pregunta alumna: es sobre restitución internacional sobre la calificación del derecho de

custodia. El art 3 cuando califica de ilícito a la retención o al traslado, tambien dice que esa
custodia atribuida es con arreglo al derecho vigente del estado de residencia del menor,
pero siempre calificando la custodia de acuerdo a los términos de la convencion.
profesora: si, por supuesto.
alumna: entonces ¿por que recurro al derecho del estado de residencia del menor? para
saber si es titular quien se presenta?
profesora: porque voy a tener que ver si esa persona que esta peticionando la restitución,
que derechos posee o que derechos se le ha otorgado, ya sea conforme al ordenamiento
jurídico, a una sentencia judicial, a un acuerdo entre partes. porque tendrá que demostrar
que el derecho del que es titular en base al ordenamiento jurídico interno del estado de la
residencia habitual, implica un derecho de custodia en los términos de la convencion.
Por eso siempre que se inicia una solicitud de restitución, conjuntamente al formulario de
solicitud de restitución, la autoridad central del estado de residencia habitual que recibe la
solicitud, va a controlar que esté acompañada la normativa vigente en el estado de la
residencia habitual, porque va a tener que tener en cuenta ese derecho del que es titular
el progenitor que peticiona esa restitución.
Entonces habrá que evaluar si el derecho que posee implica, equivale al derecho de
custodia en los términos y en la calificación que establece la convencion de la haya o la
cidip.
No hay que identificar ninguna figura del ordenamiento jurídico interno de cualquier
estado, porque sino cada estado identificaría sus propias figuras internas con el derecho
de custodia de la convencion.
Ademas, vimos como en algunos casos, aun no siendo titular del derecho de custodia o de
guarda, pero si tener el derecho de visita y a su vez tener derecho a poder expresar o no
su conformidad o no al traslado del niño afuera del país, ese derecho puede ser
interpretado como un derecho de custodia en los términos de la convencion. Ejemplo: el
fallo about.
Es muy importante determinar cual es el derecho del que es titular el progenitor que
solicita la restitución, porque para que proceda esa restitución es necesario que haya
existido un traslado o retención ilicita, y para que ese traslado o retención califique como
ilícito es necesario que sea en infraccion a un derecho de custodia.
otra pregunta: es respecto al ámbito de aplicación. en la cidip 4 me queda mucho mas
claro que en la convencion de la haya. no comprendo si tanto el estado de la residencia
habitual como el estado de refugio donde fue trasladado el menor, ¿ambos dos tienen
que ser parte de la convencion para que la misma se aplique o puede suceder que el de la
residencia habitual no lo sea y que igualmente se aplique la convencion o viceversa? de la
cidip lo interpreto mejor, porque dice que incluso si el menor fue traslado a otro estado ( y
no dice a otro estado parte)...
profesora: si pero ojo, porque esto de que haya un traslado en el medio no quiere decir
que la autoridad de ese estado intermediario vaya a intervenir. Para que estos procesos
de cooperacion funcionen y exista esta coordinación entre los estados, en principio es
necesario que sean estados partes.
Mas allá de que nosotros vimos que nuestro ordenamiento jurídico interno con el CCYC,
se insta a los jueces nacionales a que en caso de no resultar aplicable alguna convencion,
igualmente se esté a sus principios para resolver un caso, por ejemplo, en materia de
restitución.
Pero en principio debemos estar entre estados partes para que riga la convencion y para
que funcione este mecanismo de cooperación a través de las respectivas autoridades
centrales.
alumna: entonces en las dos convenciones los dos estados tienen que ser parte y sino
invocamos los principios igualmente.
profesor: claro, si.
otra pregunta: a los efectos del parcial, las diferencias entre ambas convenciones son
muchas veces terminológicas, ¿no van a preguntar puntual a esas diferencias no?
profesora: en general podemos hacer preguntas comparativas pero no vamos a estar a las
cuestiones terminológicas.
ADOPCION INTERNACIONAL
Para volver a situarnos en los temas que vamos a abordar, lo primero que le voy a
preguntar es: ¿Qué supuestos facticos les parece que podrían presentarse y estar dentro
del ámbito de estudio de la materia del DIPR en materia de adopción?
responden: que el adoptante tenga un domicilio y una nacionalidad y el adoptado tenga
otra nacionalidad.
profesora: bien, que tengan elementos extranjeros que conecten al caso con mas de un
ordenamiento jurídico y se nos presenten distintas preguntas, como que ley puede
resultar aplicable para resolver el caso o que juez puede ser internacionalmente
competente para entender. Eugenia daba un ejemplo, y decia por ejemplo que adoptado
y adoptante tengan domicilios en estados distintos: claramente esto introduce un
elemento extranjero lo cual va a dar la posibilidad del eventual desplazamiento del niño; o
la nacionalidad. Bueno, veremos si es relevante para nuestro ordenamiento jurídico la
nacionalidad del adoptado o del adoptante.
Es correcto lo que están diciendo ya que tiene que ser un caso con elementos extranjeros.
¿Qué es la adopcion?
¿Es un instituto jurídico de protección de los derechos del niño? ¿es una figura
desconocida? ¿es una figura prohibida? ¿es un contrato entre el adoptante y los
progenitores biológicos?
En nuestro ordenamiento jurídico, rige el art 594 ccyc que ubica a la adopcion como una
institucion jurídica para la protección de los derechos del niño/a y adolescentes. El mismo
establece que “La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el
derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos
no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.

La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de

hijo, conforme con las disposiciones de este Código”. (la adopcion no puede proceder a
traves de un contrato, por cambio de dinero, sino únicamente por sentencia judicial).
Como correlato a esto, el art 558 ccyc habla de las fuente de filiación y dice que “La
filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana
asistida, o por adopción”. Entonces la adopcion reconocida como fuente de filiación,
emplaza al adoptado en estado de hijo.
Y continua el art expresando que “La filiación por adopción plena, por naturaleza o por
técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los
mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de
la filiación”.
Luego lean en detalle el art 595 ccyc el cual trae algunos principios generales que rigen
esta temática. ARTICULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes
principios:

a) el interés superior del niño;

b) el respeto por el derecho a la identidad;

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de

hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos
jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;

e) el derecho a conocer los orígenes;

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a
partir de los diez años.
Estos principios luego los vemos desarrollados en toda la normativa del ccyc y sus leyes
conexas en la temática de promoción y protección de los derechos del niño y todo el
proceso de adopcion (desde la medida de abrigo hasta la sentencia de adopcion).
Todo esto para recordar algunas cuestiones que ustedes ya estudiaron seguramente en
familia.
Evolucion de la Legislacion Argentina en la materia:
- Seguramente se acordaran cuando estudiamos el fallo Grimaldi, el CC no incluía este
instituo por considerarlo ajeno a las costumbres nacionales.
