelevante que el beneficio se haya obtenido o no efectivamente. La actuación en beneficio

224
 VDL ESPAÑA. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...

de la persona jurídica (que puede ser compatible con el beneficio propio de la persona
física) no debe entenderse solamente en términos estrictamente económicos (aunque será
lo más usual), sino en el sentido de que la actividad delictiva facilite de algún modo el
funcionamiento de la persona jurídica o la consecución de su objeto social (basta, por
ejemplo, con la intención de conseguir una posición de ventaja para evitar la libre
competencia logrando que la competencia retrase el lanzamiento de un producto).
Parece que, siguiendo recomendaciones de la OCDE, la reforma ha cambiado en el artículo
31 bis la expresión «en provecho» por la de «en beneficio directo o indirecto» de la persona
jurídica. Para algunos autores esto no es acertado (ADÁN NIETO) ya que también hay que
prevenir conductas que no suponen un «beneficio» para la persona jurídica, bien porque se
llevan a cabo por entes que no buscan beneficio (partidos políticos, sindicatos, iglesias); bien
porque lo que se intenta es proteger bienes jurídicos colectivos (prevención de riesgos
laborales, bases de datos personales, la seguridad del tráfico jurídico frente a las falsedades
contables); bien por que el delito no tiene carácter económico (los acosos sexuales en la empre-
sa), bien porque se trata de delitos imprudentes (en los que normalmente no cabe ánimo de
lucro). Quizás la expresión «en interés», sinónimo de las anteriores, pueda ser más expresiva
de lo que se quiere indicar.
De todos modos, se exprese, como se exprese, este requisito permite distinguir la
criminalidad «de empresa» (delitos que se cometen en beneficio de la empresa lesionando
intereses ajenos, en los que la empresa es autora) y la criminalidad «en la empresa» (delitos
que se cometen por miembro de la misma, en beneficio propio y perjuicio de la empresa, en
los que esta es víctima) (SCHÜNEMANN).

b. El tipo subjetivo (el dolo o la imprudencia)

Respecto del tipo subjetivo, debe tenerse en cuenta que al ser el dolo una categoría
dogmática ontològicamente incompatible con las personas jurídicas (BACIGALUPO ZAPATEE),
el carácter doloso o imprudente de la responsabilidad dé la persona jurídica no va a depender
de sí ella ha actuado o no con dolo, sino que debe tener como punto de referencia el carácter
doloso o imprudente del hecho de conexión realizado por la persona física. La regla debe ser,
por consiguiente, que la persona jurídica responderá dolosamente o imprudentemente según el
conocimiento (dolo) o desconocimiento evitable (imprudencia) de quien realiza el hecho de
conexión (artículo 14.1 CP).
La exigencia de dolo o imprudencia debe vincularse también al sistema de numerus clausus
en la punición de la imprudencia (artículo 12 CP). Si la persona física realiza un hecho de

