Gulminelli Reforma

MATERIAL DE COSULTA PARA LOS ALUMNOS SOBRE
LA BASE DE UN BORRADOR DE LA CONFERENCIA DADA

EN EL POSTRADO DE LA REFORMA QUE DIERA
RICARDO LUDOVICO GULMINELLI.
LA REFORMA DE LA LEY 26994 AL RÉGIMEN

SOCIETARIO.
En materia societaria tanto la ley 19550 como
la ley 22903, fueron normas de texto muy estudiado, sin imprecisiones
terminológicas, con muy pocos errores y muchos aciertos. La reforma del año
1993, la ley 22903, fue a la ley de sociedades lo que la ley 17711 fue al código
civil. Incorporó los avances doctrinarios y jurisprudenciales. En cuanto a la
reforma de la ley 26994 a la 19550, no se puede decir lo mismo. Sus
características son distintas, como ya se verá.
NUESTRA PRIMERA OPINIÓN
SOBRE LA LEY 26.994 del día 7 de octubre de 2014, promulgada por
intermedio del Decreto 1795/2014.Por lo que he leído, muchos juristas
respetables piensan que la reforma merecía un mayor tiempo de reflexión.
Esta discusión ya sería extemporánea. Ahora tenemos que analizar cómo es
la criatura que se ha adoptado. Son muchas las novedades que introduce el
Proyecto, algunas controversiales respecto a las modificaciones introducidas
al original por el Poder Ejecutivo antes de su remisión al Congreso.
A diferencia de la reforma de la ley 22903 la
que nos ocupa, fue realizada en base a la oportunidad creada por la reforma
del Código Civil y Comercial. Por eso, no se buscó una reforma más amplia del
régimen societario, aunque resultaría necesaria a esta altura de las
circunstancias. Por lo dicho, el Poder Ejecutivo decidió eliminar de la reforma
proyectada a la ley 19550, una importante cantidad de artículos. Es de
lamentar que no se hayan incorporado, porque se trataba de reformas de
gran importancia.
LAS REFORMAS SOCIETARIAS
CONTENIDAS EN EL PROYECTO ORIGINAL DE LA
COMISIÓN REDACTORAQUE FUERON
EXCLUIDOS DEL REMITIDO POSTERIORMENTE AL
CONGRESO,contenían soluciones que en su mayoría hubieran implicado
un significativo avance, una interesante modernización, en suma, un
progreso. Esto es así, aunque no eran originales. En gran parte ya estaban en
el Anteproyecto de Reformas a la LSC impulsada por el Ministerio de Justicia
y de Derechos Humanos nº 112/02, SIENDO MINISTRO EL DR. VANOSSI,
realizado por una comisión integrada por los Dres. Jaime L. Anaya, Salvador
D. Bergel y Raúl A. Etcheverry, Julio César Otaegui, Rafael Mariano Manóvil.
La trayectoria y el prestigio de estos juristas es indiscutible.
Es importante tener en cuenta que EL PODER
EJECUTIVO DECIDIÓ REDUCIR EL TEXTO ORIGINAL PROPUESTO POR LA
COMISIÓN REDACTORA Y DE LO QUE QUEDÓ, UNA PARTE FUE MODIFICADA.
En consecuencia, lo que se remitió al Congreso fue muy limitado en
comparación con lo originario. Se perdió así la posibilidad de incorporar
normas que en su mayoría hubieran implicado un significativo avance, una
interesante modernización, en suma, un progreso. El Poder Ejecutivo justificó
su actitud aduciendo que posteriormente se llevaría a cabo una reforma más
amplia.
EL TEXTO EXCLUIDO DEL PROYECTO
ORIGINARIO REFERÍA:
1.- En el art. 1ro. del Proyecto Originario que fue modificado se dice: Sustitúyese
el artículo 1º de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Concepto Artículo 1.- Hay sociedad
si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se
obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Si el tipo social prevé dos clases
distintas de socios, los socios deben ser DOS (2) o más.”
Como se puede ver, en el
proyecto
originario, cualquier tipo social salvo los que
requirieran la existencia de dos clases distintas de
socios, podía ser unipersonal.- Por tanto, sólo se excluía a la
sociedad en comandita simple y a la sociedad en comandita por acciones y a
la sociedad de capital e industria.
2.- Respecto al artículo 15, el Proyecto Originario introducía el
siguiente texto, que también fue eliminado se decía:- Si en la ley