*releer el fallo Grimaldi para esta temática.
- Luego en el año 1948 la ley 1325 incorpora esta figura pero no prevé la adopcion
internacional.
- Luego a través de la ley 19134 de 1971 se introducen 2 arts (339 y 340 cc) que
contemplaban la adopcion con elementos extranjeros.
Art. 339. La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se
regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta
hubiera sido conferida en el extranjero.
Art. 340. La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del
adoptado podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los
requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su
consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá
intervenir el Ministerio Público de Menores.
- Luego la ley 24799 del año 1997 mantiene estos arts 339 y 340 cc y agrega el art 315 que
traía un requisito en cuanto a cinco años de residencia previa en el país para ser
adoptante (“podrán ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en
este Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e
indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de 5 años anterior a
la petición de la guarda”).
A esto hay que agregarle el ccyc en los arts 594 a 637 y 2635 a 2638 donde claramente
legisla la figura de la adopcion, la cual esta incorporada y reconocida por nuestro
ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, a la adopcion la encontramos tanto en normas de derecho interno como en
normas en la parte de derecho internacional privado del ccyc.
¿Cuándo la adopcion es internacional?
No todo caso de adopción es internacional sino que para ello es necesario que el caso
tenga elementos extranjeros que lo vincule con mas de un ordenamiento jurídico.
Claramente no encontramos una clasificación en el ccyc de cuando la adopcion es
internacional, pero podemos traer como ejemplo algunas calificaciones que encontramos:
a) En la convencion de la haya sobre protección del niño y a la cooperación en
materia de adopcion internacional del año 1993 (en vigencia desde el año 1995),
pero que a la fecha nuestro país no la ha ratificado.
La convención de la haya establece un sistema de cooperación entre el estado de origen o
de residencia habitual del niño y el estado de recepción. Ademas prevé lo siguiente:
Artículo 2
1.   El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado
contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado
contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen
por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien
con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.
2. El Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de
filiación.”

Entonces aca encontramos una calificación de cuando la adopcion es internacional.

Entonces en el caso de un niño que va a ser adoptado con residencia habitual en un
estado contratante y los adoptantes que tengan residencia habitual en otro estado que la
convencion califica como estado de recepción, y que en algun punto esto va a implicarr un
desplazamiento de niños desde el estado de origen al estado de recepción.
Fijense que en este supuesto no está considerando la nacionalidad.
b) Tambien encontramos la CIDIP 3 que es la convencion interamericana sobre
conflictos de leyes en materia de adopcion de menores, que tampoco al momento
ha sido ratificado por nuestra país. La misma en el art. 1 dispone: “La presente
Convención se aplicará a la adopción de menores bajo las formas de adopción
plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al
adoptado a la condición de hijo cuya filiación este legítimamente establecida,
cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado Parte y el
adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte”.
Aca también se toma al domicilio o a la residencia como elementos extranjeros del caso.
CONCLUSION: entonces la adopcion será internacional cuando presente elementos
extranjeros, desde su origen o en forma sobreviniente. Ejemplo: podría ser una adopcion
que se lleve a cabo en un estado entre personas de nacionalidad ese estado con domicilio
en ese estado, pero que luego por algun motivo se trasladen y hubiera que hacer un
reconocimiento de esa adopcion en nuestro país; o tuviera que llevarse adelante el
seguimiento de esa adopcion en el extranjero.
Postura de la Argentina ante la adopcion internacional
Argentina ha ratificado la Convencion de los Derechos del Niño a través de la ley 23849 y
ha efectuado reservas a los incidos del art 21 que prevén esta posibilidad de adopcion
internacional. Esto da cuenta de que nuestro país mantiene cierto reparo en la posibilidad
de que se lleven adelante adopciones de niños con domicilio en nuestro país en el
extranjero.
La republica Argentina hace reserva de los incisos, b, c, d,y e del art 21 de la Convencion
sobre los derechos del Niño y manifiesta: que no regiran en su jurisdicción por entender
que para aplicarlos (ósea para poder ratificar íntegramente este art 21) debe contarse
previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de
adopcion internacional a fin de impedir su trafico y venta.
Entonces, para poder ratificar íntegramente este art y admitir la posibilidad de la adopcion
internacional en los términos que están consagrados en la convencion, previamente
deberíamos contar con un marco legal de protección del niño en materia de adopciones
internacionales para evitar que a través de esta figura pudiera llevarse a cabo situaciones
de trafico y venta de niños.
El mantenimiento de esta reserva es cuestionada por cierta parte de la doctrina que
entiende que nuestro ordenamiento jurídico si cuenta con normativas en esta materia:
existen normas de promoción y protección de los derechos del niño en el ámbito
provincial, en el ámbito nacional y convenciones.
Entonces la postura de la Argentina ante la adopcion internacional claramente sigue
siendo de recelo. Argentina acepta la adopcion, la regula en su ordenamiento jurídico y
claramente lo avala, pero vamos a ver en que casos Argentina todavía tiene reparos para
admitir la figura de la adopcion internacional.
FIjense lo que dicen los artículos:
Artículo 20: “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o
cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la
protección y asistencia especiales del Estado.
Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de
cuidado para esos niños.
Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la
kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones
adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular
atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen
étnico, religioso, cultural y lingüístico.”
Aca ya va apareciendo cierta pauta de en que casos podríamos recurrir a una adopción
internacional que pudiera implicar un desplazamiento.
El art 20 es muy importante porque lo que se esta obligando los estados partes es de
contar con normas internas dentro de su ordenamiento jurídico para garantizar la
protección y existencia de niños que se encuentran en las situaciones que contempla el art
a través de distintas figuras de cuidado.
Nosotros sabemos que nuestro estado cuenta con normas dentro de su ordenamiento
jurídico que tienen esta finalidad, ej: la ley 13298 de promoción y protección de los
derechos del niño en el ámbito de la provincia de buenos aires y sus pares, la ley 26061, la
ley 14558 en materia de adopciones provinciales. Es decir que el estado argentino ha ido
dictando tanto a nivel provincial como nacional, distintas normas en materia de
promoción y protección de los derechos del niño que procuran cumplimentar las distintas
obligaciones asumidas internacionalmente, por ejemplo, a través de esta convencion.
Artículo 21: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: .
a)Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos
aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción
es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes
y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan
dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario”.
Este inc a da pautas muy claras que nuestro ordenamiento jurídico debe cumplir: atender
al superior interes del niño. Si se decide el otorgamiento de la adopción será que el juez
ha entendido que esa es la solución que mejor se ajusta en ese caso concreto y en ese
momento al superior interes del niño.
A su vez, solamente puede ser otorgado por la autoridad competente, es decir, por
sentencia judicial (no puede ir a hacerse a una escribanía, por contrato, etc).
