Los Objetivos de Desarrollo Sustentable y la Agenda 2030

desde una perspectiva jurídico internacional1

Dr. Juan Carlos Sainz-Borgo

Doctor por la Universidad Central de Venezuela. Caracas.
Master Scientiarum. Universidad de Oxford.

La comunidad internacional estableció un marco referencia de su actuación con la Agenda

2030 de los Objetivos de Desarrollo Sustentable (ODS), conformada por 17 objetivos y 169
metas, acordados por consenso de los estados miembros de la Asamblea General de la
ONU en el año 20152. Estos objetivos abarcan elementos muy urgentes, como el número 1
o 2 referidos al “Fin de la pobreza” y “Hambre Cero” hasta áreas más complejas, como el
13 y 14 referido a “la acción por el clima” o “vida submarina”. En el caso del ODS16 se
refiere a “Paz, justicia e instituciones sólidas”3.

Desde el punto de vista normativo, la creación de los objetivos de desarrollo sostenible

(ODS) o Agenda 2030, fueron aprobados por la Asamblea General de la ONU, en virtud
del mandato otorgado en la Carta de la ONU, en el Capítulo IV, que regula todas sus
atribuciones y su funcionamiento y que en el artículo 9, establece que “estará integrada por
todos los miembros de las Naciones Unidas” convirtiéndose en el gran foro mundial.

1 Articulo publicado en el libro: Lopez de Goicoechea Zabala, Javier y Pascucci de Ponte, Enrico.
(Coordinadores) Estado de Derecho, Políticas Públicas y Derechos Humanos. Editorial Thomson Reuter
Aranzadi, Fundación UAX. Madrid. 2020.
2 ver: Objetivos de Desarrollo Sostenible. http://www.undp.org/content/undp/es/home/sustainable-
development-goals.html. Recuperado Septiembre 2017.
3 Objetivo 16: Promover sociedades, justas, pacificas e inclusivas.
http://www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justice/. Recuperado septiembre 2017.
El propósito del presente articulo es apartarse de la literatura dominante de la Agenda 2030
ODS, que tiende más a un análisis desde el desarrollo sustentable, en el marco de una
evolución natural de los Objetivos de Desarrollo del Milenio 4, también aprobados por la
ONU y haciendo un especial énfasis en las áreas temáticas especificas, es decir los
objetivos en si mismo. La idea del presente articulo es presentar los ODS y en especial el
ODS 16, que tiene el mayor contenido normativo, en el marco del desarrollo del derecho
internacional y su estructura institucional. La idea es presentar los ODS desde una
perspectiva institucional y legal, como un marco normativo y no como un desarrollo
especifico en un área en particular.

1. La Agenda 2030 como norma internacional:

Los estados soberanos consideran, en general, a los tratados o convenios internacionales,

como la mejor forma de establecer obligaciones internacionales. Pero en ningún caso
podemos pensar que los tratados o convenios son la única expresión normativa del derecho
internacional, aunque en la práctica se asimila la figura del tratado con la ley interna,
creando grandes confusiones5.

Para comenzar de forma exegética, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la

Haya, en su artículo 38 6 hace un breve listado de las fuentes del Derecho Internacional y
nos enumera 5 diferentes categorías: Tratados o convenios, costumbre internacional,
principios generales de derecho, la jurisprudencia y la doctrina. Esta lista, además, se ha
visto enriquecida con una categoría normativa bautizada como “Soft Law”7, creado por
Lord McNair para “describir instrumentos con extra-legal efecto normativo”8, asimismo, en
la definición aportada por la Enciclopedia de Derecho Internacional del Instituto Max

5 Hernández Breton. Eugenio. Los tratados no son leyes. Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y
Sociales. No. 62. Año 1995. Pagina 131.
6 Articulo 38 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
7 Utilizaremos la denominación “Soft Law” en su definición en ingles a todo lo largo del texto, en favor de
otras denominaciones en otros idiomas.
8 Thürer, Daniel. Soft Law. Max Planck Encyclopedia of Public International Law [MPEPIL]. March 2009
Published under the auspices of the Max Planck Foundation for International Peace and the Rule of Law
under the direction of Rüdiger Wolfrum.
Planck, explica que: “el termino soft law se usa en la literatura legal para describir
principios, reglas o estándares que gobiernan las relaciones internacionales y las cuales no
se consideran parte integrante de las bases de las fuentes del derecho internacional
contenidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”. 9

Estas fuentes, las incluidas en el artículo 38 ECIJ, pero especialmente las no mencionadas,
son la representación de la definición que aporta Rosalyn Higgins: “El derecho
internacional no son reglas. Es un sistema normativo. (...) Los sistemas normativos hacen
posible ese grado de orden para que la sociedad maximice el bien común y, de hecho,
incluso para evitar el caos en la red de relaciones bilaterales y multilaterales que la sociedad
abraza”.10

La Organización de las Naciones Unidas representa ese foro privilegiado del

multilateralismo, donde el esfuerzo de coordinación horizontal encuentra su mejor
expresión y son dudas la Asamblea General es el más amplio de sus foros. Las funciones de
la Asamblea General están distribuidas en varios artículos de la Carta de la ONU, del 10 al
17. En el primero se establece sus funciones de forma general:

“La Asamblea General podrá discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro

de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de
cualquiera de los órganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el
Artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a
los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a
aquéllos.”