225
conexión que lesiona de forma imprudente un bien jurídico y el delito en cuestión no es punible
en su modalidad imprudente, el hecho debe permanecer impune para la persona jurídica. Con
ello se evita tratar a la persona jurídica peor que a la persona física. Salvo error u omisión,
superan el filtro del doble numerus clausus los delitos de blanqueo de capitales (artículo 302
en relación con el artículo 301 3), contra el medio ambiente (artículo 327 en relación con el
artículo 1) y emisiones de materiales y radiaciones ionizantes (artículo 343,3 en relación con
el artículo 344).
B. ANTIJURIDICIDAD
La persona jurídica está exenta de responsabilidad criminal si concurre a su favor una causa
de justificación. Debe tratarse, como toda causa de Justificación, de un conflicto de intereses.
Pero ha de tratarse, además, de un conflicto de intereses en el que estén en juego los de la
persona jurídica y que se resuelva en interés de ésta.
No estaría justificada la acción de la persona jurídica cuando una persona física, actuando
en el seno de una persona jurídica, cometa una estafa a un tercero invocando un estado de
necesidad propio (atender los gatos de un hijo enfermo) aunque parte de lo obtenido se destine
a la persona jurídica. Sí podría excepcionalmente estar justificada la conducta de la persona
jurídica en cuyo seno una persona física realiza una conducta típica (fraude fiscal, alzamiento
de bienes) en beneficio de la empresa y para atender una acuciante y extrema situación de
necesidad de la persona jurídica (situación de crisis empresarial, dificultad de tesorería o de
precaria situación financiera).
C. LA CULPABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
Debe reconocerse que son muy numerosas las concepciones de la culpabilidad que se han
utilizado por la doctrina -y por la jurisprudencia de los países anglosajones dónde la
responsabilidad criminal de las personas jurídicas se ha reconocido desde siempre- para afirmar
la culpabilidad de la persona jurídica por la realización del hecho ilícito. La strict liability
(responsabilidad objetiva), la vicarious liability (responsabilidad vicarial o por el hecho de
otro), la teoría de la agregación (o del dolo colectivo), la teoría de la cultura corporativa, la
teoría de la ceguera corporativa ante los hechos, la teoría del beneficio, la teoría del dominio
de la organización funcional sistémica (HEINE), la teoría de la responsabilidad solidaria de la
persona jurídica con el órgano (HIRSCH), la teoría de la «culpabilidad» basada en el estado de
necesidad preventivo de bienes jurídicos (SCHÜNEMANN), la teoría de los sistemas sociales
autopoiéticos (GÓMEZ-JA- RA DIEZ /BAJO FERNÁNDEZ), la teoría de la acción comunicativa
aplicada a la responsabilidad corporativa (CARBONELL MATEU) O la teoría del defecto de
organización (o del Compliance).

226
 VDL ESPAÑA. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...

a. Programas de Cumplimiento Normativo (Compliance)

Pues bien: de todas ellas, es esta última la que tiene un mayor número de seguidores en la
actualidad y a la que creo responde el Código Penal español. Según ella, respecto de la
culpabilidad de la persona jurídica se requiere que la realización del hecho ilícito ocurra como
consecuencia de haberse omitido -de forma contraría al deber- la adopción de alguna de las
medidas de precaución y de control que eran exigibles para garantizar el desarrollo legal (y no
delictivo) de la actividad de empresa (defecto de organización) (TIEDEMANN). ASÍ entendida,
la cuestión de la culpabilidad de la persona jurídica estará vinculada a los Programas de
Cumplimiento Normativo (o de cumplimiento efectivo de la legalidad) (Compliance).
Y es que en la actualidad, el riesgo de negocio de la empresa no se limita a las posibilidades
de competir económicamente con éxito en el mercado sino que se le agrega ahora el riesgo de
responsabilidades jurídicas o normativas. Por ello, el Corporate Compliance es un protocolo
o mecanismo integrado estatutaria, orgánica y jerárquicamente en la sociedad para ejercer el
«debido control» (evitar conductas indeseables) de sus directivos y empleados, con la finalidad
de aminorar los riesgos de que la empresa incurra en responsabilidad criminal. En definitiva,
se trata de prevenir:
a) Los defectos orgánicos (defectos por ausencia o insuficiencia en la entidad jurídica de
órganos de selección, formación y seguimiento de la actividad desarrollada por los
administradores o representantes legales -culpa in constítuiendo-).
b) Los defectos en la selección de los directivos o empleados o en su formación continua
posterior a la misma -culpa in eligendo vel m instruiendo-).
c) Los defectos de control (defecto por ausencia de vigilancia o seguimiento, por parte del
órgano encargado del mismo, de las actuaciones de los administradores o representantes legales
r
-culpa in vigilando-). -
En definitiva, los Programas de Cumplimiento Normativo deben recoger una cultura
empresarial claramente estableada, actualizada y permanentemente difundida en los distintos
niveles, relativa al estricto cumplimiento de la legalidad en todos los sectores del ordenamiento
jurídico afectados por la actividad societaria. Por ello, conviene no confundir el Cumplimiento
Normativo con la Responsabilidad Social Corporativa. Esta última (más amplia) incluye a los
Programas de Cumplimiento pero, además, establece la forma de contribuir a la mejora
(económica y ambiental, entre otras) del grupo social del que se nutre la persona jurídica.
Con relación a los Programas de Cumplimiento (y aquí es donde la reforma operada por
LO 1/2015, de 30 de marzo, alcanza su mayor significado teórico y practico) se recuerda que
la ausencia del debido control es lo que fundamenta la responsabilidad criminal de las personas

