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Cáceres, Curso de Derecho Romano
Cáceres, Curso de Derecho Romano
DE DERECHO ROMANO
FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
CURSO
DE DERECHO ROMANO
SEGUNDA EDICIÓN
Ediciones Jurídicas
1a Edición, julio 2003
2a Edición, agosto 2005
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por cualquier proceso
reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.
Ley 23 de 1982
ISBN 958-8192-42-0
® 2005
DEDICATORIA:
TABLA DE CONTENIDO
PÁG.
CAPÍTULO I
UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
CAPÍTULO II
NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA
CAPÍTULO III
HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA
PÁG.
3. SEGÚN HISTORIADOR S. DIAKOV (RUSO - MARXISTA AUTOR DE
HISTORIA DE ROMA) ............................................................................... 80
4. SEGÚN THEODOR MOMMSEN .................................................. 82
5. LAS TRIBUS PRIMITIVAS: GENÉTICAS O ÉTNICAS ............. 83
6. LOS ETRUSCOS y SU INFLUENCIA CULTURAL .................... 83
CAPÍTULO IV
CRONOLOGÍA DE LA HISTORIA DE ROMA
CAPÍTULO V
GOBIERNO DE ROMA
CAPÍTULO VI
NOCIONES DE DERECHO ROMANO
PÁG.
2.1.3. IUS CIVILE ............................................................................................. 115
2.1.4. IUS NOM SCRIPTUM ................................................................................ 115
3. SINTESIS DE LOS PERIODOS DEL DERECHO ROMANO ..... 117
3.1. PERÍODO QURITARIO o ARCAICO -O DE LA INFANCIA- 753-450 a.C. .......... 117
3.2. REPUBLICANO -JUVENTUD- 450-31a.C. .................................................. 117
3.3. CLÁSICO -MADUREZ DE LA VIRILLDAD- 31 a.C.-235 d.C. ......................... 117
3.4. Pos-CLÁSICO O JUSTINIANEO -SENECTUD- 235-565 d.C. .......................... 117
4. CODIFICACIÓN DEL DERECHO ROMANO ............................. 122
CAPÍTULO VII
FUENTES DEL DERECHO ROMANO
PÁG.
6.2. ORIGEN DE LAS MAGISTRATURAS ............................................................ 150
6.3. CREACIÓN DEL MAGISTER Y SU TRANSFORMACIÓN EN MAGISTRATURAS ....... 151
6.4. FUNCIONES Y EVOLUCIÓN DE LAS MAGISTRATURAS ROMANAS ..................... 152
6.5. EVOLUCIÓN Y FUNCIONES DE LOS MAGISTRADOS ....................................... 154
6.6. LA DICTADURA O MAGISTER POPULI ........................................................... 159
6.7. DECADENCIA DE LAS MAGISTRATURAS ..................................................... 162
6.8. ATRIBUCIONES DE LOS MAGISTRADOS ...................................................... 162
6.9. LA AUTORIDAD DE LOS MAGISTRADOS ...................................................... 164
7. EL IUS RESPONDENDI ................................................................. 166
8. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES ...................................... 171
9. LEGISLACIÓN Y OBRA DE JUSTINIANO ................................. 172
CAPÍTULO VIII
PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS
CAPÍTULO IX
DERECHO DE FAMILIA
PÁG.
2. LAZOS DE UNIÓN FAMILIAR .................................................... 217
2.1. CAUSAS DE INCLUSIÓN O EXCLUSIÓN EN EL NÚCLEO FAMILIAR ..................... 218
2.2. CONTINUIDAD DE LA FAMILIA .................................................................. 218
2.3. LA AUTORIDAD EN LA FAMILIA ................................................................. 219
3. AGNACIÓN O COGNACIÓN ....................................................... 220
3.1. AGNACIÓN ............................................................................................ 220
3.2. COGNACIÓN .......................................................................................... 221
4. EL MATRIMONIO ........................................................................... 222
4.1. CONCEPTO ........................................................................................... 222
4.2. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO ............................................... 222
5. EL DIVORCIO ................................................................................. 226
5.1. CAUSAS DE DIVORCIO EN EL DERECHO ROMANO ...................................... 226
6. LEGITIMACIÓN ............................................................................. 227
6.1. MODOS DE LEGITIMACIÓN ....................................................................... 227
7. ADOPCIÓN ..................................................................................... 229
8. MANCIPACIÓN Y EMANCIPACIÓN .......................................... 231
9. LA TUTELA ..................................................................................... 232
9.1. CLASES DE TUTELA ............................................................................... 233
9.2. ¿QUIÉNES PUEDEN SER TUTORES? ........................................................... 233
9.3. FUNCIONES DE LOS TUTORES .................................................................. 234
9.4. AUTORIDAD DE LOS TUTORES ................................................................. 235
9.5. EXCUSAS E INCOMPATIBILIDADES DE LOS TUTORES Y CURADORES ............... 235
9.6. TUTELA DE LAS MUJERES ....................................................................... 237
9.7. FIN DE LA TUTELA ................................................................................. 237
10. LA CURATELA ............................................................................... 239
10.1. PERSONAS BAJO CURATELA .................................................................... 239
10.2. FUNCIONES ........................................................................................... 242
11. LOS PECULIOS .............................................................................. 242
CAPÍTULO X
LAS COSAS
PÁG.
4.5. COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA ......................................................... 250
4.6. CLASES DE HIPOTECA ............................................................................ 251
4.7. HIPOTECA PRIVILEGIADA ........................................................................ 252
5. DIVISIÓN DE LAS COSAS ........................................................... 253
6. HERMANOS GRACOS .................................................................. 255
7. LA PROPIEDAD (PROPRIETAS) ........................................................ 256
7.1. ORIGEN DE LA PROPIEDAD PRIVADA EN ROMA ........................................... 257
7.2. DISTRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD EN ROMA .............................................. 258
7.3. ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD ROMANA ................................................. 262
7.4. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD EN ROMA .......................................... 263
8. MODOS DEL DERECHO CIVIL ................................................... 265
8.1. MANCIPATIO .......................................................................................... 265
8.2. JURE CESSIO .......................................................................................... 266
8.3. USUCAPIO ............................................................................................. 267
8.4. ADJUDICATIO ......................................................................................... 271
8.5. LA LEX ................................................................................................. 271
9. SERVIDUMBRES ............................................................................ 281
9.1. DEFINICIÓN .......................................................................................... 281
9.2. CARACTERÍSTICAS ................................................................................ 281
9.3. CLASES DE SERVIDUMBRES ..................................................................... 282
9.4. CONSTITUCIÓN ...................................................................................... 284
10. SERVIDUMBRES PERSONALES ................................................. 288
10.1. USUFRUCTO ......................................................................................... 288
10.2. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO ................................................................... 288
10.3. EL USO ................................................................................................ 289
10.4. HABITACIÓN ......................................................................................... 289
10.5. TRABAJOS DE LOS ESCLAVOS .................................................................. 289
CAPÍTULO XI
OBLIGACIONES
PÁG.
5.1. OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD .................................. 312
5.2. CORREALIDAD Y SOLIDARIDAD.. .............................................................. 313
5.3. OBLIGACIONES POR RAZÓN DEL OBJETO ................................................... 317
5.4. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS ......................................... 321
5.5. OBLIGACIONES POR RAZÓN DEL VÍNCULO JURÍDICO .................................... 321
5.6. OBLIGACIONES POR LAS FUENTES DE DONDE PROCEDEN ............................. 322
6. TÉRMINO - PLAZO ....................................................................... 324
7. LA CONDICIÓN ............................................................................. 325
7.1. ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN ................................................................. 325
7.2. CLASES DE CONDICIÓN ........................................................................... 325
7.3. CONDICIÓN RESOLUTORIA ....................................................................... 326
8. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ......................... 328
8.1. LA MORA ............................................................................................. 328
8.2. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR ........................................................... 328
9. ESTUDIO ESPECIAL DE LOS CONTRATOS ............................. 329
9.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO .......... 329
9.2. CATEGORÍAS DE LOS CONTRATOS ............................................................ 330
9.3. ELEMENTOS GENERALES DEL CONTRATO .................................................. 335
9.4. CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES ......................................................... 336
9.5. CLASIFICACIÓN GENERAL ........................................................................ 342
9.6. CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO ............................... 347
9.7. CONTRATO DE PERMUTA O CAMBIO ......................................................... 347
9.8. CONTRATOS FORMALES .......................................................................... 348
9.9. CONTRATOS VERBIS ................................................................................. 349
9.10. EL CONTRATO LITTERIS ......................................................................... 353
9.11. CONTRATOS REALES O CONTRATOS RE ..................................................... 358
9.12. CONTRATOS CONSENSUALES, DE CONSENSU OBLIGATIONE ............................ 369
10. TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES ................................. 385
11. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES ...................................... 386
11.1. IPSO JURE ............................................................................................. 387
11.2. EXCEPTIONES OPE (POR VÍA DE EXCEPCIÓN) ............................................. 394
CAPÍTULO XII
SUCESIONES
PÁG.
CAPÍTULO XIII
LAS ACCIONES
CAPÍTULO XIV
GIROS Y MODISMOS LATINOS
Con motivo de las persecuciones sufridas por haber escrito el libro Lo que el
cielo no perdona, tuvo oportunidad de conocer a su autor, FIDEL BLANDÓN
BERRÍO, con quien trabó una larga amistad que se convirtió en una relación familiar
muy estrecha y permanente que los llevó a fundar en El Difícil, Magadalena, un
colegio con el nombre de Liceo Bolivariano y desde el cual colaboraron con la
Junta Pro-Parroquia de Ariguaní y luego en la creación del Municipio
desmembrado de Plato. En El Difícil permaneció cinco años formando las
juventudes de entonces que hoy lo recuerdan con gran cariño; luego fue profesor
del Gimnasio del Rosario de Pamplona, regentado por el extraordinario poeta,
AUGUSTO RAMÍREZ VILLAMIZAR.
18 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Fue asesor jurídico de la Universidad Gran Colombia, jefe del área de derecho
privado de la Universidad Militar Nueva Granada, director de estudios de la
Universidad Gran Colombia, asesor jurídico de la Revisoría Fiscal de la Empresa
de Acueducto de Bogotá y subgerente operativo de la Corporación de Abastos
de Bogotá. Ingresó por concurso a la jurisdicción contencioso administrativa,
desempeñándose como el primer presidente del Tribunal Administrativo del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Entre sus escritos pueden mencionarse los ensayos sobre Plataforma Conti-
nental, Los Vascos, El Difícil, Gesta y Leyenda, Ocaña, publicados en el
Magazín Dominical de El Espectador, Pamplona, Maestra de Colombia,
publicado en el Diario La República.
RÓMULO Y REMO
PRÓLOGO
¿Qué intento con estos apuntes que hoy están en tus manos?
Toda la legislación de lo que hoy se llama D.E., Unión Europea, hunde sus raíces
en el Corpus Iuris Civilis. Capítulos enteros de los códigos civiles de España,
Francia, Italia y Alemania, vienen de las leyes romanas.
Pues bien, con estas lecciones pretendemos abrir a los estudiantes un camino
firme y seguro en la carrera de Derecho.
Hemos colocado un capítulo sobre nociones de latín, porque esa fue la lengua
que hablaron los romanos (Latium) y en ella se pronunciaron las mejores
oraciones jurídicas como las de JULIO CÉSAR, MARCO ANTONIO o CICERÓN y en
ella se escribieron también los mejores textos jurídicos como la de LexAquilia
(Responsabilidad excontractual), la Lex Poetilia Papiria (Abolición de penas
corporales por deudas) las XII Tablas, Monumento Jurídico de Roma y
Patrimonio de la Humanidad, los Códigos más importantes como el gregoriano,
el hermogeniano o el Teodosiano.
El latín fue la lengua común de la edad media y el substrato de las lenguas modernas
(lenguas romances), asignatura que desapareció de los pénsumes, como va camino
de desaparecer el derecho romano, si no libramos una batalla por su permanencia.
Con humildad debo reconocer que en el derecho romano casi todo está hecho,
10 que falta por hacer es la interpretación de los principios y de las normas y su
adecuación a una sociedad moderna, cibernética, que ha descubierto el genoma
y que empieza a caminar por los astros. Esa tarea es del nuevo Jurista. Empréndela.
EL AUTOR.
EL IMPERIO ROMANO
CAPÍTULO I
El estudio del Derecho Romano se justifica por varios aspectos que a continuación
sintetizamos:
“El Derecho Romano es el conjunto de los principios de Derecho que han regido
la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen
hasta la muerte del emperador Justiniano”.
26 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Ella tiene desde luego una utilidad histórica. Nuestro derecho actual tiene, sobre
todo, por orígenes las costumbres y el Derecho Romano.
“Pasó el tiempo en que nuestro Código Civil era considerado como la última
palabra del Derecho, y las dificultades prácticas que él hizo nacer, como objeto
esencial de las preocupaciones del jurista, la enseñanza que se reducía al
comentario árido de los textos y de la jurisprudencia pudo formar prácticos que
aplicasen la ley, pero no jurisconsultos que supiesen derecho. Pero, iluminado
por la historia, el estudio de nuestras leyes, se ensancha y se eleva; se descubren
los lazos que la unen con el pasado, las causas de sus imperfecciones y se está
mejor preparado para asegurar su proceso.
”El Derecho Romano debe ser estudiado como un modelo: en los documentos
que nosotros poseemos no se incluyen solamente leyes, sino también, y sobre
todo, las aplicaciones que se hicieron por los jurisconsultos, todas las cuales se
distinguen por una lógica notable y por una gran delicadeza de análisis y de
deducción.
UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 27
“No costará mucho al lector reconocer que el cuerpo de nuestro derecho, esa
técnica inteligente, esas nociones, esas definiciones precisas y esas sutiles
28 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Sin duda, no todo el derecho romano ha sobrevivido. Hay algunas ramas muertas
en este árbol: la esclavitud, las estipulaciones, la mancipación, la tutela de las
mujeres. Podar y cortar lo inútil fue parte del gran papel desempeñado por los
romanistas, aunque parte de ese trabajo había sido realizado bajo Justiniano.
Pero lo esencial del derecho de Justiniano, elaborado, simplificado y muchas
veces enriquecido por los modernos, ha llegado hasta nuestros días. De él viene
la división de las personas, el sistema de los derechos reales y el de las
obligaciones. Muchas veces se ha llevado la dependencia hasta el servilismo; ya
he mostrado que una regla, que en Roma prohibía la estipulación para otro y que
carece de toda razón de ser actualmente, fue conservada abusivamente hasta en
nuestro Código Civil.”
Ese carácter romano que por todas partes penetra hasta la médula de nuestro
derecho, y que todos sentimos más o menos confusamente, no es del gusto de
todo el mundo. Los romanistas nunca han sido populares, hasta pasan por
ridículos. Después de Montaigne y Molière, se anhela una justicia simple y
popular en la que el buen sentido reemplazaría a una ciencia libresca e inhumana,
tomada de un país extranjero; estamos hartos de reglas complicadas, dichas en
lenguaje pedante y más en latín que en francés, y también de los legistas con sus
fórmulas estrechas e inmutables. Al parecer, se ha generalizado una actitud: el
desdén por el derecho romano, hasta el más oscuro periodista, cuando trata de
variar su vocabulario, no encuentra mejor injuria para un hombre político que
llamarlo romanista.
La más ardua tentativa de crítica contra el derecho romano, en el último siglo (no
me refiero a las escuelas hitleristas), fue la emprendida por los sabios alemanes,
llamados germanistas, quienes se dieron en buscar entre las brumas de los antiguos
bosques germánicos rastros de un viejo sistema jurídico más viril o humano, de
todos modos superior al sistema latino; en el fervor de su nacionalismo llegaron
a descubrir un día que los principios de autonomía de la voluntad, de la transmisión
de derechos reales por el solo consenso, eran de origen germánico. Esta docta
escuela, cargada de rica erudición, ha ejercido profunda influencia. Un célebre
jurista norteamericano se expresó así en época reciente: “No comprendemos la
utilidad de la obra del derecho romano, ya que las raíces principales de nuestro
derecho se encuentran en el derecho franco, no en el derecho romano, y ya que
muchas ideas, que en principio teníamos, y que en los libros de uso corriente son
atribuidas siempre a los romanos, han sido reivindicados hoy día por la Ley
Sálica y la costumbre popular, cuyos rasgos se aprecian en la Germania de
Tácito...”. Nada más alejado de la verdad. Pese al vivo interés que despiertan
tales comparaciones, no creemos que todavía se haya logrado oponer al “sistema”
romano un sistema tan vigoroso y de igual amplitud.
Por el contrario, muchas veces nos hemos beneficiado con el retorno a un derecho
romano auténtico.
30 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
“Si ello es así y los juristas de la edad moderna, dada su manera de utilizar el
legado jurídico de los antiguos, han tomado por falso camino, entonces una
nueva tarea se impone a los romanistas. No es suficiente con que hagan obra
científica y tracen la historia de los orígenes de nuestro derecho; cabe esperar de
ellos mayor provecho.
