privado

En s a y o s
 privado

La e f ic a c ia d e l p a c t o

ARBITRAL EN LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES

A l c a n c e s d e l A r t íc u l o II.3
de l a Co n v e n c ió n d e N u e v a Y o r k

Sa n t i a g o T a l e r o Ru e d a
C o n t e n id o
Re s u m e n ............................................................................................................................................................................................................................................................. 3

SU M M A R Y ............................................................................................................................................................................................................................................................. 3

In t r o d u c c i ó n ............................................................................................................................................................ 4

I. EL ARTÍCULO II.3 DE LA CONVENCIÓN......................................................................................................... 4

II. EL ROL DE LAS CORTES FRENTE AL ARBITRAJE......................................................................................... 6

A. El artículo II.3 frente a la efectividad del com prom iso de acudir el a rb itra je ...........................7
B. El artículo II.3 frente al principio de kom petenz-kom petenz .......................................................8
1. El principio de kom petenz-kom petenz en la práctica...............................................................9
2. El principio de kom petenz-kom petenz a p a rtir del artículo II.3 de laConvención..........11
C. La aplicabilidad del artículo II.3 a la luz de las legislaciones nacionales...................................13

III. EL PACTO ARBITRAL....................................................................................................................................... 15

A. La eficacia y la aplicabilidad del pacto a rb itra l................................................................................15
B. La ley aplicable al pacto a rb itra l..........................................................................................................16

IV. APROXIMACIÓN AL ARTÍCULO II.3 A LA LUZ DEL DERECHO COLOMBIANO....................................21

Co n c l u s io n e s .......................................................................................................................................................... 24
 La e f ic a c ia d e l p a c to a r b i t r a l
EN LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES
A l c a n c e s d e l A r t íc u l o II.3
de la Co n v e n c ió n d e N u e v a Y o r k
Santiago Talero Rueda *

RESUMEN
La aplicación ju d ic ia l del artícu lo II.3 de la Conven­
ción de Nueva York no debe a te n ta r co n tra el p rin ­
cipio del kom petenz-kom petenz. En lo posible, las
cortes deben conferirle un efecto ú til a los pactos
arbitrales, pa ra que éstos se reputen eficaces y a p li­
cables a la luz de la disposición com entada. Para
establecer la validez fo rm a l de un p a cto a rb itra l, las
cortes deben em plear criterios flexibles y acordes
con la evolución del trá fic o m ercantil. La correcta
aplicación del a rtícu lo II.3 de la Convención fa c ilita
una cooperación ju d ic ia l más o p o rtu n a y eficaz con
el com prom iso a rb itra l, to d o lo cual propende a la
e fe ctivid a d del mecanismo.
Palabras clave: Arbitraje internacional; Validez del
pacto arbitral; Convención de Nueva York; Eficacia del
pacto arbitral; Principio de Kompetenz-Kompetenz.
SUMMARY
The ju d ic ia l a p p lic a tio n o f a rticle II.3 o f the New
York convention should n o t breach the prin cip le o f
kom petenz-kom petenz. A s fa r as possible, courts
should co n fe r a useful e ffe c t to a rb itra tio n agree-
ments, in order to be deemed as operative and ca-
pable o f being enforced. In order to determ ine the
fo rm a l v a lid ity o f a rb itra tio n agreem ents, the cour­
ts should a p p ly flexible crite ria in order to m ove side
by side w ith the evolvem ent o f com m ercial trade.
The co rre ct a p p lic a tio n o f a rticle II.3 o f the Con­
vention produces a p ro m p t and e ffe ctive ju d ic ia l
coop era tion w ith the und e rta kin g to a rbitrate , a ll o f
w hich w o uld c o n trib u te to the effectiveness o f the
a rb itra tio n mechanism.
Key words: International arbitration; Validity of
the arbitration agreement; New York Convention;
Enforceability of the arbitration agreement; Kom-
petenz-Kompetenz principle.

A b o g a d o de la U n iv e rs id a d de Los A n d e s . E sp e c ia lis ta en D e re ch o C o m e rc ia l de la m ism a u n iv e rs id a d . M a s te r en C o n tra ta ­

ció n In te rn a c io n a l (M e n c ió n de H o n o r), The L o n d o n S c h o o l o f E c o n o m ics an d P o litic a l S cien ce . Ha s id o p ro fe s o r titu la r , en
p re g ra d o y p o s tg ra d o , de las m a te ria s a r b itra je c o m e rc ia l in te rn a c io n a l y d e re c h o in te rn a c io n a l p riv a d o en la U n iv e rs id a d de
Los A n d e s , y en o tra s u n iv e rs id a d e s n a c io n a le s y del e x te rio r. R e c ie n te m e n te , fu e G e re n te de In fo rm a c ió n J u ríd ic a de Legis
y G e re n te Legal en D e lo itte . A c tu a lm e n te es c o n s u lto r p riv a d o .
 INTRODUCCIÓN
Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a
Las partes asumen un doble compromiso cuando
acuden al arbitraje. Por una parte, buscan honrar el
pacto arbitral, es decir, hacer efectiva la renuncia a
dirim ir sus diferencias ante las cortes pertenecien­
tes al aparato judicial del Estado. Por otra parte,
buscan acatar la decisión contenida en el laudo ar­
bitral que ponga punto final a dichas diferencias.
Las cortes solamente intervienen en determ ina­
dos aspectos del proceso arbitral, en la medida en
que dicha intervención sea factible bajo las reglas
procesales aplicables y resulte necesaria para ase­
gurar la efectividad del arbitraje entre las partes.
En últimas, se busca que el arbitraje sea revestido
de efectividad suficiente. En el plano internacional,
la Convención de Nueva York de 1958, relativa al
reconocimiento y ejecución de sentencias arbitra­
les extranjeras1 -la cual ha sido adoptada por más
de 130 países-, constituye un pilar fundam ental
para la materialización de dicho propósito2. De
hecho, ha sido catalogada como el instrum ento
más eficaz de la legislación internacional en la
historia entera del derecho comercial3.
En particular, la Convención propende a la efec­
tividad del arbitraje comercial internacional4, al
contener disposiciones norm ativas llamadas a
proteger, dentro de lím ites razonables, la fuerza
1 El “ re c o n o c im ie n to " es un a m e d id a , p o r v ir tu d de la cual,
un a de las p a rte s busca q u e los ju e c e s c o m p e te n te s d e ­
c la re n qu e el la u d o a rb itra l g e n e ra e fe c to s de cosa ju z g a ­
da, de ta l m a n e ra qu e las c o n tro v e rs ia s re s u e lta s no sean
v e n tila d a s n u e v a m e n te a n te a lg u n a in s ta n c ia ju d ic ia l.
La “ e je c u c ió n ", a su vez, va m ás a llá del re c o n o c im ie n to ,
pues m e d ia n te e lla se busca q u e el la u d o a rb itra l se haga
e fe c tiv o en c o n tra de a lg u n a de las p a rte s del a r b itr a ­
je . En la p rá c tic a , el re c o n o c im ie n to es un paso p re v io y
fu n d a m e n ta l pa ra la e je c u c ió n de un la u d o a rb itra l.
2 En C o lo m b ia , la C o n v e n c ió n fu e fin a lm e n te in c o rp o ra d a
en la Ley 39 de 19 90 . P or lo ta n to , la C o n v e n c ió n ha sido
in c o rp o ra d a al d e re c h o in te rn o c o lo m b ia n o .
3 Lo rd M u s till. “A r b itr a tio n : H is to ry an d B a c k g ro u n d ." 6
J o u rn a l o f In te rn a tio n a l A r b itr a tio n 4 3 (1989).
4 A c ta Final de la C o n fe re n c ia de las N a c io n e s U nid as s o ­
bre A r b itra je C o m e rc ia l In te rn a c io n a l. N ue va Y ork, 2 0 de
m a yo - 10 de ju n io de 19 58 , D oc. E/C O N F.26/8.
obligatoria de los laudos arbitrales y tam bién la
de los pactos arbitrales.
El artículo II.3 de la Convención, es un meca­
nismo de vita l im portancia (i) para evaluar la
efectividad de los pactos arbitrales y (ii) para
entender cómo debe operar la cooperación o
asistencia sum inistrada por las cortes judiciales
com petentes, para asegurar el com prom iso de
las partes de acudir al arbitraje. El artículo II.3 se
refiere entonces al pacto arbitral, m ientras que
la Convención, en la mayoría de las normas res­
tantes, hace referencia al laudo arbitral.
La disposición mencionada tiene implicaciones en
el arbitraje comercial internacional, las cuales van
mucho más allá de las que puede arrojar su simple
lectura literal. Por esta razón, el móvil principal del
presente artículo, radica en abordar la eficacia del
pacto arbitral en los negocios internacionales, a
partir de la comprensión integral de los principa­
les alcances del artículo II.3 de la Convención. De
esta manera, los operadores jurídicos y las propias
empresas podrán contar con los elementos de ju i­
cio suficientes para interpretar dicha disposición
de manera uniform e y consistente.
A continuación, se abordará la estructura del ar­
tículo II.3 de la Convención, luego de lo cual, se
hará referencia a los principales alcances que se
desprenden de sus elementos normativos.
I. EL ARTÍCULO II.3
DE LA CONVENCIÓN
El artículo II de la Convención se refiere al reco­
nocim iento y ejecución de los pactos arbitrales,
bien sea que revistan la form a de una cláusula
com prom isoria o la de un com prom iso5.
5 En té rm in o s g e n e ra le s, se p u e d e s e ñ a la r q u e la c lá u su la
c o m p ro m is o ria es la e s tip u la c ió n c o n tra c tu a l qu e e m ­
p lea n las p a rte s p a ra s o m e te r un a c o n tro v e rs ia fu tu r a a
la d e c is ió n d e fin itiv a y e x c lu s iv a de u n o o más á rb itro s .
P or su p a rte , el c o m p ro m is o es el a c u e rd o e n tre las p a r­
te s pa ra s o m e te r sus d ife re n c ia s a c tu a le s o p re se n te s a la
d e c is ió n d e fin itiv a y e x c lu s iv a de u n o o m ás á rb itro s .
La versión en español del artículo II de la Con­ (ii) El pacto arbitral sólo puede recaer sobre

in t e r n a c io n a le s
vención, dice lo siguiente: diferencias que resulten arbitrables bajo la
ley aplicable. En otras palabras, no se re­
"Artículo II.
conocerían aquellos pactos arbitrales que
1. Cada uno de los Estados Contratantes re­ versen sobre diferencias que, por razones
conocerá el acuerdo por escrito conform e expresas de orden público, se encuentren

n e g o c io s
al cual las partes se obliguen a someter a reservadas al conocim iento exclusivo de la
arbitraje todas las diferencias o ciertas d ife ­ justicia ordinaria; y
rencias que hayan surgido o puedan surgir

en los
(iii) El pacto arbitral debe constar por escrito.
entre ellas respecto a una determ inada rela­
En este sentido, la Convención inicialm ente
ción jurídica, contractual o no contractual,
buscaba adoptar un criterio am plio, el cual

a r b itr a l
concerniente a un asunto que pueda ser re­
permitiese considerar cum plido el requisi­
suelto por arbitraje.
to form al, cuando ocurriesen situaciones,
típicas del trá fic o m ercantil de ese e n ton­

pacto
2. La expresión “acuerdo por escrito" deno­
tará una cláusula com prom isoria incluida ces, donde no fuere evidente que el requi­

del
en un co n tra to o un com prom iso, firm ados sito se hubiese satisfecho. A ctualm ente, se
por las partes o contenidos en un canje de considera que el contenido norm ativo de

e fic a c ia
cartas o telegram as. la Convención no aborda algunas situacio­
nes, a p a rtir de las cuales, se configuraría
3. El tribunal de uno de los Estados co n tra ta n ­