227
jurídicas: precisa que el debido control se lleva a cabo a través de los programas de
Cumplimiento y recomienda la forma de elaborar el citado Programa delimitando así el
concepto del debido control. Acto seguido, y de forma coherente, establece los efectos
eximentes, eximentes incompletos y atenuantes que pueden derivarse de la adecuada adopción
de los programas de Cumplimiento.
Para ello, el artículo 31 bis, 5 CP establece los requisitos mínimos que deben cumplir los
modelos de organización y gestión (Programas de Cumplimiento). Nada impide que puedan ir
más allá y hagan referencia al Código Ético, a la política de empresa, a la formación del
personal o a la prevención del blanqueo de capitales (NIETO MARTÍN/BACIGALUPO SAGGESE).
En particular, el artículo 31 bis, 5 señala como contenido de los modelos de organización y
gestión:
1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben
ser prevenidos.
2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de
la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con
relación a aquéllos.
3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir
la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo
encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. En efecto,
deberá existir una persona (o incluso un departamento, según la dimensión de la empresa) con
actividades de información, intervención de operaciones, auditoria de cuentas y de gestión, etc.
(compliance officer). Debe tratarse de una persona independiente, con presupuesto propio,
facultades de inspección ilimitadas y facultado para «tocar el pito» (fo whistlé) cuando observe
irregularidades (¡ y sin que nadie pueda tomar represabas contra él!)- En determinadas
circunstancias podrá acudirse a un control externo de calidad en este ámbito de cumplimiento
estricto de la legalidad.
Es este un tema al que el Código Penal presta especial atención, estableciendo el artículo
31 bis 2 y 3 que «la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de
prevención implantado debe ser confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes
autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de
supervisar la eficacia de los controles internos de a persona jurídica». De todos modos, en las
personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión podrán ser asumidas
directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de

228
 VDL ESPAÑA. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...

pequeñas dimensiones «aquellas que estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y

ganancias abreviada». Tal cosa ocurre respecto de las microempresas y las pequeñas empresas
(en las que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros
y el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta)
(artículo 257 de la LSC y Recomendación Europea 2003/361 CE/ de 6 de mayo/ sobre
microempresas/ pequeñas empresas y PYMES).
5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de
las medidas que establezca el modelo.
6-Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando
se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones/ o cuando se produzcan
cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los
hagan necesarios.
De todos modos debe advertirse que tener un Programa de Cumplimiento muy voluminoso
y adquirido a alto precio a un prestigioso despacho de abogados no exime/ sin más, de
culpabilidad a la persona jurídica (ni garantiza una atenuación de la pena). Para ambas cosas
es necesario tomarse en serio el Programa de Cumplimiento (SÁNCHEZ MELGAR). Y tomarse
en serio los Programas de Cumplimiento exige, aparte de una cultura de respeto al Derecho, de
una elaboración individualizada según las características de la persona jurídica (el Programa
de Cumplimiento, lejos de ser el resultado de un «corta y pega», se asemeja más a un «traje
hecho a la medida») para la que hay que tener en cuenta, aparte de las indicaciones legales,
otras pautas (como las Normas de Conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión
establecidas en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, las obligaciones de la
Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus
sociedades gestoras o los criterios de actuación establecidos en el Real Decreto Legislativo
1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital). Pero también deben tomarse en consideración las recomendaciones establecidas en
«soft Irnos», como las de los llamados «Código Cadbury» y «Código Olivenda» o las del
Código Unificado de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas adoptado por Acuerdo de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores por el que se aprueba el Documento único de
recomendaciones de gobierno corporativo.
Efectos jurídicos de la adecuada adopción de los Programas de Cumplimiento
Si no ejercer el debido control fundamenta la responsabilidad criminal de las personas
jurídicas, el hecho de haberlo ejercido de forma adecuada, a sensu contrario, debe excluir la
responsabilidad criminal de la persona jurídica. y así es.