”El verdadero derecho romano, desde cierto punto de vista, fue un arte superior
al nuestro, pues supo librarse mejor de ciertas tentaciones. Al recobrarlo tal cual
es, descubriremos un modelo que quizás todavía sea útil imitar, pues aun tenemos
que aprender mucho de los jurisconsultos romanos.
”Se ha hecho notar de qué manera algunas investigaciones recientes a cerca del
derecho romano clásico, han inspirado al Código Civil alemán algunas
correcciones del sistema establecido por el Código francés. Los trabajos de
UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 31
”Así es que la ciencia del derecho romano no ha dejado de ser todavía útil. Los
romanistas modernos, una vez que hubieron adoptado un método francamente
histórico e iluminado de la historia de nuestro derecho, nos han dado una más
límpida explicación de ella; pero no solo eso: los romanistas se encuentran a la
vanguardia de la defensa y del progreso del derecho. Fueron los romanistas los
ACCURSIO, los BARTOLO o los DOMAT quienes sentaron las bases del derecho
europeo moderno con materiales tomados de Roma, era aquella no superada
todavía. Hay allí una verdad capaz de aliviar de ciertos escrúpulos el corazón de
algunos eruditos particularmente en estos tiempos de miseria”. ( Edit. Universitaria
de Buenos Aires, 1919, págs. 59 a 63).
IMPERIO ROMANO
CAPÍTULO II
Es apenas elemental que al emprender el estudio del Derecho Romano, así sea
en forma muy general, se tengan algunas nociones sobre la lengua latina que
permitan, por lo menos, una correcta pronunciación de los giros, modismos,
principios y sentencias que aparecen en los textos.
Hubo en Italia antigua una región, el Latium, cuyos habitantes hablaban un idioma
que habría de extenderse más tarde por casi todo el mundo entonces conocido.
Roma era la ciudad principal del Latium, y el latín la lengua hablada por sus
pobladores.
Roma conquistó primero los otros pueblos de la península itálica antes de dominar
la Galia, España, Grecia, parte de Asia, el Norte de África, etc. Roma hizo del
Mar Mediterráneo el Mar Latino o Mare Nostrum.
Esto sucedía unos siglos antes de Jesucristo y durante las primeras centurias de
la Era Cristiana.
Aprender latín es, pues, para los pueblos de habla Hispana, no solo remontarse
a la fuente de nuestro idioma, el Español sino llegar a comprender el origen de
nuestras ideas, de nuestras costumbres y leyes, de nuestra civilización.
1. ALFABETO Y PRONUNCIACIÓN
Las letras del alfabeto latino son veintiuna, las mismas que hoy tenemos en español,
pero no existió la ñ, l, w y algunas de ellas tenían una pronunciación distinta de la
nuestra.
A-B- C- D- E- F- G- H- I- J- K- L- M- N- O- P- Q- R- S- T- V- X.
Se pronuncian así:
C Como K. Ej. Cícero — Kíkero – o ch, seguida de E – I – Chíchero.
CH Como K. Ej. Chorus —- Korus.
J Como I. Ej. Janua — Ianua (puerta) — Jus – Ius (derecho).
PH Como F. Ej. Philosophia – Filosofía (filosofía).
GE-GI Como gue – gui – o ye – yi. Ej. Genus – Gigas, Guenus – Guigas
o yenus – yigas. (Estirpe – Gigante).
C–G Los romanos pronunciaban estas letras delante de e, i, del mismo
modo que delante de las letras vocales a, o, u, de suerte que, donde
estaba escrito ce, ci, ge, gi, leían que, qui, gue, gui. Pero el uso
general entre españoles es pronunciar como en castellano: che, chi,
gue, gui, ó ye, yi.
H Es muda lo mismo que en nuestra lengua. PH se pronuncia como F,
así philosophia, se lee filosofia. Cuando la H va en medio de dos
vocales suena como K, ejemplo, nihil, suena nikil.
NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 37
Son vocales las que pueden pronunciarse por sí solas clara y distinguidamente:
a, e, i, o, u. La y es también vocal y tiene el mismo valor que la i cuando va al final
de palabra. Dos vocales juntas que se pronuncian de un solo golpe de voz,
38 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
forman diptongo. Los más comunes en latín son cuatro: ae, oe, au, eu; los dos
primeros se escriben generalmente ae, oe, y se pronuncian como e sola.
Ejemplos: aetas – etas (edad), paena pena (pena); aurum – aurum (oro), Europa
– Europa (Europa).
En latín, las sílabas, por razón de su cantidad, son breves, largas o comunes.
La sílaba larga equivale a dos tiempos, o sea, a dos sílabas breves, y se indica
con una rayita horizontal (-), por ejemplo, Vïrtütës.
Es también larga toda vocal seguida de dos consonantes, de las cuales la una termina
un vocablo y la otra comienza el siguiente, por ejemplo, präestat, compönere.
NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 39
Vocal seguida de vocal. Toda vocal seguida de otra vocal en una misma palabra,
es breve: dêus, dîes, otîum.
ACENTO TÓNICO
También se llama acento la tilde que se pinta sobre la sílaba en que cae el esfuerzo
de la voz.
2. CORRECCIONES LATINAS
Ante todo, debe evitarse el vicio de cargar la pronunciación sobre las finales
latinas, o diciendo: Sorór, dominús, deín, alibí, legeránt, en lugar de sóror,
dóminus, déin, álibi, légerant.
3. PARTES DE LA ORACIÓN
3.1 SUSTANTIVO
El sustantivo es la parte de la oración que significa y nombra las personas y las
cosas como: pater, padre; filia, hija; domus, casa; juventus, juventud; sapientia,
sabiduría.
Rómulus: Rómulo.
Octavius: Octavio
Apia: (nombre de una calle)
Vir: Varón.
Urbs: Ciudad.
Dux: General.
Cícero: Cicerón.
Filius: Hijo.
Lupus: Lobo.
Fluvius: Río.
Número. Es la forma que toma el nombre, según que se hable de un solo objeto
o de varios. En latín hay dos números: singular y plural; el singular denota un solo
objeto como: Líber: Libro.
Caso. Es la forma que toma el nombre o sustantivo según el oficio que desempeñe
en la oración, o sea, la terminación que tiene cada una de las palabras declinables.
Podríamos decir que el caso es la caída de las palabras. En latín hay cinco (5)
casos: nominativo, genitivo, dativo, acusativo y ablativo.
Ablativo: Son las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., en que se manifiesta
el verbo; es el complemento circunstancial, por ejemplo: cayó en la calle.
En algunas declinaciones hay un sexto caso llamado vocativo, sirve para nombrar
a la persona a quien dirigimos la palabra. En las declinaciones que no tienen
vocativo se suple con el nominativo, por ejemplo: ¡oh María!, ven a mi.
Los nombres neutros tienen tres casos iguales, o sea, tres terminaciones iguales.
Silva – Selva
Singular Plural
Nominativo – Silv – a – la selva Silv – ae – las selvas
Vocativo – Silv – a – ¡oh selva! Silv – ae – ¡oh selvas!
Genitivo – Silv- ae – de la selva Silv – arum – de las selvas
Acusativo – Silv – am – la selva Silv – as – las selvas
Dativo – Silv – ae -a la selva Silv – is – a las selvas
Ablativo – Silv – a–de, en, por, con, la selva Silv – is – de, por, con, las selvas
Femeninos Masculinos
Terra – ae – tierra Nauta – ae – marinero
Regula – ae – regla Pirata – ae – pirata
Aqua – ae – agua Auriga – ae – cochero
Norma – ae – norma Scriba – ae – escribano
Casa – ae – cabaña (de campo) Collega – ae – colega
Unda – ae – ola Assecla – ae – sirviente
44 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Masculinos
Dóminus – i – señor
Singular Plural
Nominativo – Dómin- us – el señor dómin - i - los señores
Vocativo – Dómin- e – oh señor dómin – i – ¡oh señores!
Genitivo – Dómin- i – del señor dómin – orum – de los señores
Acusativo – Dómin- um – a, al señor dómin – os – a los señores
Dativo – Dómin- o - para el señor dómin – is – para los señores
Ablativo – Dómin- o con, en, por el señor dómin – is – con, en, por los señores
Neutro
Templum – i – templo
Singular Plural
Nominativo – Templ – um – el templo templ – a – los templos
Vocativo – Templ – um – oh templo templ – a – oh templos
Genitivo – Templ – i – del templo templ – orum – de los templos
Acusativo – Templ – um – al templo templ – a – a los templos
Dativo – Templ – o – para el templo templ – is – para los templos
Ablativo – Templ – o – con, en, por el templo templ – is – con, en, por los templos
Muchos nombres en er, como puer, niño, y además vir, varón, con sus
compuestos, se declinan en todo como dóminus, sólo que hacen el vocativo
igual al nominativo. Muchos de los nombres en er, pierden la e en el genitivo y en
los casos siguientes, por ejemplo: liber, genitivo, libri, libro.
Declinación de
Puer – pueri – niño liber – liberi – libro
Singular Plural
Nominativo. Lábor labór – es
Vocativo. Lábor labór – es
Genitivo. Labór – is labór – um
Acusativo. Labór – em labór – es
Dativo. Labór – i labór – ibus
Ablativo. Labóre labór – ibus
Singular Plural
Nominativo – mármor mármor – a
Vocativo – mármor mármor – a
Genitivo: mármor – is mármor – um
Acusativo: mármor mármor – a
Dativo: mármor – i mármor – ibus
Ablativo: mármor – e mármor – ibus
El dativo singular suele ocurrir en u en vez de ui, como metu, por metui, equitatu,
por equitatui, de metus, miedo y equitatus caballería.
Hacen el dativo y al ablativo plural en ubus, acus – aguja; arcus – arco; artus
– coyuntura; lacus – lago; partus – parto; specus – cueva; tribus – tribu; pecus –
ganado; portus – puerto y veru – asador; hacen en ubus o en ibus.
Singular Plural
Nominativo – domus domus
Vocativo – domus domus
Genitivo – domus ó domi domun ó domorum
Acusativo – domun domus ó domos
Dativo – domui ó domo dómibus
Ablativo – domo dómibus
3.2. ADJETIVO
Los sustantivos páter, máter, exemplum, van acompañados de una palabra que
los califica y que cambia de terminación según el género y el caso de cada uno
de ellos; ese es el adjetivo calificativo.
Los que se declinan por la primera y la segunda declinación. Los que se declinan
por la tercera.
Plural
Nominativo bon – i bon – ae bon – a
Vocativo bon – i bon ae bon – a
Genitivo bon – orum bon – arum bon – orum
Acusativo bon – os bon – as bon – a
Dativo bon – is bon – is bon – is
Ablativo bon – is bon – is bon – is
Míser (masculino), mísera (femenino), míserum (neutro) desgraciado.
Singular
Nominativo míser míser – a míser – um
Vocativo míser miser – a miser – um
Genitivo míser – i miser – ae míser – i
Acusativo miser – um miser – am miser – um
Dativo miser – o miser – ae miser – o
Ablativo miser – o miser -a miser – o
Plural
Nominativo míser – i míser – ae míser – a
Vocativo míser – i miser – ae miser – a
Genitivo míser – orum miser – arum míser – orum
Acusativo miser – os miser – as miser – a
Dativo miser – is miser – is miser – is
Ablativo miser – is miser -is miser – is
Declínese como bonus Como míser
Mal – us, a, um – malo líber, a, um – libre
píus, a, um – piadoso téner, a, um – tierno
magnus. a, um – grande ásper, a, um – áspero
parvus, a, um – pequeño prosper, a, um – próspero
doctus a, um – doctor frúgifer, a, um – fructuoso
novus, a um – nuevo sátur, a, um – harto.
altus, a, um – alto
latus, a, um – ancho
angustus, a, um – angosto
sanctus, a, um – santo
Entre los adjetivos en er hay muchos que pierden la e, en todos los casos, por
ejemplo: rúber, rubra, rubrum – rojo.
52 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
3.3. EL VERBO
Es verbo transitivo el que declara una acción que puede ser recibida directamente
por algún objeto, el cual se llama persona paciente y se representa con un
nombre en acusativo; así, amar, aprender, son verbos transitivos, porque la
acción que declaran puede suponérsele que recae sobre alguien, persona paciente,
v. gr., el estudiante ama su carrera y aprende su lección.
Intransitivo es el que declara un mero hecho, como estar, morir; o bien una
acción que no puede ser directamente recibida por objeto alguno, como juguetear,
salir, por ejemplo, Luis juega.
Los verbos transitivos se conocen también, aunque con menos propiedad, bajo
el nombre de activos, y los intransitivos como neutros.
Voz. Llámese voz, la serie especial de formas que adopta regularmente el verbo
transitivo, según que el sujeto se considere como agente o como paciente; en el
primer caso el verbo está en la voz activa, por ejemplo, Deus amat hóminem
(Dios ama al hombre); en el segundo caso está en la voz pasiva, por ejemplo:
homo – amátur a Deo (el hombre es amado por Dios).
Modo. Modo es la forma que toma el verbo según la manera como se declara la
acción o el hecho. Los modos en latín son cuatro:
54 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Tiempo. Tiempo es la forma que toma el verbo para denotar la época en que
sucede lo que se declara.
El presente sirve a menudo para denotar la acción sin determinar tiempo: tal es el
valor que tiene en las máximas y dichos proverbiales. v. gr. “Gutta cavat lápidem”
(la gota cava la piedra).
El pretérito perfecto significa que la acción o hecho se terminó antes del momento
en que se habla, v. gr., “yo leí hace una semana”, “yo he leído a Cicerón”.
NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 55
Compuestos: constan de una forma del verbo y de otro verbo, que toma el
nombre de auxiliar v. gr., amatus sum (yo fui amado).
Número. En el verbo es la forma que toma según que el sujeto sea singular o
plural. Así, pues, si decimos: “arbor crescit” (el árbol crece), el verbo crezco
está en singular, o en plural, si decimos : “árbores crescunt” (los árboles
crecen).
Persona. En el verbo es la forma que toma según la persona del sujeto. Así,
cuando decimos “yo leo”, “tu lees”, “Pedro lee”, el verbo leer está sucesivamente
en primera, segunda y tercera persona.
El infinitivo: suele hacer el oficio de sustantivo neutro, y en tal virtud sólo se usa
como nominativo y acusativo; los casos que le faltan se suplen con el gerundio,
así:
De modo que el gerundio es una inflexión verbal que se declina como los neutros
de la segunda declinación y suple los casos que le faltan al infinitivo – sustantivo.
Principios generales sobre los verbos. No todos los tiempos existen en todos
los modos. Sólo el indicativo tiene los seis; el imperativo tiene dos, presente y
futuro, aunque en la conjugación suelen presentarse ambas formas como en un
solo tiempo presente; el subjuntivo tiene cuatro: presente, pretérito imperfecto,
perfecto y pluscuamperfecto; el infinitivo tiene cuatro: presente (o pretérito
imperfecto), pretérito perfecto (o pluscuamperfecto), futuro imperfecto y futuro
perfecto; el participio tiene en la voz activa presente y futuro, y en la pasiva
pretérito perfecto y futuro.
La raíz no es una misma en todos los tiempos y derivados verbales; tiene tres
formas que aparecen en el presente de indicativo de la voz activa, en el pretérito
perfecto del mismo modo y voz, y en el supino.
De la raíz del pretérito perfecto se derivan todos los tiempos perfectos de la voz
activa (pretérito pluscuamperfecto y futuro perfecto de indicativo, pretérito
perfecto y pluscuamperfecto subjuntivo, y pretérito perfecto de infinitivo).
Conjugar. Las diversas formas que adopta el verbo según las voces, modos,
tiempos, números y personas, es lo que se llama conjugar. Según las diferentes
NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 57
Signos de la conjugación:
1ª. Raíz 2ª. Raíz 3ª. Raíz
am – o am – as am – are ama – vi amat – um
mon – eo mon – es mon – ére monu – i mónit – um
leg – o leg – is lég – ere leg – i léct – um
aud – io aud – is audi – íre audiv – i audít – um
Para abreviar, en vez de enunciar todas las formas principales, puede designarse
el verbo con la primera persona singular del presente de indicativo, o bien, como
en castellano, con el presente de infinitivo; así, en vez de amo, amas, amare,
amavi, amatum, suele decirse “el verbo amo”, o bien, “el verbo amare”.
Estas formas tienen, pues el carácter secundario de nombres o signos del verbo
a que pertenecen.
Verbo sum (ser). Antes de estudiar los modelos de las conjugaciones regulares,
es menester conocer la del verbo sum, es, esse, fúi (ser) porque éste entra en la
formación de los tiempos compuestos y suministra las terminaciones de muchos
de los simples.
Indicativo:
Tiempos imperfectos
Presente Preterito imperfecto Futuro imperfecto
(yo soy) (yo era) (yo seré)
Singular sum, Singular eram, Singular ero,
es, eras, eris,
est, erat; erit;
Plural Summus, Plural erámus, Plural érimus,
estis, erátis, éritis,
sunt. erant. érunt.