se dispone o autoriza la promoción de una acción judicial, ésta se sustanciará por el
PROCEDIMIENTO MÁS ABREVIADO compatible con las características del litigio. El
procedimiento debe garantizar la defensa en juicio, amplitud probatoria y doble instancia.
Recibida la demanda, en la primera resolución EL JUEZ DEBE DECIDIR CUAL ES EL
PROCEDIMIENTO. SIN MEDIACIÓN En ningún caso la acción queda sujeta a previos
procedimientos alternativos de solución de conflictos, a menos que estén dispuestos en el acto
constitutivo, el contrato o el estatuto.” Artículo 15 bis.- El ac to constitutivo, contrato social o
estatuto puede incluir una cláusula compromisoria que someta en forma obligatoria los
diferendos entre los socios, o entre éstos y la sociedad o los integrantes de sus órganos sociales,
al arbitraje o a la amigable composición. En este ca so se debe especificar: 1) el procedimiento
por el cual se regirá el arbitraje; 2) la forma de designación de los árbitros; 3) LA DESIGNACIÓN
DE UNA ENTIDAD QUE ADMINISTRE EL ARBITRAJE, y la previsión, para el caso que ésta
desaparezca, de las reglas que se aplicarán; 4) la sede o domicilio del arbitraje; en su defecto se
considera que es el domicilio de la sociedad; 5) los recursos que puedan interponerse contra el
laudo, o los que se renuncien en su caso; si en el acto constitutivo, contrato o estatuto social no
estuviera previsto el procedimiento que regirá el arbitraje o la entidad que lo administre,
deberá sustanciarse ante el TRIBUNAL ARBITRAL DE LA BOLSA DE COMERCIO MÁS PRÓXIMO A
SU DOMICILIO; si la cláusula compromisoria fuese ambigua, o no pudiesen ser designados los
árbitros, deberá recurrirse a la vía judicial. Cláusula compromisoria posterior. Son igualmente
válidas las convenciones de arbitraje que celebren las partes en cualquier diferendo, aunque no
se incluya una cláusula compromisoria en el acto constitutivo, contrato o estatuto social.”
Incorpórase como artículo 15 ter de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el siguiente: “SALVO QUE SE
PREVERIAN OTRAS REGLAS, LAS VALUACIONES. ARBITRAJE PERICIAL. Artículo 15 ter.- Salvo que
el acto constitutivo, contrato o estatuto social prevea otras reglas, las controversias a que den
lugar las valuaciones de participaciones sociales, cuotas o acciones se resolverán por árbitros
peritos. En tal caso, quien impugne el precio atribuido por la otra parte deberá expresar el que
considere ajustado a la realidad. Pero no estará obligado a pagar uno mayor que el afirmado
por la contraparte, ni ésta a cobrar uno inferior al aseverado por el impugnante. Las costas del
procedimiento estarán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la
tasación arbitral. Si no estuviere previsto en el ac to constitutivo, contrato o estatuto social el
procedimiento aplicable a la pericia arbitral, deberá sustanciarse ante el Tribunal Arbitral de
la Bolsa de Comercio má s próximo a su d omicilio.” Incorpórase como artículo 15 quater de la
Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el siguiente: “Medidas asegurativas y compulsorias. Colaboración
judicial. Artículo 15 quater.- Cuando por aplicación de esta ley o por convenciones de arbitraje
se sometan diferendos al arbitraje, PODRÁN LOS ÁRBITROS DISPONER MEDIDAS CAUTELARES,
ASEGURATIVAS Y DE INTERVENCIÓN, A MENOS QUE SE LAS HAYA EXCLUIDO expresamente en las
cláusulas compromisorias. Podrá preverse la exigencia de notificac ión previa a la otra parte
para ser escuchada antes de adoptar la medida. Colaboración del juez estatal. De ser necesario
para el cumplimiento o ejecución de cualquier resolución del tribunal arbitral, incluido el laudo
final, así como para el de las medidas asegurativas y compulsorias previstas, o las de ejecución
que se hayan dispuesto, los árbitros deben requerir la intervención del juez estatal y este deberá
prestar el auxilio de la jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso
arbitral.”
Es importante que se postulara que
existiera una entidad administradora del arbitraje. Es la única forma de
garantizar “razonablemente” que no existirá un juzgamiento arbitrario.
Habida cuenta que el artículo 1656 del C. C. y C. establece que los laudos
“…pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el
territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial…” Si el
tribunal arbitral actuante no fuera prestigioso y no contara con el apoyo de
alguna institución señera, el arbitraje – al menos creo que sería así en la
Argentina- se podría convertir en un instituto peligroso.
siguiente texto, que también fue eliminado se decía:- Artículo
30.- Las sociedades pueden formar parte de sociedades del mismo tipo
o de otro, aun cuando difieran los regímenes de responsabilidad de sus
socios. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo.”
Esto también fue muy limitado. Como se
advierte, en el proyecto originario CUALQUIER
SOCIEDAD PODÍA SER SOCIA DE OTRA. En cambio ahora, las
sociedades por acciones sólo pueden ser socias de otras sociedades por
acciones o de sociedades de responsabilidad limitada. El cambio es
mayúsculo.
siguiente texto, que también fue eliminado se decía:- Sustitúyese
el artículo 32 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “PARTICIPACIONES RECÍPROCAS.
Artículo 32.- Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante
participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta. La infracción a esta prohibición hará
responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores,
consejeros de vigilancia y síndicos. Dentro d el término de TRES (3) meses deberá procederse a
la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad, en caso contrario,
disuelta de pleno derecho. Ninguna sociedad puede participar en otra sociedad que, a su vez,
sea socia de ella, si por efecto de la participación el capital y las reservas legales resultan, aun
indirectamente, invertidas en todo o en parte en su propio capital. Las participaciones
recíprocas imputadas a reservas libres o resultados acumulados, no pueden exceder del DIEZ
POR CIENTO (10%) del total de las partes de interés, cuotas o acc iones de ninguna de las
sociedades. Las participaciones, sean en partes de interés, cuotas o acciones, adquiridas en
violación a la prohibición o en exceso de los límites fijados en el párrafo precedente, deberán
ser enajenadas dentro de los TRES (3) meses siguientes a la fecha de la aprobación de cualquier
balance del que resulte que el límite ha sido superado. El incumplimiento de la enajenación
torna aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo 31.”
5.- introducía el
Respecto al artículo 33, el Proyecto Originario
siguiente texto, que también fue eliminado se decía:-
: SUSTITÚYESE el artículo 33 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Sociedades
controladas. Artículo 33.- Se c onsideran sociedades controladas aquellas en las que personas
humanas o jurídicas, individual o concertadamente, en forma directa o por intermedio de otra
sociedad a su vez controlada: 1) posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos
necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias o
para elegir o revocar la mayoría de los administradores, directores o consejeros de vigilancia;
2) ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés
poseídas. Sociedades vinculadas. Se consideran sociedades vinculadas, si una participa en más
del DIEZ POR CIENTO (10%) del capital de la otra o si se halla bajo control común de otra u otras
personas. Prohibic ión de voto. En ningún caso la sociedad directa o indirectamente controlada
por otra sociedad, puede ejercer el derecho de voto en las asambleas o reuniones de socios de la
controlante. Sus partes de interés, cuotas o acciones quedan excluidas del cómputo del quórum.”
siguiente texto, que también fue eliminado se decía:-: Sustitúyese
el artículo 54 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Dolo o culpa del socio o
controlante. Artículo 54.- El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes
no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin
que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros
negocios. El socio o controlante que aplicare los fondos o se valiese de informaciones relevantes,
de oportunidades de negocios o de efectos de la sociedad en uso o negocio de cuenta propia o de
tercero, está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su
cuenta exclusiva. Política grupal. En la ejecución de una política empresaria en interés del grupo
es admisible la COMPENSACIÓN DE LOS DAÑOS CON LOS BENEFICIOS RECIBIDOS O LOS
PREVISIBLES PROVENIENTES DE LA APLICACIÓN DE UNA POLÍTICA GRUPAL DURANTE UN PLAZO
RAZONABLE, siempre que las desventajas a compensar no pongan en riesgo la solvencia o la
viab ilidad de la sociedad afectada. Las resoluciones q ue se adopten y los votos que se emitan
privilegiando el interés grupal deben ser fundados y, si su relevancia lo justifica, analíticamente
motivadas y expresar precisas indicaciones sobr e los fundamentos y los intereses cuya
valoración inciden en la decisión o el voto. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La
actuación de la sociedad que esté destinada a la consecución de fines extrasocietarios,
constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos
de socios o de terceros se imputa a los socios o a lo s controlantes directos o indirectos que la
hicieron posible. Lo dispuesto se aplicará sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y
sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes
en los hechos por los perjuicios causados.”
siguiente texto, que también fue eliminado se decía:-: Sustitúyese
el artículo 59 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Diligencia del administrador.
Responsabilidad. Artículo 59.- Los administradores y los representantes de la sociedad deben
obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Deben hacer prevalecer el
interés social por sobre cualquier otro interés. Les incumbe implementar sistemas y medios
preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la sociedad y
en las de ésta c on otras personas a las que estén vinculadas. No pueden participar por cuenta
propia o de terceros en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa
de los socios. Tampoco pueden utilizar o afectar activos sociales ni aprovechar informaciones u
oportunidades de negocios para beneficio propio o de terceros, ni realizar cualquier otra
operación que pueda generar conflicto de intereses con la sociedad. El administrador o
representante que tuviere un interés contrario al interés social deberá hac erlo saber al órgano
que integra, si fuese colegiado, y al de fiscalización en su caso. Se abstendrá de intervenir en la
deliberación y cuando su función fuese individual no podrá resolver por sí. En las sociedades
colectivas, en comandita simple y de capital e industria, lo comunicará a los socios. Los que
faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión. Los administradores en los gr upos. En los
GRUPOS SOCIETARIOS LA AFECTACIÓN DEL INTERÉS SOCIAL por parte de los ad ministradores
de cada sociedad componente a los fines de atribución de responsabilidad, DEBERÁ JUZGARSE
TOMANDO EN CONSIDERACIÓN LA POLÍTICA GENERAL DEL GRUPO CON EL CRITERIO DEL
TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 54, la que deberá asegurar un EQUILIBRIO RAZONABLE
La incorporación a la ley de esta
ENTRE LAS SOCIEDADES que lo integran.”
formulación hubiera sido muy beneficiosa para la Argentina.
Sobre todo, porque se regulaba la responsabilidad de los
administradores teniendo en cuenta el interés “grupal” lo que
implicaba reconocerle existencia, considerarlo algo tangible,
susceptible de ser aprehendido jurídicamente. En este
sentido, hubiera implicado un paso muy grande para
modernizar nuestra legislación en materia de grupos
societarios o de conjuntos económicos permanentes, como se
suele denominar a las conformaciones de sociedades o de
empresarios con dirección unificada y vinculaciones de
subordinación.
siguiente texto, que también fue eliminado se decía: Sustitúyese
el artículo 61 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Medios. Artículo
61.- Los libros de contabilidad podrán ser llevados en forma manual o a través de ordenadores
u otros medios tecnológicos adecuados. Si lo son en forma manual, los libros deberán ser
llevados con los requisitos exigidos por la ley. El juez de registro o la autoridad de contralor
podrán autorizar que los libros de contabilidad sean llevados por ordenadores u otros medios
tecnológicos apropiados. La petición deberá contener una adecuada descripción del sistema a
utilizar, con dictamen técnico de su funcionamiento emitido por profesional idóneo en el área
de la informática y dictamen favorable de contador público respecto de su adecuación a la
legislación comercial y societaria y a las normas contables. La denegac ión de la autorización
deberá ser fundada. La impresión en soporte pap el o similar podrá realizarse en los propios
libros debidamente rubricados a través de cualquier mecanismo que garantice su integridad , o
realizarse en hojas suelta s que deberán llevar numeración preimpresa, progresiva y
consecutiva, sin perjuicio de la numeración que le asigne el sistema empleado. Las hojas sueltas,
antes de ser utilizadas, deberán ser previamente rubricadas e intervenida s por el juez de
registro o la autoridad de contralor, salvo que la autoridad de ap licación autorice la
intervención posterior. Las hojas sueltas, incluyendo las hojas anuladas y deterioradas,
deberán ser encuadernadas al concluir el ejercicio contable con una copia auténtica de los
dictámenes profesionales y de la autorización para la utilización del medio empleado. La
encuadernación deberá respetar el orden progresivo y consecutivo de la numeración
preimpresa, sin que pueda omitirse hoja alguna. Los libros deberán estar encuad ernados al
momento de la celebración de la reunión del órgano de gobierno o asamblea que trate sobre los
estados contables. El libro Diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan
períodos mayores de UN (1) mes. El sistema de contabilización debe permitir la
individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su
posterior verificac ión. Publicidad de los estados contables. En ca so de contar con espacios o
páginas virtuales en internet, las sociedades comerciales deberán publicar los estados
contables correspondientes a los dos últimos ejercicios contables, de manera fácilmente
accesible, sin perjuicio de la demás información que determine la autoridad de aplicación en
caso de hacer oferta pública de sus acciones. Publicidad de la integración del directorio y del
órgano de fiscalización. En los balances, además de la información requerida en el artículo 62
deberá constar la composición del directorio y del órgano de fiscalización, de corresponder.
Información. Ademá s de la información prevista en los dos párrafos del artículo 67, ésta deberá
estar disponible para los socios en soporte digital u otro que permita su acceso a través de
ordenadores. Igualmente los ejemplares que las sociedades de responsabilidad limitada deben
enviar al registro y las sociedad es por acciones a la autoridad de contralor, también deberán
ad juntarse en soporte que permita su acceso a través de ordenadores.”
siguiente texto, que también fue eliminado, se decía:- Sustitúyese
el artículo 73 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Artículo 73.- Medios telemá ticos
o digitales. El acto constitutivo, el contrato social o el estatuto podrán contemplar MEDIOS
TELEMÁTICOS O DIGITALES PARA EFECTUAR SUS COMUNICACIONES, AVISOS Y PUBLICACIONES,
Y LA FORMA DE VALIDARLOS, LO QUE DEBERÁ SER APROBADO POR LA AUTORIDAD DE
CONTRALOR O EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO, sin perjuicio de lo previsto en el artículo
61. Deberá especificarse el soporte que los resguarde, y los casos en que será necesario contar
con soporte sensible o pa pel, y ajustarse en todos lo s ca sos a las disposiciones de la Ley Nº
25.506.” ARTÍCULO 34.- Incorpórase como artículo 73 bis de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el
siguiente: “DOMICILIO ELECTRÓNICO. Artículo 73 bis.- La sociedad y todos los administradores
sociales, así como los síndicos y miembros del consejo de vigilancia, deberán constituir un
domicilio electrónico. Se considera domicilio electrónico al sitio informático (digital) seguro,
personalizado, válido y optativo registrado por los directores ante la sociedad para el
cumplimiento de sus obligaciones societarias y para la entrega o recepción de comunicaciones
de cualquier naturaleza, siendo válidas y plenamente eficaces todas las notificaciones,
emplazamientos y comunicaciones que allí se practiquen por esta vía. El contrato deberá
indicar el sistema digital adoptado y la forma en que se guarda el registro y el soporte de los
actos así realizados. El domicilio electrónico SE INSCRIBIRÁ EN EL REGISTRO PÚBLICO con la
designación de los directores, pero los terceros no socios no podrán prevalerse de esta vía de
comunicación para dirigirse al socio o a la sociedad, debiendo recurrir a la notificación
personal.”
10.- Respecto al artículo 73 ter, el Proyecto Originario introducía el
siguiente texto, que también fue eliminado, se decía:-Incorpórase
como artículo 73 ter de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el siguiente: “REUNIONES A DISTANCIA DE
ÓRGANOS COLEGIADOS. Artículo 73 ter.- Podrán celebrarse las reuniones o asambleas a través
de la utilización de medios telemáticos. El acto constitutivo, contrato social o estatuto debe
prever la modalidad de celebrarse, el quórum mínimo de asistentes presentes en la sede social,
el soporte que resguardará la deliberación, y la forma en que la deliberación será transcripta
en los libros sociales conforme al artículo 73. CONVOCATORIA A TRAVÉS DE MEDIOS
TELEMÁTICOS. En caso de contar la sociedad con páginas o espacios virtuales en internet
(incluyendo redes sociales), deberá publicar la convocatoria a reuniones o asambleas de socios
en la misma forma prevista para la notificación personal o por avisos. Deberá también notificar
de la convoca toria a través de mensajes o correos electrónicos remitidos a los socios y
accionistas. Comunicación de asistencia. Será válida la comunicación de asistencia a reuniones
de órganos colegiados y el otorgamiento de mandato a tal fin, cursados por medio electrónico
en la medida que se garantice la recepción del mensaje por la sociedad, de acuerdo con el
sistema previsto en el artículo 73. La asistencia a una asamblea celebrada a través de la
utilización de medios telemáticos se ac reditará a través de la firma electrónica de los
accionistas que participen en ella. El mandato también será válido si media firma digital del
mandante. Los socios o accionistas que registraron su asistencia, por cualquier medio, a la
asamblea celebrada en forma telemática, se consideran presentes.” ARTÍCULO 36.- Incorpórase
como artículo 73 quater de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el siguiente: “Actas. Artículo 73 quater.-
Deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros de contabilidad, acta de las
deliberaciones de los órganos colegiados. Las actas del directorio serán firmadas por los
asistentes. Las de las asambleas serán confeccionadas y firmadas dentro de los CINCO (5) días,
por el presidente y los socios designados al efecto. SERÁ VÁLIDA LA COPIA DIGITAL DEL ACTA,
CUANDO EL ACTA CONSTITUTIVA, EL CONTRATO O EL ESTATUTO LO PREVEAN, CONFORME AL
ARTÍCULO 73.”
siguiente texto, que también fue eliminado, se decía:-Sustitúyese
el artículo 94 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Disolución: causas. Artículo 94.-
La sociedad se disuelve: 1) por decisión de los socios; 2) por expiración del término por el cual
se constituyó; 3) por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia; 4) por
consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo; 5)
por la pérdida del capital social; 6) por declaración en quiebra; la disolución quedará sin efecto
si se celebrare avenimiento o se dispone la conversión; 7) por su fusión, en los términos del
artículo 82; 8) por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotizac ión de sus
acciones; la disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria
reunida dentro de los SESENTA (60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo. 9) por
resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si leyes especiales la impusieran en
razón del objeto.
12.- Respecto al artículo 94 bis, el Proyecto Originario introducía el
siguiente texto, que también fue eliminado, se decía:-ARTÍCULO
38.- Incorpórase como artículo 94 bis de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el siguiente: “REDUCCIÓN
A UNO DEL NÚMERO DE S OCIOS. Artículo 94 bis. La reducción a uno del número de socios no es
causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en
comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad de responsabilidad
limitada, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses;
Es notable la diversidad de opiniones
que hubo respecto a la reforma societaria. Hay opiniones francamente
contradictorias. Las discusiones suscitadas entre Rafael Mariano Manóvil y
Daniel Roque Vítolo, por ejemplo, son una prueba cabal de esta situación que
en cierta forma, resulta en algunos aspectos anárquica.
Para el análisis de las cuestiones
jurídicas, e incluso para las filosóficas, siempre he partido de una base: la
relatividad de todos los juicios. Una anécdota atribuida a KARL POPPER es
bastante representativa de lo que quiero expresar. En la última parte del siglo
veinte dio una conferencia para físicos y otros científicos en la ciudad de
Viena. Comenzó su disertación diciendo: Señoras, Señores, ustedes no saben
nada… Luego de una pausa que pareció interminable, agregó: yo
tampoco. Esta forma de enfrentar los problemas me parece sumamente
elogiable. En realidad, tendríamos que dudar de todo y criticarlo y luego de
obtenida una conclusión seguir haciéndolo. En definitiva, solamente
obtenemos una verdad provisoria. Por eso, creo que cabe dudar de las
personas que emiten juicios categóricos y que parecen tener CONVICCIONES
INAMOVIBLES. Esa es la característica del método científico que, me parece,
no tenemos por qué omitir aplicar en derecho. Por eso, cuando califiquemos a
la reforma, tenemos que tener en cuenta que el derecho es una mera
formulación de algunas personas en momentos determinados que a veces
continúa vigente pese a que desaparecieron las circunstancias que le dieron
origen. Lo dicho lo advertiremos claramente en materia de sociedad
unipersonal, como luego lo veremos. Quede planteada entonces esta
“relatividad” de los conceptos jurídicos, lo que implica que también mis
apreciaciones se deben considerar relativas. Nadie puede atribuirse ser el
dueño de la verdad, más cuando respecto a muchos de los temas de la reforma
existen discrepancias que parecen insolubles. Las opiniones vertidas en este
trabajo, por tanto, sólo son una versión de un análisis personal que invita al
desarrollo de la inteligencia de cada intérprete según su leal saber y entender,
sobre la base de utilizar fundamentos serios. Sin estas premisas, no se puede
alcanzar un pensamiento libre.
Una primera pregunta que nos deberíamos
formular es: Las modificaciones que directa e indirectamente se han realizado