229
 A. Para los casos en lo que el hecho de referencia ha sido cometido por los directivos de la
persona jurídica, el artículo 31 bis, 2 establece que la persona jurídica quedará exenta de
responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
a
1. el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión
del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control
idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el
riesgo de su comisión;
a
2. la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención
implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de
iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia
de los controles internos de la persona jurídica;
a
3. los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los
modelos de organización y de prevención, y;
a
4. no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de
supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de vigilancia y control, A modo de
«eximente incompleta», el artículo 31 bis, 2 inciso final añade que «en los casos en los que las
anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta
circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena».
B. Para los casos en lo que el hecho de referencia ha sido cometido por los empleados de la
persona jurídica, el artículo 31 bis, 2 establece que la persona jurídica quedará exenta de
responsabilidad si antes de la comisión del delito ha adoptado y ejecutado con eficacia modelos
de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para
prevenir delitos de la naturaleza del que se ha cometido o para reducir de forma significativa
el riesgo de su comisión.
A modo también de «eximente incompleta», el artículo 31 bis, 4 inciso final añade que en
este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo 2,° del apartado 2
de este artículo. Se está haciendo referencia al caso en el que la «anterior circunstancia»
solamente pueda ser objeto de acreditación parcial. Esto es, al caso en el que no se han adoptado
y ejecutado con la suficiente eficacia los modelos de organización y gestión legalmente
previstos.
En el caso de los delitos cometidos por los empleados por haberse incumplido de forma no
grave por los directivos sus deberes de supervisión, vigilancia y control, entra en juego la
circunstancia atenuante del artículo 66,2.a, 4.
C. finalmente se prevé como circunstancia atenuante «genérica» (artículo 31 quáter, d)

230
 VDL ESPAÑA. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...

«haber estableado, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de
la persona jurídica».
Pese a que no se señale nada al respecto, es lógico y proporcionado suponer que el impacto
de las eximentes incompletas en la determinación de la pena de la persona jurídica ha de ser
mayor que el de la atenuante genérica. No es descartable, en este sentido, considerar de
aplicación para las eximentes incompletas, por analogía en favor del reo, la regla del artículo
68 del Código Penal.
3. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS
A. SISTEMA DE DOBLE VÍA
La responsabilidad criminal de la persona jurídica va a depender de que el hecho de
conexión haya sido realizado por un directivo o por otra persona sometida a la autoridad de
aquél. Los casos citados en primer lugar -actuación delictiva de los directivos de la persona
jurídica- tienen un tratamiento penal más grave: porque el régimen para la aplicación de la
eximente y la eximente incompleta es más estricto (artículo 31 bis, 2); porque el lugar que
ocupa el autor del hecho de conexión en la persona jurídica puede ser tenido en cuenta para
agravar su responsabilidad criminal [artículo 66,1.a, c)] y porque cuando se trata de hechos
realizados por «empleados», el incumplimiento del deber de control sobre ellos puede ser una
circunstancia atenuante si se trata de un incumplimiento no grave (artículo 66,2.a, 4).