58 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Tiempos perfectos
Preterito perfecto Preterito Futuro perfecto
(yo fuí o he sido) pluscuamperfecto (yo habré sido)
(yo había sido)
Singular fúi, Singular fúeram, Singular fúero,
fuísti, fúeras, fúeris,
fúit; fúerat; fúerit;
Plural fúimus, Plural fuerámus, Plural fuérimus,
fuístis, fuerátis, fuéritis,
fuerunto fúerant. fúerint.
fuére.
Imperativo (sé tú)
Sing. 2ª. P. Es ó esto, Plur. 2ª. P. Este ó estóte,
3ª. P. Esto; 3ª. P. Sunto.
Subjuntivo
Tiempos imperfectos
Tiempos perfectos
Preterito perfecto Preterito pluscuamperfecto
(yo haya sido) (yo hubiese, hubiera o habría sido)
Singular Fúerim Singular fuissem,
Fúeris fuisses
Fúerit fuisset
Plural Fuerímus Plural fuissémus
Fuerítis fuissétis
Fúerint. fuissent.
NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 59
Infinitivo:
CONJUGACIONES REGULARES
Primera conjugación
VOZ ACTIVA
Indicativo:
Tiempos imperfectos
Presente Preterito imperfecto Futuro imperfecto
(yo amo) (yo amaba) (yo amaré)
Singular Am – o Singular Am – ábam Singular Am – ábo,
Am – as ábas Am – ábis,
Am – at Ábat Am – ábi,
Plural Am – ámus Plural Am – abámus Plural Am – ábimus,
Am – átis Am – abátis Am – ábitis,
Am – ant Am – ábant Am – ábunt.
Tiempos perfectos
Preterito perfecto Preterito Futuro perfecto
(yo amé o he amado) pluscuamperfecto (yo habré amado)
(yo había amado)
Singular Amáv – i Singular Amáv – eram Singular Amáv – ero
Amav – ísti Amáv – eras Amáv – eris
Amáv – it Amáv – erat Amáv – erit
Plural Amáv – imus Plural Amav – erámus Plural Amav – érimus
Amav – ístis Amav – erátis Amáv – éritis
Amav – érun Amáv – erant Amáv – érint.
o ere
60 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Imperativo
(áma tú)
Participios
SEGUNDA CONJUGACIÓN
VOZ ACTIVA
Indicativo
Tiempos imperfectos
Presente Preterito imperfecto Futuro imperfecto
(yo amonesto) (yo amonestaba) (yo amonestaré)
Singular Món – eo Singular Mon – ébam Singular Mon – ébo
Mon – es Mon – ébas Mon – ébis
Mon – et Mon – ébat Mon – ébit
Plural Mon – émus Plural Mon – ebámus Plural Mon – ébimus
Mon – étis Mon – ebátis Mon – ébitis
Mon – ent Mon – ébant Mon – ébunt
Tiempos perfectos
Preterito perfecto Preterito
(yo amonesté o he pluscuamperfecto Futuro perfecto
amonestado) (yo había amonestado) (yo habré amonestado)
Singular Mónu – i Singular Monú –eram Singular Monú – ero
Monu – ísti Monú – eras Monú – eris
Mónu – it Monú – erat Monú – erit
Plural Monú – imus Plural Monu – erámus Plural Monu – érimus
Monu – ístis Monu – erátis Monu – éritis
Monu – érun Monú – erant Monú – érint.
o ére
62 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Tiempos perfectos
Preterito perfecto Preterito pluscuamperfecto
(yo haya amonestado) (yo hubiese, hubiera o
habría amonestado)
Singular Monú – erim Singular Monu – issem
Monú – eris Monu – isses
Monú – erit
Monu – isset Monu – erítis
Monú – erint
Plural Monu – erímus Plural Monu – issémus
Monu – issent Monu – issétis
Presente Preterito perfecto
Infinitivo
(mon – ére, amonestar) (monu – isse, haber
amonestado)
Futuro imperfecto Futuro perfecto
Monit – urum, Monit – uram, Moniturum – Monit – urum, Monit – uram, Monit
esse, (haber de amonestar). urum – fuisse (haber de haber
amonestado).
VERBALES
Gerundio: Genitivo. Mon – endi, de amonestar;
Dativo. Mon – endo, para amonestar;
Acusativo. Mon – endum, amonestar;
Ablativo. Mon – endo, por amonestar, amonestando.
NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 63
Participios:
TERCERA CONJUGACIÓN
VOZ ACTIVA
Indicativo
Tiempos imperfectos
Tiempos perfectos
Preterito perfecto Preterito Futuro perfecto
(yo amonesté pluscuamperfecto (yo habré leído)
o he leído) (yo había leído)
Singular Leg – i Singular Lég – eram Singular Leg – ero
Leg – isti Lég – eras Lég – eris,
Leg – it Lég – erat Lég – erit
Sing. 2ª. P. leg – e ó lég – ito, Plur. 2a. p. Lég – ite ó leg – itóte.
3a. p. lég – ito; 3a. p. leg – unto.
Subjuntivo
Tiempos imperfectos
Presente Preterito imperfecto
(que yo lea) (yo leyese, leyera o leería)
Singular Lég – am Singular Lég – erem,
Lég – as Lég – eres,
Lég – at Lég – eret;
Plural Lég – ámus Plural Lég – erémus,
Leg – átis Leg – erétis,
Leg – ant Lég – erent.
Tiempos perfectos
Preterito perfecto Preterito pluscuamperfecto
(yo haya leído) (yo hubiese, hubiera o habría leído)
Singular Lég – erim, Singular Lég – íssem,
Lég – eris, Lég – ísses,
Lég – erit Lég – ísset;
Plural Leg – erímus Plural Leg – issémus
Leg – erítis Leg – issétis
Leg – erint Leg – issent.
Infinitivo
Presente Preterito perfecto
(Lég – ere, leer) (Lég – isse, haber leído)
Futuro imperfecto Futuro perfecto
Lect – urum, Lect – uram, Lecturum – Lect – urum, Lect – uram,
esse, (haber de leer). fuisse, (haber de haber leído).
Verbales
Gerundio: Genitivo. Leg – endi, de leer;
Dativo. Leg – endo, para leer;
Acusativo. Leg – endum, leer;
Ablativo. Leg – endo, por leer, leyendo.
NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 65
Participios
CUARTA CONJUGACIÓN
VOZ ACTIVA
Indicativo
Tiempos imperfectos
Presente Preterito imperfecto Futuro imperfecto
(yo oigo) (yo oía) (yo oiré)
Singular Áud – io, Singular Aud – iébam Singular Áud – iam
Áud – is, Aud – iébas Áud – iés
Áud – it Aud – iébat Aud – iet,
Plural Aud – ímus Plural Aud – iebámus
Aud – ítis Aud – iebátis Plural Aud – iémus,
Aud – iunt Aud – iebant Aud – iétis,
Aud – ient.
Tiempos perfectos
Preterito
Preterito perfecto pluscuamperfecto Futuro perfecto
(yo amonesté o he oído) (yo había oído) (yo habré oído)
Singular Audív – i Singular Audív – eram Singular Audív – ero,
Audiv – ísti Audív – eras Audív – eris,
Audív – it Audív – erat Audív – erit
Plural Audív – ímus Plural Audiv – erámus
Audív – ístis Audiv – erátis Plural Audiv – érimus,
Audív – érunt o ere Audív – erant Audiv – éritis,
Audív – érint.
SUBJUNTIVO
Tiempos imperfectos Preterito imperfecto
Presente (que yo oíga) (yo oyese, oyera o oiría)
Singular Aud – iam Singular Aud – írem,
Áud – ias Aud – íres,
Áud – iat Aud – íret
Plural Aud – iámus Plural Aud – irémus
Aud – iátis Aud – irétis,
Aud – iant Aud – írent
Tiempos perfectos
Preterito perfecto Preterito pluscuamperfecto
(yo haya oído) (yo hubiese, hubiera o habría oído)
Singular Audív – erim Singular Audiv – íssem,
Audív – eris Audiv – ísses,
Audív – erit Audiv – ísset;
Plural Audiv – erímus Plural Audiv – issémus,
Audiv – erítis Audiv – issétis,
Audív – erint Audiv – issent.
INFINITIVO
Presente Preterito perfecto
(Aud – ire, oír) (Audiv – isse, haber oído)
Futuro Imperfecto Futuro Perfecto
Audit – urum, Audit – uram, Audiurum – Audi – urum, Audit – uram, Audit –
esse, (haber de oír). urum – fuisse, (haber de haber oído).
Gerundio: Genitivo. Aud – iendi, de oír;
Acusativo. Aud – iendum, oír;
Dativo: Aud – iendo, para oír;
Ablativo. Aud – iendo, por oír, oyendo.
Con el fin de que los estudiantes tengan una noción de la forma como los romanos
utilizaban los números, sobre todo los cardinales y los ordinales de uso más
NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 67
En los ordinales desde 13 hasta 19, el menor precede sin et, como sextus
decimus; desde 20 en adelante va antepuesto con et, o pospuesto solo, como
centesimus primus o primus et centésimus.
Un millón se dice diez veces cien mil, decies centena millia o decies centena
millia; lo mismo se sigue de ahí en adelante: vicies centena millia,
Ejemplo: VI = 5 + 1 = 6
CL= 100 + 50 = 150
XC = 100 – 10 = 90
Varias son las hipótesis que se han presentado sobre el origen de Roma, éstas
son las principales:
“RÓMULO, este hombre grande de Roma, que con tanta gloria ha corrido entre
todos los hombres, no están de acuerdo los escritores sobre el origen y causa
por donde le vino a la ciudad que con él se distingue. Algunos creen que los
pelasgos, que corrieron por diferentes partes de la tierra y sojuzgaron muchos
pueblos se establecieron allí, y de las fuerzas de sus armas dieron este nombre a
la cuidad, que eso quiere decir Roma. Otros refieren que tomada Troya, algunos
de los que huían pudieron hacerse de naves, e impelidos del viento fueron a caer
en el país Tirreno, y pararon en las inmediaciones del Tíber. Allí, estando ya las
mujeres sin saber qué hacerse, y muy molestadas de la navegación, una de ellas
llamada Roma, que sobresalía en linaje y prudencia, les propuso dar fuego a las
naves: Hízose así, y al principio los hombres se incomodaron; pero cediendo
luego a la necesidad, se establecieron en lo que se llamó Palacio; y como al cabo
de poco viesen que les iba mejor que lo que habían esperado, por ser excelente
el país y haber sido muy bien recibidos de los habitantes, dispensaron a Roma
entre otros honores el que de ella, como de primera causa, tomase nombre su
ciudad. De entonces dicen que viene lo que todavía se practica, que las mujeres
saludaban con ósculo a los deudos y a sus propios maridos, porque también
ellas saludaron así a los hombres después de la quema de las naves, por miedo
y para templarlos en su enojo.
oro traído de Troya, Numitor hizo elección del reino. Más sucedió que Amulio,
dueño de los intereses, le usurpó también el reino con la mayor facilidad; y por
temor de que su hija tuviese sucesión, la creo sacerdotisa de Vesta, para que
permaneciese doncella y sin casarse por toda su vida: llamaba Ilia, según unos;
Rea, según otros, y según otros Silvia. Al cabo de poco fue denunciada de que
contra la ley prescrita a las vestales estaba en cinta; y hubiera sufrido su terrible
pena a no haber sido por Anto, la hija del Rey, que intercedió por ella con su padre
pero, sin embargo, fue puesta en prisión y separada de todo trato, para que no
pudiese suceder su parto sin noticia de Amulio. Dio a luz dos niños de aventajada
robustez y hermosura, con lo que creciendo más el temor de Amulio, dio orden a
uno de sus ministros para que se apoderase de ellos y los quitase de en medio.
”Dicen algunos que este ministro se llamaba Fáustulo; pero otros piensan que
éste era el nombre del que los recogió. Puso, pues, los niños en una cuna, y bajó
al río para arrojarlos en él; pero hallándolo crecido y arrebatado, tuvo miedo de
acercarse, y dejándolos junto a la orilla, se dio por cumplido. Hacía el río
remansos, con lo que la creciente llegó a la cima, y levantándola blandamente, la
fue llevando a un sitio sumamente muelle, al que ahora llaman Quermano, y en lo
antiguo Germano, porque a los hijos de unos mismos padres los latinos los
llamaban Germanos.
”Había allí cerca un cabrahigo, al que llamaron Ruminal, o por Rómulo, como
opinan los más, o por los ganados que al medio día sesteaban a su sombra, o
más aún por la lactancia de los niños porque los antiguos a la teta le decían ruma,
y a cierta Diosa que creen preside la crianza de los niños le llaman Romulia, y le
hacen sacrificio abstemio, libándose con leche. Estando, pues, allí expuestos los
niños, cuentan que una loba les daba de mamar y que un quebranta huesos los
alimentaba también y defendía.
”Esta ave se tiene por consagrada a Marte, los latinos la tienen en gran veneración
y honor; por lo que la madre de los niños que decía haberlos tenido de Marte, se
concibió gran fe; bien que se dice haberle venido este error de que el mismo
Amulio, en traje de guerrero, la violentó y desfloró.
”Otros sospechaban que el nombre de la nutriz por su anfibología fue el que dió
ocasión y asidero a esta fábula; porque los latinos llamaban lobas, de esta especie
de fieras, a las hembras, y de las mujeres a las que eran malas de sus cuerpos y
tal parece que era la mujer de Fáustulo, que crió a estos dos infantes, llamada
Aca Larencia. Hácenle sacrificio los romanos, y libaciones en el mes de abril el
sacerdote de Marte, dándose a la misma fiesta el nombre de Larencia.
HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 73
”Recogió los niños uno de los pastores del rey, sin que nadie lo entendiese, o,
según el sentir de los que parece se acercan más a lo cierto, sabiéndolo Numitor,
y suministrando reservadamente auxilios a los que corrían con su crianza. Añádase
que llevándolos a Gabios, se les educó en letras y en todas las demás habilidades
propias de gente bien nacida; y que por habérseles visto mamar de la loba, de
aquí vino a ponérseles los nombres de Rómulo y Remo. Y la buena disposición
de sus cuerpos, aun siendo niños, en la estatura y belleza de ellos dio bien claras
muestras de su carácter. Ya más adultos se vio que ambos eran resueltos y
esforzados, de ánimo intrépido para peligros, y de una osadía que con nada se
arredraba; pero en Rómulo se descubría mayor disposición para manejarse con
prudencia y cierto tino político: así, en los encuentros que con los vecinos se
ofrecían en paseos y cacerías se echaba luego de ver que su genio era más de
jefe que de súbdito. Por tanto, con sus iguales y con sus infelices eran muy
afables; pero con los sobrestantes y mayordomos del Rey y con los mayorales
del ganado, en quienes no reconocían ventaja de virtud, eran altivos, no
dándoseles nada de sus amenazas ni de su enojo. Sus ejercicios y juegos eran de
personas nobles; porque no hacían consistir la nobleza en el ocio y la holgazanería,
sino en la lucha, en la caza, en las apuestas a correr en sujetar a los forajidos, en
limpiar la tierra de ladrones, y en proteger a los que eran atropellados, con lo
que habían adquirido gran nombre.
”Suscitóse rencilla entre los vaqueros de Amulio y Numitor, robando éstos algún
ganado; y no pudiendo llevarlo en paciencia, vinieron con ellos a las manos, los
hicieron retirarse, y les arrebataron gran parte de la presa; y aunque Numitor se
irritó por ello, no sólo tuvieron en poco su enojo, sino que congregaron y reunieron
a muchos esclavos, dando por aquí principio a sus conatos osados y sediciosos.