De esta forma, las funciones de la Asamblea General, le permiten la más amplia actuación a
la comunidad internacional en el seno de la ONU. Para el propósito del presente articulo,

9 Ibidem.
10 Higgins, Rosalyn. Problems and Process. International Law and How we use it. Clarendon Press. Oxford,
1994. Pagina “International Law is not rules. It is a normative system. (…) Normative systems make possible
that degree of order if society is to maximize the common good – and, indeed even to avoid the chaos in the
web of bilateral and multilateral relationships that society embraces.”
queremos destacar las siguientes funciones, expuestas en el artículo 11.1 de forma más
específica:

“La Asamblea General podrá considerar los principios generales de la cooperación

en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso los principios
que rigen el desarme y la regulación de los armamentos, y podrá también hacer
recomendaciones respecto de tales principios a los Miembros o al Consejo de
Seguridad o a éste y a aquéllos.”

El análisis de la capacidad de la Asamblea General normalmente queda atrapado en el

formalismo de la propia Carta. Sin embargo, desde una perspectiva más funcionalista, cada
uno de los 193 jefes de misión, con rango de embajador o alto comisionado, es un
funcionario público que representa y compromete a su estado con la participación política
en ese foro. Sin embargo, cada uno de los votos de esos funcionarios tiene una relevancia
jurídico-institucional al interior de cada uno de sus estados, por los cuales deben ser
responsables en base a sus propios sistemas jurídicos y normativos. Esta responsabilidad
nacional es de especial relevancia en relación con los mecanismos de implementación de la
Agenda 2030.

Por otro lado, la Asamblea General tiene un mandato en relación con el desarrollo del
Derecho Internacional que está incluida en el mandato en su artículo 13:

“1. La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los

fines siguientes:
a. fomentar la cooperación internacional el campo político e impulsar el desarrollo
progresivo del derecho internacional y su codificación.”

En seguimiento de este mandato especifico, la Asamblea General aprobó en 1947 la

creación de la Comisión de Derecho Internacional, y dividió sus funciones claramente, una
la codificación y la otra el desarrollo progresivo.
En el caso de la codificación del derecho consuetudinario, segun Sir Arthur Watts, surge
por la necesidad de fortalecer la institución de la práctica internacional. Agrega así mismo,
que el proceso de codificación implica dos conceptos: codificación y desarrollo progresivo
del derecho internacional, aunque en la práctica el concepto incluye ambas acciones. Sin
embargo ambas acciones contienen diferentes elementos; la codificación “incluye la más
precisa articulación de las reglas del derecho internacional en aquellos campos en los cuales
ya se ha realizado un extenso desarrollo de la práctica que permite el surgimiento de las
reglas consuetudinarias; mientras que el desarrollo progresivo del derecho internacional
connota el desarrollo de reglas en aéreas las cuales no han sido desarrolladas por el derecho
internacional o donde el derecho internacional no ha tenido un desarrollo amplio.” 11

La codificación como proceso, comenzó a finales del siglo XIX con los esfuerzos del
Congreso de Viena y continuaron con gran entusiasmo por parte de la Liga de las
Naciones en el periodo de entre guerras. En esa misma etapa, los países andinos
suscribieron un conjunto de acuerdos denominados “Acuerdos Bolivarianos” sobre diversas
áreas como extradición o aspectos del derecho internacional privado, suscritos en Caracas
el 18 de julio de 1911, que recogían un conjunto de prácticas regionales, y que
posteriormente se incorporaron a tratados como “El Codigo Bustamente” de 1928. A
mediados del siglo XX, la Organización de Estados Americanos (OEA) promovió un
conjunto de tratados que recogían la práctica en el continente, en temas como asilo,
consulares, tratados, pruebas, etc.

En el caso de la codificación, la Comisión de Derecho Internacional estableció sus

funciones en dos etapas: 1. Realizar un estudio para encontrar aquellos temas sujetos a
codificación, pero especialmente aquellos que ya tengan proyectos preparados de manera
previa, bien sea por entidades gubernamentales o académicas: y 2. Proponer nuevas aéreas
de desarrollo. Estas dos actividades siempre bajo la aprobación directa de la Asamblea
General de ONU.12

11 Watt, Sir Arthur. (2009) Codification and Progressive Development of International Law. www.eepil.com.
Fecha de la consulta, Marzo 2009.
12 Sainz Borgo, Juan Carlos. El Derecho internacional consuetudinario. Una visita a partir del Estudio del
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) González, Joaquin - García López, Eloy (Editores). (2011) La
En el caso de los ODS, la Asamblea General de la ONU ha marcado su papel como
codificador y al mismo tiempo promotor de nuevas áreas del derecho internacional.
Veamos la introducción de la Agenda 2030:

“10. La nueva Agenda se inspira en los propósitos y principios de la Carta de las