231
 VIH. ESPAÑA. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...

3. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL ACUMULATIVA

Esto quiere decir que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no excluye la de
las personas físicas que actúen en su seno, ni a la inversa, ya que la responsabilidad criminal
de las personas jurídicas no tiene por finalidad, ni está pensada, para evitar la asignación de
responsabilidades individuales en estructuras jerárquicamente organizadas y complejas (como
es la empresa).
C. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DIRECTA
Una persona jurídica puede ser perseguida y sancionada sin que ello esté condicionado o
subordinado en absoluto a la paralela persecución y sanción de una persona física. Se deja claro
que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que
se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física (artículo 31 bis, 2 y
3 CP).
D. SISTEMA DE SUJETOS ACTIVOS LIMITADOS
Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán
aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los
Organismos Reguladores, a las Agencias, a las Entidades Públicas Empresariales, a las
organizaciones internacionales de derecho público, ni a las entidades que ejerzan potestades
públicas de soberanía o administrativas. Respecto de las Sociedades mercantiles Estatales que
ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, se admite su
responsabilidad criminal, aunque se limita el catálogo de penas que les pueden ser impuestas
(artículo 31 bis 5 CP).
A partir de la reforma del CP operada por LO 7/2012, de 27 de diciembre, los partidos
políticos y los sindicatos pueden incurrir en responsabilidad criminal.
E. SISTEMA DE NUMERUS CL AUSUS
Solamente se puede exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas respecto de un
reducido número de delitos (vinculados básicamente al Derecho Penal económico) previstos
expresamente en el Código Penal- Salvo error u omisión, se trata de las siguientes figuras
delictivas: tráfico ilegal de órganos humanos (156 bis); trata de seres humanos (177 bis);
prostitución y corrupción de menores (189 bis); descubrimiento y revela oón de secretos (197);
estafa (251 bis); insolvencias punibles (264 quáterV frustración de la ejecución (antes
alzamiento de bienes) (258 ter); daños informáticos (264); detitos contra la propiedad
intelectual, el mercado v los consumidores (288); lavado de dinero (302); delitos contra la
hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis); delitos contra los derechos de los ciudadanos

232
extranjeros (318 bis); delitos urbanísticos (319); delitos contra los recursos naturales y medio
ambiente (327 y 328); delitos relativos a la energía nuclear y las radiaciones ionizantes (343);
detitos relativos a las que pueden causar estragos (348); delitos contra la salud pública (366);
falsificación de tarjetas y cheques (399 bis); cohecho (427 bis) tráfico de influencias (430);
corrupción de funcionarios públicos extranjeros e internacionales (445); terrorismo (570 quáter
y 576 bis) y delitos de contrabando (artículo 2,6 de la Ley de Represión del Contrabando -
reformada por LO 6/2011, de 30 de junio—).La reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de
marzo, ha incluido en este catálogo de delitos la falsificación de moneda (386), la
discriminación (510) y la financiación ilegal de los partidos políticos (304 bis).
F) SISTEMA CON SU PROPIO CATÁLOGO DE PENAS
Concretamente, el artículo 33.7 CP establece que las penas aplicables a las personas
jurídicas, que tienen todas la consideración de graves son las siguientes: multa, disolución,
suspensión de sus actividades, clausura de sus locales y establecimientos, prohibición de
realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito, inhabilitación
para obtener ayudas y contratos públicos e intervención judicial para salvaguardar los derechos
de los trabajadores o de los acreedores
La pena multa imponible a personas jurídicas tendrá una extensión máxima de 5 años con
cuota mínima de 30 y máxima de 5.000 euros (articulo 50, 3 y 4 CP). El pago de la multa puede
ser fracciono (articulo 53, 5 CP) y la imposibilidad total de pago puede determinar su
intervención judicial hasta el pago total de la misma. Es decir, el legislador español ha sido
muy cuidadoso para evitar que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas pueda
afectar a terceros no implicados en la actividad delictiva: trabajadores, acreedores, accionistas,
terceristas, etc. '
G) SISTEMA CON SUS PROPIAS REGLAS DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA
PENA
para la determinación de la pena, el artículo 66 bis CP establece un conjunto de reglas respecto
a las que cabe destacar que el punto de partida con las reglas articuladas en el articulo 66 del
CP aunque con las siguientes especificaciones a) para determinar la extensión de las penas hay
que tener en cuenta la necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva, sus
consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores;
b) el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que
incumplió el deber de control y c) la pena no podrá exceder de la duración máxima de la pena
privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuese cometido por una persona física.
Al mismo tiempo, se prevé que en el delito de la persona jurídica puedan concurrir

233
circunstancias agravantes de te responsabilidad criminal (reincidencia, multirreincidencia o
utilización instrumental de la persona jurídica para cometer delitos, lo que sucede cuando la
actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que 1a actividad ilegal). También se
prevén circunstancias atenuantes de 1a responsabilidad criminal (que el incumplimiento del
deber de supervisión en el caso del control de «no dirigentes» no tenga carácter grave y las
previstas en el Artículo 31 quáter).