Ademas, en base a los procedimientos y leyes aplicables en cada estado, se tiene que
tener en cuenta: la situacion jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y
representante legales y que a su vez, la persona interesada haya dado su consentimiento
con conocimiento del caso y con el debido asesoramiento.
Estas pautas a la que nosotros seguimos obligados (porque no hemos hecho reserva de
este inc) son las que vemos cumplimentadas luego en nuestro ordenamiento jurídico, ej:
el art 607 ccyc establece en que supuestos un juez puede declarar a un niño en situacion
de adoptabilidad.
Nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo en el ámbito de la provincia de buenos aires,
cuenta con sus normas internas en materia de promoción y protección de derecho del
niño estableciendo cuales son las medidas que el poder ejecutivo a través de los
organismos de promoción y protección de los derechos del niño pueden adoptar a los
fines de atender una situacion de urgencia de vulneración de derechos, cuales son los
plazos en los cuales ese organismo de niñez (en nuestro caso el centro de promoción y
protección de los derechos del niño, los servicios locales, la dirección de niñez) puede
adoptar dichas medidas.
La medida mas gravosa que puede adoptar es la medida de abrigo, que implica la
separacion del niño de su núcleo familiar primario (cuando no puede estar ni con su mama
ni con su papa y el organismo procurará primero que pueda ser provisoriamente cuidado
por algun miembro de la familia extensa y cuando esto no sea posible, recurirrá a la
institucionalización en un hogar).
La ley establece durante que plazos el organismo de niñez puede evaluar la situacion de
ese niño y su grupo familiar hasta poder decidir si se han podido revertir las causales que
motivaron la adopción de esa medida y por lo tanto el niño puede retornar a su grupo
familiar primario o si considera que, por ejemplo, deben continuar al cuidado de algun
miembro de la familia extensa (ej: a traves de la figura de guarda), o si entiende que no se
han revertido las causales que motivaron la adopción de esa medida y que ademas no hay
ningún miembro dentro de esta familia extensa del niño que pudiera asumir sus cuidados,
y por lo tanto el organismo de niñez sugerirá que el niño sea declarado en situacion de
adoptabilidad, lo cual deberá ser resuelto por la autoridad judicial.
Tengan en cuenta los arts 607 y ss del ccyc.
pregunta: ¿se lo escucha en algun momento al niño?
profesora: yo no quiero entrar en cuestiones que ya vieron en familia, por eso no voy al
procedimiento. Pero por supuesto que hay otras medidas que no sea la mas gravosa:
primero habrá un acompañamiento por parte del centro de promoción y protección de los
derechos del niño, una medida de abrigo, etc. Lean los arts 35 y ss, lean la ley 13298
(provincial) y la ley 26061 (nacional).
para responder a tu pregunta: si se lo escucha tanto en sede administrativa (para todo el
proceso previo de intervención del organismo de niñez) como en sede judicial.
otra pregunta: si no hay una convencion en términos de jurisdicción y de ley aplicable y
haciendose dictado los casos en que Argentina avala la adopción internacional, ¿Cuál es la
ley aplicable en caso de que esten en dos domicilios distintos el adoptante y el adoptado?
profesora: ahora vamos a ver, porque lo cierto es que nosotros salvo algun articulo que ha
quedado vigente de los tratados de Montevideo, no tenemos convenciones a nivel
internacional que hayamos ratificado. Osea que tenemos que recurrir al ccyc dentro de lo
que es DIPR.
otra pregunta: la ley argentina prohíbe que se adopten niños con residencia en argentina
por un extranjero pero no prohíbe que un argentino vaya a adoptar al exterior no?
profesora: la argentina no prohíbe que un extranjero adopte un niño de argentina…
(hablan entre todos y no se escucha pero dice que lo va a explicar).
otra pregunta: la convencion de derechos del niño esta en contra de la adopción
internacional? ósea no lo permite salvo el art a?
profesora: no, la convencion de los derechos del niño tiene su art completo. Nuestro país
al ratificar la convencion hizo reserva a los inc b, c, d y e, justamente hizo reserva a los arts
que contemplan la posibilidad de la adopción internacional. Ahora, esta reserva la hace
argentina, para el resto de los países que no hicieron reserva el art rige completo.
Fijense a que incisos hemos hecho reserva: ej: el inc b dice que “los estados partes
reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de
cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o
entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país
de origen”. Entonces aca la convencion trae esta posibilidad de que un niño en principio
con domicilio o residencia en un estado pueda ser adoptado en otro país apareciendo el
principio de subsidiariedad de la adopción internacional. Fijense lo que dice el art 20. Para
poder garantizar la continuidad se procurara primero tratar de desplazar lo menos posible
al niño y que el pueda permanecer y desarrollarse en un ambito familiar dentro de su
lugar de origen.
La convencion también preve la posibilidad de que pueda haber algunos casos de que esto
no sea posible y por lo tanto la adopción internacional aparezca cómo la alternativa valida,
viable y acorde al superior interes del niño en ese caso en particular por eso dice “puede
ser considerada”. Indica que primero se debe tratar de que ese niño pueda ser
resguardado en su país de origen y en el caso de que esto no sea posible aparece la
adopción internacional valida. A este artículo el país hizo reserva. El principal reparo que
tiene nuestro ordenamiento jurídico que un niño con domicilio en nuestro país no pueda
ser dado en adopción por el juez de otro estado (esto se ve reflejado en las reservas
efectuadas y la jurisdicción exclusiva en materia de adopción de niños con domicilio en
nuestro país) se vela porque niños domiciliadios en nuestro país pueda ser resuelta su
adopción exclusivamente por jueces argentinos.
Pregunta: ¿lo que se refiere el artículo 21 es a niños que estuviesen domiciliados en
argentina y fuese llevada a cabo la adopción en el extranjero? ¿a eso se opuso la reserva?
Respuesta: podemos interpretar válidamente eso porque hizo reserva a este inciso que
prevé la posibilidad de reconocer que la adopción en otro país puede ser un modo válido
de cuidar al niño.
Entonces, ¿el extranjero viene a la Argentina y adopta un niño lo permitimos?
Ya lo vamos a ver cuando veamos el artículo 600 del Código Civil vamos a ver que no está
prohibiendo que un exntrajero adopte en Argentina. Lo que no permite nuestro
ordenamiento que un niño con domicilio en nuestro país pueda llevar adelante su proceso
de adopción en Francia sino que sea el juez argentino el que resuelva. Encontramos
normas que van de la mano y siguen ese lineamiento.
Argentina hace reserva a estos incisos del artículo 21.
lo que ha hecho argentina al ratificar la convención manifestó que formula estas reservas,
por lo tanto manifiesta que no rigen en su jurisdicción por entender que para aplicarlos
debiéramos contar con una normativa en materia de protección de niños adecuada para
evitar el tráfico y la venta de los niños.
entonces estos incisos no rigen en nuestro país, rige solamente la primer parte del 21 y
el inciso a.
en respuesta a una pregunta; pongamos un supuesto, vas a adoptar en otro estado,
aquien vas a adoptar? a un niño con domicilio o residencia habitual en ese otro estado?