La
el requisito escrito del pacto arbitral, dado
tes al que se someta un litig io respecto del el avance de las telecom unicaciones y del
cual las partes hayan concluido un acuerdo comercio internacional7.
en el sentido del presente artículo rem itirá
a las partes al arbitraje a instancia de una
de ellas, a menos que compruebe que dicho son c o n s id e ra d a s c o m o c o n tro v e rs ia s c o n tra c tu a le s p o r
acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable." d ic h o s s iste m a s ju ríd ic o s . Estas c o n tro v e rs ia s p e rte n e c e n
al d e n o m in a d o ré g im e n de to r ts , el c u a l posee un os p r in ­
Esta norma, en sus numerales 1 y 2, se ocupa c ip io s y c a ra c te re s a u tó n o m o s .
7 V e ra V an H o u tte . “ C o n s e n t to A r b it r a t io n th r o u g h
de establecer los requisitos principales que im ­
A g r e e m e n t t o p r in te d c o n tr a c ts : th e C o n tin e n ta l Ex-
plican que un pacto arbitral obtenga reconoci­ p e rie n c e ". 16 A r b it r a t io n In te r n a tio n a l (2 0 0 0 ) p. 6. La
m iento por parte de los Estados miembros de la Ley M o d e lo de A r b itr a je C o m e rc ia l In te r n a c io n a l, p r e ­
p a ra d a p o r la C o m is ió n de las N a c io n e s U n id a s p a ra
Convención. Sobre este aspecto, los numerales
el D e re c h o M e r c a n til In te rn a c io n a l (U N C IT R A L ) y p r o ­
mencionados contienen las siguientes pautas m u lg a d a en 1 9 8 5 , t u v o c o m o m ó v il p r in c ip a l la a r m o ­
generales: n iz a c ió n y m o d e rn iz a c ió n de las d ife r e n te s le g is la c io ­
nes n a c io n a le s en m a te ria a r b itr a l. El a r t íc u lo 7 (2 ) de
(i) El pacto arbitral puede cobijar diferencias d ic h a n o r m a tiv id a d , ha s e rv id o c o m o c o m p le m e n to del
c o n te n id o d e l a r t íc u lo II de la C o n v e n c ió n , en lo qu e
emanadas de una relación jurídica con­ re s p e c ta al re q u is ito , s e g ú n el c u a l, el p a c to a r b itr a l
tra ctua l o extra co n tra ctu a l6; d e b e c o n s ta r p o r e s c r ito . En p a r tic u la r , e s te a r tíc u lo
de la Ley M o d e lo de U N C IT R A L c o n tie n e lo s s ig u ie n te s
e le m e n to s re le v a n te s : (i) S e ñ a la la p o s ib ilid a d de qu e
6 En p rin c ip io , re s u lta ría e v id e n te q u e la c lá u s u la c o m p ro ­ el p a c to a r b itr a l se e n tie n d a e s c rito , a p a r t ir de m e d io s
m is o ria s ó lo p u d ie re re fe rirs e a d ife re n c ia s de c a rá c te r de te le c o m u n ic a c ió n d ife r e n te s a la c a rta y al te le g r a ­
c o n tra c tu a l, d a d o q u e la c lá u s u la se e n c u e n tra in s e rta en m a ; (ii) D e te rm in a q u e la a c e p ta c ió n tá c it a de l p a c to
un c o n tra to . N o o b s ta n te , es o p o rtu n o m e n c io n a r q u e en a r b itr a l en el m a rc o de un p ro c e s o ju d ic ia l o a r b itr a l,
los países del c o m m o n la w , es fre c u e n te e n c o n tra r c lá u ­ c o n s titu y e u n a m o d a lid a d de “ p a c to p o r e s c r ito " ; y (iii)
sulas c o m p ro m is o ria s a p a r tir de las cuales, es p o sib le S e ñ a la q u e la in c o r p o r a c ió n de l p a c to , a un c o n tr a to ,
el s o m e tim ie n to , al a rb itra je , de d ife re n c ia s qu e e m an an se e n tie n d e s u r tid a c u a n d o las p a rte s h a c e n re fe re n c ia
de la re la c ió n c o n tra c tu a l e n tre las p a rte s p e ro q u e no a o t r o d o c u m e n to q u e c o n tie n e el p a c to a r b itr a l.
Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a
Como se puede observar, el artículo II de la Con­
vención, en sus prim eros dos num erales, no
sólo busca d o ta r al pacto a rb itra l de un tr a ­
ta m ie n to ju ríd ic o fle x ib le para su re c o n o c i­
m ie nto , sino ta m b ié n se ocupa de señalarle
algunos lím ites, con sujeción a los cuales, se
e n tie n d e que dicho pa cto su rte sus efe cto s
en tre las partes.
El num eral 3 em erge en tonces com o un c o m ­
p le m en to de los lin e a m ie n to s a n te rio re s, al
radicar, en cabeza de las co rte s c o m p e te n ­
tes de los Estados m iem bros, un com pro m iso
general fre n te a la e fe c tiv id a d del proceso
a rb itra l. Este co m pro m iso general no resulta
ilim ita d o , pues la misma disposición consagra
una im p o rta n te la b o r de v e rific a c ió n legal, a
cargo de las co rte s co m pe tentes, en relación
con la va lid e z y e fica cia del pacto a rb itra l.
Del contenido norm ativo del artículo II.3 de la
Convención, se advierten interrogantes fu n d a ­
mentales sobre los siguientes aspectos:
(i) El grado o extensión de la asistencia que
deben prestar las cortes para hacer e fe c ti­
vo el com prom iso de acudir al arbitraje;
(ii) La autonom ía de los tribunales de a rb itra ­
m ento para establecer la existencia y los
lím ites de su propia competencia (principio
de kom petenz-kom petenz);
(iii) La noción de las cláusulas o pactos con­
siderados defectuosos y que impiden la
efectividad del proceso arbitral; y
(iv) La ley aplicable para determ inar la validez
o los defectos estructurales del pacto ar­
bitral som etido al conocim iento de las cor­
tes com petentes de los Estados miembros
de la Convención.
Los prim eros dos aspectos, plantean in te rro ­
gantes acerca del rol de las co rte s ju d icia le s
fre n te al a rb itra je . Los aspectos restantes se
ocupan p rin cip a lm e n te del análisis e s tru c tu ra l
del pacto a rb itra l. En últim as, el m óvil radica
en ab orda r la eficacia del pacto a rb itra l en el
com ercio in te rn a cio n a l de bienes y servicios.
A c o n tin u a c ió n , se hará referencia a cada una
de las m aterias m encionadas, to d o lo cual
p e rm itirá co m pre nde r el grado de eficacia del
pacto a rb itra l en los negocios in te rn a c io n a ­
les, a p a rtir de las im p licacione s sustanciales
del a rtíc u lo II.3 de la C onvención de Nueva
York. P osteriorm ente, se hará referencia a los
prin cipa les alcances que reviste la m e ncio na­
da disposición en el derecho co lom b iano .
II. EL ROL DE LAS CORTES
FRENTE AL ARBITRAJE
Independientemente de la noción que se tenga
acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, lo
cierto es que la efectividad del mismo, en la prácti­
ca, depende en buena medida de la asistencia que
presten las cortes judiciales al proceso arbitral. La
autonomía del arbitraje frente a la justicia ordina­
ria, no es ni debería ser un principio absoluto, si se
busca precisamente que esa autonomía no consti­
tuya una simple declaración de principios.
En la do ctrin a internacional, se ha calificado la
relación entre las cortes y los tribunales de ar­
bitram e nto, com o una “carrera de relevos"8. Se
ha sostenido que las cortes llevan la iniciativa
al comienzo, pues una de las partes podría so­
licitarles que se haga e fe ctivo el pacto arbitral
antes del proceso, situación ésta de la que tra ta
el artículo II.3 de la C onvención9. Una vez em ­
pieza el proceso, los tribunales de a rb itra m e n ­
to asumen, por regla general, la iniciativa de
8 Lord M u s till. C o m m e n ts an d C o n c lu s io n s . C o n s e rv a to ry
& P ro v is io n a l M e a s u re s in In te rn a tio n a l A r b itr a tio n . 9 th
J o in t C o llo q u im . P u b lic a c ió n CCI, 1993.
9 La a p lic a c ió n , p o r p a rte de las c o rte s , del a rtíc u lo II.3 de
la C o n ve n ció n , o p e ra a s o lic itu d de p a rte . La v e rsió n en
in g lé s de la C o n ve n ció n - la cual no e n c u e n tra c o n tra d ic ­
c ion es en o tra s v e rs io n e s - es ilu s tra tiv a a este re s p e cto , al
s e ñ a la r que las c o rte s re m ite n a las p a rte s al a rb itra je , “ a t
th e re q u e s t o f one o f th e p a rtie s " - a p e tic ió n de p a rte -.
la carrera. Al fin a l del proceso, la iniciativa re­ El pronunciam iento de la corte obedeció a la so­

gresa a las cortes, pues éstas tienen la labor de
evaluar la validez y eficacia del laudo arb itral.
Esta evaluación de las cortes, tiene lugar en un
trá m ite de anulación en la sede del arb itraje o
en un trá m ite de reconocim iento y ejecución
in t e r n a c io n a le s
licitud que le form uló una de las partes, en el
sentido de hacer efectiva la cláusula arbitral y
de impedir, de manera correlativa, que su co-
contratante prosiguiera con la acción judicial
iniciada en Italia. Aun cuando el caso planteaba

n e g o c io s
del laudo en otra ju risdicción. En la práctica, el interrogantes im portantes frente a una posible
traslado de iniciativas no es tan rígido, ya que interferencia de las cortes inglesas con la com ­
las cortes, a lo largo del trá m ite , suelen in te r­ petencia asumida por la justicia ordinaria ita lia ­

en los
ve nir para asegurar la efe ctividad del procedi­ na, o frente a la aplicabilidad de la cláusula ar­
m iento arb itral. bitral pactada a la controversia específicamente

a r b itr a l
surgida entre las partes, lo cierto es que la Corte
La interpretación del artículo II.3 de la Conven­
de Apelaciones respaldó el com prom iso arbitral
ción, es pieza fundam ental de la búsqueda de un
y rem itió a la parte renuente al arbitraje10.
punto de equilibrio entre la autonom ía del arbi­

pacto
traje y la efectividad que éste requiere mediante En los Estados Unidos, a su vez, existen pre­

del
la asistencia de las cortes judiciales. cedentes disímiles frente al com prom iso de las
cortes de re m itir a las partes al arbitraje, con

e fic a c ia
La interpretación de la norma, en este sentido, no
fundam ento en los elementos contenidos en el
ha sido consistente en el plano internacional.
artículo II.3 de la Convención. En particular, la

La
A continuación, se establecen algunas situacio­ discusión se ha centrado sobre la co m p a tib ili­
nes que denotan la interacción entre las cortes dad existente entre un pacto arbitral, es decir,
y los elementos norm ativos que determ inan la un acuerdo de voluntades que constituye una
aplicabilidad del artículo II.3 de la Convención. renuncia a resolver la controversia ante la ju s ti­
cia ordinaria, y la solicitud de medidas cautelares
que alguna de las partes form ulase a las cortes
A. EL ARTÍCULO II.3 FRENTE A
com petentes con el fin de asegurar la e fe c tiv i­
LA EFECTIVIDAD DEL COMPROMISO
dad del proceso arbitral.
DE ACUDIR EL ARBITRAJE
En un prim er fallo, una corte señaló que dicha
La jurisprudencia de las cortes, ha servido como solicitud era incom patible con el pacto arbitral.
una pauta para entender los alcances del a rtícu ­ En ejercicio de un razonam iento exegético, la
lo II.3 de la Convención, fre nte a la efectividad corte sostuvo que el artículo II.3 de la Conven­
del com prom iso arbitral. ción, consagraba un com prom iso inequívoco de
En efecto, la Corte de Apelaciones inglesa, en un las cortes para re m itir a las partes al arbitraje.
im portante fallo, respaldó la efectividad de una Por lo tanto, sería contrario al ten or literal de
cláusula arbitral, al ordenarle a una de las par­ la norma, el otorgam iento de la medida caute­
tes de un co ntrato, que acudiera al arbitraje, con lar solicitada, dado que las cortes tendrían como
sede en Londres y sujeto al reglam ento entonces única opción posible, la remisión de las partes al
vigente de la Cámara de Comercio Internacional arbitraje, salvo que advirtiesen algún vicio del
(CCI), pese a que dicha parte ya había iniciado pacto arbitral, el cual impidiere dicha rem isión11.
una acción legal contra la otra, ante la justicia En otras palabras, la corte consideró que el pac-
ordinaria en Italia.
10 “ The A n g e lic G race". [1 995 ] 1 L loyds R e p o rt 87.
11 M c C re a ry T ire & R u b b e r Co. v. S e a t S pA 501 F.2d 1032
(3 rd . C irc u it, 1974).
 to arbitral constituía una renuncia absoluta a
Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a
acudir a la justicia ordinaria, razón por la cual,
denegó la solicitud de medidas cautelares. Los
árbitros serían entonces los únicos facultados
para otorgar la medida solicitada.
El fallo fue fuertem ente criticado, pues reñía con
el espíritu de la norma, consistente en asegurar
la efectividad del arbitraje, bajo unos márgenes
de razonabilidad, previstos en el propio a rtícu­
lo II.3. En algunas legislaciones nacionales, los
tribunales de arbitram ento carecen de poderes
coercitivos, lo cual les impide hacer efectivas las
medidas cautelares. Por lo tanto, si el arbitraje
ha de tener alguna efectividad en esos casos, la
asistencia de las cortes judiciales no sólo es con­
veniente sino necesaria.
La necesaria asistencia de las cortes en materia
de medidas cautelares, fue reconocida por otra
corte de los Estados Unidos en un fallo poste­
rio r12. En ese caso, las partes tuvieron diferencias
con respecto a la obligación de cum plir un con­
tra to de sum inistro de uranio, en el cual se había
presentado una escalada de precios significativa
de dicho elemento en los mercados internacio­
nales. Una de las empresas acudió ante la corte
con el fin de obtener una medida cautelar que
garantizare el pago de una eventual indem niza­
ción en su favor, la cual sería decretada al tér­
mino de un proceso arbitral realizado en Nueva
York. En particular, se solicitó la emisión de una
medida, consistente en ordenarle a una tercera
empresa, dom iciliada en California, que pagare
directam ente al demandante una deuda, por
concepto de unas comisiones, que dicha em pre­
sa de California tenía pendiente con la empresa
demandada.
12 C a ro lin a P o w e r & L ig h t v. U ra n e x 451 F. S up p. 1044,1051
(ND. Cal. 1977). En el m ism o s e n tid o , se p ro n u n c ió la
C o rte de C asación fra n c e s a al p ro fe r ir el fa llo del 8 de
n o v ie m b re de 19 86 , en el caso de A r r e t T rito n vs. G uinée,
c ita d o p o r W a lte r S em ple. U N C ITR AL M o d e l Law and
p ro v is io n a l m e asure s. A r b itr a tio n an d D is p u te R e s o lu -
tio n Law J o u rn a l (1994), p.270 .
Al conceder parcialm ente la medida, la corte
efectuó una interpretación finalista del artículo
II.3 de la Convención y sostuvo, en consecuen­
cia, que era com patible con el pacto arbitral la
expedición de medidas cautelares por parte de
las cortes, ya que el propósito de la Convención
y de la norma mencionada, no era otro diferente
al de darle efectividad al arbitraje.
En el plano internacional, actualm ente existe un
respaldo general a la consideración acerca de la
com patibilidad entre el pacto arbitral y la actua­
ción de las cortes, consistente en expedir me­
didas cautelares13. El derecho arbitral actual, en
el plano internacional, se inclina decisivamente
hacia la protección del com prom iso de las partes
para acudir al arbitraje como mecanismo para
resolver sus diferencias.
El deber general de re m itir a las partes al arbi­
traje, no es óbice para una oportuna asistencia
de las cortes frente al com prom iso de acudir al
arbitraje.
B. EL ARTÍCULO II.3 FRENTE AL
PRINCIPIO DE KO MPETENZ-KOMPETENZ
El principio de kom petenz-kom petenz se rela­
ciona con el interrogante, consistente en deter­
m inar si los tribunales de arbitram ento pueden
decidir si son o no com petentes para adelantar
el trá m ite arbitral, cuando alguna de las partes
alega la nulidad, la inexistencia o la ineficacia
del pacto arbitral en sí mismo, o cuando se alega
que una materia que ha sido llevada al conoci­
m iento del tribunal de arbitram ento, excede el
ám bito de aplicación del pacto arbitral.
13 A r tíc u lo 9 de la Ley M o d e lo de U N C ITR AL; a r tíc u lo 1679
del C ó d ig o J u d ic ia l de B é lg ic a ; s e cc io n e s 4 2 y 4 4 del En-
glish A r b itr a tio n A c t (con c ie rta s lim ita c io n e s ); a r tíc u ­
lo 1033 del C ó d ig o de P ro c e d im ie n to C iv il a le m á n (con
c ie rta s lim ita c io n e s ); a rtíc u lo 10 22 (2) del C ó d ig o de P ro ­
c e d im ie n to C iv il h o la n d é s ; a rtíc u lo 26 (3) de las Reglas
de A r b itr a je In te rn a c io n a l de U N C ITR AL; a r tíc u lo 21(3)
de las R eglas de A r b itra je de A A A ; y a rtíc u lo 2 3 (2) de las
R eglas de A r b itr a je de la CCI, e n tre o tro s .
Bajo el referido principio, los árb itros son los del pacto arbitral. Es en este punto donde opera

