Juarez C Safago

Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA I
SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 93261 CAUSA NRO. 875/2016

AUTOS: “JUAREZ RUBEN EDGARDO C/ SAFAGO SRL S/ DESPIDO”
JUZGADO NRO. 80 SALA I
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de Diciembre

de 2.018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente
sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Dra. María Cecilia Hockl dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 149/152 apela la parte actora mediante la
presentación de fs. 153/159.
II. El Sr. Juarez inició demanda con el fin de percibir las indemnizaciones
derivadas del despido que su otrora empleadora dispuso, con base en el art. 247 LCT
(08/08/2013). Quien me precedió en el juzgamiento consideró que correspondía desestimar
las razones esbozadas por la demandada, por ausencia de prueba, y de este modo validó
la posición del actor en lo principal. Rechazó la incidencia de las propinas y las horas extras
en la remuneración del actor.
III. El accionante se queja porque no fueron tenidas en cuenta, dentro de la

base salarial, las propinas percibidas con motivo de las tareas desempeñadas bajo las
órdenes de la demandada. Resaltó que se desempeñaba como “mozo de salón” en un
establecimiento que comenzaba su actividad a la noche y la desarrollaba hasta la mañana.
No es una cuestión novedosa la discusión acerca del carácter remuneratorio o
no de las “propinas” que perciben los trabajadores en el ámbito del servicio gastronómico
que, normalmente son recibidas directamente de los clientes que concurren al
establecimiento. Tampoco es desconocido, en el contexto dentro del cual corresponde
analizar cada situación relacionada con este tema, que en el marco negocial del CCT
389/04 las partes signatarias prohibieron la posibilidad de recibir propinas por parte de todo
Fecha de firma: 01/02/2019

Firmado por: MARIA VERONICA MORENO CALABRESE, SECRETARIA DE CAMARA
Firmado por: GLORIA M PASTEN DE ISHIHARA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZA DE CAMARA
#27968906#224105233#20190201111912678
el personal dependiente comprendido en el convenio, a los fines previstos por el artículo
113 de la LCT.
Con el fin de otorgarle marco normativo a lo expuesto, recuerdo que el artículo
legal establece que “[c]uando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese
oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o
recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el
carácter de habituales y no estuviesen prohibidas”. Por su parte, en el CCT 389/04 (artículo
11.11) las partes celebrantes ratificaron la prohibición al personal de recibir cualquier
estipendio de los clientes, estableciendo que la eventual recepción de este tipo de
recursos, “…constituirán exclusivamente una liberalidad del eventual otorgante sin generar
derecho o consecuencia alguna a favor del trabajador ni del empleador para aplicar
sanciones disciplinarias en el marco de la relación laboral”.
En consonancia con ello, en el artículo 11.6 se ratifica la prohibición de recibir
propinas, pues el convenio colectivo previó un Adicional por Complemento de Servicio
como sustitutivo de las propinas (12%), originalmente contemplado en el artículo 44 del
CCT 125/90 que, en el caso, le era satisfactoriamente abonado al actor (ver recibo de fs.16,
18, 20, 22, 23, 24, 26 y sucesivos).
No obstante, como he anticipado, cada caso merece un especial análisis
relacionado, ni más ni menos, con la actitud que la demandada adopta ante la voluntaria
dación de dinero extra por parte de los clientes al personal que tiene a cargo.
En el caso, ambos testimonios (Espeche y Ferreyra, fs. 126/127 y 128/129)
dieron cuenta de que el actor, trabajando como mozo de salón, percibía propinas y que,
muchas veces, la misma se cargaba en la cuenta del consumidor para que éste la pueda
abonar con tarjeta de crédito o débito. Adicionado ese 10%, el importe le era otorgado
luego al accionante. No soslayo que Ferreyra afirmó que el actor podía ganar $15.000 de
propinas por mes, pero no puede dar fe de lo dicho sino porque “más o menos todos
hacían lo mismo”, extremo que priva de fuerza suasoria pues resulta de una ambigüedad y
falta de precisión que le quita, razonablemente, valor convictivo. Ello así, máxime cuando la
expresión “todos”, debería contemplar la situación de la Sra. Espeche, quien, en concreto,
no pudo esbozar cifra alguna; ni propia, ni ajena.