Ahi argentina no tiene ninguna objeción, no podría argentina pretender que sean los
jueces argentinos quienes resuelvan sobre la adopción de los niños de todo el mundo.
Ahora, si un nacional argentino desea adoptar un niño en el extranjero, en el marco de
un proceso de adopción llevado adelante en otro estado eventualmente ante la autoridad
competente del estado del domicilio de residencia habitual de ese niño, esa adopción va a
poder ser perfectamente reconocida en nuestro país e inclusive podría solicitarse la
conversión a plena conforme lo establecen los artículos que ahora en un cachito vamos a
seguir viendo.
simplemente para que no se genere confusión, acá estamos viendo cuál es el
posicionamiento argentino o cuál ha sido ante la figura de la adopción internacional y por
lo tanto debemos recordar que al momento de ratificar la convención de los derechos del
niño expresamente hizo reserva a los incisos b c d y e del artículo 21 que es el artículo
que habla de esta figura de la adopción en otro estado que ese es el término que utiliza la
convención.
Pregunta de clase: entonces queda medio como letra muerta porque en definitiva esto fue
en el 90 la ratificación y si ahora después de todas las modificaciones del código civil, y en
realidad si estamos permitiendo porque aparte tenemos lo que vimos la vez pasada con el
doctor acosta, el instituto de la kafala, como que esto quedó ahí en desuso, o sea si
estamos aceptando igual adopciones en todos los supuestos y aceptamos la que sea aca
siempre que sea siempre que sea con jurisdicción exclusiva.
Respuesta: por eso, la adopción se acepta, por eso es que la conclusión que uno puede
sacar cuando uno analiza todo el ordenamiento jurídico, es ''bueno a ver cuál es el recelo
argentina? Que es lo que no está permitiendo?'' no está permitiendo que niños
domiciliados en nuestro país pueda llevarse adelante su proceso de opción en nuestro
estado y que no sea un juez argentino que lo resuelva, pero no es que está poniendo
reparo la figura de la adopción o que un extranjero pueda adoptar o que un argentino
puede adoptar en el extranjero, no es que está oponiéndose absolutamente a la
posibilidad de reconocer algún supuesto de adopción con elementos extranjeros, no.
pero bueno acá el estado decidió realizar reserva a estos incisos del estado del artículo 21
que precisamente son los que se refieren a la adopción en otro país.
entonces estos inc b c d y e no se aplican, no rigen nuestro país porque nuestro país ha
hecho reserva.
entonces el primero ya vimos, esto de la posibilidad de reconocer la adopción en otro
país como un medio válido también de cuidado del niño cuando se da este supuesto que
prevé. importante que tengan en cuenta esta incorporación del principio de
subsidiariedad de la adopción internacional, esto del primero procurar que el niño pueda
ser ubicado en el estado de origen y en caso de que esto no sea posible poder recurrir a
esta figura. luego dice ''velarán porque el niño que haya de ser adoptado en otro país goce
de salvaguardas y normas equivalentes al existente respecto de la adopción del país de
origen, adoptara las medidas apropiadas para garantizar que en caso de adopción en otro
país la colocación no de lugar a beneficios financieros indebidos para quien participe de
ella y promoverán cuando corresponda los objetivos del presente artículo mediante la
concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán dentro de
este marco para garantizar que la colocacion de niños en otro país se efectúe por medio
de autoridades u organismos competentes'' justamente la convención del año 93 , la
convencion de la haya sobre protección del niño y cooperación en materia de adopcion
internacional contempla o procura de alguna manera o es un ejemplo donde se aborda
esta último supuesto que prevé el inciso e.
entonces lo que me importa que les quede claro es que nuestro país al ratificar la
convención de los derechos del niño mantuvo el artículo 21 , la primera parte del inciso a y
efectuó reserva a todos los restantes artículos que se refieren a las posibilidades de que
un niño sea adoptado en otro país y el fundamento es el que le manifesté anteriormente
que lo tienen expresamente consagrado en la ley 23849 que es que entendía que previo a
ello necesitábamos contar con legislación en materia de protección de niños para evitar
que la adopción internacional pueda dar lugar al tráfico o venta de niños.
esto en cuanto a que hemos hecho al ratificar la convención de los derechos del niño y
que tienen específicamente que ver con esta figura de la adopción internacional que
estamos trabajando hoy.
hasta acá quedó claro?
Pregunta de clase: me puede repetir el principio de subsidariedad?
Respuesta: el principio de subsidiaridad, que por ejemplo lo podemos ver acá consagrado
en el artículo 21 inciso b cuando lo podemos entender.... porque fíjense , dice
''reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como un medio de
cuidar al niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o
entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país
de origen'' parecería que primero tenemos que procurar garantizar otorgarle al niño esta
posibilidad de restitución de derechos y de ser incorporado en un ámbito familiar en su
país de origen y en el caso de que esto no sea posible entonces poder recurrir a la figura
de la adopción en otro estado, o en otro país que es la terminología que utiliza la
convención. Ahora, de todas maneras también encontramos este principio consagrado
por ejemplo en la convención de la haya del 93 y más adelante les traje alguna referencia
u otro ejemplo para que vean también cómo está contemplado esta figura.
Lean los supuestos de en qué casos procede la declaración del niño en situación de
adoptabilidad, justamente va de la mano con esta pauta que establece el artículo 21 inciso
a en cuanto a que esta adopción no sea en base a cualquier cosa que se le ocurra por
ejemplo a la autoridad competente, sino a la situación legal del niño en relación a sus
padres representantes y a que quien lo reciba haya dado el consentimiento
correspondiente. El art 607 del código civil y comercial establece específicamente en que
supuestos puede ser declarado un niño en situación de adoptabilidad. Leanlo ustedes.
y les mencioné para que también lo recuerden, a la ley provincial en materia de
promoción y protección de los derechos del niño la 13298 , la ley nacional en la materia la
ley 26061, acuérdense que usábamos a veces el artículo 3 como para encontrar una
calificación de cuando califica el interés superior y también encontramos una calificación
allí del centro de vida y la 14528 que es la ley de adopción en la provincia de buenos aires
que reproduce en gran medida la normativa que contempla el código civil y comercial de
la nación.