H) SISTEMA BLINDADO PARA EVITAR SU BURLA

El artículo 130.2 CP adopta medidas encaminadas a evitar queja responsabilidad penal de
las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su
transformación, fusión, absorción o escisión fraudulenta.
I. SISTEMA CON SUS PROPIAS REGLAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL «EX
DELICTO»
Respecto de 1a responsabilidad civil ex delicio, el artículo 116, 3 CP establece que 1a
responsabilidad penal de una persona jurídica llevara consigo su responsabilidad civil en los
términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas
físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.
J. SISTEMA CON SUS PROPIAS REGLAS PROCESALES
La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal introduce ciertas
modificaciones de la LECrim. orientadas a hacer posible el enjuiciamiento de las personas
jurídicas.
Entre ellas merecen destacarse las referentes a las garantías procesales de las personas
jurídicas, la jurisdicción y competencia para enjuiciarlas los procedimientos a seguir, el
ejercicio de acciones penales contra ellas la fijación de su domicilio, así como su capacidad
para ser parte y postulación (comparecencia, diligencias de investigación y prueba, declaración
como imputada, representación y defensa, rebeldía, conformidad, publicidad e inscripción de
la condena, etc.). El lugar (procesal y físico) de la persona jurídica acusada lo ocupa en todo
momento el representante especialmente designado al efecto. Si no lo designara, en su defecto,
lo ocupara su abogado o el abogado que se le nombre.
4. CONSIDERACIONES CRITICAS EN TORNO A LA REFORMA OPERADA POR
LA LO 1/2015, DE 30 DE MARZO
Debe reconocerse lo que mucho que se ha avanzado en el reconocimiento y estructuración
de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas a través de las Leyes Orgánicas 5/2010,
de 22 de junio)7/2012 de 27 de diciembre y 1/2015, de 30 de marzo, todas ellas de reforma del

234
Código Penal. Pero al mismo tiempo debe reconocerse que esta última, junto a indudables
aciertos, adolece de graves errores. A ambas cosas me referiré a continuación no sin antes
puntualizar que los aciertos superan con creces a los errores.

A. ASPECTOS POSITIVOS
a) Consolida y refuerza la apuesta político criminal de exigir responsabilidad criminal a las
personas jurídicas.
b) Aclara el debate dogmático sobre la teoría de la imputación de las personas jurídicas al
afirmar que el fundamento de la responsabilidad criminal de la persona jurídica radica en
su culpabilidad entendida como quebrantamiento del «debido control».
c) Precisa el concepto del «debido control» vinculando su ausencia al defecto de organización
que se deriva de no haber adoptado la persona jurídica un Programa de Cumplimiento
Normativo (Compliance).
d) Establece las características y el contenido mínimo de los Programas de Cumplimiento.
e) Reconoce que si el hecho de no ejercer el debido control fundamenta la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas, el hecho de haberlo ejercido de forma adecuada, a sensu
contrario, debe excluir la responsabilidad criminal de la persona jurídica.
f) Establece eximentes, eximentes incompletas y atenuantes de la responsabilidad criminal
vinculadas al Programa de Cumplimiento.
g) Establece un sistema especial de vigilancia y control para personas jurídicas de pequeñas
dimensiones.
h) Mejora sustancialmente el sistema de doble vía que, con anterioridad a la reforma, carecía
de consecuencias prácticas adecuadas.
i) Incrementa el número de delitos (vinculados todos ellos al Derecho Penal económico) en
los que cabe exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas.
j) Amplía el marco de personas jurídicas responsables criminalmente a las sociedades
mercantiles estatales que ejerzan políticas públicas o presten servidos de interés económico
general.
B. ASPECTOS NEGATIVOS
a. Delitos en los que no se admite la responsabilidad criminal de las personas jurídicas
Resulta extraordinariamente sorprendente que no se admita la responsabilidad criminal de
las personas jurídicas (empresas, la inmensa mayoría de ellas) en los delitos contra los derechos
de los trabajadores (artículo 318 CP). Lo mismo cabe decir respecto de los delitos societarios,
los de receptación, el homicidio y las lesiones por imprudencia (acódenles laborales), los