Naciones Unidas, incluido el pleno respeto del derecho internacional. Sus
fundamentos son la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados
internacionales de derechos humanos, la Declaración del Milenio y el Documento
Final de la Cumbre Mundial 2005. Se basa asimismo en otros instrumentos, como la
Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. (…)
17. Ahora bien, el marco que hoy anunciamos tiene un alcance que va mucho más
allá de los Objetivos de Desarrollo del Milenio. Se mantienen algunas prioridades de
desarrollo, como la erradicación de la pobreza, la salud, la educación y la seguridad
alimentaria y la nutrición, pero se establece además una amplia gama de objetivos
económicos, sociales y ambientales. También se prometen sociedades más pacíficas e
inclusivas y, lo que es más importante, se definen los medios de implementación.
Como reflejo del enfoque integrado que hemos convenido, los nuevos Objetivos y
metas están profundamente interrelacionados y vinculados por numerosos elementos
transversales (…)
19. Reafirmamos la importancia de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
así como de otros instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos y el
derecho internacional. Ponemos de relieve que, de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas, todos los Estados tienen la responsabilidad de respetar, proteger y
promover los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las
personas, sin hacer distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento, discapacidad o cualquier otra condición.

crisis de las Fuentes del Derecho en la globalización. Universidad Sergio Arboleda Editorial Dike. Bogota,
Colombia.
En el texto introductorio, se muestra una evolución normativa y política que la propia
Asamblea General destaca: Carta de la ONU, tratados en materia de derechos humanos y
los Objetivos del Milenio, incluidos en la Declaración del Milenio.

De esta forma, la comunidad internacional representada en la Asamblea General, articula

los ODS en el marco de la evolución del Derecho Internacional, tanto de la perspectiva
general, como el caso de la propia Carta de la ONU y los tratados en materia de Derechos
Humanos, pero además de forma más especifica, al convertir a los Objetivos del Milenio en
un antecedente clave en la propia evolución. No son un simple acuerdo político, producto
de un consenso generalizado. La Agenda 2030 es la evolución política, pero sobre todo,
una evolución normativa del trabajo de la comunidad internacional, expresada en los
objetivos del milenio y la forma como los mismos fueron adoptados por la comunidad
internacional, donde la Agenda 2030 se constituye en una clara evolución con valor
normativo.

Sin embargo, muchos autores y no pocos gobiernos representados en la Asamblea General

mantienen a la Agenda 2030 como una mera recomendación de carácter político en el
marco de una ambiciosa propuesta de cooperación global.

En ese sentido, mucho se ha dicho sobre la no obligatoriedad de las resoluciones de la

Asamblea General, dado su carácter de recomendación, como se desprende del contenido
del capítulo 4 de la Carta de la ONU. Además, esta visión viene reforzada por la
contraposición con las competencias del Consejo de Seguridad de la ONU establecidas de
manera clara en el artículo 25:

“Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las

decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.”

El debate sobre la obligatoriedad o no de las decisiones de la Asamblea General ha sido

amplio y extenso, con las más diversas interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias. El
Profesor Christian Tomuschat, en un relevante artículo13 ratifica el mandato de la carta de
“no obligatoriedad”, sin embargo reitera las disposiciones que jurisprudencialmente se han
desarrollado para ratificar la diversidad de decisiones que puede adoptar la Asamblea
General y sus diversos manejos legales. Sin embargo, deja claro que “aquellas decisiones
que se adoptan por consenso [como el caso de la Agenda 2030] tienen una base legal más
común que un cumulo de dispersos elementos de la práctica legal, tomado
fundamentalmente de la práctica diplomáticos de los países del “primer mundo”, que en el
pasado fueron tomados para la elaboración fáctica de las normas de derecho
consuetudinario.”

La Declaración de la Agenda 2030 fue aprobada por consenso, de tal forma que la misma
puede representar un principio para la verificación de la existencia de una norma de
derecho consuetudinario. Sin embargo, en el texto de la Agenda 2030, se incluye un

13 Christian Tomuschat, United Nations, General Assembly. MaxPlanck Encyclopedia entries Encyclopedia
of Public Article last updated: April International Law [MPEPIL] 2011. Texto íntegro de la referencia en
idioma ingles original: “In principle, those resolutions of the GA that go beyond the scope of its internal
powers possess no binding force. In terms of international law, such resolutions are legal acts which are not
capable of creating direct legal obligations as such. The relevant provisions of the UN Charter unmistakably
classify them as recommendations. Nevertheless, it has frequently been argued in recent times that resolutions
adopted unanimously or by consensus should be considered as legally binding stricto sensu if they purport to
set forth legal rules. This reasoning applies primarily to resolutions which are specifically identified as
‘Declarations’. Two types of such ‘Declarations’ may be distinguished. On the one hand, a ‘Declaration’ may
set out legal propositions that are conceived of as aims of legal policy. The most prominent case in point is
the Universal Declaration of Human Rights (1948). Originally, therefore, the Universal Declaration did not
constitute a set of binding legal rules, but some of its provisions have crystallized as customary international
law in the more than 60 years since its adoption. On the other hand, a ‘Declaration’ may intend to codify
existing rules of customary international law or particularize the provisions of an international treaty. This
latter classification applies, in particular, to the Friendly Relations Declaration. In its judgment in the
Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua Case (Nicaragua v United States of America),
the Court acknowledged that the Friendly Relations Declaration stands as an act mostly embodying existing
customary law (at paras 188–91). Reference to the Friendly Relations Declaration was also made in the
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) ([1996] ICJ Rep 226 para. 102). It is
true that, in particular, a declaration adopted by consensus embodies much more common legal substance
than the dispersed elements of legal practice, mostly taken from the diplomatic intercourse of countries of the
‘First World’, that in the past were taken as the factual basis of rules of customary law. Resolutions under
which the GA simply takes note of a set of rules do not confer on those rules any authoritative legitimacy (see,
eg, UNGA Res 56/83 ‘Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts’ [12 December 2001]
[GAOR 56th Session Supp 49 vol 1, 499], which took note of the ILC Draft Articles on Responsibility of
States for Internationally Wrongful Acts); however, the GA thereby acknowledges that the instrument
concerned is a worthwhile piece of legal craftsmanship, which is likely to obtain the formal seal of approval
in the near future.”
mecanismo de remisión al ámbito local, pero con apoyo de la comunidad internacional en
los siguientes términos:

“Párrafo 41. Reconocemos que cada país es el principal responsable de su propio

desarrollo económico y social. En la nueva Agenda se indican los medios necesarios
para implementar los Objetivos y las metas.

Posteriormente, en los párrafos 45 y 46, se acordó lo siguiente:

45. Reconocemos asimismo que los parlamentos nacionales desempeñarán un papel

fundamental en el cumplimiento efectivo de nuestros compromisos promulgando
legislación, aprobando presupuestos y garantizando la rendición de cuentas. Los
gobiernos y las instituciones públicas también colaborarán estrechamente en la
implementación con las autoridades regionales y locales, las instituciones
subregionales, las instituciones internacionales, la comunidad académica, las
organizaciones filantrópicas, los grupos de voluntarios y otras instancias.

46. Subrayamos el importante papel y las ventajas comparativas que tendrá el

sistema de las Naciones Unidas para apoyar el logro de los Objetivos de Desarrollo
Sostenible y el propio desarrollo sostenible si dispone de suficientes recursos y
realiza una labor pertinente, coherente, eficiente y eficaz. Destacamos la importancia
de fortalecer la titularidad y el liderazgo nacionales en los países, al tiempo que
expresamos nuestro apoyo al actual proceso de diálogo del Consejo Económico y
Social sobre el posicionamiento a más largo plazo del sistema de las Naciones
Unidas para el desarrollo en el contexto de la presente Agenda.

Según lo expresado en la Resolución aprobada por la Asamblea General, el mecanismo será

no compulsivo, donde se pretende crear un espacio cooperativo donde la ONU y sus
agencias, en unión de los estados nacionales, incluido los poderes legislativos, la jefatura
del gobierno y la sociedad civil se unirán para el desarrollo de la Agenda 2030, considerada
como la agenda del futuro.
El cumplimiento de esta agenda de cooperación internacional compromete a los estados en
el desarrollo de los mecanismos de cumplimiento interno, pero también articula a los
órganos del sistema internacional para su cumplimiento que desafía la manera en que se
hace seguimiento a las obligaciones internacionales en la actualidad y lo ubica en los
mecanismos más contemporáneos desarrollados en el seno de la ONU, como el caso del
Examen Periódico Universal(EPU), al interior del Consejo de Derechos.

Los argumentos previamente expresados demuestran de forma clara el carácter normativo

de la Agenda 2030. El proceso de aprobación, donde se ubica a la misma como una
recomendación de la Asamblea General se ve superada por el amplio apoyo de la
comunidad internacional, otorgándole a la misma una categoría en el área del derecho
consuetudinario.

Además, la propia forma como la Agenda 2030 esta expresada, se refuerza el papel
codificador de la propia Asamblea General, donde se muestran los ODS como una
evolución de la actuación de la comunidad internacional desde la aprobación de la Carta de
la ONU y los tratados en materia de derechos humanos hasta la más reciente propuesta de
los Objetivos del Milenio y sus documentos sucesivos.

De esta forma es innegable el valor normativo que tiene la Agenda 2030. Sin embargo, será
necesario demostrar que tipo de norma internacional representa la misma.

2. Qué tipo de norma internacional es la agenda 2030 y los ODS

La cualidad normativa de la Agenda 2030 ha quedado demostrado en el apartado anterior,

bien sea que entendamos la misma como una resolución normativa que codifica la práctica
existente o que por el contrario el papel de la Asamblea General evidencia la existencia de
otra expresión normativa, como podría ser una muestra de un soft law evolucionado desde
la perspectiva del derecho internacional contemporáneo. En el presente aparte, nos
dedicaremos a revisar algunas posiciones en el tema.
El análisis que proponemos es fundamentalmente exegético y tal como reiteramos
previamente, utilizamos el listado normativo que propone el artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia de la Haya. La primera categoría normativa de tratados, en
este caso parece innecesario su análisis, ya que el mismo no reúne los requisitos
establecidos en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que refiere lo
siguiente:

“Art.2.1. a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito

entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular”

Como hemos referido previamente, la Agenda 2030 es el producto de la aprobación en el

marco de la Asamblea General, su expresión institucional rebasa los elementos
identificadores de la Convención de Viena, al no encontrarse la intencionalidad de la
“suscripción” como un tratado por parte de los miembros de la comunidad internacional
reunidos en la Asamblea General, sino como una resolución de ese órgano.