al sistema societario, ¿se pueden considerar importantes? Este interrogante
es bueno formularlo para saber si debemos o no incentivar nuestro interés. La
respuesta a esta pregunta se podría dar desde diferentes ángulos.
Creo que deberíamos contestar que sí porque
se reformaron instituciones estructurales del régimen societario. Para
abordar el tema de la reforma que se ha implementado respecto de las
sociedades, considero conveniente dividir la temática en dos.
I.- POR UNA PARTE, LAS
REFORMAS QUE PROVIENEN DE LA SANCIÓN DE UN
NUEVO CÓDIGO CIVIL, o sea las que están contenidas sólo en este
cuerpo legal pero que inevitablemente tienen incidencia en el régimen de las
sociedades que sigue siendo reglado por la ley 19.550, modificada por la ley
26.994.-
Si nos referimos sólo a las modificaciones
al código civil y comercial, por ejemplo: entre otras cosas se extrajo de la ley
de sociedades laSOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIÓN, LAS
AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN EMPRESARIA Y LAS UNIONES
TRANSITORIAS DE EMPRESAS. Lo mismo se hizo con los Consorcios de
Cooperación que estaban legislados en la ley 26.005.- Se legisla en el Código
Civil y Comercial sobre contratos asociativos.
Se legisló en el Código Civil y Comercial
sobre ASOCIACIONES, ampliando visiblemente la normativa existente en el
código de Vélez que sólo tenía escasas normas. Se legisló también
sobre PERSONAS JURÍDICAS EN GENERAL, incorporando algunas normas
útiles en materia societaria como por ejemplo, la posibilidad de
realizarREUNIONES DE ASOCIADOS A DISTANCIA, reglando cómo se
deberían realizar o también admitiendo la AUTO CONVOCATORIA A
ASAMBLEA sin necesidad de citación previa cuando el temario a tratar es
aprobado por unanimidad.
Se incorpora con carácter general, -o
sea para todas las personas jurídicas- LA INOPONIBILIDAD DE LA
PERSONALIDAD JURÍDICA. Si bien no se modifica el art. 54 apartado tercero
que la regula para las sociedades que antes eran las comerciales. Esta
reforma merece algunas consideraciones porque se trata de un instituto que
impacta visiblemente en el orden jurídico. No se reforma la estructura
diagramada en el art. 54 apartado tercero de la ley 19550, como será
explicado más adelante.
En el Código Civil y
Comercial al reglar la responsabilidad por CONTROL se advierte – al menos en
el plano formal- que tiene un ámbito de aplicación más vasto que el del artículo
33 de la ley sustantiva, puesto que mientras éste último se refiere a
“sociedades controlantes”, el artículo 54 habla de “controlantes” en general,
lo que permite encuadrar en el mismo no sólo a sujetos colectivos,
sino TAMBIÉN A PERSONAS FÍSICAS.- Sobre el punto es necesario acotar
que la jurisprudencia y la doctrina ya lo habían considerado de este modo,
implicando –también en materia societaria- a las personas físicas controlantes
porque lo que resulta relevante, a la hora de responsabilizar es el desvío del
interés social de la controlada independientemente de la naturaleza de la
persona controlante. Trasladado el tema a la práctica, la norma también
permite en forma más directa responsabilizar al denominado “grupo
personal” el cual, como lo destaca Otaegui, no se configura por el control de
una sociedad sobre otras, sino que se caracteriza por la existencia de
accionistas “controladores” en distintas sociedades, las que constituyen un
grupo si aquéllos imprimen a todas las Compañías una política económica de
conjunto.
Se regló el asentimiento conyugal
respecto a la transmisión de las acciones gananciales, el régimen respecto al
aumento de valor de participaciones societarias propias, en el art. 1010 se
legisló sobre pactos que pudieran incidir sobre la herencia futura, y sobre el
negocio jurídico. Indirecto.
Se establece la suspensión de la
prescripción de la acción social de responsabilidad contra los funcionarios
sociales mientras los mismos estén ocupando su cargo. Esta reforma es
revolucionaria, como lo veremos. zzzz
II.- POR OTRA PARTE, LAS
REFORMAS QUE SE IMPLEMENTARON DIRECTO
SOBRE LA LEY 19550, cambiando normas contenidas en la misma.
Esta reforma, si bien fue limitada, no por eso puede ser calificada como
“menor”.
Refiriéndonos sólo a la ley de
sociedades, por ejemplo: Entre otras cosas se sustituyó el régimen de las
SOCIEDADES IRREGULARES Y DE HECHO,que estaban legislados en los
artículos 21 a 26 de la ley 19550 por otro sistema, totalmente distinto que se
incorpora en la “SECCIÓN IV ahora denominada; “De las sociedades no constituida s
según los tipos del Capítulo II y otros supuestos.” Vale recordar que las sociedades de
hecho e irregulares fueron miradas con cierto menosprecio por parte del
legislador. Eran sociedades que no se encuadraban en las figuras típicas, o sea
no se encolumnaban con el orden estricto que el legislador había diagramado
al establecer los tipos sociales, clara y precisamente predeterminados. La
sanción, como luego lo veremos, no era reducida.
La segunda gran reforma, es
la DEROGACIÓN DEL INSTITUTO DE LA SOCIEDAD CIVIL, contenida en el
código de Vélez en los arts. 1648 a 1.788.- Nada menos que 140 artículos. Casi
veinte artículos más que toda la parte general de la ley 19550 y algo
equivalente a la tercera parte de dicha ley. Seguro que al analizar esta “gran
derogación”, siempre aparecerá alguien que diga que estas formas
societarias (las sociedades civiles) eran verdaderos seres prehistóricos cuya
existencia sólo se apreciaba en el imaginario colectivo. Creo que no es así.
Todas las sociedades profesionales o las de la actividad rural, por ejemplo,
desarrollaban una actividad civil y por tanto las sociedades que constituían
para realizarla eran civiles. Es cierto que poco se hablaba de la sociedad civil,
pero también es verdad que nadie critica a las instituciones que funcionan
bien, como les sucede a los buenos gobiernos.
Otra de las modificaciones que se podría
calificar de importante, es la ACEPTACIÓN DE LA SOCIEDAD
UNIPERSONAL, aunque sólo bajo la figura de la S.A. Ya veremos que la
reforma es en este punto lamentable. Al menos así ha sido en mi humilde
opinión. Cada observador tendrá su criterio individual.
III.-MODIFICACIONES QUE
PUNTUALMENTE SE HICIERON A LA LEY 19550. Al
referimos a las mismas, deberíamos decir que lo primero que se modifica es el
nombre de la ley de sociedades comerciales. Esto sucede por obvios motivos:
ya no existe más la sociedad comercial porque se ha unificado el derecho civil
y el mercantil. Esto es así, al menos en el ámbito jurídico y siguiendo tal
circunstancia, la ley que regula a las sociedades se pasó a
llamar “LEY GENERAL DE SOCIEDADES”. SÓLO SE HABLA DE LA
EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD, ya no de la sociedad comercial.
Asimismo, la sección IV del Capítulo I de la ley
19550 que se denominaba Sección IV - De la sociedad no constituida
regularmente, ahora pasó a llamarse“DE LAS SOCIEDADES NO
CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS
SUPUESTOS”.-
En la definición del contrato de sociedad, que
figuraba en el art. 1ro. de la ley 19550, se introdujo una mención a la
unipersonalidad que como es sabido, fue receptada por la reforma, aunque de
una manera LIMITADA Y CRITICABLE a mi criterio, lo que luego veremos.
El art. 1ro. de la ley 19550, hablaba de que:
“Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los
beneficios y soportando las pérdidas.” En la reforma, este texto se sustituye por
el siguiente: Artículo 1°.- Concepto. Habrá sociedad SI UNA O MÁS PERSONAS en forma
organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo
se podrá constituir como sociedad anónima.La sociedad unipersonal no puede
constituirse por una sociedad unipersonal. Como se ve, el texto indica que sólo
puede adoptar esta sociedad (la unipersonal) el tipo de la S.A. Además, se
prohíbe que una sociedad unipersonal pueda constituir otra sociedad
unipersonal. Esto es contrario a lo propuesto en anteriores proyectos, en los
cuales se propiciaba que también la S.R.L. podía ser unimembre, o en el de
1994 del Ministerio de Economía que sencillamente decía que el empresario
individual podía adoptar la forma de un tipo societario para desarrollar su
actividad. En la redacción originaria, cualquier sociedad que
tipológicamente tuviera sólo una clase de socios podía ser
unipersonal. Esto excluía sólo a las sociedades en comandita, tanto por
acciones como simples y también a la sociedad de capital e industria.
Se modificó el artículo quinto de la
ley que rezaba : Art. 5º. El contrato constitutivo o modificatorio se
inscribirá en el Registro Público de Comercio del domicilio social, en el término y
condiciones de los artículos 36 y 39 del Código de Comercio. La inscripción se hará
previa ratificación de los otorgantes ante el juez que la disponga, excepto cuando se
extienda por instrumento público, o las firmas sean autenticadas por escribano
público u otro funcionario competente. Si el contrato constitutivo previese un
reglamento, éste se inscribirá con idénticos recaudos. Las mismas inscripciones se
efectuarán en el Registro Público de Comercio correspondiente a la sucursal.
Es bueno recordar que el Art. 36 del derogado
Código de Comercio decía: “ Pertenece al Registro Público de Comercio la
inscripción de los siguientes documentos, entre otros: 3° Las escrituras de sociedad
mercantil, cualquiera que sea su objeto, exceptuándose las de sociedades en
participación;” Esto último porque a la sociedad accidental o en participación
no se le reconocía personalidad jurídica.
El art. 39 decía: “Todo comerciante está obligado
a presentar al registro general el documento que deba registrarse, dentro de los 15
(quince) días de la fecha de su otorgamiento. Después de este término sólo podrá
hacerse la inscripción, no mediando oposición de parte interesada, y no tendrá efecto
sino desde la fecha del registro.”
Con la reforma de la ley 26994, el texto del
anterior artículo 5º de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984,FUE SUSTITUIDO
por el siguiente: Artículo 5°.- Inscripción en el Registro Público. El acto
constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo hubiese, se inscribirán en el
Registro Público del domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de
cada sucursal, incluyendo la dirección donde se instalan a los fines del artículo 11,
inciso 2. La inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto
cuando se extienda por instrumento público o las firmas sean autenticadas por
escribano público u otro funcionario competente.“ “ Publicidad en la documentación.
Las sociedades harán constar en la documentación que de ellas emane, la dirección de
su sede y los datos que identifiquen su inscripción en el Registro. “
Se menciona al igual que en el anterior texto
la inscripción del Reglamento y la obligación de que el registro se haga
también en el domicilio de cada sucursal. Lo mismo con respecto a la
innecesaridad de ratificar las firmas si el contrato se hubiera hecho en
escritura pública o con firma certificadas. Lo que se varía, como más adelante
se verá es el plazo establecido para inscribir. El artículo 36 del Código de
Comercio era de quince días y ahora, según el art. 7º de la ley
general de sociedades es de veinte.- Esto lo veremos a
continuación cuando analicemos dicha norma.
Es encomiable que se obligue a dejar constancia
al inscribirse la sociedad, de la dirección en la cual se instala y asimismo, en
la documentación de la sociedad, cuál es su dirección y cuáles son los datos de
su matrícula. Pero no se advierte que esto esté reglamentado adecuadamente
porque no se prevé sanción y por tanto, esta reforma puede caer en letra
muerta, como pasa –por ejemplo - con la tan usual denuncia de extravío de
libros rubricados. Lo correcto habría sido establecer algún tipo de multa
contra los directivos, aunque por el régimen general de responsabilidad que
contiene la ley, se podría presuponer que es posible responsabilizarlos para el
supuesto de que se incumpliera esta manda legal.
Sobre el tema de la registración corresponde
hacer algunas consideraciones. En primer lugar, el código de comercio ha sido
derogado y con él, la normativa que hacía referencia al instituto del Registro
Público de Comercio, en los arts. 34 a 42. Hay numerosas menciones en
el Código Civil y Comercial de inscripciones en el Registro Público o en el
registro correspondiente, o expresiones similares. Por ej. El art. 91 que se
refiere a la inscripción a favor de herederos de bienes de una persona
presuntamente fallecida. O el art. 169 que prescribe la inscripción de una
asociación civil, una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. O el
Art. 517 que se refiere a la inscripción de pactos de convivencia, o los arts.
1455, 1466 y 1473 que prevén la registración de contratos asociativos, o el
art. 1669 que habla de la inscripción del contrato de fideicomiso (esto puede
implicar múltiples registraciones, por una parte del contrato en sí mismo y
por la otra, de los bienes que se transmitieran en el mismo registro o bien en
otros, como podría ser, por ejemplo, el de la propiedad inmueble). En el art.
1684 se refiere también al fideicomiso, que indica que se deben registrar los
bienes posteriormente incorporados. También en el fideicomiso se deben
anotar las restricciones a la transmisibilidad. La norma del art. 2334 que
exige la inscripción de las indivisiones forzosas, en cuanto se refiera a
participaciones societarias, por ejemplo. También se debe inscribir la
cesación de la indivisión forzosa. El art. 2441 que establece la registración de
declaración de vacancia de la herencia y designación de curador para los
bienes. El art. 320 que permite que las personas que no tengan una actividad
económica organizada, ni titularidad de establecimientos comerciales,
industriales, etc. requieran llevar contabilidad, para lo cual deben solicitar la
inscripción para que les rubriquen libros o habiliten registros. El art. 153
sobre las notificaciones vinculantes a las personas jurídicas en su sede
inscripta. En la reforma de la ley de sociedades, la nueva terminología
aparece sólo en las normas reformadas de los arts. 5 y 6.-
Pero hay otras leyes que hacen referencia
al instituto, que eran integrativas o incorporadas al Código de Comercio y
también normas reglamentarias. El Código Civil y Comercial sancionado se
refiere al Registro Público en varias disposiciones, pero no reglamenta nada
nuevo. Silencio total. ¿Qué es entonces lo que se debe interpretar? El
Registro Público de comercio ha desaparecido, esto se puede afirmar. Pero
entonces, ¿qué organismo se ocupará ahora de las registraciones que
menciona elCódigo Civil y Comercial? Es notable que en leyes que han
permanecido en vigencia, subsista incluso la denominación Registro Público
de Comercio, pese a que el mismo ya no existe. No se dictó ninguna norma
nueva, paralelamente a la 26.994 que reglamentara el funcionamiento del
aludido Registro Público, ni tampoco se dijo que el Registro Público debe ser
llevado por las reparticiones que actualmente se ocupan de las registraciones
del Registro Público de Comercio. Entonces, una pregunta que se impone
sería: ¿quién ha de tener luego del primero de agosto de 2015, las
funciones que antes tenía el Registro Público de Comercio? Dice Hugo
Rossi, quien fuera Inspector General de Justicia luego de Ricardo Augusto
Nissen, que la solución la da el mismo ordenamiento jurídico, especialmente
las leyes complementarias que regulan el funcionamiento de este Registro,
ahora sólo Público. La misma ley 26994 dice que las leyes complementarias
del C.C., salvo que hubieran sido derogadas, mantienen su vigencia. [1]
El origen legislativo delRegistro Público
de Comercio fue el art. 34 del Código de Comercio derogado que establecía el
carácter judicial del mismo, indicando que debía funcionar como una
secretaría, siendo el secretario titular el responsable de la corrección de las
registraciones que se hicieran. Si bien el art. 34 quedó derogado, esto no
sucedió con posteriores leyes complementarias que regularon en el ámbito de
la ciudad de Buenos Aires, -llámese Inspección General de Justicia- o en el provincial,
qué organismos serían los que llevarían la función registral. En la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires la Inspección General de Justicia se ocupa de todas
las funciones del Registro Público de Comercio.En cambio en algunas
provincias, como sucede en la de Buenos Aires hay un Registro Público de
Comercio y también una repartición para las inscripciones societarias:
la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires. Todo hace
suponer que será necesario que transcurra un lapso para el reordenamiento
para que las funciones sean atribuidas de manera coherente y estable. En el
caso de la provincia de Buenos Aires, sería bueno que se dictara una ley que
reasignara las funciones. El tiempo dirá cómo se hace. Mientras tanto, si se
quiera inscribir un fideicomiso, ¿adónde habría que dirigirse?
La ley 26994 sustituye el artículo 6º de la Ley
Nº 19.550 generando una sustancial reforma. El texto anterior del artículo 6º
decía que: “El Juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y
fiscales. En su caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que
corresponda.”Se lo reemplaza por el siguiente: “Artículo 6°.- Plazos para la
inscripción. Toma de razón. Dentro de los VEINTE (20) días del acto constitutivo, éste se
presentará al Registro Público para su inscripción o, en su caso, a la autoridad de contralor. El
plazo para completar el trámite será de TREINTA (30) días adicionales, quedando prorrogado
cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos. In scripción tardía.
La inscripción solicitada tardíamente o vencido el plazo complementario, sólo se dispone si no
media oposición de parte interesada .“ Parecido a lo que decía el Código de
Comercio derogado. “ Autorizados para la inscripc ión. Si no hubiera mandatarios
especiales para realizar los trámites de constitución, se entiende que los representantes de
la sociedad designados en el acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos. En
su defecto, cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad.” Esto ya lo decía la ley
19550 Texto Ordenado 1984 y la actual Ley General de Sociedades para la
sociedad anónima. En mi opinión, esta disposición se puede aplicar
analógicamente a los restantes tipos, pero no está de más.
La norma del artículo 6º de la Ley Nº 19.550
reformada por la ley 26994, es de fundamental importancia porque suprime
el texto anterior, que establecía que el funcionario con facultades de registrar
la obligación de comprobar el cumplimiento de
tenía
todos los requisitos legales y fiscales y sólo para el
supuesto de que los mismos se dieran, disponer –en su
caso- la toma de razón y la previa publicación que
correspondiera.
Es importante decir que pese a la reforma del
persiste
artículo sexto que se refiere más arriba, se debe recordar que
el control de legalidad para las sociedades
anónimas por cuanto el art. 167 conserva su redacción original, de por
sí limitado a este tipo de sociedades únicamente, expresando “Art. 167. El
contrato constitutivo será presentado a la autoridad de contralor para
verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales. Conformada
la constitución, el expediente pasará al juez de registro, quien dispondrá la inscripción
si la juzgara procedente. Si el estatuto previese un reglamento, éste se inscribirá con
idénticos requisitos. Si no hubiere mandatarios especiales designados para realizar
los trámites integrantes de la constitución de la sociedad, se entiende que los
representantes estatutarios se encuentran autorizados para realizarlos.”
El tiempo dirá si los funcionarios a cargo de
la Autoridad de Contralor en las diversas jurisdicciones, aplicará la norma del
art. Seis de la ley general de sociedades que eliminó el control de legalidad
para todas las socieddes, salvo para las SA.
Esta modificación – la eliminación del
control de legalidad en todos los tipos menos el de la S.A.- es sumamente
no
importante. Al principio, se dudó de los alcances de la misma porque
existió un previo avisode que se iba a limitar tan
agudamente las facultades de los funcionarios registrales.
Frente a la claridad de la reforma, la
conclusión debería ser que no cabe duda alguna de que se ha suprimido el
control de legalidad, aunque es verdad que se ha hecho como de sorpresa. Se
puede asevera que no se ha tratado de una omisión del legislador. La reforma
es en este punto tan relevante que no sería admisible pensar que existió un
error, más cuando se derogó un texto que expresamente exigía el control de
legalidad. Esta reforma, por tanto, implica un cambio relevante en la cual se
está privilegiando la función registral y de publicidad sobre la evaluación del
contenido del acto que se deba inscribir. Esta orientación legislativa
pareciera atentar contra el principio de presunción de legalidad que hasta el
momento regía en materia de actos “societarios” inscriptos.
Se podrá estar o no de acuerdo con esta
tendencia, pero no creo que se pueda negar que se ha plasmado en la ley. Dice
Hugo Rossi que la explicación a esto podría ser que se ha privilegiado el
control sólo para las Sociedades anónimas que se supone son sociedades de
mayor envergadura económica. Por otra parte, es justo reconocer que las
arbitrariedades que suelen cometer los funcionarios de los Registros Públicos
societarios pueden hacer pensar que es preferible impedirles que tengan una
excesiva injerencia. Pese a lo expuesto, no será fácil lograr que los
funcionarios a cargo de las reparticiones que ejercen fiscalización externa y
se encargan de la registración societaria, admitan que no pueden ejercer un
control de legalidad societaria al cual están demasiado acostumbrados.
En la reforma se agregó una interpretación
sobre el poder de representación de mandatarios y directivos cuando no se
indicara persona facultada a realizar los trámites inscriptorios. No está de
más que se mencione expresamente para brindar seguridad. De todas
maneras, el art. 167 relativo a las sociedades anónimas ya lo decía y no fue
modificado. Como lo expresara, era lógico pensar que la misma era aplicable
analógicamente a todos los tipos.
La registración y las exigencias de la
misma, constituye en sí misma un problema independiente. Esto se verá en
materia de fidecomisos, ya que una excesiva reglamentación puede atentar
contra la supervivencia de un instituto que se convirtió en una herramienta
flexible para generar actividad económica
Se sustituyó el artículo 11 de la Ley
Nº 19.550, T.O. 1984, que decía: “Art. 11. El instrumento de constitución debe
contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad:
por el siguiente:
Artículo 11.- Contenido del instrumento constitutivo. El instrumento de constitución
debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad:
4. El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del
aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser
integrado totalmente en el acto constitutivo;
Como se advierte, la única
incorporación que hubo en el artículo once, fue la mención a la sociedad
unipersonal, indicando que el capital se debe integrar totalmente en el acto
constitutivo y no como pasa en la Sociedad Anónima de componente plural,
en las cuales los aportes en efectivo se deben integrar sólo en el veinticinco