Continuemos, fuente convencional:
lo primero que, como en cualquier temática o cualquier caso que tengamos que resolver
y que tengamos que determinar ''bueno que le aplicó '', conforme la pauta que ya
reiteradamente recordamos del artículo 25094, primero voy a ver si hay algún tratado o
convención internacional aplicable al caso y si no lo hubiera recurrire a las normas de
derecho internacional privado internas.
 en este caso, dado que nuestro país no ha ratificado las convenciones que existen en la
materia, si encontramos algunos artículos en el tratado de montevideo del 40, el artículo
23, el artículo 24 que por supuesto también son bastantes ecuetos, escasos, se refieren a
lo que tiene que ver con la ley aplicable, fíjense ''la adopción se rige en lo que atañe a la
capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos por
las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes con tal que el acto
conste en instrumento público'' o sea que acá tendrá que cumplirse tanto los requisitos
que establece la ley del domicilio del adoptado como la del adoptante.
y después dice ''las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las
leyes a que cada una de estas se halle sometida''
bueno, parte de la doctrina dice es tan amplio el artículo 23 que la verdad que no queda
claro cuáles son los supuestos en las cuestiones que quedarían contemplados en el
artículo 24, pero lo que me interesa que sepan es que el artículo 23 establece este criterio
acumulativo y por lo tanto es bastante riguroso porque habrá que cumplir con los
requisitos que establecen las leyes del domicilio de ambas partes.
esto para aunque sea recordar que hay alguna norma convencional en la que nuestro país
ha ratificado y en la que encontramos alguna disposición en la materia.
bien pasemos a la próxima filmina. qué pasa cuando no hay alguna convención que
resulte aplicable por lo tanto recurrimos a las normas de derecho interno y desde el año
2015 si contamos en el código civil y comercial en títulos de derecho internacional privado
con normas específicas de adopción en materia de derecho internacional privado.
en cuanto a la jurisdicción internacional, el artículo 2635 establece que en caso de niños
con domicilio en la república, este es el criterio que utiliza, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para entender en la declaración en situación de
adoptabilidad la decisión de guarda con fines de adopción y el otorgamiento de la
adopción. entonces acá claramente el artículo 2635 agregando algún supuesto a los casos
de jurisdicción exclusiva que vimos en la parte general de jurisdicción, por eso cuando
vimos lo relativo a jurisdicción exclusiva vimos que no eran solamente los supuestos que
estaban consagrados en el 2609 del código civil y comercial, acá también el código trae un
supuesto de jurisdicción exclusiva.
Entonces, para entender este iter que termina con la adopción, entendiendo al proceso
de adopción es contemplativo de todos estas instancias que establece el ordenamiento
jurídico argentino, en caso de niños con domicilio en la república en la legislación interna
en código civil y comercial otorga jurisdicción exclusiva a los jueces argentinos para
entender en la en la declaración en situación de adoptabilidad, la resolución de guarda
con fines de adopción y el otorgamiento de la adopción, y el 2635 también prevé el
supuesto de anulación o revocación de una adopción y otorga jurisdicción para entender
en tales supuestos a los jueces del lugar del otorgamiento, osea a los jueces que otorgó
esa adopción o los del domicilio del adoptado que supone, en algún punto, que tal vez el
adoptado luego de haberse otorgado la adopción puede haber mudado su domicilio y por
lo tanto pueda entender el juez del actual domicilio.
Entonces, para resolver en cuanto a la anulación o la revocación el 2635 otorga
jurisdicción a los jueces del lugar de otorgamiento, el juez que otorgó la adopción o los
del domicilio del adoptado.
y este artículo lo podemos completar... porque ustedes me dirán ''bueno bárbaro y que
pasa con los niños que no tengan domicilio en la republica? '' y podemos aca recordar el
2614 que incorpora el concepto de domicilio de menores de edad.
Pregunta de clase: es coherente con la reserva que hizo de la convención del niño
entonces porque está respetando el derecho interno
respuesta: claramente plantea el recelo que tiene nuestro ordenamiento jurídico en que
los niños con domicilio en nuestro país únicamente el juez argentino pueda resolver su
adopción y no puedan eventualmente esos niños ser trasladados para llevarse adelante
un proceso de adopción de los mismos en otro estado.
este artículo es claro ..los niños con domicilio en la república le otorga jurisdicción
exclusiva a los jueces argentinos para entender en todos estos pasos que prevé el
ordenamiento jurídico para poder llegar a la adopción.
Ahora ustedes me puede preguntar '' bueno y qué pasa con niños que no tienen
domicilios en nuestro país? que juez sería competente?''
fíjense lo que dice el 2637. En realidad el artículo 2637 del código civil y comercial está
titulado como reconocimiento, dice en que casos, por ejemplo el juez argentino, va a
reconocer una adopción otorgada o constituía en el extranjero, y fíjense dice ''una
adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la república cuando haya
sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su
otorgamiento'' entonces de alguna manera estamos entendiendo que son competentes
para entender en la adopción de un niño con domicilio en el extranjero los jueces del
estado de su domicilio al tiempo del otorgamiento de la adopción y también dice el
artículo '' la argentina va a reconocer adopciones constituidas u otorgaras en el
extranjero cuando hayan sido conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa
adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado '' fíjense
qué preponderancia se le está dando al estado del domicilio del adoptado.
entonces podríamos decir que en virtud del 2637 le estamos reconociendo jurisdicción
internacional para entender en una adopción con niños con domicilio en el extranjero, ya
sea los jueces del estado del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento o
también a los jueces del estado del domicilio del adoptante siempre y cuando esa
adopción sea susceptible de ser reconocida en el estado del domicilio del adoptado.
se entiende ?
 Pregunta de clase: cuando hablamos del 2614 que habla del domicilio de las personas
menores de edad, si nosotros nos referimos al centro de vida está bien? o habría que
referirse con los términos del artículo?
Respuesta: no quiero entrar en una cuestión que ameritaría mayores análisis en cuanto a
qe una cosa es el domicilio y otra cosa es la residencia habitual. esto es importante
identificar, más allá de que aca en algún supuesto hace referencia. El domicilio es un
concepto legal y normativo, la residencia habitual es un concepto fáctico, es sociológico y
ahí recurrimos a esta figura del centro de vida.