La segunda categoría normativa que identifica el Artículo 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia es la costumbre internacional, definida por el propio Estatuto
como “…prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Esta definición
en si misma ha presentado a lo largo de la historia del Estatuto numerosas criticas por su
falta de claridad. El profesor Alain Pellet la calificó de ilógica, ya que se refiere a un
concepto aguas arriba, que requiere una práctica aceptada, que luego se convierte en
derecho14.

Pellet, Allain. (1992) The Statue of the International Court of Justice . En Rudolf Bernhardt y Peter
14
MacAlister-Smith Editor (editors) Encyclopedia of Public International Law. Max-Planck-Institut Fur
Auslandisches Offentliches Recht Und volkerrec.
La Corte Internacional de Justicia, ha manifestado que los dos elementos presentes en la
definición son igualmente necesarios, según la sentencia de la Plataforma Continental del
Mar del Norte:

“Dos consideraciones deben ser cumplidas. Los actos en cuestión no solamente

deben suponer una práctica constante, sino también deben tener el carácter, o
realizarse de tal forma, que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima
obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescriba. La necesidad de tal
creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, se halla implícita en el
propio concepto de opinio juris cive necessitatis. Los Estados interesados, por lo
tanto, deben sentir que cumplen con lo que suponen una obligación jurídica”. 15

Una de las dificultades que presenta la costumbre internacional es la necesidad de una

materialización como norma, que se puede presentar a través de dos vías: la cristalización
de la costumbre o su sistematización a través de los trabajos desarrollados bajo iniciativas
gubernamentales internacionales, nacionales o académicas.

La primera, se puede presentar de varias formas. La cristalización se produce a través de la

ejecución del Estatuto de la Corte de Justicia; los estados pueden alegar determinada
práctica como obligatoria y una vez que la misma aparece reflejada en el texto de una
sentencia, esta adquiere toda su fuerza como derecho consuetudinario. En segundo lugar,
los estados pueden declarar la existencia de la costumbre de forma bilateral o multilateral;
bien sea a través de declaraciones políticas, comunicados conjuntos, votos o resoluciones
en organismos internacionales. Esta forma de cristalizar la costumbre se verifica de forma
permanente en el derecho internacional y su abuso puede llevar, en ocasiones, al propio
debilitamiento de la institución por su uso retorico casi permanente. 16

15 Corte Internacional de Justicia de la Haya. Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Nrote (
República Federal de Alemania/Dinamarca, República Federal de Alemania/Países Bajos.) Parrafo 77. En,
Victoria Abellan Honrubia (2001) Prácticas de Derecho Internacional Público. J.M. Bosh Editor. Página 111.
16 Guzman, Andrew (2006) Saving Customary International Law. Michigan Journal of International Law. Vol
27. Pagina 121.
En segundo lugar, la codificación de la costumbre internacional puede tener un carácter
oficial u oficioso o un carácter académico, según la institución que la realiza. Este proceso
puede llamarse también sistematización de la práctica internacional.

Este proceso de determinación de la costumbre, no es meramente un proceso mecánico

según la Corte Internacional de Justicia de la Haya; tal y como señala Allan Pellet, está
lleno de decisiones jurídicas y de apreciaciones que pueden resultar en diversas clases de
costumbre, como la práctica regional17, la densidad y consistencia de esa práctica18. En
palabras del Magistrado de la Corte Thomas Buergenthal, “cada práctica es sometida a un
examen”19.

Además, la Corte Internacional de Justicia y los organismos codificadores, han referido la

necesidad de incluir en el examen otros elementos no expresados directamente en el
estatuto: el elemento o factor temporal, es decir, la evaluación sobre el paso del tiempo y la
forma como este se ha amalgamado con la práctica. No se le considera un elemento
autónomo, si no en el contexto del elemento subjetivo.

En la actualidad, no puede analizarse el derecho consuetudinario sin revisar los avances

surgidos a raíz del estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario,
producido por el Comité Internacional el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) que
recibió la misión de parte de la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y la Media
Luna Roja, de preparar un Estudio relativo a las Normas Consuetudinarias de DIH, con
ayuda de expertos, académicos y de organismos internacionales. Diez años después, el
CICR presentó un trabajo, donde participaron más de 100 especialistas internacionales,
gubernamentales y de la propia institución denominado: “El Derecho Internacional
Consuetudinario Humanitario”20. En la primera versión coordinada por Jean-Marie
Henckaerts y Louise Doswald-Beck, se publicaron dos volúmenes de más de 5.000 mil de

17 Caso Haya de la Torre. Corte Internacional de Justicia de la Haya. (Perú vs Colombia) 1953.
18 Caso Isla de Palmas (USA-Países Bajos 1932)
19 Buergenthal, Tomas y Murphy Sean. (2007) Public International Law. Thomson and West. Página 22.
20 El CICR ha traducido una versión en español del estudio, disponible en su portal digital. Ver:
http://www.icrc.org/WEB/SPA/sitespa0.nsf/htmlall/section_ihl_customary_humanitarian_law?OpenDocumen
t
páginas que representa una de los más importantes documentos producidos por una
organización internacional, no ligada a ningún gobierno o institución académica, sobre el
avance de un aspecto del derecho internacional.