por ciento y el resto a dos años.
Nº 19.550, que rezaba: ARTÍCULO 16. — La nulidad o anulación que afecte el
vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del
contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse
esencial, habida cuenta de las circunstancias.
Cuando se trate de una sociedad de
dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviese
más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad
de los socios a los que pertenezcan la mayoría del capital., por el
siguiente:
Artículo 16.- Principio general. La nulidad o
anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad,
anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o la prestación de ese
socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate
de socio único.
Si se trata de sociedad en comandita
simple o por acciones, o de sociedad de capital e industria, el vicio de la voluntad del
único socio de una de las categorías de socios hace anulable el contrato.”
La primera parte del artículo 16
reformado, ahora fue redactada de otra manera, pero eso no cambia la
esencia en la nueva formulación porque su texto presupone que cuando haya
sólo habría anulabilidad si la prestación a
dos socios o más,
cargo de la parte afectada por un vicio de nulidad fuera
esencial, habida cuenta de las circunstancias. Lo que se agrega
ahora en la primera parte del art. 16 nuevo, es algo que se mencionaba en la
segunda del viejo texto que se refería al caso especial de que hubiera sólo dos
socios. Esto tuvo que ser modificado porque ahora la ley admite a la sociedad
unimembre. Por tanto, como es admitida la sociedad unipersonal, ya no opera
la nulidad en una sociedad de dos socios, porque la misma podría seguir
operando como sociedad unimembre. Claro que ello podría, en algunos casos,
hacer necesario que se tomaran medidas adicionales, como por ejemplo
transformar la sociedad en una Sociedad Anónima, único tipo que establece
como viable para contener un solo socio. En consecuencia, si el vínculo del
socio afectado por la nulidad implicara una prestación que se pudiera
considerar esencial, la nulidad devendría. Por el contrario, si no fuera así, la
sociedad continuaría como unipersonal, siempre y cuando – se debería agregar -
se cumplieran las normas típicas establecidas por la reforma. Como
originariamente en el Proyecto de Reforma se permitía que la sociedad
unipersonal fuera de cualquier tipo que tuviera una sola clase de socios, en la
reforma se estableció para estas sociedades que debían necesariamente tener
dos categorías de socios, que el vicio de un vínculo de una de ellas, hace
anulable al contrato.- Actualmente, como sólo la Sociedad Anónima puede ser
receptáculo de un componente unimembre, resulta de aplicación esta norma
que impone la anulabilidad cuando una de las categorías de socios requeridas
desapareciera, porque estos tipos societarios no pueden ser sociedades
unipersonales.
Es por lo expuesto que en el texto
reformado se incorpora una novedad: que se trate de una sociedad que
requiriera dos clases distintas de socios, como la sociedad en comandita por
acciones, en comandita simple o de capital e industria. Si desaparecieran los
socios de una categoría, los que integraran la restante no podrían continuar
porque si lo hicieran, se estaría desvirtuando el tipo. Entonces la solución
sería la anulabilidad. Véase que no sería nula de nulidad absoluta sino
simplemente anulable. Se debe presumir -por tanto- que existe posibilidad de
sanear los vicios que generan la anulabilidad a través de la incorporación de
otro socio, o bien transformando a la sociedad.
Se sustituyó el artículo 17 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984 que decía: “Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales ARTÍCULO
17. — Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La
omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero
podrá subsanarse hasta su impugnación judicial ”, por el siguiente:
Artículo 17.- Atipicidad. Omisión de
requisitos esenciales. Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden
omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con
el tipo legal.
En caso de infracción a estas reglas, la
sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo
dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.
Aquí tenemos una diferencia fundamental
con el régimen anterior. En primer lugar hay que distinguir dos clases bien
diferenciadas de requisitos esenciales. Algunos son tipificantes y otros no. Los
de la primera categoría son los que determinan las características de un tipo
social. Por ejemplo, no podría existir una Sociedad Anónima que no tuviera
acciones o que en lugar de ellas tuviera cuotas. Tampoco puede existir una
sociedad anónima que no tuviera directorio o que no realizara asambleas o
que no pudiera tener sindicatura. De la misma manera, no podría existir una
S.R.L. que no tuviera el capital representado en cuotas. En cambio, los
requisitos esenciales no tipificantes son los que se mencionan en el art. 11 de
la ley de sociedades, tales como el nombre, domicilio, nacionalidad, edad,
número de documento, de los socios, nombre de la sociedad, plazo, domicilio
social, etc. El art. 17 anterior decía: “La omisión de cualquier requisito esencial
no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación
judicial.” Esto no existe más. La pregunta a formularnos es: ¿Los requisitos
esenciales tipificantes quedaron asimilados a los tipificantes? Se debe
tener cuidado al responder porque las consecuencias implicadas son graves.
Por ejemplo, la falta de algún dato personal de las partes se podría calificar
como carencia de un elemento esencial no tipificante. ¿Esto significaría que
la sociedad pasa a regirse por la normativa de las sociedades que
podríamos llamar “residuales”? No está bien claro lo que se puede calificar
de grave omisión. Los textos de la reforma permitirían concluir que están
comprendidos los elementos esenciales NO tipificantes. Esto se puede inferir
porque la falta de requisitos esenciales no tipificantes también hace
aplicables las normas de la sociedad residual, según surgiría de la norma del
Artículo 25 del texto reformado que nos habla de “Subsanación,” refiriéndose
a las sociedades incluidas en esta Sección IV. En dicha norma se habla de
la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, de la
existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de
cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la
sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración
previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la
subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento
sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin
imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan. Esta
redacción parece sugerir el siguiente razonamiento: Si la omisión de
requisitos esenciales no tipificantes puede subsanarse por los socios y
subsidiariamente por el juez, habría que deducir que esta carencia ha
causado que la sociedad esté en el régimen de la Sección IV. No está claro,
pero pareciera que eso lo que se indica. Esta reforma es muy criticable en mi
opinión, porque si faltara los datos del documento de alguno de los socios en
el acta constitutiva de una Sociedad Anónima, sería absurdo que se le aplicara
el régimen de las sociedades no tipificadas. Lo más lógico, me parece, sería
permitir que la sociedad siguiera actuando normalmente y que se permitiera
la corrección de esta deficiencia, por ejemplo, denunciando el dato faltante.
Es un punto que ha quedado obscuro y cuya solución no compartimos.
SOCIEDADES
RESIDUALES Y DEROGACIÓN DE LAS CIVILES.
RÉGIMEN DE LOS ARTS. 21 A 26 DE LA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES QUE REFORMA A LA
LEY 19550 TEXTO ORDENADO 1984.-
Se ha suprimido el régimen anterior que
regulaba a las sociedades irregularmente constituidas y se derogó a la
sociedad civil. Esto importa una relevante reforma. Pero el nuevo
régimen presenta muchos errores que lo hacen susceptible de fundadas
críticas. [2] Por ejemplo, no está bien que se haya reemplazado el sistema
anterior, o sea el de las sociedades irregulares y de hecho, sin ninguna
referencia o explicación. Haberlo omitido, ha hecho más dificultosa la
comprensión de la reforma y avizorar cuál debería ser el alcance del nuevo
régimen. Estas imprecisiones, generarán controversias de todo tipo en
desmedro de la seguridad jurídica.
LA DESAPARICIÓN DE
LA SOCIEDAD CIVIL. DICE MANÓVIL: “Todos los proyectos que
plantean la unificación del derecho civil y comercial, plantean el mismo problema. Al
desaparecer todo criterio delimitador de la materia comercial respecto de la civil, las
formas societarias debían también prescindir de esa diferenciación. En todos los
proyectos se reconoció que ello no podía suceder a costa de una alteración,
socialmente resistida, de las modalidades actuales de la sociedad civil. En otros
términos, todos los proyectos debieron abocarse a resolver el problema de la
eliminación de la sociedad civil como tal, para subsumirla en alguna forma de
sociedad general, residual, simple, o sencillamente sociedad, que sirviera para
actividades tanto de objeto comercial como civil, pero sin adoptar alguno de los tipos
legislados en la LSC. La solución a este problema no es sencilla en nuestra tradición
jurídica.”
Al derogarse el instituto de la sociedad
civil, contenida en el código de Vélez en los arts. 1648 a 1.788, se eliminaron nada
menos que 140 artículos. Ya dije que estas formas societarias eran muy utilizadas,
incluso bajo su forma de hecho. Efectivamente, si bien el C.C. de Vélez preveía que las
sociedades civiles se debían constituir por escritura pública, también se aceptaba que
podían tener una existencia de hecho y hasta se proponían medios de prueba para
acreditarla. Ahora bien, reiteramos la pregunta: ¿Era necesario derogar la sociedad
civil? Por qué no la dejaron? ¿Qué habría pasado si lo hacían? Creo que nada. En
realidad se adoptó una decisión de política legislativa. Nada más. No estoy muy
convencido de que haya sido conveniente suprimir una figura tan utilizada y durante
tanto tiempo como la sociedad civil, para reglar su actividad sólo en base a seis
artículos. Anticipo que considero que las que fueran sociedades civiles, se deben regir
por la nueva normativa de las sociedades simples o residuales, al igual que las que
constituidas ahora, se encuandren en las características que tenían anteriormente.
Ya veremos que la incorporación dentro
de la ley que ahora se llama general de sociedades de las sociedades civiles, ha incidido
visceralmente en el régimen de responsabilidad de los socios de las sociedades no
típicas que ahora es mancomunada, no solidaria como lo era antes y además, en mi
opinión, cabe concluir que es subsidiaria.
Dice Vítolo, sobre la eliminación de las sociedades
civiles (Ver su artículo denominado “La Ley de Sociedades Comerciales reformada por la ley que
sancionó el Código Civil y Comercial”, Vítolo, Daniel Roque, Publicado en: LA
LEY 27/10/2014, 1 • LA LEY 2014-F , 692.
1. Otra de las disposiciones que la ley 26.994 trae es la eliminación de las sociedades civiles del
ámbito de la legislación positiva. Las sociedades civiles que desaparecen del Código y a las cuales
no se les otorga regulación sustitutiva; entre otras disposiciones, que deben confluir y alinearse
con la disciplina societaria en su conjunto.
2. Dice Vítolo que lo prudente hubiera sido que, una vez conformado el texto del cuerpo principal
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación —ley 26.994—, y tomando en cuenta sus
regulaciones, se hubiera procedido recién a proyectar modificaciones al texto de la ley 19.550.
3. No olvidemos que por la envergadura de la reforma, el nuevo Código recién regirá a partir
del 1° de enero de 2016, con lo que se hubiera podido revisar adecuadamente —y en forma
responsable— el texto de la ley 19.550, para modificarla.
4. Por ello, considera Vítolo que haber reformado la Ley de Sociedades en forma simultánea a
la consideración de un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación —como lo ha hecho la ley
26.994—, en nada ayudará al cometido encarado, sino que, por el contrario, sólo agregará mayor
confusión y ocasionará mayores posibilidades de aumentar indebidamente la litigiosidad cuando
las normas entren en vigor (5).
Dice Vítolo que nada dice el texto del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación respecto de qué ocurrirá con las sociedades civiles
existentes.
Dice Vítolo que más allá de que se haya
pretendido —no duda Vítolo de la buena intención de los autores— incorporar a la
sociedad civil dentro del articulado de la ley 19.550 mediante la propuesta de una
nueva redacción para los arts. 21 a 26 y disponiendo —como principio general— la
responsabilidad mancomunada de los integrantes de las sociedades de la Sección IV
—algo similar a la responsabilidad por la porción viril a que alude el Código Civil en
la actualidad—, resulta imposible comprender a la actual sociedad civil en la
pretendida nueva Ley General de Sociedades, dado que la sociedad civil no encuadra
dentro del concepto de "sociedad" que define el art. 1° de la ley 19.550 actualmente, ni
tampoco luego de la reforma propuesta en el Proyecto y plasmada posteriormente en
la ley 26.994.
Dice Vítolo que en efecto:
“a) según lo dispone el art. 1648 del Código Civil, "habrá sociedad civil cuando dos o
más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el
fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo
que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado" ;
“b) por otra parte, conforme a la redacción actual del art. 1° de la ley 19.550 que la ley
26.994 no altera —salvo en lo que hace a la inclusión de la sociedad unipersonal—
habrá sociedad "si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los
tipos previstos en la ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción
o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y participando en
las pérdidas...".
Dice Vítolo que “se puede advertir,
que la diferencia no es menor, dado que en el concepto de sociedad comercial que hoy
regula la ley 19.550 y en la que pretende regular la ley 26.994 a partir del 1° de enero
de 2014, se encuentra la exigencia de que los aportes se apliquen "a la producción o
intercambio de bienes y servicios...", mientras que en la sociedad civil tal exigencia no
existe limitándose la regulación a disponer que se persiga "el fin de obtener una
utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí..." los socios. Por otra parte, la
sociedad —hoy comercial— regulada por la ley 19.550 requiere de una adecuación en
su organización a un tipo preestablecido en la ley, lo que no ocurre con la sociedad
civil . Según Vítolo esto quiere decir que la ley 26.994 equivoca el enfoque de un modo
esencial, pues se detiene en lo accesorio sin haber advertido lo principal.”
Dicho de otro modo, dice Vítolo “que
el legislador se ha preocupado por disponer para las sociedades comprendidas en la
Sección IV un régimen de responsabilidad mancomunada, o el reconocimiento de que
pueda tratarse de sociedades sin plazo de duración determinado, para intentar
incluir en ellas a la actual sociedad civil, y no ha advertido que la actual sociedad civil
no encuadra en el propio concepto de "sociedad" que la ley 26.994 ha delineado —en
su art. 1ª— para la nueva Ley General de Sociedades, manteniendo le exigencia de que
bajo la figura societaria subyazca una verdadera empresa.”
Según Vítolo, tampoco dice la nueva
normativa qué ocurrirá con las sociedades civiles existentes en la actualidad y el
impacto que podría ocasionar la reforma en ellas. Dice Vítolo que “si se deseaba
incorporar a las sociedades civiles en la Sección IV, habría sido más razonable hacerlo
en forma expresa y regulando tal situación. De hecho el Proyecto de 1998 contenía una
norma expresa al respecto; de la cual el Poder Ejecutivo —en esta oportunidad— se
ha apartado. Pero, así las cosas, Vítolo sostiene interpretando la reforma introducida
al régimen por la ley 26.994— que: “
“(i) Todo parece indicar que, sin aclararlo, el legislador ha querido restringir el
concepto de sociedad sólo para aquellos casos en los cuales dos o más personas, o un
sujeto en particular, resuelven conformar una organización en la cual subyazga la
existencia de una empresa, en los términos del art. 1° de la ley 19.550, reservando sólo
para estos emprendimientos el régimen dispuesto por la ley19.550, y el otorgamiento
del carácter de sujeto de derecho en los términos del art. 2° del mencionado cuerpo
legal, como "sociedad".”
“(ii) De tal suerte, quienes deseen a partir del 1° de agosto de 2015 constituir lo que
hoy se denomina "sociedad civil" y regulan los arts. 1648 y ss. del actual Código Civil,
no podrán acceder al régimen de la ley 19.550, sino que deberán recurrir al
instrumento regulado en los arts. 1442 a 1447 del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación de los Contratos Asociativos. Claro está que, en este caso, deberán resignar
su aspiración de que el contrato a celebrarse pueda hacer nacer un sujeto de derecho,
como hoy lo admiten los arts. 33, inciso 2ª y concordantes del actual Código Civil.””
Dice Vítolo que sin embargo subsiste el
inconveniente respecto del futuro de todas las sociedades civiles constituidas y a
constituirse hasta el 1° de agosto de 2015 y, más allá del debate o de las cuestiones
que pudieran plantearse, todo indica que lo más conveniente es una interpretación en
el sentido de que dichas sociedades, a partir del 1° de enero de 2016 se deberían regir
por lo establecido en los propios contratos y, supletoriamente, por las disposiciones de
la Sección IV.
Manóvil ha criticado agudamente la postura de Vítolo. Debo decir que su
crítica me parece fundada aunque Manóvil pareciera minimizar algunos
grandes desaciertos del nuevo régimen que son innegables. En mi opinión es
aplicable a las sociedades civiles el régimen de las sociedades no típicas o
residuales. No hay otro sistema que pueda regular esta clase de sociedades y
el de los contratos asociativos es inaplicable por obvias razones, ya que su
naturaleza es muy distinta. Ahora bien, sostener como dice Vítolo que las
nuevas sociedades civiles, no ingresarían en el concepto de la ley general de
sociedades y que se regularían por los contratos asociativos, me parece,
constituye un grave error. Estas formas contractuales tienen una naturaleza
distinta a la societaria y la prueba más acabada de ello es que no constituyen
sujetos de derecho. Además, si uno analiza cuál es la génesis de los contratos
asociativos, surge claro que jamás podrían regirse las “nuevas sociedades”
que antes se hubieran calificado de civiles, como contratos asociativos. Vítolo
dice que su interpretación no es ortodoxa, pero que puede contribuir a
superar incertidumbres y conflictos. Por las razones expuestas, no estoy de
acuerdo.
Es indudable, no obstante, que la
supresión de la sociedad civil causa ineludiblemente chisporroteos. Es que se
está afectando a un instituto que tiene una amplia utilización en la Argentina
y que, además, no ha generado graves inconvenientes. Se puede decir que en
general, cuando nadie habla de una institución que se aplica cotidianamente,
es porque está funcionando bien, como usualmente se dice que pasa con los
gobiernos. Una prueba de ello es la reacción de los doctores Mario A. Carregal
y Ernesto O'Farrell, (En su Artículo denominado “La sociedad civil en el
anteproyecto de Código Civil. Decreto 685/95” publicado en: LA LEY 2000-
A , 887). En el mismo, dicen estos autores que desde la sanción del Código Civil
(arts. 1648 a 1788) y el Código de Comercio (arts. 282 al 449 existía un
régimen distinto según que las sociedades fueran civiles o comerciales. El
anteproyecto mantiene algo del distingo original, pero de modo diferente.
Dicen Mario Carregal y Ernesto O´Farrell que no pocos comercialistas, creen
que los "tipos" societarios son una categoría legal insustituible. O´Farrell y
Carregal consideran por lo contrario, que siendo la realidad económica tan
diversa y tan cambiante, los "tipos" sólo debieran existir en tanto y en cuanto
se pretendiera lograr una limitación en la responsabilidad de los socios.
Siguiendo esta línea de pensamiento, se podría decir que en el C.C.C. se
eliminan las sociedades civiles legisladas en los arts. 1648 al 1788 del actual
Código Civil, muy útiles por cierto, por ejemplo, para sociedades de quienes
ejercen profesiones liberales, negocios de tiempo compartido, agropecuarios,
etc., que pasarían a ser sociedades en las cuales "... En las relaciones con
terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el
contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se
prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento
de la relación jurídica”. En consecuencia, dichos terceros pueden invocar
contra la sociedad los actos realizados en representación de ella por
cualquiera de sus socios, salvo que la disposición del contrato social le pudiera
ser opuesta para lo cual sería necesario probar que los terceros la conocieron
efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica." (nuevo art.
23 segundo párrafo).
Desde el punto de vista de estos autores,
es absolutamente irrazonable una representación “promiscua”. Dice que en
la modernidad, lo único aceptable es que cada sociedad pueda dar
representación a quien le merezca confianza para la realización de ciertos
actos, y no imponer poderes sin límite “subjetivo” a todos los que reúnan la
calidad de socios, aunque puedan tener capacidades diferentes. En opinión
de estos juristas, digna de respeto a mi criterio, esta anarquía e inseguridad
interna respecto de la representación, puede motivar que los socios sean muy
pocos, porque-no se puede conocer "bien" y por ende confiar, en muchos. En
consecuencia, para admitir tal representación “a priori”, implicaría que
habría que admitir la peligrosa contingencia de que algún irresponsable
pudiera poner en peligro el patrimonio de los demás socios, sin que existiera
manera de impedir semejante riesgo. A criterio de estos autores, el único
camino sería, nos parece, que se prescindiera de esta forma social
recurriéndose a alguno de los "tipos" sociales. Afirman que sería mucho más
razonable que a esta altura de las prácticas jurídicas se pudiera exigir a quien
contratase con una sociedad que antes se pudiera catalogar como civil (o de
la Sección 4, como quiera llamársela) que averigüe las facultades de quien
negocia con ella, como uno hace con cualquier contratante que invoque una
representación.
Según esta doctrina, las sociedades de
profesionales se adaptan perfectamente a las normas del Código Civil, que
permiten la comunidad de intereses y la responsabilidad individual por los
actos de cada uno de sus integrantes, sin que esa responsabilidad se traslade
necesariamente a los demás. El triste destino de las sociedades atípicas que
les depara el proyecto de reformas al colocarlas en un rango similar a las
actuales sociedades irregulares, convierte a las sociedades civiles en
funcionamiento en entes expuestos al colapso súbito. No entendían estos
autores cuando analizaban el similar proyecto de reforma que derogaba a la
sociedad civil, por qué deberían éstas ser suprimidas, cuando se trata de
sociedades que eran constituidas regularmente, cuya historia demuestra que