Un día que Rómulo se había ausentado con motivo de un sacrificio, porque era
religioso y dado a la ciencia augural, los vaqueros de Numitor trabaron contienda
con Remo a quien hallaron con poca gente, y habiendo habido de una y otra
parte contusiones y heridas, vencieron al cabo los de Numitor, y tomaron vivo a
Remo. Presentado ante Numitor, no quiso castigarle, temiendo la áspera condición
del hermano, sino que se dirigió a éste, y le pidió que hiciese justicia, pues que
con ser su hermano, se veía ultrajado de sus sirvientes: con lo que, y tomando
también parte por él los de Alba que sentían no se le tratase según su dignidad
alcanzó de Amulio que le hiciese entrega de Remo, para que en cuanto a él
procediera como le pareciese. Llamólo ante si luego que regresó a su casa, y
admirado de la gallardía de tal mancebo, porque en estatura y en fuerza se
aventajaba a todos leyéndole en el semblante la osadía y determinación del ánimo
porque su continente era noble e inalterable aún en aquella situación, y oyendo
además que sus obras correspondían con lo que se veía, o lo más cierto,
74 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
observando que Remo casi gozaba de toda su confianza y su amor, les hizo
concebir grande esperanza, y los exhortó a que se anticipasen cuanto más pudiesen
asistiéndolos él mismo, y combatiendo a su lado. Ni el estado de las cosas les
hubiera permitido detenerse aunque hubiesen querido; porque ya Rómulo estaba
allí junto, y se le habían pasado muchos de los ciudadanos por odio y temor de
Amulio. Traía también consigo mucha tropa, formada por centurias, mandaba
cada uno por un caudillo, que ostentaba lanza coronada con un manojo de hierbas
y ramas: a estos manojos los latinos les llaman manípulos; y entonces viene el
que aún hoy en los ejércitos a estos caudillos les dicen Manipularios. Concitando,
pues, Remo a los de adentro y sobreviniendo Rómulo por la parte de afuera,
asustado Amulio, ni hizo nada, ni pensó en nada para su defensa, sino que se
dejó prender, y pereció. Tal viene a ser la relación que Fabio y Dilocles Peparetio,
que parece fue el primero que escribió la fundación de Roma, hacen acerca de
estas cosas, sospechosa para muchos de fabulosa e inventada; más no debe
dejarse de creer, en vista de las grandes hazañas de que cada día es artífice la
fortuna; y si se considera que la grandeza de Roma no habría llegado a tanta
altura, a no haber tenido un principio en alguna manera divino, en el que nada
parezca demasiado grande o extraordinario.
Remo prefería un paraje fuerte del aventino, que se llamó Remonio y ahora
Remorio. Convinieron en que un agüero fausto terminase la disputa; y colocados
para ello en distintos sitios, dicen que a Remo se le aparecieron seis buitres, y
doblados a Rómulo; pero hay quien dice que Remo los vió realmente, más lo de
Rómulo fue suposición y que ya cuando Remo se retiraba, entonces fue cuando
a Rómulo se le aparecieron los doce, y que por esta causa los romanos aún
ahora hacen gran uso del buitre en sus agüeros; y Herodoto Pontico refiere que
Hércules tenía también por buena señal, al entrar en alguna empresa, la aparición
de un buitre porque de todos los animales es el menos dañoso, no tocando a
nada de lo que los hombres siembran, plantan o apacientan, y alimentándose
sólo de cuerpos muertos, porque se dice que no mata ni aun ofende nada que
tiene aliento, y a las aves, por la conformidad, ni aun estando muertas se acerca;
cuando las águilas, las lechuzas y los gavilanes acometen y matan a las aves de su
propia especie, a pesar de lo que dice Esquillo ‘¿cómo puede ser pura un ave
que se alimenta de otra ave?’ fuera de esto las demás se revuelven continuamente
a nuestra vista, por decirlo así, y se nos hacen sentir; pero el buitre es un
espectáculo desusado, y muy raro será el que haya dado con los poyuelos de un
buitre; y aún ha habido a quien lo raro e insólito de su aparición le ha dado la
extraña idea de que por mar vienen de tierras lejanas, como opinan los adivinos
que ha de ser lo que no se aparece naturalmente y por él, sino por disposición y
operación divina.
”Dió Rómulo sepultura en el sitio llamado Remoria a Remo y a los que le habían
dado la crianza; y atendió luego a la fundación de la ciudad, haciendo venir de la
Etruria o Tirrenia ciertos varones, que con señalados ritos y ceremonias hacían y
enseñaban a hacer cada cosa a manera de una iniciación. Porque en lo que
ahora se llama comicio se abrió un hoyo circular, y en él se pusieron primicias de
todas las cosas que por ley nos sirven como provechosas, o de que por naturaleza
HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 77
usamos como necesarias: y de la tierra que de él se sacó, cada uno cogió y trajo
un puñado que lo hechó también allí como mezclándolo. Dan a este hoyo el
mismo nombre que al cielo, llamándole mundo. Después (que son los demás
ritos) como un círculo describen desde su centro la ciudad; y el fundador, poniendo
en el arado una reja de bronce, y unciendo dos reses vacunas, macho y hembra,
por sí mismo los lleva y abre por las líneas descritas un surco profundo, quedando
al cuidado de los que le acompañan ir recogiendo hacia dentro los terrores que
se levantan, sin dejar que ninguno salga para afuera. A la parte de allá de esta
línea fabrican el muro, por lo que por síncopa la llaman pomerio, como promerio
o antemuro. Donde intentan que se haga una puerta, quitando la reja y levantando
el arado, hacen como una pausa. Así los romanos tienen por sagrado todo el
muro a excepción de las puertas: Porque si éstas se reputasen sagradas, sería
sacrilegio el introducir y sacar por ellas muchas cosas, o necesarias, o no limpias.
”Fundada la ciudad, lo primero que hizo fue distribuir la gente útil para las armas
en cuerpos militares: Cada cuerpo era de tres mil hombres de a pie y trescientos
de a caballo, el cual se llamó legión, porque para él se elegían de entre todos los
más belicosos. En general, a la decisión de los negocios concurría la muchedumbre,
a la que dio el nombre de populos, pueblo; pero de entre todos a ciento, los de
mayor mérito los escogió para consejeros, y a ellos les dió el nombre de Patricios,
y a la corporación que formaban el de Senado. Esta voz no tiene duda que
significa ancianidad; pero acerca del nombre de Patricios, dado a los consejeros,
unos dicen que dimanó de que eran padres de hijos ingenuos, otros que más
bien de que ellos mismos eran hijos de padres conocidos, ventajas de que gozaban
pocos de los que a la ciudad se habían recogido; y otros, finalmente, que del
derecho de patronado, porque así se llamaba y se llama hoy todavía la protección
que aquellos dispensan. Creyéndose de que uno de los que vinieron con Evandro,
llamado Patrón, de carácter benéfico, y auxiliador para con los miserables, se le
originó a este acto aquella denominación. Con todo, me parece se aproximará
más a lo cierto el que diga que Rómulo, queriendo por una parte excitar a los
primeros y más poderosos a usar de una protección y celo paternal con los
humildes, y por otra enseñar a éstos a no temer ni tener en odio la autoridad y
honores de los principales, sino más bien mirarlos con benevolencia, teniéndolos
por los padres y saludándolos como tales, con esta mira les dió aquel nombre.
Así es que aún ahora a los que son del Senado, los extranjeros les llaman próceres;
pero los romanos les dicen padres conscriptos, usando el nombre que entre
todos tiene más dignidad y honor, sin ninguna odiosidad. Al principio, pues, solo
les decían padres; pero más adelante, habiéndose aumentado el número, les
dijeron padres conscriptos. Este nombre fue el que le pareció más respetuoso
para significar la diferencia entre el consejo y la plebe; pero aún distinguió de
78 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
otro modo a los principales respecto de ésta llamándoles patronos, esto es,
protectores; y a los plebeyos clientes, como dependientes colonos, estableciendo
al mismo tiempo entre unos y otros una admirable benevolencia, fecunda en
recíprocos beneficios; porque aquellos se constituían abogados y protectores
de éstos en sus pleitos, y consejeros y tutores todos los negocios; y éstos los
reverenciaban, no sólo tributándoles obsequios sino dotando las hijas de los que
venían a menos, y pagando sus deudas; y a atestiguar ni se obligaba, ni por ley ni
por los magistrados, o al patrono contra el cliente, o al cliente contra el patrono.
Ahora últimamente, con quedar las mismas las obligaciones de unos y otros, la
ley ha declarado ignominioso y torpe el que los poderosos reciban retribuciones
pecuniarias de los clientes. Más, basta de estas cosas por ahora.
Valerio de Ancio, que quinientas veintisiete; pero Juba, que fueron seiscientas
ochenta y tres doncellas”.
“Ya era acabado el día cuando Júpiter, mirando desde lo más alto del
firmamento el mar cruzado de rápidas velas, y las dilatadas tierras, y las
playas, y los remotos pueblos, se paró en la cumbre del Olimpo y clavó sus
ojos en los reinos de la Libia.
”No pongo a las conquistas de este pueblo límite ni plazo; desde el principio
de las cosas les concedí un imperio sin fin. La misma áspera Juno, que
ahora revuelve con espanto el mar, la tierra y el firmamento vendrá a mejor
consejo y favorecerá conmigo a los romanos, señores del mundo, a la
nación togada.
”Pláceme a sí. Llegará una edad, andando los lustros, en que la casa de Asáraco,
subyugará a Ftía y a la ilustre Micenas, y dominará a la vencida Argos. Troyano
de esta noble generación, nacerá César Julio, nombre derivado del gran Iulo,
y llevará su imperio hasta el océano y su fama hasta las estrellas. Tú, segura, le
recibirás algún día en el Olimpo, cargado con los despojos del oriente, y los
hombres le invocarán con votos; entonces también suspensas las guerras, se
amansarán los ásperos siglos. La cándida Fe, y Vesta Quirino, con un hermano
Remo dictarán leyes; las terribles puertas del templo de las guerras se cerrarán
con hierro y apretadas trabas; dentro del impío furor, sentado sobre las crueles
armas, y atadas las manos detrás de la espalda con cien cadenas, bramará
espantoso con sangrienta boca”.
“Roma tuvo origen en el Lacio, región de Italia, que quiere decir tierra de costa.
La llanura del Lacio presenta ciertas ondulaciones que se agrupan aquí y allá, en
colinas. La más elevada de ellas es el monte Albano, el cual por ser la montaña
natural del Lacio, llegó a ser el centro político de la nación, con Alba Longa
como capital. La nación latina comprendía unas treinta ciudades independientes
que formaron la confederación de los pueblos del Lacio.
HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 81
”Roma estaba situada al noroeste de la región latina, sobre las alturas que
acompañan el curso del Tíber, a la orilla izquierda de éste y a breve distancia del
mar. Por sus pantanos, por su atmósfera, insalubre y por el suelo poco feraz, la
colonización de Roma fue tardía. Solo se realizó cuando los latinos descubrieron
las ventajas de su posición geográfica y por esto le dieron el nombre de Roma,
de rumn, popa, que quiere decir ciudad fluvial”.
“El burgo latino más septentrional de la frontera de los países estruscos y sabino,
fundado hacia el año 1000 antes de nuestra era, es el que recibió más tarde el
nombre de Roma. Era un grupo de siete aldeas de pastores, diseminados en
medio de un espeso bosque y de pantanos fangosos, en la cima de una cadena
de colinas que se extendía a lo largo del Tíber a una veintena de kilómetros de su
desembocadura, y que formaron, en época muy temprana, la confederación de
‘las siete colinas’. Con su ciudadela común, de forma cuadrada, en el palatino.
En la colina más próxima, llamada Velia, en el que las vírgenes “Vestales”
conservaban el fuego perpetuo. Estas son las apariencias modestas bajo las
que la arqueología y la lingüística nos muestran los comienzos de Roma. A la
luz de la crítica científica moderna, las numerosas y pintorescas leyendas sobre
los orígenes de Roma y su “fundación” por Rómulo y Remo, etc., aparecen
como invenciones de los sacerdotes y fruto de ingenuas hipótesis de la ciencia
antigua y particularmente de los historiadores griegos de los siglos III y II
antes de nuestra era.
”Los cálculos del erudito romano Varrón, contemporáneo del César, que pretendía
fijar entre 754 y 753 la fecha de la “fundación de Roma” han gozado durante
mucho tiempo de la inmerecida confianza de los historiadores posteriores”.
”Además, al pie del Palatino pasaba la antigua “Vía Salaria”, que conducía a las
salinas de la costa, y desde los tiempos más remotos se había construido en
aquel lugar, sobre el Tíber, un puente de madera sobre pilotes, confiado a la
custodia del colegio de los “Pontífices” (constructores de puentes, que diríamos
en lenguaje moderno), que había de llegar a ser luego la principal corporación
sacerdotal de Roma. Sobre el Quirinal la colina vecina, los mercaderes sabinos
habían sentado sus reales, edificando en ella su propia ciudadela, en la cúspide
de la roca del capitolio, que dominaba el río. Gracias a esta posición favorable,
las “siete colinas” se convirtieron desde el siglo VIII y VII en el más poderoso
82 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Es muy difícil conocer a ciencia cierta los hechos sobre la fundación de Roma;
la hermosa leyenda de Rómulo narrada por PLUTARCO en Las Vidas
Paralelas, tiene su origen en la costumbre griega de asignar a las ciudades
un fundador epónimo, tronco nobilísimo que se inventaban las ciudades para
ocultar su pasado oscuro y a veces turbulento, y satisfacer así la vanidad del
notablato.
a) Germalus o Quermalus
b) Palatium
c) Subura
d) Velia
e) Fagutal
f) Cispius
g) Oppius
Vino después la anexión de los sabinos del Quirinal, de donde salió la expresión
“Populus Romanus Quiritium” (P.R.Q.) queriendo expresar con quiritium la
HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 83
La historia de los primitivos habitantes de Italia es bastante oscura; por los restos
arqueológicos hallados hasta el presente, se supone que procedían del norte de
África y de España. Entre los años 2500 y 2000 a. C., la península fue invadida
por pueblos procedentes de Europa Central, emparentados con los pelasgos,
que por la misma época se establecieron en Grecia. Se cree que de la mezcla de
los primitivos pobladores con los invasores y con otras tribus venidas de Iliria
(costa oriental del Adriático), se formaron tres grandes tribus:
Aporte que se mezcló con las ideas y costumbres procedentes de Grecia formando
el substrato de la civilización romana. Tres reyes romanos tuvieron origen etrusco:
Servio Tulio –Lucumon–, Tarquino El Antiguo y Tarquino El Soberbio.
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ROMA ANTIGUA
CAPÍTULO IV
Con el fin de que los estudiantes tengan una visión panorámica de la historia de
Roma, presentamos una síntesis de la cronología de los principales
acontecimientos de la Ciudad Eterna, que sirve para que quien tenga interés
amplíe su visión de este estudio.
A.C.
GOBIERNO DE ROMA
Rómulo (753 - 716 a. C.). Latino. Después de fundar la ciudad, que llamó
Roma por su nombre, hizo lo siguiente:
Numa Pompilio (716 - 672 a. C. ). Sabino. Después fue elegido Numa Pompilio,
el cual no llevó a cabo ninguna guerra, pero no aprovechó a la ciudad menos que
Rómulo. Pues estableció leyes y costumbres a los romanos, que por el hábito de
las luchas eran ya tenidos como bandidos y semi-bárbaros. Dividió en 10 meses
el año, que antes había estado desordenado sin ningún cómputo, y mandó levantar
en Roma innumerables altares y templos. Murió de enfermedad el año 43 de su
gobierno. Se le debe la Institución de los Feciales (colegios de sacerdotes) y las
Vestales. La división del pueblo en Gremios.
Tulio Hostilio (672 - 640 a. C.). Latino. A Numa le sucedió Tulio Hostillo. Este
renovó las guerras, venció a los Albanos que distan de la ciudad de Roma doce
millas. Derrotó en guerra a los veyentinos y fidenates, de los cuales los primeros
94 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
distan de la ciudad seis millas, los otros ocho; engrandeció la ciudad después de
anexionar el Monte Celio.
Habiéndo reinado treinta y dos años, fulminado por un rayo pereció abrasado
juntamente con su casa.
Anco Marcio (640 - 616 a. C.). Sabino. Después tomó el gobierno Anco Marcio
nieto de Numa por parte de una hija. Guerreó contra los latinos. Anexionó a la
ciudad el Monte Aventino y el Janículo. Fundó a Ostia junto al mar a dieciseis
millas de la ciudad de Roma. Sucumbió de una enfermedad el año veinticuatro
de su reinado. En este reinado se perfila la aparición de la plebe, que con el
tiempo será uno de los estamentos fundamentales de la vida social de Roma.
Tarquino Prisco (616 - 578 a. C.). Etrusco. Luego ocupó el reinado Tarquino
Prisco. Este dobló el número de los senadores (200). Hizo construir un circo en
Roma, estableció los juegos romanos que perduran hasta nuestros días. Al mismo
tiempo venció también a los sabinos y anexionó al territorio de la ciudad de Roma
los terrenos quitados a ellos; fue el primero que entró en la ciudad en triunfo.
Servio Tulio (578 - 534 a. C.). Etrusco. Servio Tulio, nacido de una mujer
noble, pero cautiva y esclava. Este sometió también a los sabinos, anexionó a la
ciudad tres montes: el Quirinal, el Viminal y el Esquilino; hizo trazar fosos alrededor
de las murallas.
Fue el primero de todos que ordenó el censo, que hasta entonces había sido
desconocido en todo el universo. Bajo su reinado, incluidos todos en el censo
(empadronados), contó Roma ochenta y cuatro mil (84.000) ciudadanos
romanos. Fue asesinado en el año cuarenta y cinco de su reinado, por su yerno.