Entonces, aca estamos trstando de hablar de la jurisdicción internacional y ya vimos
cuando niño tiene domicilio en nuestro pais y podemos deducir del 2637 a quien está
nuestro ordenamiento jurídico reconociendo jurisdicción para entender en la adopción de
niños con domicilio en otro estado. (?)
y aca es importante porque por supuesto a los fines del reconocimiento de una adopcion
otorgada en el extranjero, como el reconocimiento y ejecución de cualquier otra
sentencia, recurrimos al 517 del código de procedimiento civil y comercial de la nación al
no tener en principio una convención internacional que pudiera resultar aplicable en esta
cuestión y el artículo 2637 da una pauta del modo de interpretar el eventual violación al
orden público en nuestro país que pudiera llegar a denegar el reconocimiento de una
sentencia otorgada en el extranjero. Fijense que dice dice ''a los efectos del control de
orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del
caso con la república'' acá da una pauta al juez que tuviera que entender en una solicitud
de reconocimiento en una adopción otorgada en el extranjero, que por supuesto va a
aplicar de 517, ahí están las causales.... (se corta) si esa adopción pudiera dar una pauta
para el juez a los fines de dicho análisis e interpretación que es tener especialmente en
cuenta el superior interés del niño y el vínculo estrecho del caso con nuestro país.
entonces del juego del el artículo 2635 y 2637 podríamos deducir los supuestos de
jurisdicción internacional en materia de adopción.
hasta acá me siguen?
en cuanto a la ley aplicable.. qué derecho rige o deberá aplicarse a los fines de resolver
eventualmente en caso de adopción? y dice el artículo 2636 del código civil y comercial
''los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado
al tiempo de otorgarse la adopción'' otra vez es la ley del domicilio del adoptado
claramente tiene un gran peso en esta temática. entonces en principio le estamos
reconociendo jurisdicción a los jueces del domicilio del adoptado al momento de la
adopción y a su vez resulta aplicable la ley del domicilio del adoptado al tiempo de
otorgarse la adopción; y luego también prevé el supuesto de anulación o revocación de la
adopción que se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del
adoptado.
 Continuemos, fíjense el artículo 2638. el artículo 2638 trae el supuesto de la posibilidad
de convertir una adopción otorgada en el extranjero que no tuviera los efectos de
adopción plena que prevé nuestro ordenamiento jurídico, entonces prevé la posibilidad
de que una opción otorgada en el extranjero pudiera ser convertida a adopción plena en
los términos previstos por nuestro ordenamiento jurídico, dice '' la adopción otorgada en
el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser
transformada en adopción plena si reúne los requisitos que establece el derecho
argentino para la adopción plena y prestan su consentimiento adoptante y adoptado'' por
supuesto si es persona menor de edad siempre en todos los casos debe intervenir
ministerio público conforme lo establece el artículo 103 del código y comerciales. en todo
caso todo proceso donde se encuentren involucrado derechos de niños o personas con
limitación a la capacidad debe intervenir el ministerio público, en nuestro caso serían la
asesoría de menores, bajo pena de nulidad.
Entonces, en qué casos una adopción otorgada en el extranjero que no tuviera los
efectos que tiene la adopción plena para nuestro ordenamiento jurídico? bueno
perfectamente podría solicitarse ante el juez nacional qué esa adopción otorgada en el
extranjero se convierte en adopción plena pero tiene que cumplir estos requisitos que
establece el 2638, que se regulan los requisitos que establece el ordenamiento jurídico
argentino para otorgar a la adopción este este efecto, este carácter de opción plena, y que
presten su conformidad adoptante y adoptado, por supuesto también con el dictamen de
la asesoría de menores o del ministerio público en caso de que sea persona menor de
edad. en todos los casos el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo
jurídico con la familia de origen, esto es muy importante porque ustedes saben que el 621
del codigo civil y comercial( otra vez volvemos a la norma de derecho interno) introduce
un supuesto que no preveía nuestro namiento jurídico con anterioridad, que es la
posibilidad de mantener en una adopción plena, mantener efectos jurídicos con algún
miembro de la familia de origen, porque ustedes saben que la opción plena rompe todo
vínculo jurídico con miembros de la familia de origen. bueno en muchos casos se advierte
que aun otorgando la adopción en forma plena resulta conveniente y acorde al interes
superio del niño mantener el vínculo jurídico con algún miembro de esa familia de origen.
pasa mucho por ejemplo con hermanos, puede pasar con abuelos, con tíos, es decir con
miembros que sean relevantes para ese niño y que por lo tanto el juez entienda que
corresponde conforme el superior interés mantener ese vínculo jurídico a pesar de
conferir la adopción en forma plena.
esta es una es una posibilidad novedosa que incorpora el código civil y comercial en el
artículo 621 y que también en el supuesto de conversión de una adopción otorgada en el
extranjero en la adopción plena también sostiene esta pauta a tener en cuenta por el juez
en el caso de una opción internacional en el artículo 2638 ( leanlo ustedes el art 2631).
con lo visto hasta acá entonces podemos responder esta pregunta que ha hecho una
compañera que claramente argentina no rechaza las adopciones en el extranjero ni
rechaza totalmente la posibilidad de cualquier adopción internacional, no, no es así,
prevé el reconocimiento de adopciones otorgadas en el extranjero, ya vimos lo que prevé
el artículo 2637, prevé la posibilidad de convertir una adopción otorgada en el extranjero
en adopción plena, o sea claramente nuestro país no está rechazando la figura de la
adopción con elementos extranjeros, si está poniendo especial recelo en la posibilidad de
que un niño con domicilio en nuestro país pueda ser sometido a un proceso de adopción
en otro estado.
quedó claro esto?porque creo que una compañera decía ''entonces como hizo estas
reservas a la convención de los derechos del niño quiere decir que no aceptamos la
adopción con elementos extranjeros?'' no es así, ya vimos que en el código civil y
comercial hemos incorporado normas dentro de lo que es el derecho internacional
privado que prevé la posibilidad de reconocimiento de adopciones otorgadas en el
extranjero.
agregamos acá esto que veíamos hoy de quién puede adoptar según el derecho argentino,
y aca quería recordarles … se acuerdan que cuando veíamos cuál era la normativa que
regía en nuestro país hasta la entrada en vigencia del código civil y comercial, nosotros
teníamos en el codigo de velez este artículo 315 que decía que podrá ser adoptante toda
persona que reúna los requisitos establecidos por este código cualquiera sea su estado
civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable residencia permanente en el
país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de guarda. o sea ya el 315
del código civil preveía este requisito de acreditar la residencia permanente en el país
durante un periodo mínimo de cinco años anteriores a la solicitud de guarda sin distinción
de quien fuera la persona, sin distinción de nacionalidad , siempre se requería este
requisito.
fíjense cómo lo tenemos regulado hoy en el artículo 600 del código civil y comercial, que
dice ''plazo de residencia en el país e inscripción '' puede adoptar la persona que resida
permanentemente en el país por un periodo mínimo de cinco años anterior a la petición
de la guarda con fines de adopción ,este plazo no se exige a personas de nacionalidad
argentina o naturalizadas en el país '' entonces esto quiere decir... primero hay una gran
diferencia en relación a la legislación vigente que esto ahora hace la distinción entre
personas de nacionalidad argentina o naturalizadas argentinas y personas extranjeras, en
casos de personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país no requiere este
plazo de residencia permanente previa, o sea podría recibir en el extranjero y presentarse
como pretensos adoptantes de un niño domiciliado en nuestro país, pero si se mantiene
este requisito en caso de que sean personas de otra nacionalidad; y por supuesto ,esto es
muy importante, que se encuentren inscriptas en el registro de adoptantes.