no han sido causa de problemas. En realidad, es cierto que los autores del
proyecto no dijeron por qué consideraron que era necesario que las
sociedades civiles se debieran convertir en alguno de los tipos societarios de
la ley 19.550, para escapar de un régimen que expone a los socios a
responsabilidades emergentes de los actos celebrados por cualquiera de ellos
en nombre de la sociedad, afectando el pacto sobre representación contenido
en el contrato social.
Dicen Carregal y O´Farrell que en las
sociedades profesionales organizadas como sociedades civiles, las reglas de la
ética de la profesión deben prevalecer sobre el interés social. Opinan que las
sociedades comerciales, fenomenales motores que impulsan la actividad
económica y el desarrollo social, no se adaptan a la más delicada y
responsable tarea del ejercicio de una profesión liberal. Cada vez más los
profesionales deben asociarse para poder prestar la calidad y cantidad de
servicios que el mundo moderno exige. Ocurre aquí y en todo el mundo y
parece ser una tendencia irreversible. El marco más adecuado para el
desarrollo de esas tareas, para Carregal y O´Farrell es, sin duda, el contrato
de sociedad regulado por el Código Civil.
Yo creo que Carregal y O´Farrell tienen
mucho de razón. Como está implementado el sistema impuesto por la
reforma, se requerirá una máxima confianza entre los integrantes. Algo que
no abunda en plaza y que además, puede variar repentinamente. Las
consecuencias pueden ser letales, como es obvio. La pregunta sería, si el
sistema funcionaba, ¿por qué modificarlo? ¿Quién reclamó la supresión de las
sociedades civiles? ¿Cuál es el interés jurídico, social o práctico que aconseja
su supresión? Estas preguntas, según Carregal y O´Farrell, no admiten sino
una respuesta: No existe razón para modificar su régimen. Nadie reclama la
supresión de estas sociedades.
Como conclusión se podría decir que las
sociedades civiles (hay muchas, lo que demuestra que son necesarias)
pasarían a la historia de aprobarse la reforma, sin beneficio aparente para
nadie. Si se trata de eliminar las sociedades civiles, los autores del
anteproyecto debieron señalar los perjuicios que causa su existencia. Si no
pudieron hacerlo, debieron dejarlas en paz y permitir su existencia. O al
menos, se debería de haber legislado sobre las sociedades atípicas de manera
distinta, estableciendo un régimen absolutamente compatible con las
actuales sociedades civiles. Si ahora se permite la registración de bienes
registrables,justificando la existencia de la sociedad y las facultades de
sus representantes. ¿Por qué no se exigió esta prueba tratándose de bienes
no registrables o de otras operaciones? Recordemos la norma citada: “Para
adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su
existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento
de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en
escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano.
El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la
proporción en que participan los socios en tal sociedad.” En suma, se podría
decir que se consideró a la sociedad civil como una sociedad de segunda,
porque no estaba incluida en la ley 19.550. Lo cierto es que no es mejor ni
peor, ni más ni menos importante que la sociedad comercial típica, sino que
son instrumentos distintos o más o menos aptos para fines diferentes. "Si por
lo menos se hubiera dicho que se suprimían las sociedades civiles por inútiles,
tal tesitura habría sido fácilmente rebatible.
El art. 1.648 decía que Habrá sociedad,
cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con
una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que
dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere
aportado. En este artículo se advierte que la ley exige el ánimo de lucro. Por
otra parte, se caracteriza como un contrato, no se hace hincapié en el hecho
de que se pueda tratar de una institución, lo que sí surgiría claramente de lo
que se ha llamado la sociedad de un solo socio, en donde es indudable que no
existe ningún tipo de contrato. En realidad, la figura como contrato, prescinde
de un elemento que hoy en día está considerado imprescindible, que es el de
la personalidad jurídica, expresamente incorporado en el art. 33 de la ley de
sociedades, pero que antes no existía reconocido, hasta que la ley 17711
especialmente lo incorporó al texto legal. El ánimo de lucro, si bien está
enunciado en el art. 1ro. de la ley 19550, puede ser excluido en el caso del art.
tercero, asociaciones civiles que adoptan forma societaria.
Sostiene con agudeza
Manóvil que no existe despedida sino, por el contrario, plena recepción de la
sociedad civil en el régimen proyectado. Las observaciones que se formulan al
régimen aplicable, atinadas o no, no fundan la afirmación de su exclusión del
régimen proyectado. Es cierto que pudo haberse preferido la metodología del
proyecto de Bibiloni, del de 1936 y del de 1954, o el de la propuesta colectiva
mencionada supra en el apartado III y nota 36, lo cual, pese a haber sido
desechada en los proyectos de 1993, 1998 y en el actual, no deja de ser una
opción válida. Y es cierto, también que ganaría en claridad y seguridad la
normativa proyectada si se incorporara una declaración expresa en la
eventual ley de puesta en vigencia del nuevo Código, de que "las actuales
sociedades civiles quedarán regidas por los artículos 21 a 26 de la ley
19.550, con el contenido previsto en el anexo II, y por las disposiciones
generales de dicha ley, conservando su personalidad jurídica sin
solución de continuidad" (Proyecto de 1993, Art. 5º; Proyecto de 1998,
Art. 10º). Ganaría la normativa, asimismo, con una revisión al régimen de
subsanación del Art. 25 proyectado, en tanto deba contemplarse que no
debería serle impuesta a los socios de una sociedad que nunca tuvieron la
intención de sujetarse a un tipo regular.
Explica también Manóvil, y lo
compartimos, que existe una comunidad de substancia entre la
sociedad civil y la comercial.
La sociedad comercial tiene características
que la identifican con la sociedad civil por cuanto su causa-fin –con la salvedad
de las asociaciones que adoptan la forma societaria - es idéntica a la de primera. Cuanto
autor se consulte al respecto en el ámbito nacional, sea en el marco del
derecho civil como del comercial, no establece otras diferencias más que las
relativas al objeto, o a la forma (del modo referido más arriba) y,
eventualmente, a las diferencias de régimen entre unas y otras.
Las definiciones del Art. 1648 del Cód.
Civil y del Art. 1º LSC son en substancia coincidentes en cuanto a los elementos
que atribuyen a unas y otras sociedades. No existe una diferencia esencial
como en el Código Civil alemán de 1900 (BGB) o en el Código suizo de las
Obligaciones de 1936, en cuanto contienen para las sociedades civiles una
definición de amplitud desconocida en nuestro derecho. Establecen estos
cuerpos legales que "por el contrato de sociedad los socios se obligan recíprocamente a la
consecución de un fin común al que deben contribuir en la forma determinada por el
contrato, en particular, realizando las ap ortaciones pactadas" (BGB, § 705) y que " la
sociedad es un contrato por el cual dos o más personas convienen en unir sus e sfuerzos o sus
recursos en vista de obtener una finalidad común" (Código suizo de las Obligaciones, Art. 530,
primer párrafo; vale la pena señalar que el segundo párrafo de este último
establece que "la sociedad es una sociedad simple en el sentido del presente
título, en tanto no presenta las características distintivas de una de las otras
sociedades regladas por la ley").
En cambio, el Código Civil italiano de
1942, al establecer que "…con el contrato de sociedad dos o más personas aportan bienes
o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica con la finalidad de dividir las
utilidades" (Art. 2247) se inscribe en un concepto más estricto: no le basta,
como en el derecho alemán y el suizo, que exista cualquier finalidad
común, sino que exige el ejercicio en común de una actividad económica con
la finalidad de dividir las utilidades.
El Código Civil argentino y la LSC se
inscriben, ambos por igual, en esta línea legislativa. El Art. 1648 Cód. Civil
describe el elemento causal al decir que las prestaciones de los socios se
hacen "con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del
empleo que hicieren de lo que cada uno hubiese aportado". Es decir, claramente, se trata
del empleo hecho necesariamente en común de los aportes de los socios, para
obtener utilidades a repartir.
Si se compara esta definición con la del
Art. 1º LSC, se advierte que éste, con mayor precisión terminológica dice lo
mismo: "... se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Es cierto que ya
Halperín advertía -y luego diversos otros autores- que la expresión de la LSC
aventaja a la del Cód. Civil y supera las vacilaciones del derecho italiano, en
cuanto a que están comprendidos en la noción de beneficios aquellos no
susceptibles de ser repartidos: "puede ser el resultado de una investigación, o
la oficina central para la contratación en interés común de los socios, o para
centralizar determinada especie de negociación o contratación,
etc.". Empero, es evidente que esta mayor amplitud que admite la definición
comercial respecto de la civil en cuanto a la forma que adopte el beneficio
económico resultante de la actividad de la sociedad, en nada altera la igual
naturaleza de la civil y de la comercial.
En consecuencia, si, como resultado de
la unificación legislativa, se subsume lo que hoy es la sociedad civil con su
exigencia de que se trate de un lucro a repartir, en la noción más amplia de
que el beneficio puede no estar destinado a repartirse en dinero, sino
constituir el aprovechamiento de las ventajas producidas en común, se habrá
pues ampliado el horizonte de las sociedades civiles,pero no se habrá
generado una situación en que éstas no puedan subsistir en las mismas
condiciones en que hoy funcionan.
Es cierto, entonces, que, como subraya
Vítolo, en la definición de la LSC aparece la descripción de la actividad por
medio de la cual se esperan obtener utilidades a repartir ("para aplicarlos a
la producción o intercambio de bienes o servicios"), dato ausente en la
definición del Código Civil. Empero, por una parte, este da to es un presupuesto lógico
imprescindible para que se puedan generar utilidades que luego sean susceptibles de ser
repartidas. Si no hay alguna forma de producción o intercambio de bienes o
servicios destinados al mercado, por los que la sociedad obtenga una
contraprestación, será imposible que se obtengan utilidades. De modo que es
presupuesto de la finalidad lucrativa que exista la producción o el intercambio que
permitan materializarla. En otras palabras, que este concepto esté ausente
del Art. 1648 Cód. Civ. no quiere decir en modo alguno que se prevea una
sociedad cuyas utilidades deriven de algo diferente que la muy genérica y
amplia noción de producir o intercambiar bienes o servicios. Por otra parte,
la producción o el intercambio de bienes o servicios no constituyen un presupuesto
de validez de la sociedad comercial. Su ausencia no determina la nulidad de la
sociedad, ni su ineficacia, ni se trata de un elemento esencial de la sociedad.
En el derecho argentino, a diferencia del italiano, la sociedad puede ser mera
receptora pasiva de un patrimonio sin que por ello deje de ser sociedad.
Nótese que en el Código Civil italiano, fuente relevante de la LSC, el Art. 2248
dispone que la "la comunidad constituida o mantenida con el solo objeto del
goce de una o más cosas es reglada por las normas del título VII del libro III",
o sea, por las normas relativas a la comunidad y al condominio. De donde
parece derivar que no sería admisible una sociedad, por lo menos de las que
no se corresponden a tipos regulares, que se limitara a ser titular de bienes.
En nuestro derecho no se reprodujo esa norma, lo cual resulta
significativo.Por ello, la ausencia de actividad productiva, la ausencia de
empresa, recién adquirirá relevancia al tiempo de una pretensión
disolutoria, o de que el juzgador deba decidir si hace prevalecer la existencia
de la sociedad o desestima su personalidad declarándola inoponible a los
efectos del caso concreto, eligiendo como más valiosa la realidad subyacente.
No agotaré, por cierto, las citas de los
autores que trazan paralelos entre sociedad civil y sociedad comercial. Basta
con algunas pocas, comenzando con la de Malagarriga, que escribió que "con
relación a cuáles serían comerciales y cuáles civiles, opino que las sociedades
serían lo primero cuando se hubiese elegido para ellas alguno de los tipos
previstos en la ley comercial, o en una ley general como la de nuestro
anteproyecto, que es, precisamente, lo que propusimos Aztiria y
yo". Concepción parecida es la de Colombres, cuando afirma que "la distinción
entre sociedad civil y sociedad comercial constituye una calificación, no
estructural, sino contingente a una manera de darse el derecho
privado". Gagliardo, con apoyo en Videla Escalada, señala que "los actos
constitutivos de ambas sociedades son contratos que funcionalmente pueden
tener la calidad de plurilaterales, de gestión colectiva, asociativos o de
organización; tienen, además, los mismos requisitos, pues la pluralidad de
personas y los aportes de cada uno de los socios constituyen el fondo social
indispensable para la obtención de beneficios a repartir. El propósito de lucro
es un rasgo dominante y común", ello al margen de diferencias en cuanto a
las formalidades y a la publicidad, así como a los distintos regímenes
aplicables a unas y a otras. Silvestre señala como elementos esenciales de la
sociedad civil al aporte, al propósito de lucro, a la división de las utilidades y
de las pérdidas y a la affectiosocietatis (esta última con las dificultades
propias de la precisión de su concepto). Si bien en otro aporte al mismo
Código Civil comentado se dice que con el Art. 1º LSC se incorporan como
elementos nuevos la tipicidad y lo que se llama "el germen del concepto de
empresa en su objeto", no alcanza a señalarse una diferencia de substancia
que justifique la algo arbitraria afirmación de que se trata de "una diferencia
que necesita ser armonizada", sobre todo a la luz de que el mismo autor
reconoce luego que "el propósito de lucro es, pues, de la esencia de la
sociedad" y, en cuanto a la causa, que "la finalidad de este contrato se
encuentra en la obtención de utilidades".
En el mismo sentido cabe citar la
definición de sociedad civil propuesta por Spota, en cuanto dice que "la
sociedad surge de un contrato entre dos o más partes... que se obligan a poner
en común bienes o servicios para ejercer una actividad no mercantil, con el
objeto-fin de dividir utilidades u obtener economía, contribuyendo todos en
las pérdidas, y que no se subsuma en ninguno de los tipos societarios reglados
por la ley 19.550". De donde surge claro que, según este autor, la sociedad civil
es un ente de igual naturaleza que la sociedad comercial, excepto por el hecho
de que no adopta uno de los tipos comerciales y de que su objeto debe ser
ejercer una actividad no mercantil.
Cabanellas de las Cuevas, en el
marco de su minucioso análisis del concepto de sociedad, dice que "no existe
contradicción entre el régimen establecido por la LSC y las normas societarias
que incluye el Código Civil", así como que "la sociedad civil obra como un tipo
dentro de la estructura societaria argentina". El mismo autor se encarga
luego de demostrar que las aparentes diferencias entre sociedad comercial y
sociedad civil, a la luz de un examen más detallado, quedan achicadas y, en
rigor, limitadas al hecho de que el Art. 1648 sólo admite que la utilidad a
repartir entre los socios sea en dinero, mientras que el Art. 1º LSC admite que
la finalidad consista en un beneficio patrimonial de otra clase que los socios
se atribuyan entre sí.
Todo ello demuestra a las claras
la compatibilidad de las actuales sociedades civiles y comerciales y la
consiguiente facilidad para unificar sus regímenes. Prueba de ello fue la
propuesta elaborada por un grupo de societaristas, presentada en el
Congreso de Derecho Comercial de octubre de 1990, en la cual, aun
manteniendo separados los Códigos Civil y Comercial, se proponía trasladar
al cuerpo de la LSC la regulación de las sociedades civiles. Los socios de la
sociedad civil deberían ser sólo personas físicas y el objeto debía consistir en
el ejercicio de profesiones reglamentadas, actividades artesanales y las
actividades en que lo relevante o substancial sea el trabajo personal de los
socios. Se les aplicaría la parte general de la LSC y podrían transformarse en
sociedades de otro tipo.
La substancial compatibilidad de
la sociedad civil con el régimen de la LSC fue también puesta de manifiesto
por los proyectos de unificación de 1993 (Comisión Federal) y 1998. En el
texto de la ley de la cual tales proyectos se presentaron como Anexo, se
estableció expresamente que "las ac tuales sociedades civiles quedarán regida s por los
artículos 21 a 26 de la ley 19.550, con el contenido previsto en el anexo II, y por las disposiciones
generales de dicha ley, conservando su personalidad jurídica sin solución de continuidad"
(Proyecto de 1993, Art. 5º; Proyecto de 1998, Art. 10º).
Lo expuesto echa por tierra una
crítica en cuanto a la no recepción de la sociedad civil en el texto legal, a su
desaparición y, sobre todo, a su incompatibilidad con el régimen de la LSC. Si
bien es cierto que en el texto del proyecto de ley que acompañó la remisión del
Código Civil y Comercial al Congreso no aparece una norma semejante a las
señaladas en el párrafo anterior, por una parte, el reproche no es imputable
a la Comisión Redactora y por la otra, es fácilmente subsanable en el ámbito
parlamentario.
Aun en ausencia de una norma
explícita como las de 1993 y 1998, la inteligencia del régimen no deja dudas
interpretativas acerca de que las sociedades civiles están comprendidas en la
normativa de los nuevos Arts. 21 a 26, Sección IV del Capítulo I de la LSC. En
efecto: como quedó demostrado con lo arriba expuesto, cualquier sociedad
civil encuadra en la definición de sociedad que proporciona el Art. 1º LSC. Tal
sociedad civil no es, por definición, una sociedad que haya adoptado uno de
los tipos regulares legislados en el Capítulo II de la LSC. El Art. 21 proyectado
dispone que "la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del
Capítulo II" (primer supuesto), "que omita requisitos esenciales" (segundo
supuesto), "o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley" (tercer
supuesto), "se rige por lo dispuesto por esta Sección". La sociedad civil es,
entonces, sociedad que cuadra en el primer supuesto, y no existe margen para
duda alguna en cuanto al régimen normativo por el cual se rige.
LAS SOCIEDADES
RESIDUALES O SIMPLES DE LA SECCIÓN IV
DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES: Algunos
autores, especialmente Vítolo, critican de manera enfática que se siga
manteniendo la norma del art. 7 de la ley 19550 que dice que “ La sociedad sólo
se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de
Comercio.” Dice que si la irregularidad ha sido suprimida no se debió dejar el
texto que refiere que una sociedad sólo será “regular” luego de su inscripción
porque el concepto de irregularidad anterior, fue suprimido. Al no existir más
la contracara de las sociedades "no constituidas regularmente" que reglaba
la ley anterior, -dice Vítolo- no debió subsistir la norma que habla de la
regularidad.
Puede ser cierto que desde el punto de
vista de la claridad, la normativa impuesta por la ley 26.994 no ha sido clara.
La terminología empleada ahora en la ley general de sociedades, difiere
sustancialmente de la anterior. Por empezar, como bien lo refiere Nissen, se
puede considerar un error que no se haya denominado de manera precisa a
esta clase de sociedades. [3] Como dice Nissen, no se trata de un mero interés
estético, porque para contratar con terceros, éstos deberían tener bien claro
con qué tipo de sociedades se obligarían. Dice el autor citado con toda razón
que no hubiera costado nada darles un nombre. Refiere que algunos juristas
las llaman “residuales” como por ejemplo Roitman y De la Cabassa. Otros,
como Soledad Richard, prefieren llamarlas simples o no regulares, Eduardo
Favier Dubois hijo y su fallecido padre, las llamaban “informales”, Vítolo las
llama simples o libres.. Nissen se resiste a usar el nombre de “residuales”
porque considera que tendría un cierto matiz peyorativo, ya que a su criterio
no son residuo de nada. Para él la denominación más apropiada habría sido
la de Sociedad Simple pero habida cuenta de la vigencia del actual texto,
prefiere denominarlas no regulares que sería lo que parece determinar la
ley. Esto se puede controvertir, ante la falta de denominación legal. Desde un
punto de vista científico, se podría decir que el nombre que en definitiva se
adoptara podría ser secundario, siempre y cuando quedara claro cuál es el
objeto que se pretende identificar.
Estas nuevas sociedades -simples, o como se
las quiera llamar- tienen personalidad jurídica. Esto surge de la normativa
del art. 2º que no mereció salvedad alguna y que se refiere a todas las
sociedades. Cuando se hizo alguna salvedad, como en la sociedad accidental
o en participación, no se dejó duda alguna de que no tenía personalidad. Por
otra parte surge de la regulación del actual art. 26 LGS, que en esto no hay
diferencia con el régimen anterior. Esto se advierte, por ejemplo, en la
regulación de las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de
los socios, definiendo que aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se
tratara de una sociedad típica, o sea una de los tipos previstos en el Capítulo
II, ahora, incluso con respecto a los bienes registrables. Por otra parte, el
art. 142 del Código Civil y Comercial dice claro que la existencia de la persona
jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización
legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en
que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar
antes de obtenerla. Lo dicho, no importa dejar de considerar que para que
exista sociedad se deben dar los requisitos que tradicionalmente se han
exigido en la doctrina y la jurisprudencia, como por ejemplo la existencia de
una actuación en común o a nombre de la persona jurídica. Se requiere que
exista una organización que haga posible la adquisición de derechos y que se
contraigan obligaciones. En definitiva, lo más importante es que exista un
centro diferenciado de imputación de derechos y obligaciones porque las
características “organizativas” mencionadas también se dan en los
agrupamientos empresariales, pero sin que exista, al menos en rigor teórico,
un centro de imputación diferenciado.
Antes se hablaba de sociedades no regularmente
constituidas y entre ellas estaban las sociedades de hecho con un objeto
comercial y las irregulares. También se consideraban integrantes de esta
familia, con algunas discrepancias doctrinarias, a las sociedades que
estabanprecariamente instrumentadas y que por tanto, no eran
exclusivamente de facto. En este sector estaban comprendidas las sociedades
respecto a las cuales había elementos instrumentales que sólo establecían