2. LA REPÚBLICA (510 - 44 A. C)
La vida de este militar, literato, político y orador, cuya genial actuación dio nuevo
rumbo al Estado Romano, llevándolo de la república al imperio, es de las más
interesantes y jugosas que la historia nos presenta. Era de familia patricia, una
rama de la gens Iulia pero arruinada. Su madre, Aurelia, matrona austera e
inteligente, influyó mucho en su formación. Más tarde César, por habilidad política,
hizo remontar su origen a Eneas. Desde la adolescencia se vio mezclado en las
intrigas políticas. Eran los tiempos de la guerra civil entre Mario, casado con una
tía de César y Sila. El triunfo de éste, trajo la dictadura. César recibió orden del
dictador de abandonar a su esposa Cornelia, hija de Cinna, amigo de Mario.
Desobedeció y fue condenado a muerte. La poca edad de César y la intercesión
de amigos y parientes indujeron a Sila a perdonarle, diciendo: “Ese joven será el
más encarnizado enemigo de nuestro partido. Hay en César más de un Mario”.
César comprendió que era peligroso continuar en Roma y se fue a Cilicia donde
lucho contra Mitridates, rey del Ponto, mereciendo por sus hazañas la corona
cívica. Regresó a Roma después de la muerte del dictador e hizo sus primeras
tentativas oratorias, acusando a los cónsules de prevaricadores. Deseoso de
perfeccionarse en el arte oratorio, se trasladó a Rodas. Durante el viaje fue
capturado por unos piratas que le reclamaron, veinte talentos por el rescate: “Os
daré cincuenta, dijo César pero os ahorcaré”. Los progresos de Mitrídates le
incitaron a pasar a Asia, y derrotó nuevamente a las tropas de aquél. El año 74
estaba de vuelta a Roma, donde descollaban dos hombres: Pompeyo, general
de renombre, y Craso, inmensamente rico. César no significaba nada en la política,
pero desplegaba extraordinaria actividad en la curia y en la vida mundana,
atrayéndose el favor de la plebe. Entonces fue elegido cuestor y destinado a
España. Se cuenta que cuando se dirigía a ésta, al pasar por un mísero pueblo de
los Alpes, exclamó: “Prefiero ser el primero aquí que el segundo en Roma”.
Terminada esa misión retornó a Roma y pretendió ser jefe del partido popular.
Nombrado edil, los gastos de este cargo y los de las elecciones al Pontificado
Máximo le arruinaron. Craso, convertido a la democracia, le ayudó. Por entonces
96 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
ocurrió el sacrilegio de la Bona Dea del que fue autor Clodio, quien enamorado
de Pompeya, penetró disfrazado en la casa donde se celebraban los ritos de la
diosa femenina. Aunque César declaró que no era cierto lo que se imputaba a
Clodio, repudió a Pompeya, su esposa, diciendo: “Sobre la mujer de César no
debe recaer sospecha”.
JULIO CÉSAR
La campaña de las Galias, que duró ocho años y para ser terminada hubo que
prorrogar en el año 55 el mandato proconsular, es la página más admirable de
César como militar. Allí brillaron sus admirables condiciones de estratega táctico
y de organizador de un ejército. También probó sus cualidades de escritor en
sus comentarios sobre aquella guerra. Durante su estancia en la Galia, César no
se desentendió de los asuntos de la gran ciudad perturbada por las luchas políticas.
Las muertes de Julia (año 54) y de Cras (53) desataron los lazos del Triunvirato.
tuvo que sofocar el levantamiento del rey de Numidia, alidado de los jefes
pompeyanos, y el de los hijos de Pompeyo, Sexto y Cneo, en España. En la
batalla de Munda, en la que murió este último, César luchó “no por el triunfo,
sino por la vida”. Después de estas victorias el Senado le dio el título de cónsul
por diez años y luego (año 44) la dictadura vitalicia y el poder tribunicio con
facultad de remover leyes y costumbres; en cuanto al título de Imperator, que
bajo el gobierno de Augusto apareció como significativo de un nuevo régimen,
no era una novedad y equivalía al anterior imperium proconsular o mando supremo
del ejército. Ya no existían enemigos capaces de disputarle el poder. Pudo gobernar
por medio de la compasión y la generosidad. César era de elevada estatura y
más bien grueso, pero de naturaleza delicada, con enfermedades extrañas, ataques
epilépticos y costumbres viciosas. Pero su genio le coloca a la altura de Alejandro
y Napoleón. Instauró un nuevo Estado, realizó una política social de largo alcance
y tuvo proyectos geniales (reforma del calendario, desecación de las lagunas
Pontinas, desviación del curso del Tíber), que no realizó porque los republicanos
implacables asechaban su muerte. Una conjuración, tramada por Casio y Marco
y Décimo Bruto le asesinó en pleno Senado, en los idus (día 15) de marzo del
año 44. Al reconocer a su amado Bruto entre los asesinos, exclamó: “¿Tú también,
hijo mío?”.
3.1. OCTAVIO.
En el año 38 a. C., se casó con Livia, que fue su principal consejera y quien, al
parecer, determinó que cambiara completamente su carácter. Durante los siguientes
siete años concentró sus energías en proteger sus fronteras y embellecer la ciudad.
Por primera vez en 50 años Roma se vio libre de contiendas civiles, y tanto el
pueblo como el Senado olvidaron la era de terror con que Octavio se inició en el
poder; derrotó a Marco Antonio en la batalla de Accio, año 31 a. C., y quedó
como jefe supremo del Imperio Romano.
Al gobernar por la voluntad del pueblo se hizo más poderoso que nunca. El año
27 a. C., le dio el Senado el título de Augusto (del verbo latino augere: aumentar)
en su acepción de eminente o majestuoso. Aunque oficialmente su categoría era
sólo la de primer ciudadano (princeps, en latín) elegido por pueblo y Senado
para gobernar, en realidad, con las legiones bajo sus órdenes, era sin duda mucho
más que un mero jefe electo: casi inadvertidamente su poder militar lo convirtió
en lo que entendemos hoy por emperador (de imperator, jefe supremo o general
de un ejército).
100 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Su paso siguiente fue practicar las provincias. Tuvo tal éxito en el Oriente que el
rey de Partia, por propia iniciativa y respeto hacia Augusto, devolvió los prisioneros
y estandartes tomados en el desastre de Carras en 52 a. C.
Sus poderes le fueron renovados por el Senado en el 18 a. C., por cinco años
más y Augusto, que era incansable, dedicó este lustro a reformas en Roma. Sin
embargo, poco después tuvo que marchar hacia la frontera septentrional por
una invasión de los germanos en el Rhin. El año 13 a. C., retornó a Roma. En
todo el imperio se disfrutaba al fin de completa paz.
El año 6 de la era cristiana los generales de Augusto estaban por llegar al Elba
cuando estalló una revuelta en Dalmacia, y todas las legiones fueron
reconcentradas. A pesar de que Augusto frisaba en los 70 se enfrentó al Senado
y le anunció que en diez días estaría el enemigo en Roma. Por la fuerza reclutó
soldados y él mismo se trasladó al frente. Al año siguiente restableció la paz y los
últimos cinco años de su reinado fueron tranquilos. El año 14 de la era común
GOBIERNO DE ROMA 101
a los que había sido concedido el jus publice respondendi, y lo mismo las notas
de Paulo, de Ulpiano y de Marciano sobre Papiniano.
Bien pronto se hizo sentir la necesidad de reunirlas para hacer colecciones. Estos
trabajos están destinados a clasificar las Constituciones y las otras partes del
Derecho, llevándolas con mayor facilidad a conocimiento del público, después
de haber llegado a ensayos de codificación más o menos imperfectos sólo fueron
llevados a un buen fin bajo Justiniano.
Desde esta época, el mismo Teodosio y sus sucesores hasta Justiniano publicaron,
tanto en Oriente como en Occidente, Constituciones que son llamadas Nuevas
Teodosianas y Post-Teodosianas. Por otra parte, en Occidente fue derribado el
Imperio Romano desde el año 476, y entonces los conquistadores publican
nuevas colecciones de leyes romanas para el uso de los súbditos romanos.
Al principio del Siglo VI de nuestra era, Teodorico, rey de los ostrogodos, publicó
en Italia el Edictum Theodorici. Esta colección está dividida en 155 capítulos con
reglas tomadas de los Códigos Gregoriano, Hermogenianoy Teodosiano; de
algunas Constituciones posteriores a Teodosio y de las sentencias de Paulo: el
texto está corregido apenas sin percibirse. Reducido al derecho criminal y al
derecho público en general, estaba destinado a regir, no solamente a la población
romana, sino también a los ostrogodos. El edicto tuvo una duración efímera.
Después de la conquista de Italia por Narcés, cedió el lugar, en 554, a la
legislación de Justiniano.
GOBIERNO DE ROMA 105
Es la más importante de todas las leyes romanas publicadas por los reyes
bárbaros. Fue compuesta para el reinado de los visigodos, por orden de Alarico
II, sin ninguna otra calificación que la de lex romana, aunque desde el Siglo VI
fue designada bajo el nombre de Breviarium Alarici. Esta colección fue redactada
por una comisión de jurisconsultos, bajo la dirección de Goyarico, conde del
Palacio, sometida después a la aprobación de una asamblea de obispos y nobles,
publicada en 506 en Aire (Gasconia). Está tomada de dos fuentes: las leges y el
jus, con el orden siguiente:
Todavía hoy tiene su importancia por la conservación de las fuentes del Derecho
Romano; de esta colección únicamente conocemos las Sentencias de Paulo y
los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.
Es la Lex Romana Burgundiorum, que cayó en desuso después del fracaso del
reino de los Borgoñones en 534, siendo reemplazado por el Breviario de Alarico.
COLISEO ROMANO
CAPÍTULO VI
Conjunto de reglas que dirigen al hombre para que viva conforme a la justicia.
Para el jurista CELSO es el arte de lo que es bueno y de lo equitativo, “Jus est ars
boni et aequi”, definición que tiende a confundir el Derecho con la moral. Como
lo afirma PETIT, la misión del legislador no es consagrar como reglas de Derecho
todo lo que es bueno. En él hay preceptos de moral que escapan a la sanción de
la ley positiva.
Tales son los que más bien tienden a fijar los deberes del hombre consigo mismo
que las relaciones con sus semejantes:
Mandar
Ordenar
Proponer
Votar
Elegir
Proclamar
Desear
Rogar
Decidir
Ratificar
Promulgar
SANCIONAR
Juzgar
Fallar
Decir su parecer
Dar su dictamen
SENTENCIAR
Ayudar
Servir
Auxiliar
Asistir
Ser útil
FAVORECER (diis juventibus - Con el favor de los Dioses)
NOCIONES DE DERECHO ROMANO 111
Juppiter - Jovis
Dios de la fuerza
Dios del poder
Dios de la justicia
Dios de lo recto
Derecho - Directum
Enderezar
Alinear
Poner en recto
Encaminar
DIRIGIR
Dirigir
Conducir
GOBERNAR
Esta misma raíz ARIA entra a formar parte de las lenguas Célticas, Germánicas
y Latinas, y de ellas deriva la expresión Derecho en los siguientes idiomas:
Raiths - gótico
Rhaith - cimbrio
Ret - escandinavo
Rect y Reacht - Irlandes antiguo y moderno
112 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Recht - alemán
Right - inglés
Derecho - español
Drech - provenzal
Dret - catalán
Droit - francés
Direito - portugués
Diritto - italiano
Tria praecepta
ULPIANO dice: “Iuris praecepta sunt: honeste vivere, alterum non laédere,
ius suum cuique tribuere”. Los preceptos del Derecho son: vivir honestamente,
no dañar a nadie y dar a cada uno lo que es suyo.
De Ius se deriva:
Iustitia: Que según ULPIANO es “Constans et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuendi”: Es la constante y firme voluntad de dar a cada uno lo que es
suyo.
Interpretación: Es saber el espíritu y fuerza de las leyes, más bien que atenerse
a lo literal de ellas.
CLASES DE INTERPRETACIÓN
Varias son las clasificaciones que se han hecho del Derecho Romano. Veamos
las más importantes:
a) Derecho objetivo. El término Ius designa para los romanos tanto el derecho
en sentido objetivo como en derecho subjetivo.
e) Derecho público. se llama derecho público el que trata del gobierno de los
romanos, comprende el gobierno del Estado; la organización de las magistraturas,
la parte referente a los sacerdotes y al culto, es decir, el ius sacrum; finalmente
el que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.
“Ius publicum privatorum pactis mutari non potest: Los pactos privados no
pueden cambiar las normas del Derecho Público”.
Dice JUSTINIANO en las Instituciones: “Jus naturale est, quod natura omnia
animalia docuit. Nam jus istud non humani generis proprium est, sed omnium
animalium quae in coelo, quae in terra, quae in mari nascuntur.
NOCIONES DE DERECHO ROMANO 115
El Derecho Natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este
derecho no es especial del linaje humano, sino común a todos los animales que
nacen en el cielo, en la tierra y el mar. De aquí procede la unión del varón y de la
hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y educación de los
hijos. Veamos en efecto a los demás animales que se conforman a los principios
de este derecho como si lo conociesen.
Para GAYO (gran jurisconsulto que vivió bajo el gobierno del Emperador Adriano)
el derecho de gentes es aquél que la razón natural establece entre todos los
hombres, es observado de manera semejante en todos los pueblos, es el derecho
que usa todo el género humano.
El ius civile comprendía todos los derechos de que disfrutaban los romanos,
como el ius suffraigium.
Ius scriptum: ius non scriptum – El derecho escrito es aquél que tiene un autor
cierto, que ha sido promulgado por el legislador.
2.1.4. IUS NOM SCRIPTUM
Beneficia: a las normas de derecho singular que atribuían una ventaja especial,
se les daba el nombre de beneficia legis.
Así la lex clodia de Exilio Ciceronis, fue obtenida por el tirbuno Clodio para
desterrar a Cicerón.
Dentro del ius civile y como derecho propio de los ciudadanos romanos se
desarrolla:
Crea la comitia curiata, integrada por patricios (cives: eligen al rey, votan las
leyes, votan por curia, cada curia por cabeza, 16 curias hacen mayoría (había 30
curias). Los patricios, pater-patrum, son los padres de la patria.
PRIMER PERIODO
Epoca clásica del Derecho, siglo I – III. Iniciación del Imperio hasta la muerte
de Alejandro Severo (31 a. C. - 235 d. C.).
TETRARCA:
Diocleciano
Césares
Maximiano
Galerio
Augustos
Constancio Cloro
Edicto de Teodorico
Ley Ostrogoda
Ley Romana
- La Ley
- Los Plebiscitos
- Los Senados-Consultos
- Las Constituciones Imperiales
- Los Edictos de los magistrados
- La respuesta de los jurisconsultos
- La respuesta de los prudentes
(Responsa Prudentium)
1. NOCIONES GENERALES
Ius scriptum: el derecho escrito fue el que se estableció por una autoridad
legislativa, como cuando el pueblo se reunía en curias, centurias, en la asamblea
de la plebe. El derecho escrito proviene de las fuentes ya indicadas, según GAYO
y JUSTINIANO, a saber: la ley, los plebiscitos, los senado-consultos, las cons-
tituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respuestas de los
jurisprudentes.
Para dar una idea de lo que fue la ley para los romanos, es necesario precisar los
conceptos de:
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 125
2. LOS COMICIOS
Eran las reuniones del pueblo romano constituido en asamblea. Esta asamblea
estaba conformada por las curias. Cada una de las tres tribus primitivas se
dividía en diez (10) curias y cada curia en diez (10) gentes. Por lo tanto, los
comicios curados –comitia curiata– fue la más antigua de las asambleas
legislativas del pueblo romano.
Funciones
Los Comitia Calata se reunían en el Capitolium. Eran una asamblea del Populus
dividido en curias.
continuar el culto a los dioses familiares. Para autorizar los testamentos los
comicios se reunían dos veces por año, pero el rey podía convocarlos en
cualquier otra ocasión que se hiciera necesario para los supremos intereses
de la nación.
Estos comicios los convocaba el jefe supremo del ejército que era o el mismo
Rey o el Magister Equitum, quien hacia las veces del Rey como generalísimo
de las tropas.
Había 30 curias, y cada curia tenía un solo voto tomándose las decisiones por
mayoría absoluta.
Funciones
Parece que el voto pertenecía, para los comicios, a cada uno de los pater-
familias; mientras que las gentes, tenían su representación en el Senado.
Comitia Centuriata.
Los comicios por Centuria fueron en la vieja Roma los más importantes, hasta el
punto que se les llamó Comitiatus Maximus. Eran eminentemente militares. Se
dijo de estos comicios que eran centuriados, porque su base ya no estaba en la
curia sino en la centuria. Llamábase Centuria, una subdivisión del pueblo romano
con carácter eminentemente militar.
2.2. CONVOCACIONES
Atribuciones
i. La declaración de guerra.
ii. El juzgamiento de los delitos de lesa majestad, la Perduellio. Pero más
tarde los comicios por centurias invadieron el campo de los comicios por
curias, y la elección del monarca la hicieron los dos comicios. A los comicios
por curias se reservó, sin embargo, la facultad de otorgar al rey el Imperium.
a) Imperium.
b) Concilia Plebis.
Era la reunión del pueblo, sin la presencia de los patricios, es decir, la reunión de
la plebe.
c) Comitia Tiributa.