jueces provisionales de su propia com petencia
para adelantar el proceso a rb itra l y para p ro fe ­
rir el laudo que pone fin a la controversia entre
las partes14.
in t e r n a c io n a le s
el principio de kom petenz-kom petenz. A c o n ti­
nuación, se hará una breve referencia a los p rin ­
cipales sistemas que determ inan cómo se surte
o materializa el principio de kom petenz-kom pe­
tenz en el plano internacional.

n e g o c io s
El principio de kompetenz-kompetenz tiene una re­
lación estrecha y complementaria con la doctrina
de la separación o autonomía del pacto arbitral. 1 . E l p r in c ip io de kom petenz-ko m petenz

en los
e n l a p r á c t ic a
Dicha doctrina de la separación de la cláusula
arbitral, es una ficción jurídica, por v irtu d de la La determ inación de los árbitros acerca de la

a r b itr a l
cual, se pretende deslindar los efectos que se existencia y de los lím ites de su propia com pe­
produzcan sobre la validez del co ntrato prin ci­ tencia, es provisional15. Las cortes judiciales tie ­
pal entre las partes, de la suerte que corra el nen la últim a palabra. En el plano internacional,

pacto
pacto arbitral. Ello le perm ite al tribunal de arbi­ existen sistemas diferentes que determ inan el
tram ento d irim ir el fondo del asunto, dado que m om ento procesal en el cual las cortes pueden

del
la declaratoria de nulidad absoluta del co ntrato e m itir el respectivo fallo. A continuación, se hará

e fic a c ia
principal entre las partes, ante la ausencia de la una breve referencia a dichos sistemas:
doctrina, “arrastraría" la nulidad del pacto arbi­
tral contenido en dicho co ntrato. Esta situación, (i) El sistema flexible de control concurrente16.

La
a su vez, destruiría el origen de la competencia Según este sistema, los tribunales de arbi­
que precisamente tendrían los árbitros para d iri­ tram ento tienen la potestad para determ i­
m ir los m éritos de la controversia. nar si se pronuncian sobre su propia com ­
petencia en form a preliminar o en el laudo
La doctrina de la separación protege la com pe­ arbitral de finitivo. El artículo 16 de la Ley
tencia del tribunal arbitral para resolver el fondo Modelo de UNCITRAL, por ejemplo, estable­
del asunto, cuando se cuestiona el co ntrato prin­ ce que si el pronunciam iento respectivo es
cipal entre las partes. Sin embargo, la doctrina preliminar, entonces cualquiera de las par­
no necesariamente resuelve los cuestionam ien- tes dispone de 30 días, contados desde la
tos sobre la competencia del tribunal arbitral, notificación de la respectiva decisión, para
cuando éste debe determ inar si hay lugar a ade­ acudir ante la corte competente, de tal ma­
lantar el trá m ite en el evento en que se ataque nera que ésta determine definitivam ente si
el pacto arbitral como tal o cuando se alegue el tribunal de arbitram ento tiene o no com ­
que una materia excede el ám bito de aplicación petencia para adelantar el trám ite arbitral.

14 En los E stados U n id o s , el p rin c ip io de k o m p e te n z -k o m p e - 15 A r tíc u lo 16(3) de la Ley M o d e lo de U N C ITR AL; a rtíc u lo

te n z tie n e un os alca n c e s re d u c id o s . En el fa llo del fa m o ­
so caso de F irs t O p tio n s o f C h ic a g o v. K a p la n 115 S. C t.
19 20 (1995), la C o rte S u p re m a de los E stados U n id o s , en
un ra z o n a m ie n to o b ite r d ic ta , s o s tu v o qu e a lg u n a s c u e s ­
tio n e s re la tiv a s a la c o m p e te n c ia de los á rb itro s , p o d ría n
ser d e fin id a s p o r ésto s ú ltim o s , si las p a rte s su scrib ie se n
un a c u e rd o in d e p e n d ie n te y p o s te rio r al p a c to a rb itra l,
p o r v ir tu d del cu a l, o to rg a s e n a los á rb itro s la p o te s ta d
de p ro n u n c ia rs e s o b re su p ro p ia c o m p e te n c ia , c u a n d o se
p re s e n te n a le g a c io n e s re s p e c to de los alca n c e s del p a c to
a rb itr a l en c u a n to a su re d a c c ió n .
1697(3) del C ó d ig o J u d ic ia l de B é lg ic a ; s e cc io n e s 30, 31,
32, 67 y 73 del E nglish A r b itr a tio n A c t; a rtíc u lo 1040(3)
del C ó d ig o de P ro c e d im ie n to C iv il de A le m a n ia ; a rtíc u lo s
186 y 190(2) y (3) del C ó d ig o F ederal de D e re ch o In te r­
n a c io n a l P riv a d o de S uiza; y a rtíc u lo 21(4) de las Reglas
de A r b itra je de U N CITRAL, e n tre o tro s .
16 Este s is te m a se p re vé en la Ley M o d e lo de U N CITRAL, el
E ng lish A r b itr a tio n A c t, el C ó d ig o de P ro c e d im ie n to C iv il
a le m á n , el C ó d ig o F ederal de D e re ch o In te rn a c io n a l P ri­
v a d o de S uiza y las R eglas de A r b itr a je de la U NCITRAL,
e n tre o tra s.
 La disposición reseñada consagra térm inos
Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a

principal desventaja del sistema, se puede

preclusivos para que las partes hagan las presentar ante una posible introm isión de
alegaciones correspondientes. A llí se indi­ las cortes en la labor de los tribunales arbi­
ca que la alegación sobre la falta de com ­ trales, dado que éstos últim os podrían per­
petencia del tribunal de arbitram ento, se der toda posibilidad para d irim ir el fondo
debe hacer a más tardar con la contesta­ del asunto, si la corte com petente, antes
ción de la solicitud de convocatoria o de­ del laudo arbitral final, determinase que
manda arbitral. Si la alegación versa sobre el tribunal arbitral no es com petente. La
la incom petencia de los árbitros respecto existencia o no de la introm isión m encio­
de materias no cobijadas por el pacto ar­ nada, se analizaría a p a rtir de las m o tiva­
bitral, entonces la objeción se debe elevar ciones esgrimidas por la corte com petente
tan pronto como surja aquella materia que al adoptar su determ inación.
se alegue que desborda el ám bito de com ­
Con todo, los árbitros pueden decidir el
petencia del tribunal. En cualquier caso, el
momento procesal en el cual se pronun­
tribunal de arbitram ento tiene la posibili­
cian sobre su competencia, es decir, pue­
dad de ad m itir objeciones extemporáneas
den determ inar el m omento en el que las
cuando lo considere adecuado.
cortes intervendrían para refrendar o no su
El mismo precepto dispone que, m ientras pronunciam iento. El tribunal puede juzgar
el asunto sea decidido por la co rte com ­ prudente decidir esta situación anticipa­
petente, el trib u n a l de a rb itram ento pue­ damente, pero bien puede esperar hasta el
de co n tin u a r el proceso y p ro fe rir el laudo final del trám ite arbitral, al juzgar que las
arb itral. alegaciones formuladas son m anifiesta­
mente improcedentes o que éstas están
De ahí que sea posible afirm ar que la Ley
tan ligadas a los méritos de la controversia,
M odelo de UNCITRAL dispone de un tra ta ­
que sólo es pertinente un pronunciam iento
m iento fle xible para la determ inación, por
sobre el asunto en el laudo arbitral final.
parte de los tribunales arbitrales, acerca
de la existencia y los lím ites de su propia (ii) El sistema de control posterior18. Este siste­
competencia. ma consagra que el co ntrol judicial sobre
la decisión de los árbitros, tiene lugar una
La posibilidad de que las cortes decidan
vez se ha proferido el laudo arbitral final.
de finitivam e nte sobre el pronunciam ien­
Su principal ventaja radica en propiciar
to del tribunal de arbitram ento antes del
una m ayor autonom ía y celeridad del trá ­
laudo arbitral d e fin itivo , se conoce como
m ite arbitral, pues la intervención de las
“control concurrente"17.
cortes sólo ocurre después de term inado el
Este mecanismo contribuye a la certeza ju ­ proceso. Su posible inconveniente radica
rídica sobre el carácter d e fin itivo y vin cu ­ en dejar en suspenso la determ inación de­
lante del laudo arbitral final, pues la corte fin itiv a sobre la com petencia del tribunal
com petente se puede pronunciar acerca de arbitram ento, lo cual, en últimas, ge­
de la competencia de los árbitros, con an­ neraría una posible incertidum bre sobre la
terioridad al laudo arbitral d e fin itivo . La validez del laudo arbitral.