quiénes eran los socios o algunas pocas cláusulas elementales. Algunos
juristas decían que estas sociedades eran nulas porque no tenían los
elementos tipificantes. Otros, como Farina, opinaban que si se declaraba la
nulidad de una sociedad por no tener los elementos tipificantes, eso no tenía
importancia porque siempre habría una actividad y a la misma, había que
aplicarle igual la normativa de los arts. 21 a 26 LS. del régimen anterior.
La derogación de las sociedades de hecho e
irregulares estaba anunciada. Existieron numerosos proyectos de reforma de
la ley de sociedades, en los cuales se incluyó la modificación estructural del
régimen que contenía la ley 19550.
Las sociedades de hecho e irregulares siempre
fueron miradas con cierto menosprecio por parte del legislador. No se
encuadraban en las figuras típicas, o sea no se encolumnaban según el orden
estricto que el legislador había diagramado al establecer los tipos sociales,
clara y precisamente predeterminados. La condena no era leve. Esta “clase”
de sociedades era sancionada de múltiples formas. Cualquiera de los socios
las representaba, cualquiera de los socios podía pedir su disolución en
cualquier momento, los derechos y defensas nacidos del contrato eran
inoponibles aún entre los mismos socios, se discutía si podían tener a su
nombre bienes registrables. Este esquema, si bien fue atemperado por la ley
22903 que instituyó la regularización de las sociedades de hecho e irregulares
y que también legisló sobre la sociedad anónima en formación, subsistió hasta
su reforma de la ley 26994. Ahora se ha establecido una clara distinción entre
las agrupaciones y los negocios en participación, respecto a las sociedades.
Los primeros no tienen personalidad jurídica y por ende, no se tornan
sociedades residuales a menos que por la actuación de dichas agrupaciones
se pudiera avizorar que se hubiea configurado una verdadera sociedad. Es
importante, respecto de los contratos asociativos, que el Código Civil y
Comercial, indique que la falta de registración no altera la oponibilidad entre
los contrayentes. No otra cosa surge de la norma del artículo 1447 que
reza: “Efectos entre partes. Aunque la inscripción esté prevista en las Secciones
siguientes de este Capítulo, los contratos no inscriptos producen efectos entre las
partes.”
En la nueva redacción de la Sección IV
no se hace referencia a las sociedades "no regularmente constituidas", sino
que simplemente se menciona —en el art. 21— a aquellas sociedades que:
a) No se constituyan con sujeción a los tipos del Capítulo II —sociedades
atípicas—;
b) omitan requisitos esenciales; o
c) incumplan con las formalidades exigidas por la ley.
Vítolo asevera que los dos primeros
apartados, o sea el a) y el b) no se pueden considerar casos que generen a una
sociedad irregular porque la sociedad regular requiere que se haya adoptado
un tipo lo que presupone que se tuvo que incorporar elementos tipificantes.
Por otra parte, si se omiten requisitos esenciales tipificantes, tampoco se
estaría adoptando un tipo.
Vítolo, estima que la inscripción posterior
no integra la “forma” del acto. Considera que las formalidades se relacionan
con otros elementos, tales como si el contrato es verbal o escrito, si se
constituye la sociedad por instrumento público o privado; entre otros
supuestos. Pero como ya lo anticipara, creo que la interpretación de Vítolo es
inaceptable. Vítolo considera que “fue un error mantener el instituto de la
"regularidad" —art. 7º— sin establecer que ocurre con la "falta de
regularidad" y cuáles serían las consecuencias de la no inscripción del acto o
contrato constitutivo —arts. 21 a 26— en el Registro Público.” En mi modesta
opinión, este riesgo está debidamente aventado. Creo que la aplicación del
nuevo régimen de las sociedades residuales es
indudable. [4] Manóvil
discrepa fuerte con Vítolo, sostiene –citando muchos autores- que para la
doctrina nacional no existe ninguna duda acerca de la atribución de la
nulidad para los vicios substanciales y la de la falta de regularidad para los
vicios formales, entre ellos el más frecuente, pero no el único, el de la falta de
inscripción en el Registro Público de Comercio. La sociedad irregular, no fue
desterrada de la ley general de sociedades, sino incluida en la regulación
propuesta para los Arts. 21 a 26 LSC..
Tampoco está de acuerdo Manóvil
con la opinión de Vítolo que sostiene que la ley actual "pareciera referirse
sólo a contratos celebrados por escrito", porque varias de las normas
proyectadas se refieren al contenido de un contrato que, en el caso de las
sociedades de hecho, por definición, no existe.
Dice Manovil: “La ausencia de
instrumento escrito constituye uno de los vicios formales que hacen que la
sociedad quede expresamente incluida en el ámbito de aplicación de la
normativa proyectada para la Sección IV del Capítulo I de la LSC. Además el
Art. 23, último párrafo, LSC, que establece que "la existencia de la sociedad
puede acreditarse por cualquier medio de prueba". Si no se aceptara la
sociedad de hecho, no tendría sentido admitir la total libertad probatoria si
se persistiera en exigir determinada forma para aceptar su existencia. Si así
fuera, se podría considerar que siempre sería imprescindible exhibir el
contrato para probar la existencia de la sociedad.” “Por otra parte, la
sociedad de hecho, lo mismo que la irregular, es sociedad porque encuadra en
su definición y reúne los requisitos esenciales con que las caracteriza el Art.
1º LSC; la Sección IV del Capítulo I de la LSC se aplica a toda sociedad que no
adoptó uno de los tipos regulares; y también a las defectuosas; la sociedad de
hecho (lo mismo que la irregular) no es una sociedad de los tipos regulares,
porque regular es sólo la que se inscribe en el Registro y sólo desde que ello
ocurre (Art. 7º LSC). De modo, entonces, que es legítimo afirmar que sólo por
un juego de palabras podría predicarse que la sociedad de hecho y la irregular
no están comprendidas en el régimen proyectado.” “Que se haga referencia al
contrato en los textos nuevos vigentes, no quiere decir que se excluya a las
sociedades que carecieran de instrumento. El contrato puede existir aunque
no hubiera documento que lo instrumentara. Podría ser que aunque no
existiera alguno, los socios hubieran pactado, de hecho, diversas reglas para
su relación. Es para esos casos que serviría una amplísima libertad
probatoria. Cuando, como ocurre a menudo, el pacto social fáctico es muy
rudimentario, será sólo ese mínimo el que pueda ser invocado.” “ El
conocimiento del contrato por los terceros es una cuestión de hecho, exista o
no instrumento. Los terceros pueden haber tomado conocimiento de la
sociedad de hecho, por ejemplo, por una manifestación verbal hecha o por una
comunicación dirigida a aquellos por todos los socios. Tanto si hay
instrumento como si no lo hay, es siempre una cuestión probatoria.” “Cuando
la normativa dice que los terceros pueden invocar el contrato contra la
sociedad, los socios y los administradores, la norma proyectada no hace sino
poner de manifiesto lo que es aplicación actual de los principios generales del
derecho. Más allá del contenido concreto del contrato escrito o no escrito, lo
que importa de esta disposición es que los terceros pueden invocar el hecho
mismo de la existencia de la sociedad. En todos los casos, cuando los terceros
no dispongan de un documento contractual, esté o no instrumentada la
sociedad, los terceros se hallan ante la necesidad de probar lo que quieran o
necesiten probar al respecto. El problema no es diferente para el supuesto de
una sociedad irregular o nula que para una sociedad de hecho.” [5]
Si bien el tema tiene sus aristas de
complejidad, creo que la crítica de Vítolo, si bien pareciera encontrar algún
apoyo en la normativa de la reforma, puede ser refutada a la luz de una
construcción global que interprete la totalidad de los ingredientes que
componen al nuevo sistema. Una de las situaciones criticables, como ya lo
anticipara se da con respecto a la omisión de elementosesenciales no
tipificantes, que pareciera ser causa de inclusión en la clase de sociedades
simples o residuales, aún cuando existieran los demás requisitos que fueran
tipificantes. Según la óptica de Vítolo, el único apartado que podría tenerse
en cuenta para considerar que una sociedad fuera irregular, sería la de haber
incumplido las formalidades legales. Pero no acepta que así sea porque
considera que la inscripción en el Registro Público de Comercio para adquirir
la "regularidad" en modo alguno sería una "formalidad" del acto. Según este
autor “Sería algo posterior, que no se conectaría con la forma del acto
en sí mismo, ni tampoco con el modo de ejecutar el acto.” Según este
autor, sería sólo un requisito ulterior que habría que cumplimentar sobre un
acto que ha sido “regular. Para contravenir esto, se podría decir que es un
requisito integrativo de la forma, como una exigencia “formal” posterior a la
constitución. También se podría decir que así como indudablemente una
sociedad de hecho omite requisitos esenciales. (Absolutamente todos, diría yo),
una irregular, omitiría algo posterior al acto. Pero ese “algo” está también
previsto y se lo considera importante. Se trata nada menos que de la
inscripción. Un análisis integral, creo que lleva a la conclusión de que la
irregularidad está incorporada en la ley actual. No se avizora que haya otro
régimen que aplicar a la sociedad que no se inscribiera y que hubiera
abandonado el iter constitutivo. No sería lógico aplicar otro sistema que no
fuera el de las sociedades no tipificadas. No advierto que exista otro, debiendo
descartarse de plano que se quiera aplicar el régimen de los contratos
asociativos que son algo distinto a las sociedades, aunque de bases parecidas.
Es cierto que se podría haber exigido una mayor claridad. Históricamente se
consideró que la regularidad se vinculaba con la "oponibilidad" y con los
"efectos" del acto constitutivo o del contrato. Pero si la idea fue que no
existiera más esa categoría, creo que no se debió seguir utilizando las mismas
pautas de distinción. Ahora estamos frente a una nueva categoría.
En consecuencia, si aceptamos que no hay
ningún régimen previsto para las sociedades que no se constituyan
regularmente, el único que restaría aplicar, sería el de los nuevos arts. 21 a
26 de la ley “general” de sociedades. Que se haya mantenido el concepto de
"regularidad" en el texto legal, podrá ser poco técnico, criticable desde el
punto de vista de la redacción o de la sistematización, pero creo que no nos
puede llegar a una situación anárquica, con sociedades que no tienen ninguna
norma de aplicación. Menos lo serían las derogadas, aclaro. O sea, se podrá
decir, como lo hace Vítolo que en este aspecto el Proyecto requiere de
correcciones, pero no que hay un vacío legal “imposible de llenar”. Es cierta la
crítica de Vítolo, respecto a que nadie ha explicado aún qué ocurrirá con las
sociedades "no regularmente constituidas" existentes —a las cuales el
Proyecto de Reforma ignora—. En mi opinión, se deberá actuar al respecto al
igual que con las restantes instituciones, aplicando la nueva normativa a las
consecuencias y relaciones posteriores, pero de algún modo respetando los
derechos constitucionalmente adquiridos.
En el nuevo régimen los socios pueden invocar
entre sí y frente a terceros los derechos y defensas nacidos del contrato social.
Ya no responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales y
serán sólo responsables en forma mancomunada; Quienes contraten a
nombre de la sociedad ya no son responsables personalmente. Se puede
oponer a terceros las normas internas del contrato, incluyendo las de
representación. O sea: el nuevo régimen abandona el esquema anterior de
las sociedades "no regularmente constituidas". Esto lo propiciaba la doctrina.
Se podría decir que la sustitución del régimen puede generar mucha
litigiosidad. Pero eso habría sido inevitable cualquiera hubiera sido el sistema
implementado.
Hay que reconocer que es incomprensible que
el Proyecto no diga nada sobre las sociedades de hecho. La lectura de los
actuales arts. 21 a 26 de lo que pasa a llamarse Ley General de Sociedades,
parecieran presuponer que existe un contrato escrito. Es lo que en principio
se podría estimar, según Vítolo. Algunos autores, como Norberto Benseñor no
aceptan esto, porque dicen que “para adquirir bienes registrables la sociedad debe
acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un
acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser
instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por
escribano.” El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la
proporción en que participan los socios en tal sociedad.“ Todo hace pensar que en
estos casos, si hay que indicar el porcentaje de participación de los socios en
la sociedad, es porque no existe un contrato escrito. Nissen dice algo similar
y si bien piensa que la sociedad de hecho está incluida en la nueva regulación,
dice que con respecto a la subsanación, por ejemplo, no es admisible incluir a
las sociedades de hecho porque no habría plazo que oponer y la subsanación
se da cuando está vigente el plazo. En este punto tengo una respetuosa
discrepancia con Ricardo A. Nissen porque pienso que aunque en algún caso
no existiera contrato escrito, si podría se podría hacer alguna declaración de
los socios que indicara que lo son y además, que se comprometen a estar
vinculados por un plazo. Si esto se considera como instrumentación de un
contrato, se podría afirmar su existencia. En este caso, se podría decir que
Nissen tendría razón. Lo importante es que frente a la necesidad de subsanar,
las sociedades de hecho podrían redactar un instrumento precario que
viabilizara la posibilidad de una subsanación.
Habida cuenta de la unificación del derecho
civil con el comercial, ya no existirá ningún tipo de posibilidad de distinguir a
las sociedades de hecho con objeto comercial de las sociedades de hecho con
objeto civil, como antes se hacía. La sociedad civil ha sido derogada y como
categoría ha pasado a ser una pieza de colección. El Proyecto no dice nada de
qué normas regularán en el futuro a estas sociedades lo que es criticable
porque debió decir en forma expresa que estaban incluidas en el sistema
nuevo de las sociedades residuales, algo que ante el silencio, deberá decidir
quien interprete el régimen legal actual. No creo que exista otra legislación
aplicable a una figura societaria que la de las sociedades libres o
residuales. Tanto respecto a las sociedades de hecho, como a las civiles, no se
han variado los lineamientos doctrinarios que hacen que se considere que
estamos en presencia de contratos de sociedad. Por tanto, cuando estos
ingredientes se dieran, mal se podría aplicar las nuevas normas sobre
contratos asociativos, que presuponen que no existe personalidad.
Pero hay que reconocer que no ha sido bueno
que el legislador guardara silencio sobre las sociedades de hecho y las civiles,
esto es algo incontrovertible. No se comprende por qué el legislador
pareciera haber ignorado a las sociedades de hecho y a las civiles. Es
una omisión demasiado sustancial.
Vítolo critica severamente al régimen actual
porque pareciera no incluir a las sociedades de hecho ni a las sociedades
civiles, creando una situación confusa.Asevera que se generan
dudas acerca de que queden comprendidas en los supuestos regulados en la
Sección IV las sociedades de hecho con objeto comercial, las cuales la
reformada ley 19.550 no sólo reconocía, sino que —además— equiparaba en
su regulación a las sociedades "no constituidas regularmente" —sociedades,
estas últimas, que con la modificación de la ley 26994 también
desaparecieron, sin perjuicio de que se haya mantenido el instituto de la
"regularidad"—.
En el nuevo régimen se establece que se rigen
por las normas de las sociedades residuales las que han omitido
elementos esenciales. No se distingue entre elementos tipificantes o
simplemente esenciales no tipificantes. Si viene esto pareciera reflejar una
mala política legislativa, permite concluir que la omisión de cualquier
requisito esencial, sea tipificante o no, haría que la sociedad cayera en lo que
podríamos aludir con el neologismo “residualidad”. Esto no me parece
correcto. Si en un estatuto se omitiera por ejemplo el documento de alguno de
los socios, esto se podría considerar omisión de un requisito esencial no
tipificante. Si fuera suficiente como para que la sociedad no fuera considerada
regular, me parece que la sanción sería desmedida, más cuando un simple
agregado eliminaría la deficiencia. En igual dirección, dice Benseñor con buen
criterio que la omisión de requisitos esenciales no tipificantes no debiera
someter a esta sociedad al régimen de la Sección IV, ya que su situación es
distinta en comparación con la atípica, ya que al menos se cumplen las reglas
del modelo social. Menciona Benseñor también que esta interpretación, se
encuentra con el escollo que presenta el art. 25 del texto actual, cuando al
regular el procedimiento de subsanación dice que, en el caso de sociedades
incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o
no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido
o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a
iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo
de la duración previsto en el contrato.
Benseñor considera que esta redacción reedita
la duda acerca de si una sociedad que omite requisitos esenciales no
tipificantes está comprendida en la sección IV o si por el contrario sólo lo
están las sociedades atípicas y las que no cumplan las formalidades legales
impuestas, las que pueden subsanar todo tipo de requisitos esenciales,
tipificantes o no, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido,
o la omisión de requisitos formales sin abarcar aquellas que solamente
omiten requisitos no tipificantes. Dice Benseñor que la conclusión debiera ser
la de considerar que las sociedades que solamente omitan requisitos
esenciales no tipificantes también están incluidas en esa sección y sometidas
a sus disposiciones porque de otra manera no tendrían consecuencia alguna.
Si aceptamos esta postulación, pareciera que recibirían el mismo trato que
las sociedades atípicas, aquellas que omitieran requisitos esenciales no
tipificantes.
Se sustituyó el artículo el artículo
22 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984 que decía: Regularización.ARTICULO 22. —
La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley.
No se disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada
en los derechos y obligaciones de aquella; tampoco se modifica la responsabilidad
anterior de los socios. Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización
comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente. La resolución se adoptará por
mayoría de socios, debiendo otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse las
formalidades del tipo y solicitarse la inscripción registral dentro de los sesenta (60)
días de recibida la última comunicación. No lograda la mayoría o no solicitada en
término la inscripción, cualquier socio puede provocar la disolución desde la fecha de
la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los demás
consocios puedan requerir nuevamente la regularización. Disolución. Cualquiera de
los socios de sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Esta se
producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los
consocios salvo que la mayoría de éstos resuelva regularizarla dentro del décimo día
y, con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo, se solicite su
inscripción dentro de los sesenta (60) días, computándose ambos plazos desde la
última notificación. Retiro de los socios. Los socios que votaron contra la
regularización tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte
a la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicándose el artículo 92 salvo su inciso
4), a menos que opten por continuar la sociedad regularizada. Liquidación . La
liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley”, por el siguiente:
Responsabilidad de los
socios y quienes contratan por la sociedad: Artículo 22.- Régimen
aplicable. El contrato socialpuede
ser invocado entre los
socios. Es oponible a los terceros sólo si se
prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de
la contratación o del nacimiento de la relación
obligatoria y también puedeser invocado por los terceros
contrala sociedad,los socios y los administradores.
En este texto reformado vemos
que se suprime la norma más criticada del régimen anterior, la inoponibilidad
de las defensas y derechos nacidos del contrato social. Esto es lo que
repudiaba unánimemente la doctrina. Se dieron situaciones absurdas
siguiendo este principio, como por ejemplo que un socio no podía pedirle a
otro que cumpliera con sus aportes, o que se hiciera exigible el plazo social o
simplemente normativas de administración interna. La única salida que tenía
la sociedad de hecho o irregular era la disolución. Una vez que ésta se
producía, entonces sí, se podían invocar las normas del contrato, incluso para
liquidar. Por ejemplo, se le podía exigir a uno de los socios que cumpliera, a
los efectos liquidatorios, con la aportación a la cual se comprometiera. Esta
excepción a la normativa del art. 1197 del anterior código civil o sea del
“pacta sum servanda” resultaba sumamente irritante. Pero estar en contra de
esta disposición es una cosa y otra muy distinta sustituir el régimen. Lo digo
con experiencia porque en el año 1994 integré una comisión de tres juristas
por encargo del Ministerio de Economía de la Nación, para reformar la ley de
sociedades. Se buscó gente del interior para colaborar en esa tarea y por
recomendación del colegio de abogados local, a través del Instituto de
Derecho Concursal y Comercial se me designó. Trabajé junto a Marta Gómez
de Bacqué y de Eugenio Teschlakow. Al modificar esta inoponibilidad,
inmediatamente surgían grandes problemas relativos a cómo se actuaría
para que rigiera esta oponibilidad entre socios, frente a terceros, los
derivados de la continuidad de la sociedad por hacer esgrimible el plazo
social, por ejemplo. No olvidemos que antes de la reforma, cualquiera de los
socios podía pedir la disolución social, con la única posibilidad de requerir la
regularización de la sociedad, que requería mayoría de socios, daba el
derecho de receso a los disidentes y obligaba a la asunción de un tipo de los
establecidos en la ley. Las soluciones que en ese momento dimos, no defirieron
demasiado de las que se fueron dando en sucesivos proyectos de reforma que,
por otra parte, son los que también ahora se incorporan al nuevo texto legal,
aunque con algunas imprecisiones que son materia de crítica.
Se sustituyó el artículo 23 de
la Ley Nº 19.550, T.O. 1984. ARTICULO 23. — Los socios y quienes contrataron en
nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin
poder invocar el beneficio del artículo 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social.
Acción contra terceros y entre socios. La sociedad ni los socios podrán invocar respecto de
cualquier tercero ni entre sí, d erechos o defensas nacidos del contrato social pero la sociedad
podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados, por el siguiente:
Artículo 23.- Representación:

administración y gobierno. Las cláusulas relativas a
la representación, la administración y las demás que
disponen sobre la organización y gobierno de la
sociedad pueden ser invocadas entre los socios. En las
relaciones con terceros cualquiera de los socios
representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero
la disposición del contrato social le puede ser opuesta
si se prueba que los terceros la conocieron
efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación
jurídica.
Bienes registrables. Para adquirir bienes registrables
la sociedad debe acreditar ante el Registro su
existencia y las facultades de su representante por un
acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser
sus socios. Este acto debe ser instrumentado en
escritura pública o instrumento privado con firma
autenticada por escribano. El bien se inscribirá a
nombre de la sociedad, debiéndose indicar la
proporción en que participan los socios en tal
sociedad.
Prueba.
La existencia de la sociedad puede acreditarse por
cualquier medio de prueba.
Ya veremos que la incorporación de las
sociedades no regulares dentro de la ley que ahora se llama general de
sociedades, ha incidido visceralmente en el régimen de responsabilidad de los
socios de las sociedades no típicas que ahora es mancomunada, no solidaria
como lo era antes y además, cabe concluir que es subsidiaria, aunque Nissen
se opone a esta idea.
Respecto a la representación dice Manóvil
que la reforma “…incurrió en una torpeza, fácilmente subsanable si no
imperaran el apresuramiento y la precipitación. El error está en decir
que "en las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a
la sociedad", pero luego condicionarlo a que sea así "exhibiendo el
contrato". Es un contrasentido: por una parte, las sociedades de hecho no
tienen contrato que pueda exhibirse y, por la otra, si se exhibe el
contrato, éste y las reglas y limitaciones relativas a la administración y
representación se hacen oponibles a los terceros, con lo cual la indistinta
representación por cualquier socio deja de ser aplicable.”
Benseñor dice también que no es
suficientemente clara la disposición del segundo párrafo del art. 23 cuando
dice que cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el
contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se
prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento
de la relación jurídica (art. 23). Al respecto dice: “…más bien pensamos que
la norma debió decir concretamente en las relaciones con terceros
cualquiera de los socios representa a la sociedad, y a continuación
preceptuar la salvedad, que la sociedad, los socios o los
administradores pueden, exhibiendo el contrato, oponer a los terceros,
las disposiciones del contrato social, si se prueba que éstos la
conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación
jurídica. Dice asimismo que: “Aun cuando el párrafo sea sancionado tal
cual fue proyectado, pensamos que la interpretación más ajustada a
derecho es la que antecede.” Concuerdo en esto con Benseñor, es la única
interpretación posible, habida cuenta de la redacción del texto. Analizándolo,
surge una inquietud: ¿no habría sido conveniente hacer oponible siempre la
norma contractual que habilita el régimen de representación pactado en el
contrato? Es lo que se hizo respecto a la sociedad civil, que responde a otras
circunstancias sociológicas, vale reconocerlo. Aplicar el mismo régimen para
todas las sociedades no tipificadas, tal vez habría sido extremo. No es lo que
piensan sin embargo muchos autores que consideran que el nuevo régimen
atenta contra la libertad de asociación y perjudica de manera grave a quienes
tuvieran constituidas sociedades civiles bajo el sistema estatuido por el código
de Vélez. [6] Me remito a lo que expusiera cuando me refiriera a las
sociedades civiles y a su régimen de representación, citando a los doctores
Mario A. Carregal y Ernesto O'Farrell, (En su Artículo denominado “La
sociedad civil en el anteproyecto de Código Civil. Decreto 685/95” publicado
en: LA LEY 2000-A, 887).
Las formalidades previstas para que las
sociedades regladas en la Sección IV puedan en el futuro adquirir bienes
registrables prueban exactamente lo contrario de lo sostenido en sustento de
la crítica. Lejos de que las sociedades de hecho no puedan ser titulares de
bienes registrables, la exigencia de que, con toda lógica para la seguridad
jurídica, deban todos los socios producir un instrumento para acreditar la
existencia de la sociedad y las facultades de su representante, debiendo
indicar la proporción en que cada uno de aquéllos participa en la sociedad
(Art. 23, tercer párrafo), sirve, precisamente, para resolver el problema de la
falta de instrumentación de la sociedad de hecho. Ese instrumento no requiere
que en su contenido se instrumente la totalidad de los pactos y acuerdos de
los socios, los que podrán permanecer en el marco de lo acordado
verbalmente. Y va de suyo que toda disputa acerca de si el instrumento exigido
para inscribir bienes registrables a nombre de la sociedad la convierte de
sociedad de hecho en sociedad irregular, ante la igualdad del régimen
aplicable, se inscribiría en el marco de lo más intrascendente que pueda
discutirse en derecho.
Diego Duprat y Marcos, pareciera que
tienen otra opinión sobre esta temática porque dicen que “Desde ya que la
oponibilidad del contrato entre los socios y frente a terceros no ofrecerá dificultades
(art. 22, LGS). “ “En cuanto a la representación, administración y gobierno,
continuarán rigiendo las cláusulas contractuales convenidas entre las partes (art. 23,
LGS, igual al anterior art. 1.676, Cód. Civil).” [7]
Dicen estos autores que“Las sociedades
irregulares continuarán su existencia bajo el nuevo régimen de la Sección IV, de la Ley
General de Sociedades, sin necesidad de realizar ningún acto específico para
reacomodarse o someterse a aquél. No obstante, este nuevo régimen no será de
aplicación a las situaciones ya agotadas, tales como las obligaciones nacidas de la
responsabilidad solidaria, ilimitada y directa de los socios impuestas por el antiguo
régimen, las obligaciones asumidas por cualquier socio en representación de la
sociedad, la imposibilidad de invocar el contrato social frente a terceros en
operaciones concluidas antes del 1 de agosto de 2015, etc. Por el contrario, sí serán de
aplicación las nuevas normas a los procesos de regularización en marcha, o de
disolución, por tratarse de consecuencias de situaciones y relaciones existentes, pero
no cumplidas totalmente. A los tramos cumplidos se les aplicará la ley vigente en el
momento de su cumplimiento. Los no cumplidos deberán adaptarse al nuevo
régimen.”
Solari Costa, no se refiere a la cuestión
aludida, respecto de si hubiera sido bueno o no, oponer siempre frente al
tercero lo pactado internamente, a semejanza del código de Vélez. Sobre el
sistema impuesto por la ley 26994 respecto a la representación, opina que:
“Ya no más cualquier socio representa a la sociedad (anterior 24 LS), pues ahora se
pueden invocar entre los socios las cláusulas relativas no sólo a la representación, sino
también las referidas a la administración y al gobierno de la sociedad. Así lo establece
el nuevo art. 23 . Y con respecto a terceros las limitaciones o designaciones que
resulten del contrato también son oponibles en la medida que se demuestre que los
terceros conocían la limitación en el momento de la contratación, lo que puede ser
aplicado en la práctica entregando, como dijimos, una copia del documento societario
y firma de recepción por parte del tercero contratante, en otro ejemplar. De
procederse en esa forma, el tercero sólo podrá contratar con el representante que
resulte del contrato social y respetando las limitaciones que existieran.”
Coste y Botteri tampoco mencionan la
situación que refiero, pero dicen que “…la Sección Cuarta permite un amplio
ejercicio de la autonomía de la voluntad exigiendo, como contrapeso, que el contrato
sea exhibido a los terceros que se relacionen con la sociedad. De ese modo, se cumple
hasta cierto nivel con la finalidad registral mediante una publicidad ad-hoc en cada
caso concreto.” “En los casos que no puede demostrarse un conocimiento fehaciente
del contrato ni la existencia de la sociedad por cualquier medio de prueba en los
términos del art. 23 de la LGS, se aplican las reglas el art. 58 y concordantes, recayendo
la operación sobre el sujeto físico que contrató.” “Pero si el tercero logra probar la
existencia de sociedad sin contrato escrito, el acto será imputado a la sociedad y
resultarán aplicables, tal como sostuvimos en el apartado anterior, las normas de la
Sección Cuarta y, supletoriamente, las del Cód. Civ. y Comercial.”[8]
Sociedades de la Sección Cuarta Diego Coste y José David Botteri (h
Silvina A. Martínez respecto a la
representación de la sociedad, dice que: ”Cualquiera de los socios puede
representar a la sociedad, exhibiendo el contrato. No queda claro si debe estar
designado como administrador, o basta que en el contrato figure como socio. ¿Y qué
pasa si ingresó con posterioridad a la sociedad? Tampoco queda clara la referencia a
que la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros
la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica. ¿A quién
puede ser opuesta? ¿Al socio o al tercero? Por otro lado, si pueden ser invocadas entre
los socios las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás
que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad, resulta contradictoria
la segunda parte del artículo. Ahora bien, ¿el tercero puede demandar a cualquier
socio por las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad? ¿O solo al que figura
en el contrato social? “
Esta reforma tiene muchos
antecedentes en diversos proyectos, incluido el del
Ministerio de Economía que integrara en 1994. Al
mencionar esta norma la necesidad de un acto de
reconocimiento, para adquirir bienes registrables,
otorgado por todos quienes afirmen ser sus socios, para
acreditar la existencia (de la sociedad) y las facultades del
representante para adquirir bienes registrables, permite
concluir que las sociedades de hecho están incluidas en
esta normativa. Las que se hubieran instrumentado
mediante un contrato escrito no inscripto no necesitarían
reconocer la existencia de una sociedad que surgiera de
un contrato oponible entre ellos. Antes no se discutía que
las sociedades no regularmente constituidas podían ser
titulares de bienes no registrables, pero sí respecto de
bienes registrables, situación que no era aceptada por
muchos autores y mucho menos por los registros
inmobiliarios. Ahora se ha autorizado expresamente,
siempre y cuando se acredite la existencia de la sociedad
presentando el contrato societario (sea o no atípico) y si
no existiera instrumentación alguna, se deberá dejar
patentizado el reconocimiento de la existencia de la
sociedad refiriendo las facultades de quien representaría
a la sociedad residual, en la adquisición del inmueble o
bien registrable. Es necesario que el contrato societario o
el documento de reconocimiento esté instrumentado en
escritura pública o en documento privado con firmas
certificadas notarialmente y establecer el porcentaje de
participación de cada socio ; se debe indicar la proporción
que cada socio tiene en la sociedad. Si la sociedad "libre",
puede adquirir bienes registrables, es de suponer que
tendrá también facultades para enajenarlos.
Nº 19.550, T.O. 1984 Representación de la sociedad. ARTICULO 24. — En las
relaciones con los Terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad, por el
siguiente:
Artículo 24.- Responsabilidad de los socios. Los socios responden frente
a los terceros como obligados simplemente
mancomunados y por partes iguales, salvo que la
solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción,
resulten:
1. de una estipulación expresa respecto de una relación o un
conjunto de relaciones;
2. de una estipulación del contrato social , en los términos del
artículo 22;
3. de las reglas comunes del tipo que
manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir
requisitos sustanciales o formales.
Como se advierte, en el sistema nuevo,
se modifica la responsabilidad que tenían los socios de las sociedades no
constituídas regularmente. En lugar de ser solidaria, ilimitada y sin beneficio
de excusión, sin poderse invocar las limitaciones que pudieran resultar del
contrato social (art. 23 LS ahora la responsabilidad es simplemente
mancomunada y por partes iguales, o sea muy parecida a la que se estatuía
para la sociedad civil en el código de Vélez (art. 1747 del dicho Código Civil
ahora derogado). Los socios ya no responden por el total de la deuda social,
sino por una parte indivisa, habiendo tantas partes como sea el número de
socios, cada uno de ellos sólo responde por el porcentaje proporcional que le
corresponda sobre la deuda en caso de que la sociedad no contara con la
solvencia suficiente como para honrar sus deudas. Si los socios fueran diez,
cada uno resulta obligado por el diez por ciento de la deuda. Nissen critica el
sistema de responsabilidad porque no regula la responsabilidad de todos los
socios frente a quien ha pagado a un acreedor de la sociedad más allá de su
participación proporcional, solución contenida en la derogada sociedad civil.
La ley establece una distinta
responsabilidad si se pactara la solidaridad o alguna forma de responder en
distinta proporción o bien, sea para todos los casos o sólo para uno o una serie
de supuestos. Asimismo, si del tipo que se hubiera adoptado inicialmente (no
habiéndose inscripto la sociedad por abandono del iter), surgiera una
responsabilidad solidaria o mayor a la simplemente mancomunada, como
sucedería en una sociedad colectiva o en una comandita tanto simple como
por acciones respecto de los socios comanditados.
Como la ley no dice nada en contrario, entiendo
que se debería aplicar la norma del art. 57 LGS que reza: “ Partes de
interés. ARTICULO 57. — Los acreedores del socio no pueden hacer vender la parte de
interés; sólo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación. La sociedad no
puede ser prorrogada si no se satisface al acreedor particular embargante. Cuotas y acciones.
En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones se pueden hacer vender las
cuotas o acciones de propiedad del deudor, con sujeción a las modalidades estipuladas.”
Por otra parte, cuando se dice que las relaciones
de los terceros con los socios se juzgará como si se tratara de una sociedad
regular, es indicativa de que existe el beneficio del art. 56 de
la LGS que reza:“Sentencia contra la sociedad: ejecución contra los
socios. ARTICULO 56. — La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de
cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada
contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo
de sociedad de que se trate.”
En consecuencia, se debe considerar que la
responsabilidad de los socios en las sociedades de la Sección IV es subsidiaria.
Nissen se opone a esta formulación, considerando que no es lógico que
sociedades que no han cumplimentado los recaudos legales se beneficien con
esta subsidiariedad. Pero no creo que existan obstáculos legales para
aseverar que la misma existe, salvo que el referido artículo 56 hace referencia
al tipo de la sociedad implicada. Esta mención, no creo que se refiera a que
hace falta que sea típica para que exista subsidiariedad porque antes, el
sistema de las sociedades no regularmente constituidas especialente la
excluía de este beneficio al decir que los socios eran “directamente”
responsables.
la Ley Nº 19.550, T.O. 1984 Prueba de la sociedad.ARTÍCULO 25. — La existencia
de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba, por el siguiente:
Artículo 25.- Subsanación. En el caso
de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos
esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia
de elementos incompatibles con el tipo elegido o la
omisión de cumplimiento de requisitos formales,pueden
subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en
cualquier tiempo durante el plazo de la
duración previsto en el contrato. A falta de
acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser
ordenada judicialmente en procedimiento
sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la
falta de acuerdo, sin imponer mayor
responsabilidad a los socios que no lo consientan.El socio
disconforme podrá ejercer el derecho dereceso dentro de
los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los
términos del artículo 92.
Disolución. Liquidación. Cualquiera de los socios puede
provocar la disolución de la sociedad cuando no
media estipulación escrita del pacto de duración,
notificando fehacientemente tal decisión atodos los socios. Sus
efectos se producirán de pleno derecho entre los sociosa los
NOVENTA (90) días de la última notificación.
Los socios que deseen permanecer en la sociedad,deben pagar
a los salientes su parte social.
La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley.
En cuanto a la subsanación de
las sociedades no regulares, la regulación legal es deficiente. No se advierte
por qué se ha sustituido un régimen de regularización como el que estaba
legislado, por otro que presenta falencias ostensibles. No digo que se podría
haber dejado incólume el anterior, pero por lo menos se podría haber
respetado ciertos principios básicos como el de las mayorías. En materia de
regularización las decisiones “transformatorias”, valga el neologismo o
“regularizatorias” se tomaban por mayoría absoluta de personas. Era una
excepción respecto a lo que es regla en materia de sociedades típicas en las
cuales, salvo algunas excepciones especiales, como en materia de
reconducción societaria, regían las mayorías de capital. Para la
regularización esto no se aplicaba, o sea, era necesario que más de la mitad
de las personas estuvieran de acuerdo para poder regularizar y a los
disidentes se les otorgaba el derecho de retirarse con reembolso del valor de
su parte social. Este instituto había funcionado bien, sin mayores
complicaciones. Pese a lo expuesto, en el actual sistema, ya no se habla de
regularización, sino de “subsanación”. Las sociedades que se pueden
subsanar, no son otras que las comprendidas en el art. 21 LGS. Dice Nissen
que las sociedades de hecho es discutible que puedan usar este mecanismo que
exige que el plazo de duración esté vigente. En las sociedades de hecho, no
existiría constancia escrita de dicho plazo. Sin embargo, creo que este juicio
tan categórico podría ser revisto, en la medida que como dice Manóvil en
general, podría existir alguna constancia instrumental que determinara la
posibilidad de probar que existe pactado un plazo determinado. Esta
posibilidad tal vez sea un poco académica, pero se puede dar. Dice Nissen que
las constancias impositivas actuales no se pueden utilizar como contrato.
Discrepo en este punto, porque al poderse utilizar cualquier medio de prueba
para la existencia del contrato, no veo por qué no se pueda hacer lo mismo
con respecto a una parte del mismo. O sea, yo podría acreditar que hay una
sociedad de hecho y además, que se ha establecido algún tipo de plazo
contractual. ¿por qué no? No obstante, es cierto que antes las sociedades de
hecho ingresaban generosamente en el régimen de la regularización,
mientras que ahora, hay que probar que existe un plazo de duración y que el
mismo esté vigente. Nada fácil por cierto.
Pero más allá de lo dicho, es grave que
la ley exija acuerdo unánime para subsanar esta clase de sociedades. Como es
sabido, no resulta fácil lograr este tipo de consenso. En el caso que nos ocupa,
significaría que una insignificante minoría podría impedir que se cumpla una
normalización que el legislador propicia. En efecto, al negarse un solo socio,
resulta necesario acudir a un juez que “puede” suplir la falta de acuerdo. Pero
esto se debería hacer en juicio sumarísimo que –esto es sabido- podría insumir
mucho tiempo porque habría que escuchar a todos los socios interesados y a
la propia sociedad. Además, no parece sano que el juez pueda imponer
cualquier tipo social a los socios, esto es darle demasiada discrecionalidad y
en una delicada herramienta como es la sociedad, esta injerencia externa
prolongada, anuncia tempestades. El socio disconforme debe esperar a que
quede firme la decisión judicial “subsanatoria” para poder receder, que en
realidad no sería receso porque la ley remite al art. 92 LGS que se refiere a la
exclusión de socios. En verdad, lo que se hace es remitir a una forma de
reembolso, de calcular el valor de la parte.
Se sustituyó el artículo 26
de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, Relaciones de los acreedores sociales y de
los particulares de los socios. ARTICULO 26. — Las relaciones entre los acreedores
sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se
juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes
cuyo dominio requiere registración:
Artículo 26.- Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares
de los socios. Las relaciones entre los acreedores sociales y los
acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se
juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el
Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables.
Esta normativa mantiene el régimen
aplicable a las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de
los socios. Hace la aclaración respecto de los bienes registrables, porque
acepta la posibilidad de que las sociedades de la sección IV sean titulares de
los mismos.
Nº 19.550, T.O. 1984, Sociedad entre esposos. ARTICULO 27. — Los esposos
pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro
en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá conformarse en el plazo de seis (6)
meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en
el mismo plazo. POR EL SIGUIENTE:
Artículo 27.- Sociedad entre cónyuges.
Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las
reguladas en la Sección IV.
Esta reforma sigue una línea de
renovación, siguiendo las aguas de la reforma del régimen de la sociedad
conyugal que ahora contempla la posibilidad de establecer un régimen de
separación de patrimonios, como más adelante lo veremos. Pero la
modificación puede ser objetable porque subsistirían las razones que se
invocaban con el anterior sistema para cuando el régimen de la sociedad
conyugal siguiera siendo el clásico. O sea que mediante una sociedad se puede
responsabilizar ilimitada y solidariamente a un cónyuge por los actos del
otro. Por ejemplo, un señor invita a su mujer a constituir una sociedad
colectiva y luego, manejando pésimo dicha sociedad, le provoca la ruina. Esto,
en un sistema de libertad, se podría pensar que no tendría por qué estar
prohibido. Sin embargo, conociendo nuestra sociología, creo que habría sido
mejor limitar la posibilidad de los cónyuges a la participación en las
sociedades de responsabilidad limitada y anónima. No es lo que se ha hecho,
como surge del texto legal. Por otra parte, se ha legislado sobre la unión
convivencial que podríamos considerar sustitutivo del régimen de lo que
tradicionalmente se llamara concubinato. Pero los principales problemas al
respecto, se derivan de la relación societaria entre concubinos. Como sabemos
la jurisprudencia exigió que se probara la realidad de este tipo de sociedades,
que se hicieran aportes y que realmente hubiera una actividad común de los
socios destinados a la producción o intercambio de bienes o servicios. Pero
ahora, aunque no haya más sociedades de hecho e irregulares, seguirá
habiendo sociedades entre concubinos o entre quien tengan una unión
convivencial, si se quiere decirlo de otra manera. Entonces, todo hace suponer
que los derechos que una integrante de la sociedad convivencial quiera
invocar, como socia, no tendrán apoyo en la nueva norma del código civil y
comercial, que sólo contempla derivaciones por la naturaleza de ese vínculo,
que podríamos llamar cuasi familiar pero que no necesariamente implica que
exista una sociedad de hecho. Esto nos colocaría en la necesidad de probar su
existencia para obtener una compensación derivada de la explotación en
común. Recuerdo un caso de una señora que durante cuarenta años había
colaborado con su esposo en la explotación de un campo. Se ocupaba de
múltiples tareas, que se relacionaban directamente con la misma, como por
ejemplo darle de comer a todos los peones que allí trabajaban. Arreglaba
elementos de la explotación y en definitiva, toda su vida estuvo dedicada a la
misma, con las características especiales que se derivaban de su relación
personal con el dueño. Éste murió soltero. Nunca se casaron, no sé realmente
por qué fue, pero sí que era absolutamente injusto que esta mujer no fuera
compensada. Con las normas anteriores, como sucede también con las
actuales, esta señora tendría que probar que realizó aportaciones reales, en
este caso habrían sido fundamentalmente de trabajo, para poder aseverar
que su derecho era obtener algo de la liquidación de la hipotética sociedad de
hecho que integraran. Esto, sin embargo, no abarcaría tener derecho sobre la
titularidad del campo, que heredarían en ese caso los sobrinos del
mencionado hacendado. Me parece absolutamente injusto. Nuestra
legislación no contempla adecuadamente esto como sí lo hace por ejemplo la
brasileña. NO se trata aquí de darle una pálida gratificación como se prevé
con la unión convivencial. En casos como el que menciono, me parece que la
parte de la señora debió ser más sustancial. Lo peor es que se han derogado
las normas de la sociedad civil que permitían establecer qué proporción le
tocaba a cada uno ante la carencia de contrato escrito. Por eso, en el proyecto
de 1994 del Ministerio de Economía de la Nación, la comisión dijo que por
razones de equidad, el juez podía adjudicar la parte que le correspondía al
socio cuando ello se derivara de las circunstancias especiales del caso. Nada
de eso tenemos en el actual régimen y las uniones convivenciales no dan
solución alguna, me parece.
la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, Herederos menores. ARTICULO 28. —
Cuando los casos legislados por los artículos 51 y 53 de la ley número
14.394, existan herederos menores de edad, éstos deberán ser socios
con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser
aprobado por el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión
de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un
tutor ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la
administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél:
Por el siguiente: Artículo 28.- Socios herederos menores,
incapaces o con capacidad restringida.
En la sociedad constituida con
bienes sometidos a indivisión forzosa hereditaria, los herederos
menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida sólo pueden
ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo debe
ser aprobado por el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de
colisión de intereses entre el representante legal, el curador o el apoyo
y la persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida, se
debe designar un representante ad hoc para la celebración del contrato
y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida
por aquél.
Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: Sanción. ARTICULO 29. — Es nula
la sociedad que viole el artículo 27. Se liquidará de acuerdo con la
Sección XIII. La infracción del artículo 28, sin perjuicio de la
transformación de la sociedad en una de tipo autorizado, hace solidaria
e ilimitadamente responsables al representante del menor y a los
consocios mayores de edad, por los daños y perjuicios que sufra el
menor.
Se sustituye por el nuevo Artículo 29.
Sanción. Sin perjuicio de la transformación de la sociedad en una de tipo
autorizado, la infracción al artículo 28 hace solidaria e ilimitadamente
responsables al representante, al curador y al apoyo de la persona
menor de edad, incapaz o con capacidad restringida y a los consocios
plenamente capaces, por los daños y perjuicios causados a la persona
menor de edad, incapaz o con capacidad restringida.
Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente.Sociedades por acciones:
Incapacidad. ARTICULO 30. — Las sociedades anónimas y en comandita
por acciones solo pueden formar parte de sociedades por acciones:
Ahora dice: Artículo 30.- Sociedad
socia. Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo
pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo.
Esta reforma era una de las más
solicitadas. En realidad, existe una clara interrelación entre esta
normativa y los agrupamientos empresariales porque los mismos, en
gran parte, fueron legislados por la insuficiencia de la regla impuesta
en el art. 30 LS que exigía el tipo de la S.A. para asociarse empresas que
a la vez no lo fueran. El caso de Conemar es bastante conocido en Mar
del Plata, un consorcio que construyó las playas de Punta Mogotes. Era
una sociedad de hecho?, por tanto una sociedad nula?, cualquiera
representaba al consorcio?, cualquiera podía pedir la disolución?, eran
inoponibles las reglas impuestas internamente entre los
participantes?. Todas estas preguntas no tenían respuesta en la
legislación anterior a la ley 22903 que incorporó las agrupaciones de
colaboración y las U.T.E. y luego la ley 26005 que incorporó los
consorcios de cooperación en el año 2005, mejorando ostensiblemente
a las ACE.
Nº 19.550, T.O. 1984. Exclusión en sociedad de dos socios. ARTICULO 93.
— En las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos
cuando hubiere justa causa, con los efectos del artículo 92; el socio
inocente asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación
del artículo 94, inciso 8), por el siguiente:
Artículo 93.- Exclusión en sociedad
de dos socios. En las sociedades de dos socios procede la exclusión de
uno de ellos cuando hubiere justa causa, con los efectos del artículo 92;
el socio inocente asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la
aplicación del artículo 94 bis.
Nº 19.550, T.O. 1984, Art. 94. La sociedad se disuelve:
6º. Por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se,
celebrare avenimiento o concordato resolutorio;
8º. Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se
incorporen nuevos socios en el término de tres (3) meses. En este lapso
el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por las
obligaciones sociales contraídas;
por el siguiente:
Artículo 94.- Disolución: causas. La sociedad se disuelve:
1. por decisión de los socios;
2. por expiración del término por el cual se constituyó;
3. por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia;
4. por consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad
sobreviniente de lograrlo;
5. por la pérdida del capital social;
6. por declaración en quiebra; la disolución quedará sin efecto si se
celebrare avenimiento o se dispone la conversión;
7. por su fusión, en los términos del artículo 82;
8. por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización
desus acciones; la disolución podrá quedar sin efecto por resolución de
asamblea extraordinaria reunida dentro de los SESENTA (60) días, de
acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo;
9. por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si
leyes especiales la impusieran en razón del objeto.
La reforma de la causal de declaración en
quiebra se debe fundamentalmente a que era necesario suprimir el
concordato resolutorio que ya no existía e incorporar la posibilidad de
convertir la quiebra en concurso preventivo. Creo que también se
tendría que haber mencionado la posibilidad de pago total. Aunque no
se la mencione, creo que es obvio que la disolución debería quedar sin
efecto. Después de todo, el proceso de quiebra es una forma de
liquidación y si se cancelara el pasivo no tendría sentido proseguirla.
Por otra parte, se suprime la causal de
reducción a uno del número de socios como causal de disolución que
estaba en el inciso octavo del art. 94 LS. Se agregó el 94 bis que dice:
Incorpórase como artículo 94 bis de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el
siguiente:
Artículo 94 bis.- Reducción a uno del número de socios. La reducción a
uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la
transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita,
simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima
unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3)
meses.
Esta norma es altamente polémica. En primer
lugar, vemos que se omite mencionar a la sociedad de responsabilidad
limitada y a la sociedad colectiva. Algo inadmisible, me parece. Es claro que
la SRL o la Soc. Col. que se tornara unimembre, tendría que convertirse en S.A.
para seguir activa. De lo contrario, se vulneraría la ley, a menos que se
considerara que la SRL y la Soc. Col. pueden ser sociedades unipersonales
“devenidas” algo que no se compadece con la redacción de la reforma que
como es natural, de haberlo querido contemplar lo hubiera remarcado. Hay
doctrina que ha criticado ácidamente el texto que comentamos, diciendo que
es necesario una reforma legislativa en lo inmediato. Ricardo Tedesco critica
la norma del art. 94 bis por este motivo y además, porque la transformación
por más que se diga que es de pleno derecho, en la realidad, requiere un
trámite, al cual no puede ser ajena la voluntad de los interesados. Además, si
transcurre un lapso razonable sin que se haya concretado la pregonada
transformación, dice Tedesco que se tiene que considerar que la reducción a
uno de los socios, opera como causal disolutoria. Opina que hay que reformar
esta norma.
Se sustituyó el artículo 100 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984. Norma de interpretación.ARTICULO 100. — En caso
de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará en
favor de la subsistencia de la sociedad:
Artículo 100.- Remoción de causales de disolución. Las causales de
disolución podrán ser removidas mediando decisión del órgano de
gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, si
existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de
la sociedad. La resolución deberá adoptarse antes de cancelarse la
inscripción, sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades
asumidas.
Norma de interpretación
En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se
estará a favor de la subsistencia de la sociedad.
Vemos que se mantiene el texto del
art. 100 anterior pero agregando la posibilidad de reactivar la sociedad
en caso de que se presentara alguna causa disolutoria. Esto es muy
bueno porque sigue la línea del caso Distribuidora Musical, con voto de
Enrique Butty que estableció el precedente de la reconducción. Sólo que
se admitía únicamente para el caso de vencimiento de plazo. Ahora, se
puede remover cualquier causal disolutoria. Esto es muy plausible, más
cuando se requiere decisión del órgano de gobierno y supresión de la
causal disolutoria que hubiera estado operativa. Por otra parte, se fija
un límite procedimental a esta posibilidad para encuadrarla más
adecuadamente en lo temporal y para brindar seguridad jurídica tanto
a los socios como a los terceros: se requiere que se realice esta
superación de la causal disolutoria antes de que se cancele la matrícula
social, o sea su inscripción en la autoridad de contralor. Se deja a salvo
el derecho de terceros y las responsabilidades asumidas, como es
natural. LO QUE NO SE INDICA ES EL RÉGIMEN DE MAYORÍAS. CREO QUE
SE PUEDE APLICAR ALGO SIMILAR AL DEL ART. 95 LGS QUE SUBSISTE.
Nº 19.550, T.O. 1984.Art. 164. La denominación social puede incluir el
nombre de una o más personas de existencia visible y debe contener la
expresión "sociedad anónima", su abreviatura o la sigla S.A.
La omisión de esta mención hará responsables ilimitada y
solidariamente a los representantes de la sociedad juntamente con
ésta, por los actos que celebren en esas condiciones, por el siguiente:
Artículo 164.- Denominación. La denominación social puede incluir el
nombre de una o más personas de existencia visible y debe contener la
expresión “sociedad anónima”, su abreviatura o la sigla S.A. En caso de
sociedad anónima unipersonal deberá contener la expresión “sociedad
anónima unipersonal”, su abreviatura o la sigla S.A.U. ojo, no se expresa
responsabilización por la omisión.
Se sustituyó el inciso 3) del artículo
186 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, Art. 186. El capital debe suscribirse
totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo. No
podrá ser inferior a tres mil australes (A 3000). Este monto podrá ser
actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario.
3º.) el precio de cada acción y del total suscripto; la forma y las
condiciones de pago;
por el siguiente:
3) El precio de cada acción y del total suscripto; la forma y las
condiciones de pago. En las Sociedades Anónimas Unipersonales el
capital debe integrarse totalmente;
Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
Artículo 187.- Integración mínima en efectivo. La integración en dinero
efectivo no podrá ser menor al VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) de la
suscripción: su cumplimiento se justificará al tiempo de ordenarse la
inscripción con el comprobante de su depósito en un banco oficial,
cumplida la cual, quedará liberado. En la Sociedad Anónima
Unipersonal el capital social deberá estar totalmente integrado.
Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
Artículo 285.- Requisitos. Para ser síndico se requiere:
1. Ser abogado o contador público, con título habilitante, o sociedad con
responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por éstos
profesionales;
N° 19.550, T.O. 1984, el siguiente inciso:
7) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales.
Ricardo Ludovico Gulminelli.-
[1] Zzzz Citar trabajo de Hugo Rossi.
[2] Ver por ejemplo: “Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el Proyecto de Código
Vítolo, Daniel Roque Publicado en: LA LEY 06/08/2012 , 1 • LA LEY 2012-D , 1216 Cita
Online: AR/DOC/3415/2012. También ver zzzz
[3] VER TRABAJO DE NISSEN EN SU REVISTA. INSERTARLO. ZZZZ