Son los comicios por tribus, con base en el domicilio. El sufragio se hacía votando
por tribus según la región o la comarca en que se encontraba ubicada la tribu.
Tomó fuerza esta clase de reunión a partir de la reforma del Rey Servio Tulio,
quien estableció 4 tribus urbanas y 29 rústicas.
128 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
3. LA LEY-LEX
Origen de la ley: Para el Derecho Romano la ley era concebida como el mandato
emanado del pueblo o de la plebe a petición de un magistrado; por esto las leyes
podían ser curiadas, originadas en las curias; centuriadas, procedentes de las
centurias; originadas en los plebiscitos o procedentes de las tribus; originadas en
el senado o decretadas por el príncipe.
Etimología de la palabra ley. Para algunos, lex, proviene del verbo latino ligo
– ligavi – ligatum – ligare – Ligar; atar, unir, sujetar, porque la ley liga a los
hombres en su actividad.
Otros creen encontrar el origen de lex, en el verbo lego – legi- lectum – legere,
que significa leer, dando a entender que la ley no fue tal, sino cuando tomó la
forma escrita, para distinguirla de las mos maiorum o costumbre.
En un sentido amplio, la lex está identificada con el derecho escrito (ius scriptum)
en contraposición a la costumbre (ius non scriptum), comprensiva de todas
aquellas normas dadas no solamente por las asambleas populares o comicios,
sino también de todos los reglamentos que los magistrados romanos sancionaban
en razón de su imperium, mediante un edicto (edictum), así como de las
decisiones del senado romano, relativas al derecho privado, insertas en los senado-
consultos (senatus consultum); para llegar finalmente a abarcar las resoluciones
de los emperadores, calificados de constitucionales (constitutiones principi) a
la opinión de algunos jurisconsultos investidos del ius publice respondedi
(responsa prudentium).
En los tiempos primitivos no existía una línea de separación entre las costumbres
(mores maiorum) y las leyes. La tradición habla de la existencia de leyes curiadas
en la época de la monarquía, sosteniéndose que para investir de la potestad al
Rey ya elegido, era preciso una ley Dada (lex Data) por los comicios de las
curias, cuya convocatoria (collatio) se hacía por el mismo Rey, después de la
inauguración (inauguratio). La necesidad de esta Lex curiata se intenta probar
con el argumento de ser preciso que estando presente el elegido se verificase
entre él y el pueblo un convenio de sumisión.
Se habla de las leyes regias (leges regiae) que reunían las establecidas por los
primeros reyes.
Votada una rogatio (petición) en los comicios, no era obligatoria hasta que recibía
la aprobación del senado (patrum auctoritas); pero este acto, que mientras fue
posterior a la votación popular, tuvo gran importancia, la perdió casi por completo
al disponer la lex publia philionis de 415 de Roma que precediera a la votación
en los comicios.
130 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Los romano tuvieron por ley las decisiones del pueblo, bien fueran tomadas por
las curias, Lex curiata; por las centurias, Lex Centuriata; por la plebe,
Plebiscitum; por las tribus, Lex Tributa.
a) Index:
b) La Praescriptio:
Contenía los títulos del magistrado que la había propuesto, el día y el lugar en
que había sido votada, y, cuando la votación había tenido lugar por tribus, el
nombre de la tribu por la cual había comenzado, o el del primer ciudadano que
había votado.
c) La rogatio:
d) La sanctio.
1. Perfectae: eran aquellas que declaraban nulo ipso facto el acto que las
violaba (nulidad absoluta).
2. Imperfectae: carecían de sanción, el Juez señalaba la pena.
3. Minuscuamperfectae: el acto que las violaba permanecía vigente pero se
conminaba al infractor con una pena por la violación.
4. Pluscuamperfectae: eran las leyes que no solamente declaraban nulo el
acto que las violaba, sino que además establecían penas para los infractores.
Esta tenía lugar por medio de la publicación del proyecto de ley en el edicto en
que se convocaba a los comicios (promulgati), por su exposición durante el
(tres ferias), y una vez aprobado por nueva lectura al pueblo (renuntiatio).
Pero una vez aprobada la Ley no se requería ningún otro acto de publicación
para que empezara a regir, y si bien, tratándose de leyes importantes, solían los
magistrados hacerlas grabar en tablas de bronce para exponerlas al público, en
un lugar donde pudiesen ser fácilmente leídas (unde de plano recte legi possint),
esta publicación tenía un valor puramente de hecho y no dependía de ella la
entrada en vigor de la ley.
Así, pues, las leyes comiciales tenían carácter personal y no territorial. Esto era
consecuencia del carácter contractual de las mismas, pues solo los ciudadanos
tenían entrada a los comicios.
134 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Claro está que con la expansión del imperio, se aumentron los ciudadanos y
cuando se fue extendiendo la ciudadanía, llegando a su apogeo al declarar el
emperador Caracalla ciudadanos a todos los súbditos del Imperio (año 212
d.C.), se extendió a todo el imperio.
Los autores señalan algunas excepciones a la doctrina anterior, que dicen haberse
introducido en la época republicana, a saber:
a) Las leyes penales: que se presentaban como extensivas a los esclavos cosa
que es muy discutible,
b) El plebiscitum sempronianum: que para combatir la usura prohibió el mutuo
simulado; algunos autores pretenden que se aplicaba a los latinos o socii
entre sí, fundados en las palabras de TITO LIVIO quien dice que éste plebiscito
estableció ut cum sociis ac nomine latino credites pecuniae ius idem quod
cum civibus romanis esset.
En general, la ley posterior prevalecía sobre la anterior o cuando estuviera con ésta
en contradicción, lex posterior derogat priori, pero una ley en ocasiones contenía
cláusulas destinadas a confirmar el vigor de principios sancionados en leyes más
antiguas, a pesar de cualquier posible contradicción entre aquellas y éstas.
El Rey tenía los tres poderes: el militar, político y religioso; gobernaba la Nación
y el Estado, pero no creaba las leyes, las proponía a las Curias o a las Centurias.
Este período comprende desde el Siglo VI a. C., (año 510 A.C.). Marca el
comienzo de la decadencia de la civilización etrusca y la caída consecuente de la
dominación del pueblo etrusco en Roma, los cuales son atacados por los griegos,
los galos, los celtas y los latinos.
En Roma una insurrección popular hacia el año 509 a. C., depone el último de
los reyes, Tarquino El Soberbio, e instaura un gobierno político basado en la
ingerencia del pueblo en el ejercicio del poder.
Comienzan las tres guerras púnicas y con éstas se inicia la expansión romana;
empieza a tomar dominio en el Mediterráneo en el Occidente y en África. Termina
la existencia de la ciudad de Cartago y florece así la explotación esclavista en
Roma y el crecimiento de las riquezas materiales, por lo cual muy pronto iba a
ser la ciudad de la época.
Lex Sempronia.
Lex Iulia Agraria.
Lex Iulia Cessione,
Lex Iulia de Maritandis.
Lex Iunia Norbana.
Los emperadores asumen todos los poderes, las instituciones políticas pierden
su fuerza, el derecho frena su desarrollo; lo único positivo es la recopilación de la
legislación de diversos códigos.
Las leyes las dictan los emperadores mediante las constituciones imperiales.
Lex Claudia: Dada en el año 47. Prohibía al hijo de familia aceptar préstamos
reembolsables luego de la muerte del pater familias.
Lex Coloniae: Estatuto o estado jurídico o político que, al fundarse una colonia,
se le daba en forma de lex data.
Lex Cornelia de Edictis Perpetuis: Ley Cornelia del edicto perpetuo. Dada en
el 67 a. C. Decía que los pretores habían de mantener durante el ejercicio de su
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 139
Lex Furia de Sponsu: Ley furia de caución o garantía. Situada hacia el Siglo II
a. C. Los fiadores y garantes de obligaciones contraídas en el suelo itálico,
gozaban de pleno derecho del beneficio de división, si vivían el día del vencimiento.
Además establecía la prescripción de las cauciones a los dos años de ser exigible
la obligación.
Lex Generalis: Ley general. Según una resolución de Valentiniano III, esta
expresión debía ser empleada inexcusablemente cuando el emperador quería
dar alcance general y fuerza de ley nueva para todos los súbditos del imperio,
aun rescripto imperial.
Lex Genucia: Dada en el año 342 a. C., y prohibitoria de los préstamos con
interés, reputados como delitos públicos. Su vigencia fue muy fugaz.
Lex Hostilia: Por esta ley, de fecha muy incierta, cabía comparecer en juicio en
nombre del prisionero o del ausente por razón de la causa pública siempre que
uno u otro hubiera sido víctima de robo.
Lex Julia Agraria: Ley agraria de Julio César que entregaba los fértiles campos
de Capua y otras comarcas a los ciudadanos que tuvieran por lo menos tres
hijos pero con la condición de ser inalienables durante 20 años. Fue adoptada
en el 59 a. C.
Lex Julia de Cessione Bonorum: Esta ley de Julio César, perteneciente a los
años inmediatos de la era cristiana, concedía a los deudores insolventes, para
eludir la temible ejecución personal, el beneficio permanente de la cesión de
bienes, para que con ellos se hiciera pago, hasta donde alcanzaren, los
acreedores.
Lex Julia de Fundo Dotali: No es una ley independiente, sino parte de la ley
julia adulteria; prohibía al marido que sin consentimiento de su mujer, pudiera
enajenar el fundo dotal situado en suelo itálico.
Lex Julia de Judiciis Privatis: Ley Julia sobre instancia privada. Dictada en los
años 16 a 17 a. C., abolía en principio las acciones de la ley y generalizaba el
procedimiento formulario.
Lex Julia De judiciis Publicis: Ley gemela de la anterior, dada en igual época
y también por Augusto, para organizar el procedimiento criminal.
Lex Julia de Maritandis Ordinibus: Ley Julia sobre ordenación del matrimonio.
Pertenece al grupo de las leyes caducarias y fue dada por Augusto en el año 18
a. C., para combatir el celibato. Además de establecer los beneficios a favor de
los casados y de los padres de familia, privaba a los solteros de determinadas
sucesiones. Estimulaba los matrimonios de los hijos e hijas sometidos a la patria
potestad y parece que prescribía la dote obligatoria de las hijas.
Lex Julia Peculatus: Atribuida al César o a Augusto, esta ley castigaba con
rigor el delito de apropiarse de los fundos públicos y permitía perseguir por ello
a los herederos del criminal.
142 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Lex Julia Vicesimaria: Ley Julia de vigésimo. Gravaba con el 5% las sucesiones
de los ciudadanos de Roma, cuyos testamentos, según los términos de esta ley
del año 6, debían abrirse en las oficinas encargadas de recaudar tal impuesto.
Lex Junia Norbana: Ley que establecía la manumisión de los llamados latinos
junianos. Con bastantes dudas se establece su situación en el año 19 de la era
cristiana.
Lex Junia Petronia: Espiritualista, sin duda esta ley, del año 19, resolvía que en
caso de discordia entre los jueces, en los procesos sobre la libertad personal,
había de estarse por ésta. A esta misma ley humanitaria se le atribuye la prohibición
de que los amos entregaran a sus esclavos para que combatieran con las fieras
en el circo, salvo merecerlo como pena y con la autorización del magistrado.
Lex Junia Vellae: Permitía esta ley del año 19 que el testador pudiera instituir
por herederos o desheredar por anticipado a los herederos suyos que nacieran
luego de hecho el testamento, pero antes de la muerte del de cujus. Tales
facultades alcanzaban a los nietos ya nacidos y que pudieran llegar a ser herederos
suyos por premoriencia del hijo del testador y padre de ellos.
Lex Loci: Ley del lugar. Régimen territorialista en una relación jurídica. En la
superposición de leyes, por no ser las personas del país donde se encuentran o
pactan o por no prever la ejecución del convenio allí donde se celebra, la lex
loci prevalece en el otorgamiento de los contratos y en las formalidades exigidas
para la validez o eficacia de los mismos.
Lex Minicia: Revocando la situación establecida, esta ley del año 91 a. C.,
declaraba que no era ciudadano romano el nacido de madre romana y de padre
peregrino o latino.
ésta, pues las medidas contra los solteros se aplicaban a los viudos y a los casados
carentes de hijos.
Lex Públilia: Novedad importantísima introdujo esta ley del año 339 a. C., en
la legislación romana, pues en virtud de ella el senado, en lugar de la aprobación
subsiguiente de las leyes de los comicios, tenía que interponer su auctoritas
previa para someterlas a la discusión y aprobación popular.
Lex Rei Sitae: Ley del lugar de la cosa: ley territorial o estatutorial.
Lex Rhodia de Jactu: Ley rodia de echazón. No se refiere tan solo a esta
contingencia del comercio marítimo, cuando es necesaria para salvar el buque,
en cuyo caso todos los cargadores y los navieros deben contribuir proporcio-
nalmente a resarcir al dueño de los efectos arrojados al agua; integra una serie
de leyes comerciales originarias de la isla de Rodas, pero difundidas durante la
antigüedad por todo el Mediterráneo.
Lex Sempronia Judiciaria: Dispuso esta ley de 123 a. C., que los jurados para
los procesos penales y talvez también para las causas civiles, fueran elegidos
entre la lista compuesta por 300 senadores y 600 miembros del orden ecuestre.
Lex Silia de Conditione: Ley supuesta del año 200 a. C., introdujo la legis
actio per conditionen, como sanción de los créditos cuyo objeto consistiera en
una suma determinada de dinero.
Lex Tarpeia: Ordenaba que desde la peña romana de este nombre, fueran
arrojados los reos de alta traición, como forma de ejecución brutal de la pena de
muerte contra los mismos.
Lex Voconia: Votada en tiempos de Catón el antiguo, esta ley prohibía a los
ciudadanos de la primera clase, los poseedores de fortunas superiores a los
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 145
100.000 ases, instituir por heredera a la mujer. Impedía además que se hicieran
legados mayores que lo dejado al heredero testamentario. Pertenece al año
169 a. C.
4. LOS PLEBISCITOS
Para hablar sobre los plebiscitos es necesario recordar el origen de la plebe, sus
conquistas y su incorporación al populus romanus, partiendo del gobierno del
rey arco Macio.
Bástenos con decir que fueron las normas emitidas por la concilia plebis, es
decir, por los plebeyos reunidos sin la presencia de los Patricios, normas internas
de la plebe.
En los primeros tiempos solo tenía vigencia dentro de la misma plebe, a propuesta
de un Tribuno. A partir de la Lex Hortensia, rigieron lo mismo para los patricios
y para los plebeyos. Desde entonces los Comicios por Tribus dejaron de estar
cerrados, y los Magistrados Patricios pudieron convocar esos comicios,
presidirlos y proponer plebiscitos, pues la palabra plebis, designó no solo a los
Plebeyos, sino al pueblo entero reunido en esa forma democrática. De allí en
adelante las decisiones de la plebe, los plebiscitos fueron verdaderas leyes como
la Lex Cincia, sobre regalos de los clientes a los patronos, y a los abogados; la
Aquilia, sobre el daño causado injustamente; la Facilia sobre los legados.
Así, pues, durante el Imperio, las Asambleas del pueblo llegaron a ser cada
vez más raras y el Senado tuvo más funciones. Senado, viene de senex,
anciano, efectivamente, el Senado era la reunión de todos los Jefes de gentes,
los Patres-patriae, quienes asistían a título de Consejeros permanentes al
Rey en el ejercicio de su autoridad. En los primeros tiempos no posee ninguna
iniciativa, pues, no se conoce con anterioridad al Imperio ningún Senado
Consulto que se refiera a materias de Derecho Privado. El Rey no estaba
obligado a someterse al parecer del Senado, sino en los casos de declaración
de guerra.
5.1. CALIDADES
f) Tener una fortuna, de cien mil (100.000) ases como los Equites y los de la
primera clase de Servio Tulio.
Durante el gobierno de los cónsules, los Senadores fueron elegidos por estos o
por quienes los sustituyeron como los decemviros, y desempeñaron similares
funciones como los tribunos militares.
a) La Relatio.
O sea el relato que el prínceps Senatus ( presidente del Senado) hacía del
orden del día sin opinar.
b) Interrogatio.
5.4. LA VOTACIÓN
Se hacía por la mayoría absoluta de votos para las cuestiones generales. Por
unanimidad en casos excepcionales.
d) La Intercessio.
Dice GAYO, que el derecho de publicar edictos pertenece a los magistrados del
pueblo romano. El derecho que tiene el campo de aplicación más vasto, se
encuentra en los edictos de los pretores, el urbano y el extranjero (praetor
urbanus, peregrinus), cuyas atribuciones en las provincias dependen de quienes
las gobiernan. El edicto de los ediles curules, cuyo poder jurisdiccional dependió
en provincias de los cuestores, al menos en las provincias del pueblo romano,
pues en las provincias imperiales no había cuestores.
De igual manera JUSTINIANO afirma: Los Edictos de los Pretores, tienen también
una grande autoridad legislativa”. Se les llama Derecho Honorario, porque deben
esta autoridad a los que van revestidos de honores, es decir, a los magistrados.