#27968906#224105233#20190201111912678
SALA I
La frecuencia y habitualidad de las propias, en el caso, fue probada no solo por

la declaración de los testigos que afirmaron que la empresa toleraba que sus trabajadores
las percibiesen hasta tal punto que las mismas eran reclutadas principalmente por los
camareros (arts. 90 LO, 377 y 386 del CPCCN), sino que también se halla acreditado que
la demandada había prestado su servicio de postnet para ingresar las propinas a través de
una transmisión electrónica, circunstancia por la cual corresponde tener por acreditada,
tanto su percepción (ver en igual sentido CNAT Sala VII Expte N°21.785/05 Sent. Def. Nº
40803 del 31/3/2008 in re “Mongelos, Luis c/ El Chanta Cuatro SA s/ despido”) como la
ausencia de negativa explícita del empleador.
En este contexto fáctico, memoro que esta Sala ha expuesto que “[s]i bien el
CCT 389/04 prohíbe que el trabajador reciba propinas, no puede pasarse por alto como
algo habitual que dicha prohibición resulte abrogada por la costumbre y por la propia
conducta de los empleadores que nada hacen para resguardar su cumplimiento”. En el
caso, la empleadora ninguna objeción formuló durante el curso de la relación laboral para
controlar el cumplimiento de tal prohibición y, lejos de ello, facilitaba a sus empleados sus
propios medios para que perciban dinero extra que, a la luz de lo expuesto, reviste carácter
remuneratorio. Comprendo que en presente caso, al haber autorizado su percepción,
derogó “la prohibición expresa del convenio colectivo, por lo que cabe otorgarle a las
propinas el carácter que establece el art. 113 de la LCT” (SD Nº 87.012 del 20/09/2011 in re
“Moreno, Juan Carlos c/ Paganini, Juan Carlos y otros s/ Despido”).
Ahora bien, en cuanto al quantum, ante la orfandad probatoria incurrida,
entiendo adecuado estimar a la propina en $3.500, monto que representa
aproximadamente el 50% del salario registrado del actor, ya que el mismo luce acorde a las
tareas que desarrolló, la jornada de labor, el salario mínimo vital y móvil vigente al
momento de suceder la relación y las escalas salariales de la actividad” (art. 56 y 114 LCT).
En consecuencia, tendrá favorable acogida la apelación deducida, en los
términos expuestos.
IV. El segundo agravio vertido por la parte actora –alusivo a la realización de

horas extraordinarias-, tendrá favorable andamiaje por mi intermedio. Resalta el Sr.

#27968906#224105233#20190201111912678
Juarezque los testimonios vertidos en su favor dieron cuenta de la extensión horaria
laborada.
En grado, la petición fue rechazada porque la Sra. Jueza comprendió que las
declaraciones testimoniales aportadas no podían validar la postura del Sr. Juarez. Advirtió
que la Sra. Espeche excedió la propia extensión horaria denunciada por el actor en su
demanda y que el Sr. Ferreyra dejó de laborar en el año 2011 –suceso que, en atención a
la prescripción del rubro, desacreditaba sus asertos-.
Pues bien, en su demanda, el Sr. Juarez afirmó que trabajaba seis días a la
semana de 21.00 a 05.30 o 06.00 horas con un franco semanal. Si bien la parte actora
aduce que la demandada incumplía el CCT que le obligaba a otorgar un franco semanal de
35 horas corridas, este argumento no tiene asidero en su propia versión de los hechos en
la que denota que la jornada que le correspondía descansar, se extendía por más de 39
horas.
Ahora bien, la Sra. Espeche (fs. 126/127) y el Sr. Ferreyra dieron suficientes
razones para justificar sus dichos y me resultan coherentes y concordantes. Destaco que
los circunstanciados relatos rendidos resultan específicos, imparciales, objetivos, provienen
de compañeros de trabajo que se desempeñaban en el mismo local que el actor, en los
mismos horarios de labor y revelan un conocimiento personal y directo de los hechos
ocurridos durante la vigencia de la relación laboral.
Espeche manifestó que trabajaba de lunes a sábados de 21/21.30 hasta las 5
hras o hasta el cierre. Señaló que el actor “trabajaba de 20.30 horas, el lugar abría a las
21.00, las puertas se cerraban a las 05.00 pero si había gente, clientes en el lugar se
quedaban todos hasta el cierre” y que ello lo sabía porque trabajó como bailarina en el local
nocturno que explotaba la demandada.
Por su parte, y si bien no soslayo que Ferreyra dejó de laborar en septiembre
del 2011, y que su versión de los hechos no ofrece detalles destacables con relación a lo
expuesto en el escrito de inicio, encuentro relevante remarcar que la jornada declarada, ya
permitía vislumbrar una labor de seis días por semana, excediendo los límites legales.
Respecto del valor probatorio que le otorgo a sus dichos, recuerdo que el art. 163 inc. 5º
del CPCCN recoge la denominada prueba indiciaria en cuanto establece que las
presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos

#27968906#224105233#20190201111912678
SALA I
reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren

convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.
El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho
debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento
de otro hecho desconocido, que si bien no por sí solo no tiene valor alguno, cuando se
relaciona con otros graves, precisos y concordantes constituyen una presunción, que es la
consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes de los hechos
(cfr. Fenocchietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y
Concordado, T. I, pág. 593/594). Sin embargo, estos hechos deben ser demostrados por
prueba directa, ya que no es dable extraer una presunción de otra presunción, y el indicio
debe aparecer naturalmente por obra de un juicio lógico (cfr. Kielmanovich, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, T. I, pág. 288).
Por ello, considero que sus declaraciones tienen fuerza legal y convictiva,
conforme a las reglas de la sana crítica y, en tal sentido acreditan que el Sr. Juarez
efectivamente cumplió con las seis jornadas semanales detalladas en el escrito de inicio, y
tendré por cierto que cada una de ellas se extendía de 21.00 a 05.30 horas,
totalizando 51 horas nocturnas y semanales de labor.
Corresponde destacar que el CCT 389/04, en su artículo octavo, establece,
sobre el “RÉGIMEN DE JORNADA LABORAL”, que las partes “consideran como objetivo
esencial y prioritario organizar los tiempos de trabajo atendiendo especialmente los
aspectos que hacen a la variación y picos de demanda de servicios y/o estacionalidad de
los requerimientos de los mismos, discontinuidad de los ciclos y fundamentalmente a la
optimización en la utilización de las horas efectivamente trabajadas y de la totalidad de los
recursos disponibles”.
Añade que “[c]on ese objeto las empresas podrán establecer jornadas y
tiempos de trabajo con arreglo a las distintas modalidades y extensión previstos en la
normativa legal vigente —ley 11.544, Decreto 16.115/ 33, Ley de Contrato de Trabajo,
artículo 25 de la Ley 24.013, y restantes institutos de aplicación—; pudiendo ser de
fijación mensualmente promediada, en los términos establecidos en el artículo 198 de la
L.C.T...”.

#27968906#224105233#20190201111912678
De este modo, corresponde estarse a las previsiones de la ley 11.544 en
materia de labor nocturna que establece una extensión de 7 horas diarias –asimilables a 8
hs diurnas-. Este límite no debe aplicarse en turnos rotativos (no es el caso del actor), y la
franja horaria considerada nocturna se extiende de 21 hs a 6 hs, como sí acontece en el
caso del Sr. Juarez.
Sentado el marco fáctico y jurídico en el que se encuadra la jornada debatida,
considero que al actor devengó 01.30 horas extras diarias (aquella fracción que superó las
7 horas de labor nocturno), por seis días a la semana, por 4,33 semanas por mes, por dos
años no prescriptos. Asimismo, destaco que las horas desarrolladas durante los primeros
cinco días de la semana, serán incrementadas en un 50%, mientras que la hora y media
laborada el sexto días, en un 100%, conforme a la interpretación pacífica del art. 201 LCT.
Teniendo en cuenta que el salario adoptado a los fines indemnizatorios fue de
$10.809,24, corresponde concluir que el valor hora se encontraba en la suma de $54,04,
que acrecido por el 50% se eleva a $81,06 y en un 100% a $108,09. Siendo ello así, el
actor devengó mensualmente $2632,72 en concepto de horas extras al 50% ($81,06 x 1,5
horas diarias x 5 días a la semana x 4,33 semanas por mes) y $702,04 en concepto de
horas extraordinarias al 100% ($108,09 x 1,5 horas semanales x 4,33 semanas al mes).
Así, a los efectos de calcular las diferencias salariales, el actor generó un
crédito de $80.034,34 ($3.334,76 por mes x 24 meses), suma a la que se le deben añadir
los intereses dispuestos en grado, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo
pago.
Por su parte, con el fin de readecuar las indemnizaciones derivadas del
distracto, corresponde adoptar una mejor remuneración mensual normal y habitual de
$14.144.
De este modo, atendiendo los parámetros indemnizatorios trazados en grado,
sugiero diferir a condena las siguientes partidas:
• Indemnización por antigüedad: $113.152 ($14.144 x 8)
• Preaviso más SAC: $30.644,39 ($14.144 x 2 x 1,0833)
• Integración del mes de despido más SAC: $3.954,11 ($14.144/31 x 8 x 1,0833)