[4] Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el Proyecto de Código
Vítolo, Daniel Roque Publicado en: LA LEY 06/08/2012 , 1 • LA LEY 2012-
D , 1216
[5] Las sociedades de la sección IV del Proyecto de Código Manóvil, Rafael
M. Publicado en: LA LEY 2012-F , 758 .

[6] Ver código de Vélez que decía: Cap. V - De la administración de la sociedad.
Art. 1676.- El po der de administrar la so ciedad corre sponde a todos los socios, y se
reputa ejercido por cada uno de ello s, si no constare que para ejerce rlo, los socio s
hubiesen nombrado uno o más mandatarios, socios o no socios.
Art. 1677.- Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, lo que cualquiera de
los socio s hiciere, obliga a la sociedad como hecho po r un mandatario suyo; pero cada
socio po drá oponerse a las o peracio nes de los demás, antes que hayan producido efecto
legal.
To do socio puede obligar a los demás a co stear con él los gasto s necesarios para la
conservación de las cosas comune s.
[7] Ver Sociedades anómalas, informales, atípicas, simples o residuales Duprat, Diego
A. J.Marcos, Guillermo A. Publicado en: LA LEY 07/07/2015.
[8] Ver Sociedades de la Sección Cuarta Diego Coste y José David Botteri (h) en “Lo
as pectos empresarios en el Nuevo Código Civil y Comercial de La Nación, ley 26994,
editorial Fidas , pág. 115.

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MATERIAL DE COSULTA PARA LOS ALUMNOS SOBRE

LA BASE DE UN BORRADOR DE LA CONFERENCIA DADA

LA REFORMA DE LA LEY 26994 AL RÉGIMEN

siguiente texto, que también fue eliminado se decía:- Si en la ley

Artículo 23.- Representación:

Ricardo Ludovico Gulminelli.-

[1] Zzzz Citar trabajo de Hugo Rossi.

[3] VER TRABAJO DE NISSEN EN SU REVISTA. INSERTARLO. ZZZZ

M. Publicado en: LA LEY 2012-F , 758 .

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