Los Ediles Curules, publicaban por su parte, sobre ciertos casos, un edicto que
formaba parte del derecho honorario. Por orden del Emperador Adriano, el
ilustre Jurisconsulto Salvio Juliano, reunió en un solo cuerpo las reglas publicadas
cada año por el Pretor urbano y los ediles curules: se llamó Edictum Perpetum
por excelencia.
6.1. MAGISTRATURAS
a) Concepto.
Las magistraturas eran instituciones directamente derivadas de la monarquía,
conservaban de manera muy marcada sus atribuciones y características. En sus
manos, como en las del antiguo Rey, la autoridad fue absoluta, completa, sin
límites; la magistratura no era función sino un poder que se designaba con una
palabra significativa “imperium” (mando).
b) Origen.
Magistrado viene de magíster –maestro, guía– magíster a su vez se origina en
la palabra magnus, grande, porque los magistrados eran los jefes o líderes del
pueblo romano, los altos funcionarios del Estado.
Esto sucedió por el año 510 a. C., o sea, un año después de la caída de
Tarquino El Soberbio, último representante de la monarquía. Es así como en la
iniciación de la República, el gobierno corresponde a estos magistrados, los
cuales son elegidos con cierta intervención popular, a través de las curias
(comitia curiata) y de las centurias (comitia centuriata) que fueron
instituciones heredadas de la monarquía. Pero a pesar de su origen democrático,
estos magistrados representaban a la clase de los patricios.
Los cónsules, por medio de sus edictos, contribuían a la formación de las leyes
del Estado, pudiendo enmendar las resoluciones de otros magistrados.
En tanto que los cónsules representaban a los patricios, los tribunos tuvieron un
origen diferente. Su aparición se vincula al primer gran progreso de la plebe. El
reconocimiento público de su organización, a través de la rebelión que los
plebeyos realizaron contra los patricios, cuando se negaron a cooperar en la
defensa de la ciudad y se retiraron al Monte Sacro o Aventino.
Esto explica por qué mientras aquella cualidad se extinguía con la muerte de la
persona o la dejación de esa dirección, el cargo, como algo diferente de él,
continuaba existiendo como tal. Esta transformación tiene una doble importancia
para los patricios, ya que, de un lado el cargo público les permite proveerlo en
caso de falta del anterior magistrado y, del otro, porque el cargo público no solo
es algo diferente e independiente a la persona que lo detenta, sino que se trata de
algo totalmente separado de la comunidad, lo cual beneficia al clan patricio desde
dos puntos de vista:
b) Les facilita eliminar todo riesgo cuando un magistrado atente contra sus
intereses, destituyéndolo.
Tales magistraturas, desde muy temprano, van siendo funciones diferentes de las
estrictamente militares de los magister. De este complejo de funciones se
desprenden distintos grupos: administrativos, financieros, policivos, judiciales,
152 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
etc., para lo cual, los magister oficiales, crean una serie de nuevos cargos o
magistraturas.
a) Potestas.
Su antecedente se encuentra en la estructura familiar de la fase anterior, en la
cual ya se veía cierta subordinación. Posteriormente, cuando aparece conformada
la organización militar patricia, se trasmite a su Director, el Magíster Populi, esa
potestad, a fin de que no fuera sólo empleada para el dominio y control de las
tropas, sino también para el sometimiento etrusco y plebeyo.
Más tarde, esa potestad del magíster, pasa al pretor, cuando aquél se convierte
en éste. Para el pretor, la potestad la representa la facultad sobre todo lo atinente
a la organización militar, como personal (v. gr.: fijar la ubicación de las personas
en la batalla) como real (v. gr.: escoger los lugares para ocupación y defensa
militar).
Por último, el cónsul asume también esta potestad, ejerciéndola sobre las personas
y sus bienes.
b) Imperium.
se les llamó Imperium o Imperio que conserva su sentido original que proviene
de in y pereo que significa negación y perecer, respectivamente. Sus funciones
eran las de castigar e imponer disciplina, y las de ocupación de terrenos y
resolución de conflictos.
De esto se desprende que tales normas jurídicas serán medios para someter a
los demás en beneficio y protección de los intereses económicos patricios, tal
como claramente lo demuestran algunas de sus funciones, como la de imposición
de multas y suspensión de asambleas populares.
Con el tiempo, el consulado deja de ser una calidad personal, por cuanto pasa
a ser considerada como un cargo que contiene las funciones mencionadas.
Por consiguiente, aquella calidad se asume en la medida en que se ejerza el
cargo, no fuera de él. Por ello hubo necesidad de entrar a identificar aquella
calidad frente a la sociedad, para lo cual se reservaron ciertos privilegios,
como el uso de un manto purpúreo y una silla portátil de marfil llamada silla
curul (sella curulis).
• Temporalidad del cargo cuya duración fue un año, sin reelección, para evitar
el absolutismo.
• Elegibilidad por el populus romanus, compuesto por patricios, antes Qurites,
ahora ciudadanos. En caso de vacancia temporal, el mismo cónsul designaba
su reemplazo: cónsul sufectus.
• Colegialidad: dos cónsules que gobernaba cada uno 6 meses.
6.5. PRETURA
Aquel personaje fue denominado Magíster Populi; éste era el que iba adelante
en los reclutamientos militares que batallaban contra los etruscos, ya que
precisamente fueron los patricios quienes tomaron la iniciativa en esta
confrontación, a los cuales posteriormente se sumaron los plebeyos. Aquellos
dirigieron la guerra a causa de la posesión de mejores armas, así como de
conocimientos.
Dentro de esta Pretura, se partió del criterio existente de que “así como la función
militar fue la que resolvió favorablemente el conflicto frente a los etruscos, de
igual manera podía resolver la totalidad de los conflictos surgidos en el seno de
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 155
6.6. CENSURA
Los censores formaban el censo y determinaban la aptitud de los ciudadanos
para el servicio militar. La censura fue desmembrada del consulado, cuando los
patricios creyeron que esta magistratura estaba en peligro de ser obtenida por la
plebe; aun cuando los censores carecieron del Imperium, les fue tributado un
gran respeto por intervenir en la salvaguardia de las buenas costumbres y de la
moral ciudadana, durando en sus funciones más tiempo que los demás dignatarios
(5 años), debido a la índole de sus honrosas labores. La función esencial censoria
es como su nombre lo indica, la que afecta al censo. Fijadas en el edicto (lex
censui censendo o formula censendi) las modalidades de las respectivas
156 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
6.7. CUESTURA.
Son magistraturas menores, sin imperium, creadas para llevar a efecto trabajos
particulares. Los cuestores, que no tienen nada que ver con los antiguos
quaestores parricidii (cuestores contra homicidios), fueron creados en el año
447 a.C., en número de dos, también para los patricios, aunque elevados a
cuatro en el año 421 a.C., con posibilidad de llegar a ellos los plebeyos;
finalmente, en fecha no precisada, aparecen un número total de ocho. En su
creación fueron elegidos por los comicios reunidos en tribus. Los dos primeros
cuestores, llamados urbanos, auxiliaron a los cónsules en sus funciones de
administración de la ciudad, y la limitación de competencia entre ellos, una vez
elegidos, se producía, bien mediante sorteo, o por designación del propio Senado.
A ellos corresponde las atenciones y vigilancia del aerarium, en el que se conserva
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 157
el tesoro del Estado, los documentos públicos y las insignias militares, y también,
en un sentido general y básico, la administración de la hacienda.
Esta cuestura fue considerada como el primer paso en la carrera de los honores
y como una antesala del Senado.
6.8. TRIBUNADO.
6.9. LA EDILIDAD.
Su rango era inferior al de los pretores, pero superior al de los cuestores, como
lo acredita el ostentar sella curulis y otras prerrogativas propias tan sólo de los
magistrados mayores. Su función es la vigilancia del comercio público, ostentando
en ella poder de juzgar las controversias surgidas en las ventas sobre el mercado
de esclavos y de animales, y en el ejercicio de esta función dictaban cada año el
correspondiente edicto, edictum aedilium curulium, a imitación de aquél del
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 159
Esta magistratura fue creada en sí, para determinar cuáles plebeyos y en qué
condiciones debían dedicar a la construcción de los edificios públicos; otra de
sus funciones era la de amparar a los plebeyos contra las arbitrariedades que se
cometían al alistarlos para la ejecución de dichas obras públicas. Si el veto de los
ediles no se cumplía, los culpables eran condenados a muerte y la sentencia se
ejecutaba precipitándolos de la Roca Tarpeya. Los ediles dirigieron las antiguas
comunidades plebeyas del Aventino, en donde se encontraban los actos relativos
a los derechos de la plebe. Posteriormente se extendieron sus funciones al cuidado
y limpieza de calles, plazas, etc., y a la fiscalización de los mercados públicos.
La duración del cargo no fue mayor de seis meses, hasta el cumplimiento de las
funciones para las cuales fue creado. Con arreglo a ellas se diferencia el dictador
optima lege -creatus, para atender exigencias bélicas (belli gerundi o rei gerundae
causa), o rebeliones internas (seditionis sedandae causa) del dictador imminuto
iure, provisto de especiales facultades, tales cual, claví figendi causa, para la
ceremonia purificadora de la introducción del clave en el Templo de Júpiter
Capitolino; Latinorum feriarum causa, para la participación en las fiestas de
Júpiter Laciar, caso de no poder acudir los cónsules; y, comitiorum habendorum
causa, para convocar los comicios centuriados, en caso de no poderlo efectuar
los cónsules. Hay una identidad estructural entre la dictadura optima lege y la
inminuto iure –ambos tienen imperium, signos exteriores e iguales característi-
cas–, diferenciándose tan sólo en las distintas misiones, aunque parece que no
pudieron coexistir al mismo tiempo, lo que prueba por un lado el carácter
prevalentemente extraordinario de la dictadura misma, al tiempo que el Imperium
del dictador, aunque se manifestaba en funciones militares, no había inconveniente
para ser competente en religiosas y políticas, aunque no administrativas y judiciales.
Al dictador se le atribuye el nombramiento del Magister equitum, realizado
antes del alba y también con anterioridad a la investidura formal del dictador
mediante la Lex curiata. El Magister Equitum dura en su cargo lo mismo que
el dictador, si bien es un subordinado suyo y por él puede ser obligado a dimitir
y por tanto también sustituido.
Los dos cónsules que conservaban de sus poderes, muy extensos antes, solamente
el derecho de convocar al Senado y a la Asamblea del pueblo, esta última para
las elecciones y para poner en vigor los nuevas leyes. Después de expirado el
plazo de un año, el cónsul recibía, en calidad de procónsul, la administración de
una provincia.
Los dos censores, escogidos periódicamente, al principio cada cinco años
(lustrum) para establecer el efectivo de los ciudadanos de la comunidad (census)
y para su purificación (lustrum condese), tenían derecho de pasar a un ciudadano
de un grupo más privilegiado a otro menos privilegiado, lo cual llevaba una vigencia
indirecta de la moralidad pública (régimen monur, nota censoria). Eran ellos
también los que presidían las adjudicaciones de los trabajos públicos.
Fuera del cuadro de los magistrados estaba la dictadura. En esta se concentraban
los plenos poderes de un rey; el triunfo del Senado en el Siglo II señaló la supresión
de facto de la dictadura. En el Siglo I esta fue renovada dos veces para Sila y
para César; pero la segunda vez fue así mismo la señal de la pérdida de la
República.
162 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Además, el poder de dar solemnidad a los actos jurídicos cuyas formas derivan
de las acciones de la ley: la manumisión por la vindicta, la adopción, la
emancipación y la injure cessio.
Los magistrados como los pretores tenían atribuciones que venían de una ley, de
un Senado Consulto o de una constitución: Tal era el derecho de nombrar los
tutores, el derecho de autorizar la venta de inmuebles rústicos de un menor.
de sus funciones, llamadas edicta (de edicere). Entre estos edictos, de los
magistrados encargados de la jurisdicción civil, el más importante es el del pretor,
tanto del pretor urbano, como del pretor peregrino.
En la primera parte el pretor daba las fórmulas de las acciones procesales para
proteger una determinada disposición legislativa (actio), es decir, esta parte
correspondía a los derechos basados en una ley.
7. EL IUS RESPONDENDI
“Las respuestas de los prudentes –dice GAYO– son las sentencias y consultas de
aquellos a quienes se ha concedido crear el Derecho. Si sus opiniones concuerdan,
su sentencia tiene fuerza de ley; en caso contrario, el juez es libre de seguir la
sentencia que quiere: Es lo que decide un rescripto del Divino Adriano”.
Agere: indicando a los litigantes los medios procesales para hacer valer sus
pretensiones.
Cavere: sugiriendo esquemas de resoluciones a las partes contrayentes.
Respondere: Dando respuestas a las consultas de particulares y magistrados.
Judicare: oficio de los jueces y magistrados, quienes pronunciaban la sentencia
oído el derecho de las partes y probados los hechos.
a) Las escuelas.
Escuela sabiniana.
Fundada por Capitón en honor a Masurius Sabinus y Cassius Longinus, Cónsul
en el año 30, seguía los principios de Sabino.
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 167
b) Tendencias.
SABINIANOS PROCULEYANOS
Tradicionalistas Innovadores
Para comprobar la mayoría de edad 14 años para hombres y 12 para
exigía: mujeres, sin necesidad de inspección
ocular.
-Prueba de inspección ocular
P. ALFENUS VARUS
TITUS-CAJUS O GALUS
M. TULLIUS CICERO
Orador, el más insigne que tuvo Roma, nació en Arpino, pequeña población de
los Volscos, en 3 de enero del 648 de la fundación de Roma. Fue hijo de M.
Tulio Cicerón de la Tribu Cornelia y de Helvia. Su padre le envió a estudiar a
Roma donde recibió una brillante educación literaria, dejando ver, desde luego,
las felices disposiciones de su ingenio y su talento maravilloso. Al presentarse en
la tribuna declamó con tal vehemencia contra los partidarios de Sila, que se vio
forzado e retirarse a Grecia para evitar los efectos de su resentimiento. Allí oyó
y estudió a los oradores y filósofos más célebres, y dejó sorprendido de
admiración a su mismo maestro, Apolonio Molon, con una arenga que pronunció
en Redes. Vuelto a Roma, obtuvo por sus méritos los cargos más honrosos, y
recorrió con gloria la escala de todas las dignidades hasta llegar al consulado
con Antonio, 63 años antes de Cristo. Durante el ejercicio de este elevado empleo,
descubrió la conjuración de Catilina y libró a Roma de una catástrofe, por lo
cual mereció que le apellidaran PADRE DE LA PATRIA.
quien Cicerón había salvado la vida en otro tiempo, defendiéndole en una causa
en que se le acusaba de haber matado a su padre.
MASURIUS SABINUS
JUNIUS MAURICIANUS
ARRIUS MENANDER
Famoso jurisconsulto, se distinguió a fines del Siglo II y principios del III, y fue
asesor de los emperadores Séptimo Severo y Caracalla. En el Digesto se
conservan varios fragmentos de su obra De Re Militari, dividida en 4 libros.
HERENNIUS MODESTINUS
NERATIUS PRISCUS
Célebre jurisconsulto romano del Siglo III, fue muy estimado del emperador
Alejandro Severo, quien le recomendó al morir sus dos hijos Caracalla y Geta.
Habiendo el primero de estos quitado la vida a su hermano, quiso obligar a
Papiniano a componer un discurso disculpándole ante el Senado o el pueblo,
más este gran jurisconsulto le contestó que era más fácil cometer un parricidio
que excusarle, y que era un segundo parricidio acusar a un inocente después de
haberle quitado la vida. Indignado Caracalla de esta respuesta le hizo cortar la
cabeza en el año 312. En el Digesto se conservan muchos fragmentos de las
obras de este honrado y distinguido escritor.
JULIOS PAULUS
CERVIDIUS SCAEVOLA
VENULEJOS SATURNINUS
Floreció en el Siglo III de nuestra era en tiempo del emperador Alejandro Severo.
En el Digesto se registran varios fragmentos de sus numerosos escritos.
VOLUSIUS MACIANUS
Esa fuerza de ley de las decisiones imperiales, emana según los jurisconsultos
antiguos, de la Ley Regia-Lex Regia o de Imperio, que otorgaba a los
emperadores el derecho de hacer lo que creyeran útil para el bien del Estado, es
decir, se les confería el poder absoluto.
a) Edicta.
Disposiciones que emanaban de la iniciativa imperial y que reglamentaban en
forma general y para el porvenir, uno o varios puntos de derecho, y constituían
regla para todo el Imperio.
b) Mandata.
Eran instrucciones dirigidas a un funcionario acerca de la conducta que debía
seguir. Especialmente eran dirigidas a funcionarios de las provincias.
c) Rescripta.
d) Decreta.
Eran los juicios emitidos por el Emperador cuando actuaba en calidad de Juez
en última instancia.
El Digesto, (Digesta sive pandectae), que comenzó a regir por orden imperial
el 30 de diciembre del año 533.