#27968906#224105233#20190201111912678
SALA I
• Vacaciones proporcionales año 2013 más SAC: $5312,86 ($9.563,84/25 x 12,82

x 1,0833)
• SAC 2013 primer cuota + proporcional de segunda: $8.545,33
• Haberes adeudados: $56.576 ($14.144 x 4)
• Horas extraordinarias adeudadas: $80.034,34
• Art. 2º ley 25.323: $73.875,25 (50% de los tres primeros rubros).
• Art. 80 LCT: $42.432 ($14.144 x 3)
• TOTAL: $417.070,64
Propicio que al importe se le añadan intereses desde que cada suma es debida
hasta su efectivo pago conforme la tasa interés dispuesta en grado que no resulta materia
de debate ante esta Alzada.
V. A influjo de lo normado por el art. 279 CPCCN, corresponde dejar sin efecto
lo dispuesto en origen en materia de costas y honorarios. Teniendo en cuenta el principio
general que rige en la materia, los rubros que resultaron procedentes y el resultado final del
pleito, propongo fijarlas, en ambas etapas, a la demanda vencida en lo principal (art.68
CPCC).
Por su parte, teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los
trabajos cumplidos, el resultado del pleito y lo normado por el art. 38 de la LO y
disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a
los fines regulatorios (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la ley 21.839 y art. 3° inc. b y g del
Dto.16.638/57; cfr. arg. CSJN, in re “Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de
Buenos Aires s/daños y perjuicios”, Fallos: 319:1915 y “Establecimiento Las Marías
SACIFA c/ Misiones Provincia s/ Acción declarativa”, sentencia del 4/9/2018), sugiero
regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el
16% y 12% respectivamente a calcular sobre el monto total de condena más intereses.
En cuanto a la actuación en esta Alzada, propongo regular los honorarios de la
representación letrada de la parte actora en el 30% de lo que le corresponda por su
actuación en la anterior etapa (art. 14 ley 21.839 y normas arancelarias de aplicación).

#27968906#224105233#20190201111912678
VI. En definitiva, de prosperar mi voto correspondería: a) modificar la sentencia
apelada y establecer el monto de condena en la suma de $417.070,64 más los intereses
dispuestos en grado que llegan firmes a esta instancia; b) Imponer las costas de ambas
instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN); c) regular los honorarios de la
representación letrada de la parte actora y demandada en el 16% y 12% respectivamente a
calcular sobre el monto total de condena más intereses y d) regular los honorarios de la
representación letrada del actor por su actuación en esta etapa en el 30% de lo que en
definitiva le corresponde por su actuación en grado.
La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir sus fundamentos y
conclusiones.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) modificar
la sentencia apelada y establecer el monto de condena en la suma de 417.070,64 más los
intereses dispuestos en grado que llegan firmes a esta instancia; b) Imponer las costas de
ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN); c) regular los honorarios de la
representación letrada de la parte actora y demandada en el 16% y 12% respectivamente a
calcular sobre el monto total de condena más intereses y d) regular los honorarios de la
representación letrada del actor por su actuación en esta etapa en el 30% de lo que en
definitiva le corresponde por su actuación en grado y e) Hacer saber a las partes que, de
conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15
de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las
presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento detenerlas por no presentadas.
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y
devuélvase.
María Cecilia Hockl Gloria M. Pasten de Ishihara

Jueza de Cámara Jueza de Cámara

#27968906#224105233#20190201111912678
SALA I
Ante mi:
Verónica Moreno Calabrese
Secretaria

#27968906#224105233#20190201111912678

Juarez C Safago

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Juarez C Safago

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 93261 CAUSA NRO. 875/2016

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de Diciembre

La Dra. María Cecilia Hockl dijo:

III. El accionante se queja porque no fueron tenidas en cuenta, dentro de la

Fecha de firma: 01/02/2019

Fecha de firma: 01/02/2019

La frecuencia y habitualidad de las propias, en el caso, fue probada no solo por

IV. El segundo agravio vertido por la parte actora –alusivo a la realización de

Fecha de firma: 01/02/2019

Fecha de firma: 01/02/2019

reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren

Fecha de firma: 01/02/2019

Fecha de firma: 01/02/2019

• Vacaciones proporcionales año 2013 más SAC: $5312,86 ($9.563,84/25 x 12,82

Fecha de firma: 01/02/2019

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

María Cecilia Hockl Gloria M. Pasten de Ishihara

Fecha de firma: 01/02/2019

Fecha de firma: 01/02/2019

También podría gustarte