17 A la n R e d fe rn & M a rtín H u n te r. Law an d P ra c tic e o f In ­

te r n a tio n a l C o m m e rc ia l A r b itr a tio n . S w e e t & M a x w e ll. 18 El p rin c ip a l e je m p lo de este s iste m a en el p la n o in te rn a -
3 rd . Ed., L o n d o n , 1999, p. 2 6 9 . c io n a l, es el a rtíc u lo 1697 del C ó d ig o J u d ic ia l de B élgica.
 Como se puede observar, en el derecho ar­
bitral se establece el carácter provisional
de la decisión adoptada por los árbitros
fre nte a la existencia y los lím ites de su
propia com petencia. Los sistemas descri­
tos, sim plem ente marcan los momentos
procesales en los cuales se hace posible la
intervención de las cortes.
A continuación, se analizará la relación existente
entre el artículo II.3 de la Convención y el prin ci­
pio de kom petenz-kom petenz.
2. El p rin c ip io de k o m p e t e n z - k o m p e t e n z a
p a r tir d e l a r tíc u lo II.3 de l a Co n v e n c ió n
El artículo II.3 de la Convención, es un mecanis­
mo im portante para entender los alcances del
principio de kom petenz-kom petenz.
La cuestión surge cuando una de las partes hace
caso omiso del pacto arbitral y decide iniciar un
proceso judicial contra su contraparte. Se trata
de situaciones en las cuales el principio de kom -
petenz-kom petenz no se surte en los térm inos
o etapas procesales aplicables bajo los sistemas
de control concurrente o de control posterior,
puesto que alguna de las partes, por sí misma,
decide iniciar una acción judicial ante las cortes
com petentes, sin tener en cuenta la existencia
de un pacto arbitral.
En estos casos, la pregunta radica en d e te rm i­
nar el tip o de examen que deben realizar los
jueces ordinarios al analizar la validez y eficacia
del pacto a rb itral, a la luz del artículo II.3 de la
Convención.
En otras palabras, la pregunta se puede plan­
tear en los siguientes térm inos: ¿Si el principio
de kom petenz-kom petenz le da a los tribunales
arbitrales la potestad inicial y provisional para
determ inar la existencia y los lím ites de su pro­
pia com petencia según el pacto arbitral, e n ton­
ces cómo deben aplicar los jueces el artículo II.3
de la Convención de Nueva York, sin desconocer
in t e r n a c io n a le s
esta potestad de los tribunales arbitrales?
La versión en español de la Convención, seña­
la que la remisión de las partes al arbitraje se
produce cuando el tribunal judicial, del Estado
n e g o c io s
miembro, "com pruebe" que el pacto no es nulo,
ni ineficaz ni inaplicable. Esta expresión parece­
ría tom ar partido por un examen de fondo so­
en los
bre el pacto arbitral, al im plicar una valoración
com pleta e integral de los diferentes elementos
de ju icio aplicables al examen de fondo. La ver­
a r b itr a l
sión en inglés, que resultaría más afortunada,
dice que una corte judicial hará lo propio salvo
que “encuentre" -"fin d s "- que el pacto arbitral
pacto
es nulo, ineficaz o inaplicable. Esta expresión se
del
traduciría en un examen sumario, pues parece­
ría exigir un menor rigor en el análisis por parte
e fic a c ia
de los jueces competentes.
Sobre el tip o de examen que se debe efectuar
La
en materia de validez, eficacia y aplicabilidad del
pacto arbitral, no existe identidad de criterios en
el plano internacional.
El derecho francés, por ejemplo, dispone que los
jueces efectúan un examen sumario del pacto
arbitral, al señalar que éstos deben re m itir a las
partes al arbitraje, salvo que encuentren que el
pacto arbitral es m a nifiestam ente nulo19.
Existe una tendencia contraria, según la cual,
los jueces deben hacer una revisión de fondo del
pacto arbitral. Esta aproximación ha sido emplea­
da por la jurisprudencia suiza, con base en una
interpretación de su legislación procesal aplicable
al arbitraje internacional20. Según esta posición,
un examen sumario implicaría una denegación de
justicia y un desconocimiento del artículo II.3 de
la Convención de Nueva York, precepto éste que
19 A r tíc u lo 1458 del C ó d ig o de P ro c e d im ie n to C ivil fra n cé s.
20 T rib u n a l S u p re m o de S uiza. S e n te n c ia del 16 de e n ero
de 1995, caso C o m p a g n ie de N a v ig a tio n e t T ra n s p o rts
S.A. v. M e d ite rra n e a n S h ip p in g C o m p a n y, in te rp re ta n d o
el a rtíc u lo 7 del C ó d ig o Federal de D e re ch o In te rn a c io n a l
P riv a d o de S uiza (PIL).
 no dispone la realización de un control sumario
Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a
de las cortes frente al pacto arbitral.
El control sumario, previsto en algunas legislacio­
nes como la francesa, resulta más adecuado para
entender el alcance del artículo II.3 de la Conven­
ción frente al principio de kompetenz-kompetenz.
Este mecanismo tiene varias ventajas. Por una
parte, protege la autonomía de los tribunales ar­
bitrales para decidir preliminarmente acerca de su
propia competencia. Por otra parte, no desconoce
la celeridad procesal, al perm itirle a los jueces que
señalen, en un momento dado, que el pacto arbi­
tral es m anifiestam ente nulo, lo cual le evita a las
partes adelantar un proceso arbitral inocuo. Así
mismo, consulta el espíritu de la Convención y el
del artículo II.3 de la misma, el cual consiste pre­
cisamente en dotar de efectividad al arbitraje, sin
perjuicio de unas limitaciones razonables, llama­
das a salvaguardar las expectativas de las partes y
unas garantías elementales del debido proceso21.
Ahora bien, la Convención no determina expresa­
mente la prevalencia de su redacción en un idio­
ma, frente a su redacción en otro u otros idiomas.
El artículo XVI de dicho tratado internacional, se­
ñala que los textos redactados en español, inglés,
21 En e fe c to , (i) la a m p litu d n o rm a tiv a q u e p re te n d e el a r t í­
c u lo II pa ra el re c o n o c im ie n to de los p a c to s a rb itra le s ; (ii)
la p re v is ió n del a rtíc u lo III en re la c ió n c o n la n e ce sidad
de e v ita r la a d o p c ió n , en el d e re c h o in te rn o de los E sta­
dos, de re q u is ito s de e fe c tiv id a d de los la u d o s a rb itra le s ,
más rig u ro s o s qu e los a p lic a b le s a los la u d o s d o m é s tic o s ;
(iii) el s e ñ a la m ie n to , en el a r tíc u lo V, de un a p o te s ta d d is ­
c re c io n a l de los ju e c e s p a ra d e n e g a r el re c o n o c im ie n to
y e je c u c ió n de un la u d o a rb itra l e x tra n je ro ; (iv) la c o n ­
s a g ra c ió n , en el m is m o a rtíc u lo , de causales de d e n e g a ­
ció n del re c o n o c im ie n to y e je c u c ió n de d ic h o s la ud os,
basadas fu n d a m e n ta lm e n te en e rro re s de p ro c e d im ie n to
- in p ro c e d e n d o - y n o en e rro re s s u s ta n c ia le s del la u d o
- in ju d ic a n d o - ; y (v) la in c lu s ió n , en el a rtíc u lo V II, de la
p o s ib ilid a d e x p re sa pa ra qu e los in te re s a d o s h a g a n v a le r
los la u d o s a rb itra le s en la fo rm a y m e d id a a d m itid a s p o r
la le g is la c ió n o los tra ta d o s del país d o n d e d ic h o s la u ­
dos se in v o q u e n , c o n s titu y e n e le m e n to s n o rm a tiv o s que
e v id e n c ia n , en su c o n te x to , la p re se n c ia de un s e n tid o
in e q u ív o c o de la C o n v e n c ió n , c o n s is te n te en p ro p ic ia r la
e fe c tiv id a d del a rb itra je , sin p e rju ic io de un os c o n tro le s
ju d ic ia le s ra z o n a b le s .
francés, chino y ruso, se entenderán igualmente
auténticos. En este sentido, es oportuno tener
en cuenta que la Convención de Viena de 196922,
sobre el derecho de los tratados internacionales,
contiene disposiciones específicas, que permiten
interpretar el sentido de la Convención de Nueva
York, en relación con los verdaderos alcances del
control judicial frente a la validez, eficacia y apli­
cabilidad del pacto arbitral.
En particular, el artículo 31, numeral primero, de
la Convención de Viena, señala que la in terpre ta­
ción de un tra tado se debe realizar “(...) de bue­
na fe conform e al sentido corriente que haya de
atribuirse a los térm inos del tra tado en el con­
te x to de éstos y teniendo en cuenta su objeto y
fin." A su vez, el artículo 33, numeral cuarto, del
mismo instrum ento, establece (i) que en caso de
que un te x to del tra tado no prevalezca frente a
otro, y (ii) que los textos auténticos revelen una
diferencia de sentido, resulta necesario adoptar
el sentido que mejor concilie los textos, en aten­
ción al objeto y fin del tratado.
Como se puede observar, la Convención de Vie-
na, aplicable a los tratados internacionales, se
inclina por una interpretación teleológica o f i ­
nalista de su texto. El verdadero propósito de la
Convención de Nueva York, tal como se ha seña­
lado, consiste en dotar de efectividad razonable
al mecanismo arbitral. De ahí que, en aplicación
de los lineam ientos de la Convención de Viena, se
requiriese conciliar los textos de la Convención
de Nueva York, con miras a la materialización
de dicho objetivo o propósito. Esta circunstancia
perm itiría corroborar la aplicabilidad de un exa­
men judicial sumario sobre la validez, eficacia y
aplicabilidad del pacto arbitral, pues este tip o de
revisión contribuiría precisamente a la e fe c tiv i­
dad y autonom ía del arbitraje. En otras palabras,
la conciliación del sentido diferente de los te x­
tos, supondría aplicar la expresión “compruebe",
22 En C o lo m b ia , la Ley 32 de 1985 in c o rp o ró este in s tr u ­
m e n to in te rn a c io n a l al d e re c h o in te rn o .
del te x to en español de la Convención de Nueva (i) Sistema dualista. Este sistema proclama

in t e r n a c io n a le s
York, de tal manera que su sentido no im plique la una distinción tajante entre el derecho in ­
realización de un examen judicial de fondo sobre ternacional y el derecho interno de los Es­
el pacto arbitral. Por lo tanto, este ejercicio de tados. Bajo esta concepción, ambos regí­
“com probación", supondría que los jueces reali­ menes coexisten de manera independiente
zasen una verificación form al y razonablemente o separada, lo cual implica que sus disposi­

n e g o c io s
cuidadosa de los requisitos de validez, eficacia y ciones se reputan válidas y no se co n tra d i­
aplicabilidad del pacto arbitral. cen entre sí. Actualm ente, este sistema se
encuentra en desuso;

en los
Las versiones de la Convención, aun cuando riñan
con el propósito de uniform idad interpretativa (ii) Sistema monista con supremacía del dere­
que acompaña a la gran mayoría de instrum en­ cho internacional24. Según este sistema, el

a r b itr a l
tos internacionales, no le impedirán a los jueces y, derecho internacional y el derecho interno
en general, a los operadores jurídicos, buscar una se encuentran integrados, pero los tra ta ­
interpretación de la Convención, la cual resulte dos internacionales prevalecen sobre el

pacto
consistente con su finalidad de asegurar la efec­ derecho interno de los Estados, incluyendo

del
tividad del arbitraje. Ello contribuiría a acercar las sus Constituciones Políticas. Los tratados,
diferencias lingüísticas y a incentivar -p o r qué así concebidos, tienen un carácter supra-

e fic a c ia
no- un examen sumario del pacto arbitral. nacional, el cual se impone, por regla ge­
neral, sobre las disposiciones del derecho

La
C. LA APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO II.3 interno. Ello implica que el consentim iento
A LA LUZ DE LAS LEGISLACIONES prestado por un Estado fre nte a un tra ta ­
do, im plique el som etim iento del Estado a
NACIONALES
las disposiciones de dicho instrum ento in ­
Uno de los in te rro g a n te s relacionados con la ternacional, sin que las normas de derecho
aplicab ilida d del a rtíc u lo II.3 de la Conven­ interno -salvo situaciones excepcionales
ción, tie ne que ver con la posibilidad de que previstas por las Convenciones de Viena
la C onvención, com o tal, resulte dire cta m ente sobre el derecho de los tra tado s- puedan
aplicable en los Estados m iem bros. Esta c ir­ im pedir la fuerza obligatoria del tratado.
cunstancia apunta hacia la posibilidad de que
(iii) Sistema monista con supremacía del de­
los jueces, por v irtu d de la misma Convención,
recho interno25. Según este sistema, el de­
apliquen el a rtíc u lo II.3 cuando una de las par­
recho internacional y el derecho interno
tes invoque dicho precepto para hacer e fe c ti­
se encuentran integrados, pero el derecho
vo el a rb itraje .
interno prima sobre los tratados. Por lo
En prim er térm ino, es o p ortu no tener en cuenta
que cada Estado prevé un determ inado sistema
d e re c h o de los tr a ta d o s e n tre E stados y O rg a n iz a c io n e s
para adoptar un tra tado internacional y para in ­ In te rn a c io n a le s o e n tre O rg a n iz a c io n e s In te rn a c io n a le s .
corporarlo a su derecho interno. En el plano in­ Este in s tru m e n to in te rn a c io n a l, en b u en a m e d id a , recog e
los lin e a m ie n to s de la C o n v e n c ió n de V ie n a de 1969, la
ternacional, han existido fundam entalm ente los
c u a l re g u la el d e re c h o de los tra ta d o s e n tre E stados.
siguientes sistemas, que se describen así23: 24 Las C o n v e n c io n e s de V ie n a s o b re el d e re c h o de los t r a ­
ta d o s in te rn a c io n a le s , c o n s a g ra n este s iste m a . En am bos
in s tru m e n to s , se p u e d e o b s e rv a r esta c irc u n s ta n c ia en
23 U n a n á lisis d e ta lla d o de esto s siste m a s, se e n c u e n tra en sus a rtíc u lo s 27 y 46.
la s e n te n c ia C -4 0 0 de 19 98 de la C o rte C o n s titu c io n a l 25 Este s iste m a , con d ife re n te s v a ria n te s , se e n c u e n tra v i­
c o lo m b ia n a , la c u a l re v is ó la c o n s titu c io n a lid a d de la g e n te en países c o m o C o lo m b ia , España, E stados U nid os,
C o n v e n c ió n de V ie n a del 21 de m a rz o de 19 86 , re la tiv a al A rg e n tin a y A le m a n ia , e n tre o tro s .

Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a
tanto, los tratados no revisten un rango
supranacional, el cual se imponga sobre
las Constituciones Políticas de los Estados.
Bajo una concepción moderada de este
sistema, si un Estado que ha prestado su
consentim iento fre nte a un tratado, invo­
care su derecho interno con el fin de in­
validar sus com prom isos internacionales,
incurriría en responsabilidad internacional
por regla general. El Estado, a lo sumo,
podría inaplicar to ta l o parcialm ente su
com prom iso internacional en el derecho
interno, pero ello lo obligaría a responder
internacionalm ente. A nte situaciones de
esta naturaleza, el Estado queda obligado
a m odifica r su ordenam iento jurídico in ­
terno con el fin de arm onizar su contenido
con el del tra tado respectivo, o a m odificar
sus com prom isos internacionales con el fin
de adecuarlos a su derecho interno.
El riesgo de inaplicación de los tratados en el
derecho interno se reduce, en la medida en que
los Estados, tal como ocurre frecuentem ente,
dispongan un trá m ite interno de validación del
tratado, con anterioridad a la m anifestación de
su consentim iento. En otras palabras, si las d ife ­
rentes ramas del poder público de los Estados,
incluyendo la judicial, intervienen con an terio­
ridad a la m anifestación fin al del consentim ien­
to del Estado fre nte al tratado, difícilm ente se
puede generar una situación de inaplicación del
tra tado en el derecho interno.
Existe un problema cuando el tra tado ha sido
válidam ente perfeccionado según el derecho
interno entonces vigente, pero dicho derecho
interno se m odifica después y dispone c o n stitu ­
cionalm ente la realización de controles adicio­
nales para validar el tratado. Si se cuestionase
la validez de la ley aprobatoria del instrum ento
internacional conform e a estos controles adicio­
nales y ello generase la inaplicación del tratado
en el derecho interno, el respectivo Estado des­
conocería a p o ste rio ri sus com prom isos interna­
cionales y crearía interrogantes sobre su serie­
dad para cum plir con dichas obligaciones26.
Sin perjuicio de los riesgos que entraña la ap li­
cación, por parte de algunos Estados, de un sis­
tema monista donde se establezca la primacía
intem poral de su C onstitución, es viable soste­
ner que la adopción de la Convención de Nueva
York, bajo las diferentes variables de dicho sis­
tema monista, implicaría que los jueces queda­
sen autom áticam ente habilitados para actuar
conform e a como lo establece este instrum ento
internacional. En otras palabras, el acto que in ­
corpora la Convención al derecho interno, cons­
titu iría la fuente generadora de la competencia
judicial, sin perjuicio de la reglam entación que
dicho acto requiriese para efectos de establecer
el órgano judicial específico que materializaría
el mandato contenido en el tra ta d o 27. En todo
caso, es común encontrar que las legislaciones
procesales de los Estados contengan disposicio­
nes específicas, las cuales confieren una com pe­
tencia residual, a ciertos órganos judiciales, para
conocer de materias que la legislación no haya
atribuido expresamente a otras autoridades28.
26 D e s a fo rtu n a d a m e n te , en países c o m o C o lo m b ia , b a jo una
c o n c e p c ió n de p rim a cía a b s o lu ta e in te m p o ra l de la C ons­
titu c ió n , se ha e s ta b le c id o en la ju ris p ru d e n c ia c o n s titu ­
c io n a l que la C o rte C o n s titu c io n a l p u ed e re v is a r la v a lid e z
de un tra ta d o in te rn a c io n a l ya p e rfe c c io n a d o y a p ro b a d o
en el d e re c h o in te rn o , si d ich a re v is ió n no hu biese te n id o
lu g a r c u a n d o el tr a ta d o fu e in c o rp o ra d o al o rd e n a m ie n to
ju ríd ic o in te rn o : S e n te n cia C -4 0 0 de 1998.
27 Por e je m p lo , el E nglish A rb itr a tio n A c t, en su secció n 105,
señala qu e las re fe re n cia s a las “ c o rte s ", c o n te n id a s en la
le g is la c ió n a rb itra l, a ta ñ e n a la H igh C o u rt o a las c o u n ty
c o u rts , d e p e n d ie n d o de los c rite rio s e s ta b le c id o s en d ich a
n o rm a . Las seccio ne s 9 9 a 104 de d ich a n o rm a tiv id a d , se
re fie re n a la C o n ve n ció n de N ue va Y ork. La secció n 101
se re m ite a la secció n 105 para e fe c to s de e s ta b le c e r el
s ig n ific a d o e s p e c ífic o qu e tie n e la e xp re sió n “ c o rte s " en
aspe cto s re la tiv o s a la C o n ve n ció n de N ueva Y ork. Tam ­
bién se puede c ita r la se cció n 2 0 3 del Federal A rb itr a tio n
A c t de los Estados U nid os, la cual señala qu e las c o rte s de
d is tr ito son c o m p e te n te s para c o n o c e r de las ac cio n e s o
p ro c e d im ie n to s c o b ija d o s p o r la C o n ve n ció n .
28 P or e je m p lo , el a rtíc u lo 16 del C ó d ig o de P ro c e d im ie n to
C iv il c o lo m b ia n o , c o n s a g ra un a c o m p e te n c ia re s id u a l en
cabe za de los ju e c e s c iv ile s del c irc u ito .
 III. EL PACTO ARBITRAL
El artículo II.3 de la Convención, consagra un de­
ber general, a cargo de las cortes, consistente en
re m itir a las partes al arbitraje. Este deber está
condicionado a un examen del pacto arbitral,
a p a rtir del cual, se establece si es viable o no
re m itir a las partes al arbitraje. Independiente­
mente de que el examen sea sumario o de fondo,
lo cierto es que el artículo II.3 aborda la validez,
la eficacia y la aplicabilidad del pacto arbitral,
como criterios para que las cortes com petentes
adopten la decisión que corresponda.
En realidad, la Convención sim plem ente recono­
ce que un pacto arbitral, al igual que cualquier
acuerdo de voluntades, está sujeto a unos requi­
sitos estructurales, los cuales le perm iten produ­
cir efectos legales.
La eficacia y la aplicabilidad del pacto arbitral se
analizan según cada caso concreto, m ientras que
la validez form al y m aterial del pacto arbitral, se
analizan según la ley que resulte aplicable. La in ­
eficacia y la inaplicabilidad, se pueden ilustrar a
p a rtir de los ejemplos de las denominadas “cláu­
sulas defectuosas"29; la validez del pacto arbitral
implica el estudio de una interacción de leyes
aplicables, tal como se señalará adelante.
A continuación, se analizará la eficacia, la apli­
cabilidad y la validez del pacto arbitral, a la luz
del artículo II.3 de la Convención.
A. LA EFICACIA Y LA APLICABILIDAD
DEL PACTO ARBITRAL
Al aplicar la doctrina del efecto útil, las cortes
suelen buscar la manera de darle efectividad a
aquellos pactos arbitrales, cuya redacción resul­
ta inconsistente o genera incertidum bre.
29 A la n R e d fe rn & M a rtin H u n te r. Law an d P ra c tic e o f In ­
te r n a tio n a l C o m m e rc ia l A r b itr a tio n . S w e e t & M a x w e ll.
3 rd . Ed., L o n d o n , 1999, p. 171; S te p h e n B on d. “ H ow to
d r a ft an a r b itr a tio n c lau se ". 6 J o u rn a l o f In te rn a tio n a l
A r b itr a tio n (1989) p. 67.
En la práctica, existen m últiples ejemplos de pac­
in t e r n a c io n a le s
tos arbitrales inconsistentes. Se podría cita r una
situación en las cual las partes estipulen que, en
caso de presentarse diferencias entre ellas, d i­
chas diferencias deban ser resueltas en un ar­
bitraje sujeto al “ Reglamento de A rb itraje de la
n e g o c io s
Cámara de Comercio Internacional de Zurich". La
inconsistencia del pacto arbitral radicaría en que
la Cámara de Comercio Internacional (CCI) tiene
en los
su sede principal en París, razón por la cual, la
mención a Zurich resultaría co ntradictoria con
a r b itr a l
dicha premisa. Dando aplicación a la doctrina
del efecto útil, una corte judicial probablemente
consideraría que el arbitraje estaría sujeto al Re­
pacto
glam ento de A rb itraje de la CCI y que la mención
a Zurich constituiría una escogencia de la sede
del
del arbitraje. En este caso, el pacto arbitral sería
e fic a c ia
inconsistente, pero no sería ineficaz o inaplica­
ble, pues su sentido se puede desentrañar a par­
tir de una labor del intérprete judicial.
La
En relación con los pactos de contenido incier­
to, la labor de las cortes resulta más dispendiosa
que la realizada para conocer el sentido de un
pacto inconsistente. El contenido incierto de un
pacto arbitral, se suele evidenciar en una serie
de vacíos, que impiden establecer la verdadera
voluntad de las partes. Por ejemplo, las partes
podrían estipular la realización de un arbitraje
“en primera instancia", en el cual el “árb itro" sea
una “ Cámara de Comercio reconocida". Como se
puede observar, la mención a un arbitraje “en
primera instancia" genera incertidum bre frente
al carácter d e fin itivo y vinculante del pacto ar­
bitral. Al asociar la noción de árbitro a la de un
centro de arbitraje como tal, se generan equívo­
cos en torno al número de árbitros y se ignora
que los centros de arbitraje, como tales, no ejer­
cen las potestades atribuidas a los árbitros. A d i­
cionalm ente, la noción de “Cámara de Comercio
reconocida" plantea una pregunta fundam ental
acerca de los criterios que tendrían las partes
para determ inar dicha circunstancia. En situacio­
nes como éstas y, ante la ausencia de precisiones
adicionales de las partes, el pacto arbitral podría
Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a
a fro n ta r dificultades insalvables para su aplica­
ción, lo cual lo haría catalogar como inaplicable,
bajo el artículo II.3 de la Convención.
Ahora bien, la ineficacia e inaplicabilidad de un
pacto arbitral, han sido considerados por un sec­
to r de la doctrina internacional como conceptos
análogos30. La ineficacia se referiría a la cesación
de los efectos del pacto arbitral, al paso que la
inaplicabilidad se referiría a las dificultades in ­
salvables, afrontadas por dicho pacto, para pro­
ducir sus efectos.
Un ejemplo de ineficacia operaría cuando las
partes hubiesen renunciado tácitam ente a acu­
dir al arbitraje. Ello ocurriría si una de las partes,
desatendiendo una cláusula arbitral, decidiere
demandar a la otra ante la justicia ordinaria, sin
que la otra invocare la existencia de un pacto
arbitral, el cual impediría la asunción de com pe­
tencia por parte del juez. Si se tiene en cuenta
(i) que el artículo II.3 de la Convención señala el
deber de las cortes de re m itir a las partes al ar­
bitraje y (ii) que dicho deber opera a solicitud de
parte, sería forzoso concluir que el pacto arbitral
dejaría de su rtir sus efectos
Un ejemplo de inaplicabilidad tendría lugar
cuando se trunca la designación de un árbitro o
la conform ación de un tribunal de arbitram ento.
En un caso fam oso, se estipuló que la resolución
de las controversias entre las partes, la haría un
tribunal de arbitram ento com puesto por tres ár­
bitros, de los cuales, el tercero sería designado
por un funcionario británico residente en el Gol­
fo Pérsico31. Cuando surgió la controversia entre
las partes -un a entidad estatal de Kuwait y una
empresa extranjera-, ya no existía el cargo de
aquel funcionario encargado de hacer la desig­
nación del tercer m iembro del tribunal, lo cual
se tradujo en la inaplicabilidad de la cláusula
com prom isoria. Las partes subsanaron esta d i­
30 R e d fe rn & H u n te r. O p. C it., p. 173.
31 K u w a it v. A m e ric a n In d e p e n d e n t O il C o m p a n y (“A m in o il" )
(1982) 21 In te rn a tio n a l Legal M a te ria ls (ILM ) 976.
ficu lta d , pues suscribieron un com prom iso para
la realización del procedim iento arbitral. De no
haberlo hecho, la d ificu lta d afrontada para la
ejecución del pacto arbitral, habría sido p rá cti­
camente insalvable.
Como se puede observar, el examen previsto por
el artículo II.3 de la Convención, acerca de la
eficacia y aplicabilidad de un pacto arbitral, ra­
dica principalm ente en una interpretación de su
redacción o contenido. Hasta donde resulte po­
sible, las cortes buscarán un efecto útil para el
pacto, pero en ciertas ocasiones, el vacío norm a­
tivo le impedirá al pacto producir sus efectos.
B. LA LEY APLICABLE AL
PACTO ARBITRAL
La doctrina de la separación del pacto arbitral,
implica que dicho acuerdo de voluntades cons­
titu ya un co ntrato independiente respecto del
co ntrato principal del cual form a parte. M ien­
tras el co ntrato principal regula la relación ju rí-
dico-com ercial entre las partes, el pacto arbitral
señala un mecanismo para la resolución de con­
troversias surgidas por razón o con ocasión del
co ntrato principal.
Como todo co ntrato, el pacto arbitral debe tener
un sistema jurídico que sirva como referencia
para establecer su validez form al y material. Por
lo tanto, el examen que realizan las cortes para
establecer si un pacto arbitral es nulo o no a la
luz del artículo II.3 de la Convención, debe pa rtir
de un sistema legal que arroje alguna respuesta.
La validez form al se entiende surtida cuando las
cortes consideran que el pacto arbitral satisface
el requisito de ser escrito. El cum plim iento de
este requisito, tal como se mencionó atrás, se
puede deducir de situaciones en las cuales aquel
aparentem ente no se configuraría. Un ejemplo
de ello, sería la incorporación expresa a un con­
tra to, mediante referencia hecha a un modelo de
contrato, de una cláusula arbitral prevista en d i­
cho modelo de co ntrato, el cual es conocido por
ambas partes32. Aquí no habría un pacto escrito
dentro del te x to del co ntrato, pero la referen­
cia hecha por las partes, a una cláusula escrita
que sí se encuentra en el te x to de otro contrato,
cum pliría con el requisito.
Para efectuar una determinación acerca de la va­
lidez formal de un pacto arbitral, la ley aplicable al
pacto arbitral no reviste importancia fundamental.
El artículo II.2 de la Convención, en conjunto con
la legislación procesal que aplique la corte compe­
tente, difícilmente podrán, con base en su literali­
dad, determinar si el requisito escrito se satisface
en casos “límite". En el fondo, la corte competente
interpretará esta normatividad para luego darle un
sentido preciso en su aplicación. El precedente ju ­
dicial puede ser útil para dicho propósito.
La situación se torna más compleja cuando se
analiza la validez material del pacto arbitral. La
com plejidad radica en que no existe una sola ley
para tales efectos.
Por ejemplo, la capacidad de las partes -d e n o m i­
nada por algunos autores como la “arbitrabilidad
subjetiva"33-, constituye uno de los atributos de
32 La C o rte de C asación fra n c e s a re c o n o c ió esta p o s ib ilid a d
en el fa llo p ro fe rid o el 9 de n o v ie m b re de 1993, en el caso
ETAP v. B o m a r O il. La d o c trin a ta m b ié n se ha re fe rid o a
o tro s casos, en los c u ales el re q u is ito se ha c o n s id e ra d o
v e rific a d o , aú n en e v e n to s en qu e las p a rte s no hacen
una re fe re n c ia p u n tu a l a la c lá u s u la a r b itra l c o n te n id a
en un d o c u m e n to d ife re n te del c o n tra to c e le b ra d o e n tre
las p a rte s : M a rc e la C a s tro . “ La c lá u s u la c o m p ro m is o ria
p o r re fe re n c ia ". El C o n tra to de A r b itra je . Legis y U n iv e r­
s id a d del R osario . B o g o tá , 2 0 0 5 , p. 176.
33 En aras de un a m a y o r p re c is ió n , es n e c e s a rio a firm a r
qu e la n o c ió n de a r b itra b ilid a d s u b je tiv a ha ce r e fe re n ­
cia p rin c ip a lm e n te a la a p titu d de las e n tid a d e s e s ta ta le s
p a ra p a c ta r el a rb itra je . Esta a s e v e ra ció n no c o n s titu y e
un s im p le g iro g ra m a tic a l. Se ha d ic h o , p o r e je m p lo , que
la a p titu d de una e n tid a d p ú b lic a pa ra p a c ta r el a rb itra je ,
al ser c a ta lo g a d a c o m o un p ro b le m a de a rb itra b ilid a d ,
im p lic a ría qu e la le y a p lic a b le p a ra d e te rm in a r si el E sta­
do se ha c o m p ro m e tid o v á lid a m e n te , es la le y a p lic a b le al
p a c to a rb itra l, mas no la le y del p ro p io E stad o, qu e sería
la le y a p lic a b le en el e v e n to en qu e la re fe rid a a p titu d
fu e s e tip ific a d a c o m o un a c u e s tió n de c a p a c id a d le ga l:
E d u a rd o S ilva R om ero. El C o n tra to de A rb itr a je . Legis
y U n iv e rs id a d del R osario . B o g o tá , 2 0 0 5 . In tro d u c c ió n .
T a m bién se ha s o s te n id o q u e la c a p a c id a d es una in s -
la personalidad, el cual se encuentra sujeto a un
in t e r n a c io n a le s
tratam iento particular en el derecho internacional
privado. Es así como el artículo V.1.a) de la Con­
vención de Nueva York establece la posibilidad de
denegar el reconocim iento y ejecución de un lau­
do arbitral extranjero, cuando las partes tuvieren
n e g o c io s
alguna incapacidad bajo la ley que les fuere apli­
cable - “under the law aplicable to them "-.
en los
Por lo general, el examen de validez se realiza
según la ley del dom icilio o residencia de las per­
sonas naturales. Si se tra ta de personas jurídicas,
a r b itr a l
generalmente el examen se hace bajo la ley del
lugar de constitución de las compañías y según
los estatutos respectivos. Si se trata de entidades
pacto
estatales, las leyes del respectivo Estado lim itan
del
ocasionalm ente la capacidad de las entidades
para acudir al arbitraje internacional34. En todo
e fic a c ia
caso, en el arbitraje comercial internacional se
considera que la capacidad es la regla general y
La
que la incapacidad es la excepción. En particular,
se considera contrario a la buena fe que una de
las partes, pese a haberse com prom etido a acu­
dir al arbitraje, invoque alguna incapacidad bajo
la ley que le fuere aplicable, con el fin de hacer
nugatorio su com prom iso. El principio del estop-
pel (que prohíbe actuar en contra de los propios
actos - non concedit venire contra factum p ro -
prium -), busca hacer efectivo el com prom iso ar-
titu c ió n c o n c e b id a p a ra la p ro te c c ió n de d e te rm in a d o s
in d iv id u o s , s itu a c ió n qu e no sería a p lic a b le a los E stados,
los c u ales d e be n a d m in is tra r los a s u n to s p ú b lic o s con
re s p o n s a b ilid a d y e fic ie n c ia : J uan P ablo C árd ena s. “ Las
causales pa ra n e g a r el re c o n o c im ie n to de un la u d o que
p u e d e n ser d e c la ra d a s de o fic io ." B o g o tá , a b ril de 2 0 0 5 ,
C o n g re s o In te rn a c io n a l de A rb itra je .
34 Por e je m p lo , el a rtíc u lo 2 0 6 0 del C ó d ig o C iv il fra n c é s , es­
ta b le c e qu e s ó lo las e n tid a d e s in d u s tria le s y co m e rcia le s
del E stado pu ed en p a c ta r el a rb itra je , s a lv o qu e un d e c re ­
to h a b ilita n te p e rm ita h a ce r lo p ro p io en o tro s casos. Sin
e m b a rg o , la C o rte de C asación, en el fa llo del 2 de m ayo
de 1966 en el caso G alakis, d isp uso que las e n tid a d e s es­
ta ta le s fra n ce sa s esta ban fa c u lta d a s pa ra c e le b ra r pa ctos
a rb itra le s en c u e s tio n e s in d u s tria le s y c o m e rcia le s, s ie m ­
pre que se tra ta re de un a rb itra je in te rn a c io n a l. En países
c o m o A ra b ia S a u d ita , es ne ce sa ria la a u to riz a c ió n pre via
y expre sa de a lgu nas a u to rid a d e s c o m p e te n te s pa ra que
una e n tid a d e s ta ta l pueda c o m p ro m e te rs e a a c u d ir al ar­
b itra je : R ed fern & H u n te r. Op. C it., p. 146.

Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a
bitral, cuando hay alegaciones posteriores sobre
la incapacidad de una de las partes, las cuales
pudieron hacerse inicialmente.
Así mismo, existe una discusión frente a la tip i­
ficación de la materia arbitrable como un ele­
m ento estructural del pacto arbitral o como una
cuestión puram ente jurisdiccional.
En el primer caso, la ley aplicable para determinar
si una materia es o no arbitrable, sería aquella ley
aplicable al pacto arbitral. Esta teoría afronta pro­
blemas en la práctica. Pese a la existencia del prin­
cipio de separación o autonomía del pacto arbitral
-e l cual obedece a una ficción jurídica-, no es co­
mún encontrar una estipulación de las partes sobre
la ley aplicable específicamente al pacto arbitral.
En el segundo caso, vale decir, cuando se conside­
ra que la arbitrabilidad objetiva es una cuestión
jurisdiccional, la ley aplicable para determ inar la
arbitrabilidad sería la ley del foro, vale decir, la
ley de la jurisdicción donde se encontrasen las
cortes com petentes que estudiaren la validez, la
eficacia y la aplicabilidad del com prom iso arbi­
tral. Al ser una cuestión jurisdiccional, la arbi­
trabilidad de una controversia estaría vinculada
a m otivaciones de orden público, vigentes en las
jurisdicciones de las cortes com petentes para
evaluar la validez, la eficacia y la aplicabilidad
del com prom iso arbitral, a p a rtir del artículo II .3
de la Convención.
En este caso, el pacto arbitral no sería declarado
nulo, pues al considerarse que la arbitrabilidad
es una cuestión jurisdiccional -y no estru ctu ­
ral del pacto a rb itra l-, las cortes com petentes
dejarían de re m itir a las partes al arbitraje con
fundam ento en la ineficacia o en la inaplicabili­
dad del pacto arbitral, mas no en su nulidad. Se
podría afirm ar que la Convención de Nueva York
avala tácitam ente esta teoría, ya que el artículo
V.2.a) señala la posibilidad de denegar el reco­
nocim iento y ejecución de un laudo arbitral, si la
corte com petente del Estado en el cual se realice
dicho trám ite, considerase que la materia no era
arbitrable bajo las leyes de dicho país.
En este punto, se evidencia la existencia de si­
tuaciones que no serían juzgadas por las cortes
de conform idad con la ley aplicable al pacto ar­
bitral, sino por otros sistemas jurídicos. De con­
form idad con el artículo II.3 de la Convención,
un pacto arbitral puede ser declarado nulo por
una corte si una parte ha obrado de buena fe
y, pese a ello, se encuentra bajo alguna inca­
pacidad según la ley que le resulte aplicable. El
mismo pacto puede ser considerado inaplicable
o ineficaz por dicha corte, si se considera que
la materia arbitrable no es un com ponente del
pacto arbitral, sino una cuestión jurisdiccional,
atinente al orden público del foro.
Las preguntas que surgen entonces, son: ¿Cuál
es la ley aplicable al pacto arbitral? ¿Es útil para
las partes estipular una ley aplicable al pacto ar­
bitral, dado que algunas situaciones relevantes,
que bien podrían quedar cobijadas por un pacto
arbitral, estarían sujetas a leyes específicas y po­
siblemente distintas?
La legislación suiza, la legislación española, la
Convención de Nueva York y la propia ju risp ru ­
dencia internacional, contienen soluciones prác­
ticas para el prim er interrogante.
El artículo 178, numeral 2, del Código Federal
de Derecho Internacional Privado de Suiza (PIL),
dice lo siguiente:
"III. Pacto A rbitral.
A rtícu lo 178.
(...)
2) En materia sustancial, el pacto arbitral será
válido si se ajusta a la ley escogida por las par­
tes, o a la ley aplicable a los m éritos de la con­
troversia, en particular la ley aplicable al con­
tra to principal, o si ajusta a la ley de Suiza." (la
traducción es del autor)".
En España, la Ley 60 de 2003, en su artículo 9, Como se puede observar, los lineam ientos an­

in t e r n a c io n a le s
numeral 6, dice lo siguiente: teriores se refieren (i) a la ley escogida por las
partes; (ii) a la ley aplicable al co ntrato principal;
Artículo 9. Forma y contenido del convenio arbitral.
(iii) a la ley de la sede del arbitraje37; y (iv) a la
(...) voluntad de las partes, sujeta a la noción de or­
den público internacional.

n e g o c io s
6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el con­
venio arbitral será válido y la controversia será A continuación, se hará una breve explicación
susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos de cada uno de ellos:

en los
establecidos por las normas jurídicas elegidas
(i) La ley escogida por las partes. La n o rm ativi-
por las partes para regir el convenio arbitral, o
dad citada, quizás conciente del carácter

a r b itr a l
por las normas jurídicas aplicables al fondo de la
ocasional que reviste la estipulación de las
controversia, o por el derecho español."
partes de una ley aplicable al pacto arbi­
A su turno, el artículo V.l.a) de la Convención, tral, establece soluciones supletivas, las

pacto
dice lo siguiente: cuales tienen una m ayor aplicabilidad en
la práctica. Si bien es cierto que el derecho

del
“A rtícu lo V

e fic a c ia
1. Sólo se podrá denegar el reconocim iento y la del E stad o, s ie n d o estas c o n o c id a s c o m o 'lo is de p o lic e '
ejecución de la sentencia, a instancia de la parte o 'n o rm a s de o rd e n p ú b lic o ' y (iii) el d e b e r del E stad o de