235
delitos contra el control de cambios o el delito de quebrantamiento de condena (por parte de la
misma persona jurídica). Admitida la responsabilidad criminal de los partidos políticos, ha
debido admitirse también su responsabilidad en los delitos electorales. Es correcto, sin em-
bargo, que no se admita (vía artículo 31 bis) la responsabilidad criminal de «monstruos
jurídicos» tales como las organizaciones ilícitas, las organizaciones criminales, los grupos
criminales o las organizaciones y grupos terroristas respecto de los que solo cabe su disolución.

b. Defectuoso catálogo de atenuantes

Por violar el principio de culpabilidad, la expresión «sólo» del artículo 31 quater (para hacer
referencia a que las atenuantes aplicables a las personas jurídicas constituyen un catálogo
cerrado) debe tenerse por no puesta. No tiene sentado -aparte de ser discriminatorio- que para
las personas jurídicas se impida la aplicación de la analogía a favor del reo y por consiguiente,
la posibilidad de aplicar una atenuante paralela a la genérica del artículo 21, 7.a CP, la de
dilaciones indebidas o la de error prohibición venable. Concretamente, la fiscalia General del
Estado considera que la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas a las personas
jurídicas «difícilmente superaría el test de constitucionalidad».
C) Olvido de la transaccionalidad del fenómeno
Al introducir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el código penal
español, el legislador no llevó a cabo, ni ha llevado a cabo ahora, la labor de reestructuración
que habría sido necesaria a fin de determinar en qué supuestos internacionales podrían conocer
los jueces españoles es de los delitos cometidos por las personas jurídicas. Quid respecto de
una sociedad madre (extranjera) de una sociedad filial española? Quid respecto de las
sociedades extranjeras no reconocidas en España? Quid respecto de sociedades que están
vinculadas a España de modos distinto a la nacionalidad española (administración central en
España o centro de actividades principal en España? Quid respecto de los delitos cometidos
por personas jurídicas extranjeras en España o en el extranjero?
Quid de los delitos cometidos por las personas jurídicas españolas en el extranjero? Como
ha puesto de manifiesto Esteban de la Rosa, para todos estos casos, los añejos artículos 28 CC,
15 CCom. y los artículos 8 de la Ley de Sociedades capital y 23 LOPJ constituyen un arsenal
legislativo absolutamente insuficiente.

D) Defectuosa concepción de «ne bis in ídem»

El artículo 31 ter 1,in fine, establece que cuando como consecuencia de los mismos hechos se