Sin embargo, uno de los grandes aportes que produce el estudio, al mismo nivel de la
importancia de los avances en el Derecho Internacional Consuetudinario que incorpora el
estudio, tiene que ver con la posición por parte de los Gobiernos, en especial de los Estados
Unidos, sobre la forma de determinar la existencia de una costumbre internacional.

El Asesor Legal del Departamento de Estado y del Departamento de Defensa del Gobierno
de los Estados Unidos de América enviaron al Comité Internacional de la Cruz Roja, una
comunicación, en la cual expresaban su “preocupación por la metodología utilizada para
establecer las normas”21. Esta comunicación obtuvo una respuesta por parte de uno de los
compiladores del estudio22,

Este intercambio proporcionó elementos únicos para la comprensión de la institución del

derecho internacional consuetudinario y la forma como se puede desarrollar en el siglo
XXI, lo cual tendrá un impacto muy importante en la apreciación legal de la Agenda 2030.

En el intercambio entre el Gobierno de los Estados Unidos y el CICR se discute sobre la

práctica del estado o el elemento objetivo de la costumbre, que definimos antes como la
acción o inacción del estado en el desarrollo de la costumbre internacional. En el estudio en
referencia, se analiza el tema desde dos perspectivas: primero, que práctica contribuye a la
creación del derecho internacional y segundo, la evaluación de esa práctica.

El Estudio realiza una rigurosa selección de la práctica de los estados, desde la perspectiva
de derecho internacional como las opiniones o votos en foros internacionales, pero también,

21 Bellinger, John B. III y Haynes, William J. II, (2007) Una respuesta del Gobierno de EE.UU. al estudio
sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del Comité Internacional de la Cruz Roja.
Publicado enel Review of the Red Cross, Junio de 2007, N.º 866.
22 Henckaerts, Jean M. (2007) Derecho internacional humanitario consuetudinario: respuesta a los
comentarios de Estados Unidos. Publicado enel Review of the Red Cross, Junio de 2007, N.º 866.
de “Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las leyes internas, la
jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los
comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las
opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos
de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales
internacionales”23

El Estudio acoge tambien los criterios de la Corte Internacional de Justicia en la sentencia

de las Plataformas del Mar del Norte y explica que para una práctica pueda considerarse
una Norma Consuetudinaria, debe ser “prácticamente uniforme, extensa y representativa” 24
Este criterio fue ratificado en el caso “Actividades Paramilitares entre Nicaragua y Estados
Unidos” y fue tomado en cuenta por el Estudio, que afirma lo siguiente:

“El primer requisito para que la práctica de los Estados cree una norma de derecho
internacional consuetudinario es que sea prácticamente uniforme. Diferentes Estados
no tienen que haberse comportado de manera sustancialmente distinta. La
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia muestra que una práctica
contraria, que a primera vista parece minar dicha uniformidad, no impide la
formación de una norma de derecho internacional consuetudinario, siempre que esa
práctica contraria la condenen otros Estados o la rechace el propio Gobierno. Tales
condenas o rechazos conforman de hecho la norma en cuestión”. 25

Estas consideraciones son de especial importancia para comprender la naturaleza legal de la

Agenda 2030 como parte del derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, en el
caso de los ODS, se presenta un desafío adicional: cada ODS refleja un tema radicalmente
distinto y encuentra en su contenido distintas prácticas internacionales o evoluciones
normativas, dejando finalmente al codificador o al juez internacional la última palabra en