entonces esto que quiere decir? que nuestro país no acepta que un niño domiciliado en
nuestro país sea adoptado por una persona de otra nacionalidad? No, no dice eso el
artículo, por supuesto que puede una persona extranjera eventualmente resultar
adoptante de un niño con domicilio en nuestro país pero tendrá que acreditar este
periodo mínimo de residencia previa. Y aca que hay una pequeña diferencia, el codivio
ccyc es muy claro dice ''por un periodo mínimo de cinco años anteriores a la petición de
guarda con fines de adopción'' esto es la práctica puede generar alguna discusión en
cuanto a ''bueno entonces como yo no sé en qué momento voy a pedir la guarda con fines
de adopción... porque bueno ustedes ahora otra vez tenemos que recordar lo que
estudiaron en familia, ustedes saben cómo es el proceso, no es que que uno se presenta y
el segundo día puedo pedir la guarda con fines de adopcion, hay que primero solicitar la
inscripción en el registro de aspirantes a guarda con fines de adopción, hay que cumplir el
periodo evaluativo, el juzgado de familia que estaba en turno al momento que recibió la
solicitud tendrá que dictar una resolución expidiéndose sobre la actitud de ese pretenso
adoptante para poder ser incorporado en el listado aspirantes a guarda con fines de
adopción, y luego esas personas inscriptas como aspirantes quedan a la espera de que
puedan ser seleccionados para un caso en particular, por lo tanto una cosa es el momento
de la solicitud de inscripción como aspirante a guarda con fines de adopción, a el
momento en que uno solicita la guarda con fines de adopcion, digo porque muchas veces
pueden estar años esperando a ser convocados para un caso en particular, otras veces
no, puede ser prontamente dependiendo por supuesto a la voluntad adoptiva que
hubiesen consignado. Pero esta es una diferencia importante porque si ustedes ven por
ejemplo el reglamento del registro de aspirantes a guarda con fines de acopcion de la
corte de la provincia de buenos aires ven que ahí puede entenderse cierta discordancia
entre el artículo 600 y el artículo 5 del reglamento de la acordada 3607.
bueno, completen este artículo 600 con el artículo 599 en cuanto a quién puede ser
adoptante y quienes no pueden.
(habla de un power) esto para hacerle el paralelo con esto que les refería, la acordada
3607 en este caso de la suprema corte de la provincia de buenos aires en su anexo 1
introduce el reglamento del registro de aspirantes a guarda con fines de adopción de la
corte de la provincia de buenos aires y entre los requisitos el artículo 5 contempla que se
va a incorporar el debajo de cada aspirante, y en el inciso b dice'' tratándose de personas
que no posean la nacionalidad argentina o no se encuentren naturalizadas deben
acreditar residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años '' o sea
en la práctica esta residencia minima se solicita al momento en que se repetían a la
solicitud de inscripción en el registro que por supuesto es muy anterior al momento de
petición de la guarda con fines de adopción que prevé el artículo 600.
esto simplemente para que vean la aplicación dentro de lo que es el reglamento del
registro de aspirantes a guarda con fines de adopción de la provincia de buenos aires con
la actualización de la cordada 3868 que claramente lo aggiorna a este artículo 600 en
cuanto a la no procedencia de este requisito en caso de personas nacionales o
naturalizadas argentinas.
Bien, en cuanto al principio de subsidiariedad que hoy les mencionaba y que me parece
importante que lo escuchen, en el principio de subsidiaridad tiene que ver con esto que
referiamos hoy de entender que la adopción internacional o la adopción en otro país, la
adopción que puede implicar un desplazamiento del niño a otro estado, puede aparecer ,
no como tal vez la primera opción, sino que en procura de garantizar otros derechos y
otros principios que también están contemplados en los tratados internacionales y
particularmente en la convención de los derechos del niño, como derecho al
mantenimiento como veíamos en el artículo 20 de su cultura, de su idioma, de su origen,
de su identidad, se plantea que la adopción en otro país puede aparecer en caso de que
ese niño no se le pueda garantizar un ámbito familiar adecuado en el estado de origen.
entonces acá vuelvo a mencionarles el inciso b el artículo 21 que ya lo leímos hoy y
pasemos a la próxima filmina
otro supuesto donde también encontramos contemplado este principio, lo podemos
encontrar en el artículo 4 de la convención de la haya del año 93 sobre protección de
niños y cooperación en materia de adopción internacional. esta convención que les digo
ha tenido tanta aceptación a nivel internacional y gran parte de la doctrina propugna por
su ratificacion por parte de nuestro país, recordemos que tiene 104 países ratificantes al
momento y que como les decía prevee un sistema de cooperación internacional entre
autoridades de estados, del estado de origen y el estado de recepción, justamente en
supuestos que pueden implicar un desplazamiento del niño pero donde prevén todos los
requisitos que deben cumplirse, en qué casos esto puede llevarse adelante, etc. bueno
realmente establece toda una normativa muy rigurosa y que ha dado muy buenos
resultados en su implementación a nivel internacional.
Bueno, fíjense el artículo 4 ''las adopciones consideradas por el convenio sólo pueden
tener lugar cuando las autoridades competentes del estado de origen''(en este caso del
estado de residencia del niño), dice ''han constatado después de haber examinado
adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su estado de origen, que una
adopción internacional responde al interés superior del niño'' entonces acá otra vez esta
pauta de que va a proceder la adopción internacional y la adopción prevista o en las
condiciones previstas en el convenio que implique este desplazamiento, cuando la
autoridad competente del estado de origen haya constatado luego de haber examinado
cuidadosamente las posibilidades de colocación del niño en su estado de origen.
entonces primero procurar que ese niño pueda ser recibido en el ámbito adecuado para la
satisfacción de sus derechos en el estado de origen y de no ser posible entonces poder
recurrir a la adopción internacional como la solución que mejor se ajuste a su superior
interés. Aca otra vez encontramos este principio de subsidiaridad de la adopción
internacional. primero procurar en el estado de origen y en caso de que esto no sea
posible proceder a la adopcion internacional.
Ahi parte de la doctrina, si ustedes ven por ejemplo scotti, en alguna parte trae a
colación esto de decir ''bueno tal vez no se podría decir que la opción internacional es la
última opción, porque hay caso en que es la primera o la única '' el tema es ver cuál es la
solución o el supuesto que en ese caso y en esas circunstancias mejor se ajusta al superior
interés del niño. primero se procurará por supuesto procurar que ese niño pueda ser
recibido en el estado de origen y en su defecto podrá recurrirse a la adopción
internacional en los términos que prevé la convención de la haya.
Bien, esto como ejemplo donde encontramos contemplado este principio de
subsidiariedad de la adopcion internacional.