La
re s p e ta r sus o b lig a c io n e s con o tro s E stados u o rg a n iz a ­
contra la cual es invocada, si esta parte prueba
c io n e s in te rn a c io n a le s .": P ie rre M a y e r y A u d le y S h e p p a rd .
ante la autoridad com petente del país en que se " In fo rm e fin a l de la A s o c ia c ió n de D e re ch o In te rn a c io n a l
pide el reconocim iento y la ejecución: a c e rc a del o rd e n p ú b lic o c o m o un a p ro h ib ic ió n pa ra la
e je c u c ió n de los la u d o s a rb itra le s " (2 0 0 4 ) R e vista In te r­
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el n a c io n a l de A rb itra je , V o lu m e n I. E d ito ria l Legis y U n i­
v e rs id a d S e rg io A rb o le d a , B o g o tá , p. 2 2 0 . T a m bién se ha
artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad d ic h o qu e el o rd e n p ú b lic o in te rn a c io n a l ha ce re fe re n c ia
en v irtu d de la ley que es aplicable o que dicho a los "(...) e s tá n d a re s fu n d a m e n ta le s de la c o m u n id a d
acuerdo no es válido en v irtu d de la ley a que in te rn a c io n a l, in c lu y e n d o los p rin c ip io s del in te rc a m b io
c o m e rc ia l y o tro s c rite rio s de c a rá c te r h u m a n ita rio , los
las partes lo han sometido, o si nada se hubiera
c u ales se d e s a rro lla n a p a r tir de los e s tá n d a re s c o m u n e s
indicado a este respecto, en v irtu d de la ley del de las p o lític a s n a c io n a le s y de los c o n c e p to s fu n d a m e n ­
país en que se haya dictado la sentencia;" ta le s c o n te n id o s en las c o n v e n c io n e s in te rn a c io n a le s y
en o tro s in s tru m e n to s in te rn a c io n a le s ." J u lia n Lew. C o n -
Por su parte, la Corte de Casación francesa, en te m p o ra r y P ro b le m s in In te rn a tio n a l A r b itr a tio n . C ap í­
tu lo 7. "D e te rm in a tio n o f a r b itr a to r s ' ju r is d ic tio n and
un conocido fa llo 35, sostuvo que el pacto arbitral th e p u b lic p o lic y lim ita tio n s on t h a t ju r is d ic tio n " . CCLS,
no se debería regir por una legislación nacional, L o n d o n , 1986, p. 83. Un tr ib u n a l de los E stados U nid os,
sino por la voluntad de las partes, la cual, en d e fin ió el o rd e n p ú b lic o in te rn a c io n a l c o m o "(...) los c o n ­
c e p to s más básicos de m o ra lid a d y ju s tic ia del E stado."
todo caso, quedaría sujeta prim ordialm ente al P arson & W h itte m o re O verseas Co. In c. v. S o c ie té G én é-
denom inado orden público internacional36. ra le de l'In d u s tr ie du P a p ie r R akta an d B a n k o f A m e ric a
5 0 8 F.2d 9 6 9 (2 Cir., 1974).
37 En el caso de la le g is la c ió n suiza y de la le g is la c ió n es­
35 Este fa llo , p r o fe r id o el 2 0 de d ic ie m b re de 1993, se c o n o ­ p a ñ o la , se a d v ie rte el p ro p ó s ito de fa v o re c e r la e fic a c ia
ce c o m o el caso "D a lic o ". del p a c to a rb itr a l. Las n o rm a s c ita d a s s a lv a g u a rd a n la
36 El o rd e n p ú b lic o in te rn a c io n a l ha s id o d e fin id o de d ife ­ v a lid e z del p a c to a r b itra l c o n fu n d a m e n to en tre s p o ­
re n te s m a n e ra s p o r la d o c trin a y ju ris p ru d e n c ia in te rn a ­ sibles leyes a p lic a b le s . En o tra s p a la b ra s , si un a rb itra je
c io n a le s . P or e je m p lo , se ha s o s te n id o qu e el "(...) o rd en in te rn a c io n a l se re a liz a en Suiza o en España, el tr ib u n a l
p ú b lic o in te rn a c io n a l de c ada E sta d o in c lu y e : (i) p r in c i­ de a rb itr a m e n to o la c o rte ju d ic ia l, se g ú n c o rre s p o n d a ,
p io s fu n d a m e n ta le s , re la tiv o s a la ju s tic ia o m o ra lid a d , p o d ría n v a lid a r el c o m p ro m is o a rb itr a l c o n un a m a y o r
q u e el E stad o desee p ro te g e r aun c u a n d o no lo a ta ñ a n fa c ilid a d , d a d o qu e h a b ría tre s p o sib le s leyes a p lic a b le s
d ire c ta m e n te ; (ii) n o rm a s d ise ñad as pa ra s e rv ir a los in ­ p a ra p ro d u c ir este e fe c to .
te re se s p o lític o s , s o cia le s o e c o n ó m ic o s fu n d a m e n ta le s
 arbitral internacional respeta la autonom ía
Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a
de las partes para pactar una ley aplica­
ble a la cláusula arbitral, tam bién lo es que
aquel consagra soluciones supletivas para
el evento en que las partes no ejercieren
su libertad contractual. La estipulación de
una ley aplicable al pacto arbitral es viable,
mas no necesariamente útil;
(ii) La ley del contrato principal. Aun cuando la
doctrina de la separación o autonomía del
pacto arbitral implicaría que este últim o y
el contrato principal pudieren tener leyes
aplicables distintas, existe una posición, en
el plano internacional, que sostiene que las
partes, en ejercicio de una voluntad im plíci­
ta, cobijan indistintam ente al pacto arbitral
y al contrato principal bajo la ley aplicable
a este últim o, la cual suele ser pactada en
los contratos. En el fallo del caso inglés
de Union o f India v. McDonnell Douglas38,
se determ inó que, ante la ausencia de un
acuerdo con respecto a la ley aplicable al
pacto arbitral, se debía concluir que su ley
aplicable era la misma ley aplicable al con­
tra to principal. Esta solución desconoce que
las razones que m otivan a las partes para
escoger un sistema norm ativo que rija un
contrato comercial, suelen ser diferentes de
aquellas razones que las motiven a escoger
una ley que rija su compromiso arbitral para
resolver sus diferencias;
(iii) La ley de la sede del arbitraje. En la prácti­
ca, esta teoría prevé que el pacto arbitral
reviste un carácter procesal. Por lo tanto,
el examen de su validez bajo el artículo II.3
de la Convención, se debe someter a la ley
del lugar del arbitraje, ya que sus normas
procesales de im portancia fundam ental re­
sultan aplicables al trám ite arbitral en ge­
neral -le x loci a rb itri-, salvo que las partes
hayan escogido otra ley aplicable, lo cual
38 [1 993 ] 2 L lo y d 's R e p o rt 4 8 (QB).
es de rara ocurrencia. Esta teoría tiene un
sentido práctico e incluso resulta útil en
aquellos casos en los cuales se considerase
que algunos aspectos, tales como la materia
arbitrable, son parte del pacto arbitral, pues
en casos como este, el artículo V.1.a) de la
Convención de Nueva York permitiría que la
arbitrabilidad objetiva fuere analizada bajo
la misma ley aplicable al pacto arbitral; y
(iv) La voluntad de las partes, sujeta primordial­
mente al orden público internacional. Esta
teoría reviste algunas sim ilitudes con la
concepción de la naturaleza jurídica del
arbitraje, como un fenóm eno económico
transnacional, que escaparía, en lo posible,
a un co ntrol de legalidad por parte de las
cortes nacionales39. En otras palabras, se­
gún esta teoría, el derecho nacional, por
su propia naturaleza, resultaría ajeno a la
evolución del arbitraje como un fenóm e­
no transnacional, lo cual implicaría que
las cortes ejerciesen un co ntrol sobre la
validez del pacto arbitral, privilegiando la
voluntad de las partes y m inim izando la
aplicación de las normas nacionales.
Sin embargo, la teoría plantea un interrogante
recurrente en el derecho arbitral, consistente en
determ inar los verdaderos alcances de una no­
ción de "orden público internacional", dada la
disparidad de criterios que pueden existir frente
a dicha calificación legal y frente a su distinción
respecto de la noción simple de orden público. El
carácter restrictivo que se le atribuye a la noción
de orden público internacional, por lo demás,
podría denotar la insuficiencia de dicha noción
para establecer la validez material de un pacto
arb itra l40. Incluso, si se analizan detenidam ente
algunas aproxim aciones existentes al concepto
39 M a da m e R u b e llin -V ich i: Julian Lew. A p p lic a b le Law in In te r­
n a tio n a l C om m e rcia l A rb itra tio n . O ceana, 1978, pp. 5 9 -6 1 .
40 Por e je m p lo , la in s titu c ió n ju ríd ic a del e rro r, c o m o v ic io del
c o n s e n tim ie n to , p ro b a b le m e n te no q u e d a ría c o b ija d a po r
el a lca n ce re s tric tiv o que re v is te la n o c ió n de o rd e n p ú b li­
co in te rn a c io n a l en el a rb itra je c o m e rc ia l in te rn a c io n a l.
de orden público internacional, se podría con­
cluir que la aplicación de este postulado, podría
d ificulta r, en últim as, el propósito de evitar la
aplicación del derecho interno, pues algunos
Estados podrían considerar que sus normas de
derecho privado, en materia de nulidades, revis­
ten im portancia fundam ental, lo cual las haría
aplicables bajo la noción de orden público inter­
nacional. En síntesis, la teoría tiene la ventaja de
privilegiar el com prom iso de las partes de acudir
al arbitraje, pero genera incertidum bre sobre el
contenido y la aplicabilidad del sistema jurídico
que sirve como referencia para validar el com ­
promiso arbitral.
IV. APROXIMACIÓN AL ARTÍCULO
II.3 A LA LUZ DEL DERECHO
COLOMBIANO
La Convención de Nueva York de 1958, form a
parte del derecho interno colom biano. Su adop­
ción d e fin itiva en el país, tuvo lugar mediante la
Ley 39 de 1990, la cual se encuentra plenam en­
te vigente. De ahí que la Convención constituya
la lex specialis en Colombia, con respecto a la
circulación y eficacia de pactos y laudos a rb itra ­
les, dentro del ám bito del arbitraje internacional.
Ello implica, en consecuencia, que el análisis de
un pacto arbitral, en el marco de un arbitraje
internacional, se deba efectuar atendiendo, en
primera medida, los lineam ientos trazados por la
propia Convención, en función de los móviles o
finalidades de dicho instrum ento41.
Ahora bien, es cierto que la Convención de Nue­
va York, como tal, refiere la ejecución de las sen­
41 En este p u n to , es p e rtin e n te a n o ta r q u e la Ley 315 de
19 96 e s ta b le c e , en su a rtíc u lo 2, qu e el "(...) a rb itra je
in te rn a c io n a l se re g irá en to d a s sus p a rte s de a c u e rd o
co n las n o rm a s de la p re s e n te le y y en p a r tic u la r p o r las
d is p o s ic io n e s de los T ra ta d o s, C o n v e n c io n e s , P ro to c o lo s
y dem ás a c to s de D e re ch o In te rn a c io n a l s u s c rito s y r a t i­
fic a d o s p o r C o lo m b ia , los c u ales p rim a n s o b re las reg las
qu e s o b re el p a rtic u la r se e s ta b le c e n en el C ó d ig o de
P ro c e d im ie n to C iv il. " (C ursivas fu e ra del te x to o rig in a l)
tencias arbitrales -m as no el análisis de los pac­
in t e r n a c io n a le s
tos arbitrales- al procedim iento vigente de los
Estados donde el reconocim iento se tra m ite 42.
Empero, su m óvil principal, tal como se ha ex­
plicado, radica en propiciar la efectividad del ar­
bitraje, sin perjuicio de unos controles judiciales
n e g o c io s
razonables. Por ejemplo, el artículo III de dicha
norm atividad dispone que el reconocim iento y
ejecución de sentencias arbitrales cobijadas por
en los
aquél, no estará sujeto a requisitos o condicio­
nes más rigurosos que los previstos para el reco­
a r b itr a l
nocim iento o ejecución de sentencias arbitrales
nacionales. A su turno, las causales previstas por
la Convención de Nueva York, para la denega­
pacto
ción judicial del reconocim iento y ejecución de
laudos arbitrales, tienen un carácter lim ita tivo o
del
ta xa tivo 43, es decir, no tienen vocación de acu­
e fic a c ia
mulación con las causales que los ordenam ien­
tos jurídicos locales dispongan para un trám ite
de exequátur o de reconocim iento y ejecución
La
de sentencias extranjeras. Los principios de lega­
lidad y veracidad de los laudos arbitrales, unidos
al propósito de eficacia y de libre circulación de
los mismos -o b je tiv o que es inherente a la Con­
vención de Nueva York-, implican, por lo general,
que la parte que se oponga al reconocim iento y
ejecución de un laudo, tenga la carga de probar
la configuración de las causales o supuestos que
posibilitan la denegación del reconocim iento y
ejecución del referido laudo44.
En materia de pactos arbitrales, no existe la re­
misión expresa al procedim iento de derecho in ­
terno que sí se prevé en relación con las senten­
cias arbitrales. En todo caso, si una de las partes
42 A r tíc u lo III de la C o n v e n c ió n de N u e va Y ork.
43 R e d fe rn & H u n te r. O p. C it., p. 4 5 9 .
44 A r tíc u lo V.1. de la C o n v e n c ió n de N u e va Y o rk . Ento d o
caso, se de be in d ic a r qu e las dos causales p re v is ta s en
el a r tíc u lo V.2 de la C o n v e n c ió n de N ue va Y ork, re la tiv a s
(i) a la v io la c ió n del o rd e n p ú b lic o del E stad o d o n d e se
tr a m ita el re c o n o c im ie n to y e je c u c ió n , y (ii) a la n o -a r-
b itr a b ilid a d de la c o n tro v e rs ia b a jo la le y de ese E stado,
se p u e d e n a p lic a r de o fic io , v a le d e cir, sin n e ce sid a d de
qu e la p a rte in te re s a d a en "b lo q u e a r" la e fe c tiv id a d del
la u d o , las in v o q u e y d e m u e s tre ju d ic ia lm e n te .
Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a
hace caso omiso de un pacto arbitral y decide
acudir directam ente ante las cortes nacionales
para ve ntila r allí los m éritos de la controversia,
dichas cortes, dando aplicación al artículo II. 3
de la Convención, rem itirán a las partes al ar­
bitraje, salvo que encuentren que el pacto es
nulo, ineficaz o inaplicable. En estos eventos, la
práctica indica que la parte renuente a acudir al
arbitraje internacional se enfrentará a la excep­
ción procesal colom biana de convenio arbitral,
propuesta por su contraparte en sede judicial.
Si bien es cierto que el código de procedim iento
civil colom biano no contiene matices respecto
del tip o de examen judicial fre nte a la excepción
mencionada, no lo es menos que la propia Con­
vención obliga al juez a revisar el pacto arbitral,
para determ inar si rem ite o no rem ite a las par­
tes al arbitraje internacional. Y aquí, tal como se
sostuviera en otro aparte del presente artículo,
se debe im poner un examen judicial sumario del
pacto arbitral, de tal manera que la remisión de
las partes al arbitraje proceda en todos los casos,
salvo que el pacto sea m anifiestam ente nulo, in­
eficaz o inaplicable.
De ahí que sea viable y razonable señalar que el
juez nacional puede continuar el proceso ju d i­
cial, siempre y cuando encuentre, al cabo de una
revisión sumaria del pacto arbitral, que éste es
m anifiestam ente nulo, ineficaz o inaplicable, en
consonancia con la solución del derecho francés.
Esta sería, por lo demás, la manera más razona­
ble de respetar la autonom ía del arbitraje inter­
nacional y el principio fundam ental de kom pe­
tenz-kom petenz -q u e tam bién está vigente en
Colombia45-, tal como se ha explicado.
45 A rtíc u lo s 147 y 163 del D e c re to 1818 de 1998. Incluso,
la ju ris p ru d e n c ia c o lo m b ia n a ha re fre n d a d o el p rin c ip io
de k o m p e te n z -k o m p e te n z en a lg u n o s p ro n u n c ia m ie n to s ,
in c lu y e n d o de cisio n e s en el m a rco de la c o n tra ta c ió n es­
ta ta l. Por e je m p lo , el C onsejo de E stado, S ección Tercera,
en el fa llo del 23 de fe b re ro de 2 0 0 0 , del caso C on so rcio
H ispan o A le m á n v. Em presa de T ra n s p o rte M a sivo del Valle
de A b u rrá , re fre n d ó tá c ita m e n te el p rin c ip io de k o m p e -
te n z -k o m p e te n z , al d e s e s tim a r la p e tic ió n de a n u la c ió n de
un la u d o a rb itra l p o r n u lid a d de la c láu su la c o m p ro m is o -
Por lo demás, es pertinente tener en cuenta que,
en materia de contratación estatal, la ley colom ­
biana no prevé expresamente la nulidad del pac­
to arbitral como causal de anulación de laudos
arbitrales46. Sin embargo, el Consejo de Estado,
en un reciente fallo, sostuvo que si bien la n u li­
dad del pacto arbitral, como tal, no era una de
ria. En e fe c to , el re c u rre n te había s o lic ita d o la a n u la c ió n
del la u d o a rb itra l, e n tre v a ria s razones, p o rq u e el trib u n a l
de a rb itra m e n to , en su c rite rio , había a m p lia d o in d e b id a ­
m e n te el á m b ito de su c o m p e te n c ia , al p ro n u n c ia rs e s o ­
bre a s u n to s qu e le esta b a n v e d a d o s a su c o n o c im ie n to .
El C onsejo de Estado, al re fe rirs e a este p la n te a m ie n to ,
re fre n d ó el p rin c ip io a lu d id o , al s e ñ a la r qu e "(...) la in te r­
p re ta c ió n y /o a p lic a c ió n qu e de la c lá u su la c o m p ro m is o ­
ria hagan los á rb itro s , en m o d o a lg u n o c o n s titu y e v ic io
qu e a fe c te la v a lid e z de a q u é lla , c o m o e q u iv o c a d a m e n ­
te so stie n e la im p u g n a n te (...) d ic h o de o tra m a ne ra, el
e n te n d im ie n to o uso que en su a c tu a c ió n re a lic e el ju e z
a rb itra l de la c lá u su la c o m p ro m is o ria , no es un h e ch o que
te n g a la v ir tu d de v ic ia r de n u lid a d la c lá u su la m ism a; o tra
cosa m u y d ife re n te es qu e el uso o a p lic a c ió n in d e b id o que
el T rib u n a l de A rb itr a m e n to haga de la c o m p e te n c ia a él
c o n fe rid a p o r las p a rte s , pueda c o n s titu ir causal de n u li­
dad del la u d o o d e cisió n , mas no de la c lá u su la c o m p ro m i­
s oria en sí m ism a co n s id e ra d a ." El C onsejo de E stado dejó
a s a lv o la p o s ib ilid a d de qu e los á rb itro s se p ro n u n c ia s e n
sobre la e x is te n c ia y los lím ite s de su p ro p ia c o m p e te n c ia
- t a l c o m o o c u rrió en el caso c o n c re to -, sin p e rju ic io de
un c o n tro l ju d ic ia l p o s te rio r en el m a rco de un recurso
de a n u la c ió n , to d o lo cual re s p o n d e p re c is a m e n te a los
lin e a m ie n to s del p rin c ip io de k o m p e te n z -k o m p e te n z . Esta
c o rp o ra c ió n a n u la ría el la u d o a rb itra l p rin c ip a lm e n te po r
el c a rá c te r no a rb itra b le de la le g a lid a d de las d e n o m in a ­
das p o te s ta d e s e x ce p c io n a le s de la A d m in is tra c ió n en la
c o n tra ta c ió n e s ta ta l.
46 En C o lo m b ia , las causales de a n u la c ió n de los la u d o s a rb i­
tra le s en m a te ria de c o n tra ta c ió n e s ta ta l, se e n c u e n tra n
ú n ic a y ta x a tiv a m e n te c o n s a g ra d a s en el a r tíc u lo 72 de
la Ley 8 0 de 1993, ta m b ié n re c o g id a s en el a rtíc u lo 23 0
del D e c re to 1818 de 19 98 . A s í lo ha s o s te n id o el C onsejo
de E sta d o en n u m e ro s o s p ro n u n c ia m ie n to s : Ver, e n tre
o tra s , las s e n te n c ia s del 11 de m a yo de 2 0 0 0 , Exp. 17480,
M.P. M a ria Elena G ira ld o ; del 2 de o c tu b re de 2 0 0 2 , Exp.
2 4 3 2 0 , M.P. R a m iro S aa ve dra ; del 27 de o c tu b re de 2 0 0 5 ,
Exp. 2 9 7 0 5 , M.P. M a ría Elena G ira ld o G óm ez, del 8 de j u ­
n io de 2 0 0 6 , Exp. 2 9 4 7 6 , M.P. R u th S te lla C o rre a P alacio;
y del 4 de d ic ie m b re de 2 0 0 6 , Exp. 32 87 1, M.P. M a u ric io
F a jard o. Con to d o , la m ism a c o rp o ra c ió n , en se n te n c ia s
del 8 de ju n io de 2 0 0 0 , E xp.1 6.9 73, M.P. A lie r H e rn á n d e z
E nríque z y del 25 de n o v ie m b re de 2 0 0 4 , Exp. 2 5 5 6 0 ,
M.P. G erm án R o d ríg u e z V illa m iz a r, había a c e p ta d o c o m o
e v e n to a d ic io n a l de a n u la c ió n del la u d o a rb itra l en la
c o n tra ta c ió n e s ta ta l, la n u lid a d del p a c to a rb itra l p o r
o b je to o causa ilíc ita .
las causales taxativas que la Ley consagra para pacto arbitral y, por ende, la del laudo arbitral,