23 Henckaerts , Jean-Marie. (2005) Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: una
contribución a la comprensión y al respeto del derecho de los conflictos armados. Publicado en el Review of
the Red Cross, N.º 87 No. 857 de Marzo de 2005.
24 Corte Internacional de Justicia. Plataforma Continental del Mar del Norte. P. 43. Párrafo 74.
25 Henckaerts , Jean-Marie. (2005) Página 9. Subrayado nuestro.
cada caso en particular, cuan cristalizada es la costumbre que representa el ODS en
particular.
Revisemos algunos de los ODS para establecer un marco de comparación:
ODS Metas
Objetivo 1. 1.1 De aquí a 2030, erradicar para todas las
personas y en todo el mundo la pobreza
Poner fin a la pobreza extrema (actualmente se considera que
en todas sus formas y sufren pobreza extrema las personas que
en todo el mundo viven con menos de 1,25 dólares de los
Estados Unidos al día)
1.2 De aquí a 2030, reducir al menos a la
mitad la proporción de hombres, mujeres y
niños de todas las edades que viven en la
pobreza en todas sus dimensiones con
arreglo a las definiciones nacionales
1.3 Implementar a nivel nacional sistemas y
medidas apropiados de protección social
para todos, incluidos niveles mínimos, y, de
aquí a 2030, lograr una amplia cobertura de
las personas pobres y vulnerables
1.4 De aquí a 2030, garantizar que todos los
hombres y mujeres, en particular los pobres
y los vulnerables, tengan los mismos
derechos a los recursos económicos y
acceso a los servicios básicos, la propiedad
y el control de la tierra y otros bienes, la
herencia, los recursos naturales, las nuevas
tecnologías apropiadas y los servicios
financieros, incluida la microfinanciación
1.5 De aquí a 2030, fomentar la resiliencia
de los pobres y las personas que se
encuentran en situaciones de vulnerabilidad
y reducir su exposición y vulnerabilidad a
los fenómenos extremos relacionados con el
clima y otras perturbaciones y desastres
económicos, sociales y ambientales
1.a Garantizar una movilización
significativa de recursos procedentes de
diversas fuentes, incluso mediante la mejora
de la cooperación para el desarrollo, a fin
de proporcionar medios suficientes y
previsibles a los países en desarrollo, en
particular los países menos adelantados,
para que implementen programas y
políticas encaminados a poner fin a la
pobreza en todas sus dimensiones
1.b Crear marcos normativos sólidos en los
planos nacional, regional e internacional,
sobre la base de estrategias de desarrollo en
favor de los pobres que tengan en cuenta las
Referencias Normativas
Declaración Universal de
Derechos Humano,
Los Tratados internacionales de
derechos humanos
La Declaración del Milenio
El Documento Final de la
Cumbre Mundial 2005,
Informe de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, Río de
Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992,
vol. I, Resoluciones aprobadas
por la Conferencia (publicación
de las Naciones Unidas, núm. de
venta: S.93.I.8 y corrección),
resolución 1, anexo I.
Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo,
La Cumbre Mundial sobre el
Desarrollo Sostenible,
La Cumbre Mundial sobre
Desarrollo Social,
El Programa de Acción de la
Conferencia Internacional sobre
la Población y el Desarrollo,
La Plataforma de Acción de
Beijing Informe de la
Conferencia Internacional sobre
la Población y el Desarrollo, El
Cairo, 5 a 13 de septiembre de
1994 (publicación de las
Naciones Unidas, núm. de
venta:S.95.XIII.18), cap.I,
resolución 1, anexo.
La Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Desarrollo
Sostenible.
Comité de Seguridad Alimentaria
Mundial
Declaración de Roma sobre la
Nutrición y el Marco de Acción.
Organización Mundial de
 cuestiones de género, a fin de apoyar la Alimentación, documento EB
inversión acelerada en medidas para 136/8, anexos I y II.
erradicar la pobreza

Objetivo 16 16.1Reducir significativamente todas las Declaración Universal de

Promover sociedades formas de violencia y las correspondientes Derechos Humano,
pacíficas e inclusivas tasas de mortalidad en todo el mundo Los Tratados internacionales de
para el desarrollo 16.2 Poner fin al maltrato, la explotación, la derechos humanos
sostenible, facilitar el trata y todas las formas de violencia y La Declaración del Milenio
acceso a la justicia para tortura contra los niños
todos y construir a 16.3 Promover el estado de derecho en los
todos los niveles planos nacional e internacional y garantizar
instituciones eficaces e la igualdad de acceso a la justicia para todos
inclusivas que rindan 16.4 De aquí a 2030, reducir
cuentas significativamente las corrientes financieras
y de armas ilícitas, fortalecer la
recuperación y devolución de los activos
robados y luchar contra todas las formas de
delincuencia organizada
16.5 Reducir considerablemente la
corrupción y el soborno en todas sus formas
16.6 Crear a todos los niveles instituciones
eficaces y transparentes que rindan cuentas
16.7 Garantizar la adopción en todos los
niveles de decisiones inclusivas,
participativas y representativas que
respondan a las necesidades
16.8 Ampliar y fortalecer la participación
de los países en desarrollo en las
instituciones de gobernanza mundial
16.9 De aquí a 2030, proporcionar acceso a
una identidad jurídica para todos, en
particular mediante el registro de
nacimientos
16.10Garantizar el acceso público a la
información y proteger las libertades
fundamentales, de conformidad con las
leyes nacionales y los acuerdos
internacionales
16.a Fortalecer las instituciones nacionales
pertinentes, incluso mediante la
cooperación internacional, para crear a
todos los niveles, particularmente en los
países en desarrollo, la capacidad de
prevenir la violencia y combatir el
terrorismo y la delincuencia
16.b Promover y aplicar leyes y políticas no
discriminatorias en favor del desarrollo
sostenible

La metodología desarrollada por la Asamblea General en el caso de la Agenda 2030, en

gran medida confirma la forma como el sistema universal ha venido trabajando en relación
con las obligaciones internacionales en otros foros. La Agenda 2030 crea un espacio
normativo que esta afianzado sobre la base de obligaciones firmemente preexistentes y
sobre ellas avanza en la consolidación de nuevos objetivos, que en gran medida son
elaboraciones o perfeccionamiento de metas inicialmente previstas. De estado forma las
obligaciones originales se consolidan, las nuevas obligaciones avanzan con el apoyo de un
reducido grupo de países y con la cómoda aceptación que las “recomendaciones” o “las
normas no obligatorias” basadas en el “soft-law” podrían otorgar.