Bien, posibles límites.. porque hablar de subsidiariedad de la adopción internacional,
porque? y bueno justamente porque también tenemos que contemplar otros derechos
del niño que debemos procurar también garantizar y resguardar y la convención de los
derechos del niño también nos lo mencionaba en el artículo 20, como el derecho a la
identidad, al idioma, a la cultura, al origen, a los vínculos, entonces aca son algunas
pautas de por qué podemos también entender y justificar este principio de subsidiariedad.
otro supuesto donde también encontramos contemplados este derecho a la identidad en
la ley 26061 de promoción y protección de los derechos del niño en el ámbito nacional,
artículo 11 ( leanlo uds)
dentro de la norma de derecho interno también encontramos el artículo 596 en cuanto al
derecho a conocer los orígenes del niño que fuera adoptado, también como pautas que
de alguna manera refuerzan o dan sentido y justificación a este principio de subsidiaridad.
Un punto que no quiero olvidarme de mencionar, la cooperación internacional.
un tema que ha dado bastante discusión doctrinaria y jurisprudencial es la posibilidad de
que los estados emitan certificados de idoneidad a los fines de que por ejemplo personas
nacionales de ese estado o con domicilio en un estado puedan participar de procesos de
adopción en otro estado donde frecuentemente es peticionado que acompañen un
certificado que acredite su identidad, su actitud como pretensos adoptantes emitidos por
la autoridad competente por ejemplo del estado del domicilio de los pretensos
adoptantes.
en la redacción originaria del anteproyecto del código civil y comercial, en el artículo 2635,
luego del primer supuesto donde prevé la jurisdcion exclusiva de los jueces argentinos
para entender en el proceso de declaración de situacio de adoptabilidad, resolución de
guarda con fines de adopción y adopción, a los jueces argentinos en supuesto de niños
condomicilio en nuestro país y luego prevé la anulacion y la revocación, preveía un tercer
párrafo que expresamente contemplaba este supuesto que decía ''las autoridades
administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con
domicilio o residencia habitual en la argentina a aspirantes a una adopción a otorgarse en
país extranjeros que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de
seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero'' o sea que acá
contemplaba esta posibilidad de que por lo tanto una persona con domicilio o residencia
en nuestro país que quisiera participar en una opción en el extranjero.... saben cuando
pasó mucho esto? por ejemplo en el supuesto se acuerdan del terremoto de haití que
luego se generó ahi que muchas personas procuraron, averiguaron para participar de
adopciones de niños que habían quedado huérfanos y los estados fundamentalmente que
han ratificado la convención del 93 peticioan estos estos certificados de idoneidad.
el texto final del código civil y comercial eliminó este tercer párrafo y por lo tanto se
generó en la práctica la discusión de si, por ejemplo, los juzgados de familia pueden y
debieran otorgar estos certificados de idoneidad o en realidad esto no está previsto y por
lo tanto no corresponde o si deben ser peticiónadod al registro central de aspirantes a
guarda con fines de adopción.
ha habido en la práctica decisiones encontradas, ha habido resoluciones que han hecho
lugar a estas solicitudes y hay otros supuestos que lo han denegado.
les traje dos ejemplos.. dos resoluciones distintas... acá por ejemplo en este caso de una
información sumaria por el tribunal colegiado de familia 2 de general san martín de
buenos aires, dice ''la adopción internacional no está permitida en nuestro derecho, en
autos se rechace inlime por improponible e improcedente la información sumaria
orientada a obtener la producción de determinadas pruebas con el objeto de una opción
internacional que se llevará a cabo en la república de colombia, ello así por ser inaplicable
la ley extranjera invocada y la convención internacional a que aquélla remite y que no
fuera suscripta por la república argentina ( específicamente es una referencia a la
convención de la haya del 93 ) por contrariar nuestro orden público interno'' bueno, tomó
una postura en contra de la información sumaria que se solicitaba a los fines de obtener
prueba para poder participar en la adopción en el extranjero, en este caso en colombia.
en cambio otras resoluciones, por ejemplo en córdoba del año 2012 ,dice'' la información
sumaria informativa que tiene por objeto lograr que el órgano judicial local emita un
certificado de idoneidad de los pretensos adoptantes a los fines de ser presentado ante la
autoridad competente en un país extranjero (en este caso en haití) donde tramitarán la
adopción internacional de un niño corresponde a la competencia de los tribunales de
familia pues son los órganos con competencia exclusiva en materia de adopción y se trata
de una cuestión de índole extra patrimonial derivada de la relación de familia y encuadra
en la competencia material residual de los tribunales del fuero de familia, asimismo no
puede soslayarse que no existe un organismo administrativo estatal que tenga
competencia para otorgar el certificado de idoneidad requerido , con lo cual la vía que
resulte idónea para ellos no es otra que la judicial , la cual precisamente le da el carácter
oficial que en cuestiones de esta naturaleza se impone y luce como la más conveniente y
adecuada, lo contrario violentaría el orden público interno ya que sería más fácil y sin
control alguno adoptar en el extranjero si se pudieran utilizar documentos de origen
privado que no den fe de sus informes y no han tenido ningún contralor oficial en su
otorgamiento ''
entonces acá claramente vemos que ha habido en la práctica resoluciones disímiles en
esta cuestión. sin perjuicio de lo cual, gran parte de la doctrina entiende que a pesar de no
haberse incluido expresamente este supuesto en el tercer párrafo del artículo 2635 , por
aplicación del artículo 2611 de cooperación jurisdiccional , podría reconocerse la
procedencia también de estas peticiones. Acuerdens que el 2611 dice ''sin perjuicio de las
obligaciones asumidas por convenciones internacionales , los jueces argentinos deben
brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil comercial y laboral''
y el artículo 20 de la cordada 3607 anexo 1 con la modificación dela acordada 3868,
yendo un poquito en este sentido y avanzando paulatinamente hacia el reconocimiento
de esta posibilidad ha introducido en este segundo párrafo esta posibilidad fíjense dice
''también podrán brindar cooperación internacional en trámites relacionados con
solicitudes de adopción internacional cuando provengan de organismos oficiales
competentes de estados extranjeros'' o sea hoy el propio reglamento del registro de
aspirantes a guarda con fines de adopción, en este caso de la suprema corte de la
provincia de buenos aires, prevé e introdujo esta posibilidad de brindar cooperación
internacional para trámites relativos a adopciones internacionales cuando estos
requerimientos provengan de organismos oficiales competentes en estados extranjeros.
entonces de a poquito se va avanzando hacia el reconocimiento de estas posibilidades y
claramente no cabe duda que nuestro estado reconoce la adopción como figura de
protección de los derechos del niño y la posibilidad de reconocer adopciones otorgadas en
el extranjero conforme a la normativa interna que acabamos de mencionar, y también por
supuesto el artículo 20, el artículo 21 inciso a de la convención de los derechos del niño.
( si van a tomar el fallo grimaldi)