la anulación de laudos arbitrales, es necesario
tener en cuenta que esta "causal" sí estaría sub-
sumida en una de las causales previstas por la
Ley, cual es la que establece la nulidad del laudo
arbitral por recaer éste sobre asuntos no sujetos
in t e r n a c io n a le s
partiendo de la determ inación de la ley aplicable
al pacto arbitral, de conform idad con los linea-
m ientos señalados en el presente artículo.

n e g o c io s
a la decisión de los árbitros47.

De este modo, se reitera que el principio de

en los
kom petenz-kom petenz, ta n to en la contratación
privada como en la estatal, implica que sean los
tribunales arbitrales los jueces provisionales de

a r b itr a l
su propia com petencia, lo cual abarca, por su­
puesto, las alegaciones con respecto a la validez,
eficacia o aplicabilidad del pacto arbitral en el

pacto
arbitraje. El juez nacional com petente, ta n to en

del
la rama civil como en la contencioso-adm inis-
tra tiva, debe respetar este principio, sin perjuicio

e fic a c ia
de evaluar la validez, la eficacia y la aplicabilidad
del pacto arbitral en los mom entos procesales

La
oportunos. En efecto, si una de las partes acude
ante el respectivo juez para ventila r los méritos
de la controversia haciendo caso omiso del pac­
to arbitral, dicho juez, al ten or del artículo II.3
de la Convención de Nueva York, deberá rem itir
a las partes al arbitraje, previa la revisión suma­
ria del pacto arbitral, tal como se ha explicado.
De todos modos, la validez del pacto arbitral se
podría ve ntila r nuevamente ante el juez nacional
com petente, en el marco de una acción de anu­
lación del laudo arbitral, en el ám bito de un arbi­
traje internacional con sede en Colombia, tan to
en materia civil como co ntencioso-adm inistrati-
va. Allí, tratándose de un arbitraje internacional,
el juez com petente deberá analizar la validez del

47 C on se jo de E stado. S e n te n c ia del 4 de d ic ie m b re de 2 0 0 6 ,
Exp. . 3 2 8 7 1 . En ú ltim a s , el C on se jo de E sta d o ha r e fre n ­
d a d o lo d ic h o en las s e n te n c ia s del 8 de ju n io de 2 0 0 0 ,
E xp.1 6.9 73, y del 25 de n o v ie m b re de 2 0 0 4 , Exp. 2 5 5 6 0 ,
d o n d e se ha bía s e ñ a la d o q u e la n u lid a d del p a c to a rb itra l
era una causal p a ra la a n u la c ió n de la u d o s a rb itra le s en
la c o n tra ta c ió n e s ta ta l. La d ife re n c ia ra d ic a en q u e a h ora
se c o n s id e ra qu e la n u lid a d del p a c to a rb itra l, si bien no
es un a causal de a n u la c ió n a u tó n o m a , sí está su b s u m id a
en una de las causales de a n u la c ió n de la u d o s ta x a tiv a ­
m e n te p re v is ta s p o r la Ley.
 CONCLUSIONES
Sa n tia g o Ta le r o Ru e d a
El artículo II.3 de la Convención de Nueva York,
constituye una piedra angular para entender la
eficacia del pacto o com prom iso arbitral, en los
negocios internacionales.
Con base en la revisión de sus elementos nor­
m ativos principales, los operadores jurídicos no
sólo se pueden form ar un criterio sobre el tipo
de asistencia que deben prestar las cortes com ­
petentes para asegurar la autonom ía y la efec­
tividad del arbitraje, sino tam bién pueden anali­
zar un pacto arbitral, ta n to en sus com ponentes
intrínsecos, como en los sistemas, regímenes o
teorías que determ inan su ley aplicable.
La experiencia internacional ha venido decan­
tando los principales alcances de esta norma.
Existe un consenso internacional, con respecto
al deber de las cortes de hacer efectivo el ar­
bitraje. Un ejemplo de ello, lo constituyen las
normas nacionales que reafirm an la com pa tibi­
lidad existente entre el com prom iso de acudir
al arbitraje y la solicitud de medidas cautelares
que las partes hicieren ante las cortes judiciales
competentes.
Por otra parte, es preciso advertir que un exa­
men de fondo, por parte de las cortes, en rela­
ción con la validez, la eficacia y la aplicabilidad
de los pactos arbitrales a la luz del artículo II.3
de la Convención de Nueva York, reñiría quizás
con el propósito de hacer efectivo el com prom i­
so arbitral. La ju stifica ció n de un examen ju d i­
cial sumario, se basaría en el carácter provisional
que reviste la competencia de los árbitros para
determ inar la existencia y los lím ites de su pro­
pia com petencia. Visto desde otra perspectiva,
se partiría de la confianza inicial frente a la in ­
tegridad e idoneidad de los árbitros para im pe­
dirle a las partes poner en marcha un proceso
arbitral, el cual arroje como resultado un laudo
arbitral que quede sujeto a una inm inente anu­
lación por parte de las cortes de la sede del arbi­
traje. Además, se ha visto que la determ inación
que hacen los tribunales arbitrales sobre la exis­
tencia y los lím ites de su propia competencia,
reviste un carácter provisional, lo cual garantiza
que las cortes, en todo caso, tendrán la últim a
palabra al respecto.
Así mismo, cuando las cortes apliquen el co nte­
nido norm ativo del artículo II.3 de la Convención
de Nueva York, deben tener presente que una
determ inación, sumaria o no, acerca de la in e fi­
cacia o inaplicabilidad del pacto arbitral, sólo se
debería realizar una vez les resultare imposible
darle un efecto útil a dicho pacto al térm ino de
una labor interpretativa.
En cu anto al examen de validez del pacto a rb i­
tra l a la luz del a rtíc u lo II.3 de la Convención,
las co rtes a fro n ta n un reto com plejo. Por una
parte, deben in te rp re ta r el requisito de v a li­
dez fo rm a l del pacto a rb itra l con fle x ib ilid a d
su ficie n te , es decir, de ta l manera que las no r­
mas no a fro n te n un rezago s ig n ific a tiv o fre n ­
te a aquellas situaciones del trá fic o m ercantil
que perm itan considerar cu m plid o el req uisi­
to, cuando ello no flu ye re de la lite ra lid a d de
las normas. Por otra parte, deben considerar
que el a rb itra je com ercial inte rn a cio n a l, por
su propia naturaleza, supone la inte ra cció n de
m ú ltip le s leyes aplicables a d ife re n te s aspec­
tos de dicho mecanism o. En cuanto al examen
de va lidez m aterial de los pactos a rb itra le s a
la luz del a rtíc u lo II.3 de la Convención, deben
p riv ile g ia r la vo lu n ta d de las partes con res­
pecto a la escogencia de una ley aplicable al
com prom iso a rb itra l. Si dicha escogencia no
tuviese lugar, entonces acudirían a la d o c tri­
na y experiencias internacionales con el fin de
m o tiv a r seria y su ficie n te m e n te su decisión.
Aunque el a rb itraje com ercial internacional
goza de buena salud, es preciso que los ju e ­
ces conozcan y acepten las com plejidades del
mecanismo. La difusión adecuada de las ins­
titu cio n e s jurídicas del arbitraje, unida a unas
respuestas oportunas fre n te a las objeciones
razonables que existan sobre la dinám ica del

in t e r n a c io n a le s
mecanismo a rb itral, son algunos de los aspec­
tos fundam entales que se requieren para p ro ­
piciar una m ayor cooperación de los jueces con
el arbitraje. He ahí una de las claves para hacer
e fe ctivo el com prom iso de acudir al arbitraje.

n e g o c io s
en los
a r b itr a l
pacto
del
e fic a c ia
La

Fe c h a d e r e c ib id o : Oc tu b re de 2006
Fe c h a de a p r o b a c ió n : A b r i l de 2007