236
impusiere a una persona física y a una persona jurídica de la pena de multa, los jueces o
tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea
desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. Aunque siempre es plausible que el
legislador se preocupe por el principio de proporcionalidad de las penas, en el presente caso
dicha preocupación resulta innecesaria, errónea y contraproducente. Ala misma conclusión
llegó el Consejo General de Poder judicial cuando -en su Informe al Anteproyecto de Reforma
del Código Penal de 14 de julio de 2006- afirmó que «parece que con esto se pretende evitar,
más que la desproporción entre la pena y la gravedad del hecho, y posibilidad de incurrir en el
bis in idem. Siendo la pena individual y personal, su proporcionalidad no se pondera en función
de las penas que le impongan a otros sujetos, como sucede en los supuestos de coautoría de
coparticipación, sino en sí misma considerada. Así, es evidente que, a la hora de individualizar
las penas de multa a imponer a cada uno de los acusados, no se tiene en cuenta si la suma de
todas ellas da un resultado desproporcionado».
E) Ausencia de sustitutivos penales
No se han previsto sustitutivos penales. Atendiendo a la naturaleza y circunstancias del
hecho, la pena de multa impuesta a las personas jurídicas debería poder sustituirse por las de
amonestación pública, publicación de la sentencia, vigilancia judicial u obligación de adoptar
medidas específicas para reparar frente a la sociedad o frente a las víctimas las consecuencias
de la infracción. Algunas de estas penas están previstas para personas jurídicas en Decisiones
Marco y Directivas de la Unión Europea con la finalidad de evitar el uso abusivo fe la pena de
multa, que puede llegar a perjudican la marcha de la empresa e ir en detrimento de los
trabajadores y los acreedores.
í. No previsión del delito de testaferría
Debería haberse incorporado al Código Penal un nuevo delito para sancionar a los
administradores de hecho o de derecho de una sociedad, asociación u organización de cualquier
clase, cuya única o principal fundación sea encubrir actividades económicas ajenas, que a tal
fin actúen y contraten en interés de la persona física o jurídica encubierta o declaren como
propio el patrimonio perteneciente a la misma, en perjuicio de los derechos de terceros o para
impedir o dificultar el cumplimiento de las obligaciones de la persona encubierta. Ala persona
jurídica utilizada para los expresados fines, si procediere la declaración de su responsabilidad
penal de acuerdo con el artículo 31 bis de este Código, debía imponérsele la pena de disolución.
Se trataría del llamado (por QUINTERO OLIVARES) delito de «testaferría» que opera como
garantía del funcionamiento del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas
al sancionar a las personas físicas que abusaran del Derecho creando sociedades, empresas,

237
asociaciones o fundaciones «pantallas» o «fantasmas» para encubrir actividades ilícitas. Los
riesgos que entraña el uso de esa sociedades falsas, ficticias, instrumentales, interpuestas o
tapaderas, que todas esas valoraciones pueden merecer, para contratar o para actuar son
múltiples, y van desde la burla de obligaciones y responsabilidades laborales hasta la de las de
carácter mercantil o tributario, pasando por las propias que se derivan del posible
encubrimiento de delitos o de blanqueo de dinero. Las exigencias de la lucha contra las
organizaciones criminales, pero más específicamente, la que afecta a la elusión de obligaciones
y al blanqueo de dinero exigiría esta nueva tipicidad en el ámbito de los delitos societarios.
G. NO INCORPORACIÓN DE NUEVAS PENAS
El sistema de penas aplicables a las personas jurídicas podría enriquecerse con la
incorporación de nuevas sanciones. Por ejemplo, se podrían tomar en consideración la
amonestación pública o privada, la publicación de la sentencia, la reparación (no económica,
sino simbólica, a la sociedad o a la víctima), la caución de conducta, la vigilancia judicial, la
obligación de adoptar- medidas específicas para eliminar las consecuencias de la infracción.
Como se ha dicho, algunas de estas penas están previstas en determinadas Decisiones Marco y
permitirían no abusar de las penas de multa, que perjudican a la marcha de la empresa y van en
detrimento de los trabajadores y los acreedores.

238
1 INTRODUCCIÓN
La aceptación de la existencia de responsabilidad penal en las personas jurídicas provoca,
lo que muchos consideran movimientos sísmicos en las categorías clásicas del Derecho Penal1.
No obstante, los hechos delictivos que implican personas jurídicas constituyen una realidad
insoslayable; por tanto, se considera que el Derecho debe evolucionar de sus formas
tradicionales, para estar en capacidad de contar con un marco de dispo-

1 Vid., CLEMENTE CASAS y ÁLVAREZ FEUOO, «¿Sirve de algo un programa de compliance penal? ¿y qué forma le doy? (responsabilidad
penal de la persona jurídica en la LO 5/2010: incertidumbres y llamado por la seguridad jurídica)», Actualidad Jurídica Uría
Mméndez / 28, Madrid, 2011, p. 31.

239