Otro ejemplo del Sistema de las Naciones Unidas lo podemos encontrar en el caso del
Consejo de Derechos Humanos y el Examen Periódico Universal26, en el cual se
sistematizan en una resolución de naturaleza política 27, un conjunto de compromisos de
naturaleza legal internacional, fácilmente calificables como “soft law”, pero que sin un
sistema de seguimiento y cristalización pueden perder relevancia y efectividad.

Al igual que la metodología propuesta por el CICR en su estudio sobre el Derecho

Consuetudinario, existe el interés por articular las obligaciones contraídas directamente por
el estado y sistematizarlas, con el objeto de promover la cristalización de la norma
internacional, en un grado superior de obligatoriedad o vinculación que la llamada “soft
law”, base empírica sobre la cual pareciera construirse buena parte del multilateralismo
contemporáneo.

Es por ello, que Jean M. Henckaerts, coordinador del Estudio del CICR sobre Derecho
Consutudinario, expresa lo siguiente:

“La conclusión a la que llega el Estudio de que muchas de las normas estipuladas en
los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra han alcanzado el estatuto de
derecho internacional consuetudinario aplicable a todos los Estados [incluidos los
que no suscribieron los protocolos originalmente] 28 viene corroborada por las

26 Examen Periódico Universal. https://www.upr-info.org/es/upr-process/what-is-it. Consultado, Septiembre

2019.
27 Villán Durán, C. (2016) Manual sobre el sistema universal de protección de los derechos humanos.
Universidad para la Paz, (Costa Rica) San Jose. Disponible
en: https://www.upeace.org/files/Publications/MANUAL-DDHH-DIGITAL-2016.pdf. Pagina 132.
28 Nota del autor.
 pruebas presentadas. Esto no debería sorprender a nadie, ya que muchas de ellas ya
eran consuetudinarias en 1977, hace exactamente treinta años. Bien es cierto, por
otra parte, que algunas de las disposiciones de los Protocolos eran una novedad en
1977, pero en estos treinta años transcurridos desde su aprobación se han hecho
consuetudinarias, ya que han logrado una aceptación amplia y casi uniforme en la
práctica” 29

El paso del tiempo y la aceptación de las normas internacionales, entendidas estas de la

forma más amplia tiene un impacto jurídico. El Estudio del CICR deja claro que cuando se
aprobaron las disposiciones de los Protolocos Adicionales de 1977 I y II, muchos países no
las adoptaron e incluso las rechazaron y en gran medida continuan haciendolo al no
suscribirla formalmente. Pero el paso del tiempo y la progresiva incorporación de sus
postulados en la práctica del estado le han otorgado a esa normativa la cualidad necesaria
para considerarla.

El enfasis que hemos puesto en este artículo al derecho internacional consuetudinario, no

debe interpretarse como si fuera un hecho aislado. El proceso vivido en el áre del derecho
de los tratados, con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 o en el
Derecho del Mar con la Convención de Montego Bay de 1982, que progresivamente han
venido incorporando normativas de origen convencional, no ratificadas por todos los
estados pero tampoco objetadas por esos mismos estados, al derecho internacional
consuetudinario.

La Agenda 2030 en su desarrollo como espacio normativo, adelanta un proceso de

densificación de las normas internacionales que eleva su obligatoriedad en el contexto del
derecho internacional general y fortalece el camino a la consecusión de los objetivos que
estados plantearon inicialmente en el proceso de negociación y suscripción de la obligación
internacional.

29Jean-Marie Henckaerts. El derecho internacional humanitario consuetudinario: respuesta a los comentarios

de Estados Unidos. International Review of the Red Cross. Junio de 2007, No. 866 de la versión origina
3. Conclusiones

El multilateralismo construido en las últimas décadas se ha construido sobre consensos

políticos que tienen un bajo nivel de compromiso jurídico. La creación por parte de la
academia en el área del derecho internacional del termino “soft law” surge como una
necesidad inaplazable de desarrollar un espacio jurídico donde poder clasificar la imparable
creación de nuevas normas internacionales, que los estados calificaban como simples
recomendaciones, sin ninguna validez normativa u obligatoriedad.

A partir el estudio del CICR sobre Derecho Internacional Consuetudinario Humanitario se

evidenció la densificación de muchas de las obligaciones rechazadas inicialmente por
algunos estados y que con el transcurrir del tiempo se convierten en normas de carácter
consuetudinario.

Este proceso de densificación de la normativa internacional ocurre, independientemente de

la codificación producto del trabajo de un ente externo. El papel del codificador, bien sea
un ente académico o internacional o un tribunal internacional, solo se limita a la
demostración de la “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” en la
redacción del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

El Sistema de las Naciones Unidas ha comenzado a transitar este camino, a través de la

densificación de las obligaciones en diversas áreas, como es el caso del Examen Periódico
Universal o la Agenda 2030. La forma como están estructurados los Objetivos de
Desarrollo Sustentable (ODS) fortalece el mandato codificador que tiene la Asamblea
General y contribuye con la densificación de las normas internacionales, para convertirlas
progresivamente y con el apoyo de la acción de la comunidad internacional en normas
consuetudinarias.

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