Una vez en posesión del trono, en el año 528, mediante la constitución conocida
Haec quae necessario, manda constituir una comisión con el objeto de elaborar
un nuevo código que contuviera las leyes, o sea, el conjunto de las constituciones
imperiales en vigencia, incluyendo las de los tres códigos anteriores que no
estuvieran en contraposición con los actuales.
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 173
La comisión primitiva estuvo presidida por el questor sacri palatii Juan (especie
de ministro de justicia) e integrada por diez miembros, entre los que hay que
citar a Triboniano, entonces funcionario subalterno, y futuro director de la obra
legislativa de JUSTINIANO. Además, Teófilo profesor de la escuela de
Constantinopla.
Esta comisión llevó a término la obra el 9 de abril del año 529, y fue promulgada
mediante la constitución Summa Reipublicae, para entrar a regir el 16 del mismo
mes y año. Esta obra, conocida en la historia del derecho romano como Codex
Vetus, sirvió de antecedente al conocido código, que forma parte del Corpus
Iuris Civilis.
Por todo ello, fue necesario renovar el antiguo código, nombrándose otra comisión
legislativa dirigida esta vez por Triboniano e integrada por tres abogados y
Doroteo. La nueva obra denominada Codex Repetitae Praelectionis, fue
publicada y terminada en el año 534, mediante la constitución Cordi Novis.
Según los datos que se poseen, siguió en parte la estructura del anterior.Está
dividido en doce libros, con el siguiente contenido:
El primero, al igual que el primero del Digesto, se ocupa de las fuentes del
derecho y de las officias, de las distintas autoridades.
174 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Los libros segundo al octavo tratan del derecho privado, de acuerdo con la
tradición sostenida en las obras clásicas denominadas digestas.
El libro noveno se dedica al derecho penal, y los tres últimos legislan sobre
materia administrativa y financiera.
Cada uno de los libros está dividido en títulos, dentro de los cuales están las
constituciones imperiales (leges), en forma numerada. Para las citas, estas
constituciones se dividen en párrafos. Son constituciones desde tiempos del
emperador Adriano, y sobresalen las leges promulgadas bajo Diocleciano.
Desde la vigencia de los códigos anteriores al Corpus iuris civilis, nada tenía
fuerza de Ley, si no estaba promulgado por el emperador, máximo y único
legislador reconocido en la concepción que se definía con el principio: quod
principi placuit legis habet vigorem. En este sentido, el ius, respetado por la
obra de gobierno de Justiniano, sólo podía tener vigencia mediante un edicto
legislativo que lo consagrase a la vez como derecho escrito. Es decir, que no
debía tener por fuente sino la Ley.
Este jurisconsulto había logrado en esta época ser nombrado questor sacri
palatii, gracias a su labor en la redacción del Código. Algunos historiadores
sostienen que está definitivamente probado que la iniciativa del Digesto partió
de Triboniano.
La comisión constituida por Triboniano se integra esta vez por profesores de derecho,
dos de Constantinopla, Teófilo y Cratino, y dos de Berito: Doroteo y Anatolio, además,
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 175
Se utilizó, por eso, la obra de Ulpiano y Paulo, por ser los compiladores más
estudiados de esa época. Siguen en orden de importancia, por la cita de doctrina,
Pomponio y Pabiano y luego Juliano y Celso. A Labeón y Caso sólo se les cita
en algunos resúmenes.
Arangio Ruíz sobre el contenido general dice: “Los Digesto constan de 50 libros,
de extensión muy desigual. Los libros están divididos en títulos, uno de los cuales
va precedido de una rúbrica indicadora de su contenido, excepción hecha del
título de Legatis et fideicommisis, que abarca él sólo los tres libros XXX al
XXXIII. Dentro de cada título, los textos de los jurisconsultos, que los antiguos
romanistas llamaron leges, se suceden unos a otros, aún cuando no siempre en
un orden rigurosamente sistemático.
”Cada texto lleva una inscriptio, en el que se indica el nombre del juris-
consulto y la obra, así como el libro o sección de donde procede (por
ejemplo: Ulpianus Libro Quadragésimo ad edictum; Papinianus Libro
tertio responsorum, etc.).
”Para mayor facilidad en las referencias y citas, la práctica dividió después 103
fragmentos más amplios y complejos en principium y párrafos (indicando con
pr, la primera parte, con el número 1 la segunda, etc.)”.
El libro primero trata de las personas, el segundo comienza con una clasificación
de las cosas, estudia la propiedad y los derechos reales y termina con un estudio
sobre los testamentos. El libro tercero determina la materia de la sucesión
intestada, la de las obligaciones de origen contractual y una doctrina general
sobre las obligaciones.
Por último, el libro cuarto se ocupa de las obligaciones ex delito y de las acciones
judiciales del procedimiento privado. Contiene, además, un apéndice en el mismo
título: De publicis iudcis, de carácter penal.
Esta obra, como el Digesto, pertenece a la parte del Corpus iuris civilis, que
encaró la recopilación de los Jura, tal como se entendía esta forma de derecho
romano en la época de Justiniano.
Esta obra no fue compilada oficialmente, aunque parece que esa fue la intención
del Emperador; en la actualidad se conocen tres colecciones privadas:
178 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Se conoce, también, con otro nombre distinto al dado por los glosadores: Versio
Vulgata.
Debe distinguirse, por la tanto, su labor política, objetivo de tanta crítica y objetivar
el valor de su producción jurídica, para su época y de su época.
Hay pocas personas que por institutas o instituciones, entiendan otra cosa distinta
que la obra promulgada por el emperador JUSTINIANO; sin embargo, debe
generalizarse el sentido. La denominación de instituta formaba un título consagrado
en jurisprudencia romana para indicar los tratados, en que se explicaban de un
modo fácil y metódico, los principios y los elementos del Derecho; esta clase de
obras se encuentra en el buen siglo de la ciencia, que empieza con Adriano y
termina con Alejandro Severo. Los más ilustres jurisconsultos no desdeñaron de
180 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Estas son las instituciones romanas que han tenido origen en Italia, en las orillas
del Tíber, en la ciudad romana. Las instituciones de JUSTINIANO, que aparecieron
trescientos años después, son verdaderamente instituciones bizantinas, nacidas
en el suelo asiático, a orillas del Bósforo, en el Palacio Imperial de Constantinopla.
De todas estas instituciones, sólo las primeras y las últimas, es decir, las de GAYO
y las de JUSTINIANO, han llegado a nosotros; en cierto modo forman el principio
y la extremidad inferior de la escala. Su comparación nos permite apreciar la
transición que de un intervalo a otro se verificó en las costumbres e instituciones.
En cuanto a las demás, sólo las conocemos por fragmentos que se encuentran en
diversos pasajes del Digesto de JUSTINIANO. Las Instituciones de GAYO, habían
sufrido la suerte común; y este jurisconsulto, cuyas obras sólo conocíamos por
su título y por algunas citas, se hallaba confundida entre la multitud ilustre de los
prudentes, sus contemporáneos, hasta que una feliz casualidad descubrió su obra,
y después de diez siglos de tinieblas, de repente las hizo aparecer a la luz pública.
Título II- Del Derecho Natural, del Derecho de Gentes, del Derecho Civil
El derecho natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este
derecho no es especial de linaje humano, sino común a todos los animales que
nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí procede la unión del varón y de
la hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación de
los hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales que se conforman a los principios
de este derecho como si los conociesen.
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 181
Basta por demás, que la madre sea libre en el momento del nacimiento, aunque
fuese esclava en el de la concepción. Y si, por el contrario, ha concebido libre y
parido esclava, se ha dispuesto que el hijo nazca libre, porque la desgracia de la
madre no debe perjudicar al hijo que lleva en su seno. Por lo que se ha hecho
esta pregunta: si una esclava embarazada es emancipada, y enseguida vuelve a la
esclavitud y pare ¿su hijo es libre o esclavo? Marcelo dice que nace libre. Basta,
en efecto, al hijo concebido, que su madre haya sido libre un momento, aunque
no fuese más que durante la gestación, y esto es verdad.
Título VI- Por quién y por qué causa no pueden hacerse las manumisiones
Sin embargo, no es lícito a cualquiera manumitir cuando quiere; pues, si la
manumisión se hace en fraude de los acreedores, nada se hace, porque la Ley
Aelia Sentia no lo permite.
182 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Título VIII - De los que son dueños de sí mismos o se hallan bajo el poder de
otro
Se sigue otra división acerca del derecho de las personas: unas son dueñas de sí
mismas; las otras se hallan sujetas al poder de otro. De éstas últimas hay unas
que se hallan bajo la potestad de sus padres, otras bajo la de sus señores. Veamos
primero las que se hallan bajo el poder de otro; porque una vez conocidas estas
personas, sabremos por lo mismo cuáles son dueñas de sí mismas. Y primeramente
examinemos las que se hallan bajo el poder de los señores.
Más que esto debe hacerse, lo persuaden el derecho civil y el natural, de tal
manera que deba preceder la autorización del padre. De dónde procede
esta cuestión: ¿el hijo o la hija del loco pueden casarse? Y como respecto
del hijo estaban divididas la opiniones, tuvo lugar nuestra decisión, según la
cual, y a ejemplo de lo que sucede a la hija del loco, es permitido al hijo de
otro contraer matrimonio, sin intervención del padre, según se declara por
nuestra constitución.
No sólo los hijos naturales se hallan bajo nuestra potestad, sino también los que
adoptamos.
FUENTES DEL DERECHO ROMANO 183
LIBRO SEGUNDO.
Título I- De la división de las cosas.
En el libro anterior expusimos el derecho relativo a las personas dice JUSTINIANO;
ahora tratemos de las cosas, las cuales o se hallan en nuestro patrimonio o fuera de él.
184 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Más algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son públicas, otras
de Universidad o Corporación cualquiera, otras de nadie y la mayor parte de
particulares, y estas últimas pueden adquirirse por cada cual por varias maneras,
como aparecerá adelante.
El usufructo es el derecho de usar las cosas de otro, y de percibir sus frutos sin
alterar la sustancia de ellos; porque es un derecho sobre un cuerpo, y si se
destruye, queda necesariamente destruido el derecho.
Se acostumbra a establecer el mero uso por los mismos medios que el usufructo,
y se extingue por las mismas causas.
hemos promulgado sobre este partícular una constitución que manda que las
cosas muebles sean adquiridas por el uso de tres años, y las inmuebles por la
posesión de largo tiempo; es decir, de diez años entre presentes y veinte entre
ausentes; y que estos medios de adquirir el dominio por la posesión, fundada en
una causa justa, tenga aplicación no sólo en Italia, sino en todos los países de
nuestro Imperio.
LIBRO TERCERO
Título I- De las herencias deferidas abintestato.
Muere intestado aquel que no ha hecho absolutamente ningún testamento, o ninguno
válido, o cuyo testamento ha sido roto, inútil, o no ha producido ningún heredero.
unidos por vínculos del sexo femenino, que no concedía ni aún entre la madre y
el hijo o la hija, el derecho de venir a la sucesión uno de otro. Estas personas
solo eran llamadas por los pretores en su clase de cognación, por medio de la
posesión de bienes unde cognati.
Ahora trataremos de los bienes de los libertos. En otro tiempo podía el liberto
omitir a su patrono imprudentemente en su testamento, porque la Ley de las Doce
Tablas no llamaba al patrono a la herencia del liberto, sino en cuanto este último
hubiese muerto intestado y sin heredero suyo. Así, cuando había muerto intestado,
si había dejado un heredero suyo no tenía el patrón ningún derecho a sus bienes.
En esto, nada tenía que decir si este heredero suyo era un hijo natural; pero si era
un hijo adoptivo, había evidente injusticia en despojar el patrono de todo derecho.
En fin, respecto de los bienes de los libertos, advertimos que un senado consulto,
aunque estos bienes pasen directamente a los hijos del patrono que se encuentran
en el mismo grado, ha permitido al padre asignar el liberto a uno de sus hijos; por
manera que después de su muerte este hijo, a quien el liberto ha sido asignado,
será considerado como el único patrono; y los demás hijos que a falta de
asignación habrán sido igualmente admitidos a aquellos bienes, no tendrán a
ellos ningún derecho, pero recobran su antiguo derecho, si muere sin hijos aquel
a quien ha sido hecha la asignación.
LIBRO CUARTO
Ya hemos tratado en el libro anterior de las obligaciones que nacen de los contratos,
y enseguida corresponde tratar de las obligaciones que nacen de los maleficios y
como de los maleficios. Las primeras, como ya hemos dicho, se dividen en cuatro
especies. Estas últimas por el contrario son de una sola especie, porque nacen
todas de la cosa, es decir, del delito mismo, como, por ejemplo, del robo, del
rapto, del daño causado o de la injuria.
Los delitos de un esclavo tales como el hurto, el daño, la injuria, dan lugar a las
acciones noxales, por las que el dueño del delincuente, siendo condenado, debe
pagar el importe o abandonar el esclavo, darle en noxa.
CAPÍTULO VIII
1. PERSONAS NATURALES
En otra significación más amplia, se entiende por persona, todo ser susceptible
de derechos y obligaciones. Habiéndose afirmado que para el hombre la persona
es un status, es conveniente que entendamos que es un status.
Desde otro punto de vista, podemos decir que persona es todo ser capaz de ser
sujeto de derechos y obligaciones; capaz de ser sujeto activo o sujeto pasivo de
los derechos y obligaciones; decimos todo ser, porque no se comprenden
únicamente los hombres; en efecto, la ley por su poder de abstracción, crea
personas que, como veremos, no existen en la naturaleza.
De tal manera que podemos hacer una clasificación de las personas de la siguiente
forma:
Naturales y jurídicas.
• La libertad y la esclavitud.
PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 193
• Las personas que son dueñas de sí mismas, o sea, sui juris y las personas
que se hallan sujetas al poder de otros, es decir, alieni juris; al lado de las
personas naturales, los romanos reconocían también a las personas jurídicas,
entes ficticios, existentes en la medida en que el derecho les da existencia,
asimilánlos a las personas naturales.
a) Que hubiese nacido, esto es, que estuviera separado del cuerpo materno.
b) Que hubiese nacido vivo (respirar siquiera un instante).
c) Que la gestación hubiera alcanzado por lo menos el séptimo (7) mes.
d) Que el nacido tuviera forma humana, es decir, que no fuera un monstruo o un
prodigio.
Antes del nacimiento el concebido era considerado como mulieris portio, vel -
viscer, es decir, una parte de la mujer o de las vísceras; así, pues, en ningún caso
podía ser titular de derecho y de obligaciones, ni antes de su nacimiento podía
beneficiarse de la concepción. Sin embargo, al concebido se le reservaba,
especialmente, en materia hereditaria, los derechos que habría podido conquistar
en el momento de su nacimiento, tutelándole mientras tanto, los derechos cuando
sucediere así, con la intervención de un curatur ventris, un curador del vientre
(infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis ejus habetur). Su
condición jurídica al tiempo de su nacimiento era establecida con referencia al
momento de la concepción como por ejemplo, para determinar su condición de
hijo legítimo o la de libre o ciudadano, en el caso en que la madre hubiese, entre
ambos momentos, perdido la libertad o la ciudadanía, solo en este sentido
particular va entendida la máxima de los intérpretes, “conceptos nasciturus pro
nato habetur, quotiens de eius commodis agitur”, es, a saber, que el que va a
nacer debe tenerse por nacido, en todo aquello que pueda beneficiarlo; se
presume, por consiguiente, antes del nacimiento una cierta capacidad jurídica
para la criatura en vía de nacer y siempre que nazca viva, es lo que los tratadistas
denominan la anticipación de la personalidad jurídica.
Concluye JUSTINIANO diciendo “basta al hijo concebido que su madre haya sido
libre un momento aunque no fuese más que durante la gestación. El que ha nacido
ingenuo, no pierde esta cualidad por haber sido reducido a servidumbre y en
seguida emancipado, porque con muchísima frecuencia se ha declarado que la
manumisión no puede perjudicar a los derechos del nacimiento”.
De manera que quien es ingenuo ha sido siempre libre, no hay en su árbol
genealógico mancha ni sombra de esclavitud, ingenus, es decir, limpio en su
genealogía, término que pasó al lenguaje moderno para significar sin malicia, sin
prejuicios, es decir, limpio en su pensamiento.
b) Los libertinos:
Son los mismos manumitidos, según GAYO. Es decir, los que han sido libertados
de una servidumbre conforme al derecho.
PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 195
JUSTINIANO dice: “son libertinos los que se han librado de una justa servidumbre,
por medio de la manumisión”, y explicando la manumisión, agrega: “es la acción
de dar la libertad, porque en tanto que uno es esclavo, está bajo la mano y
potestad del señor, del poder de éste se libra por medio de la manumisión”.
Esta disposición toma su origen del derecho de gentes, pues, según el derecho
natural, todos los hombres nacían libres y no había manumisión porque no se
conocía la esclavitud, pero cuando el derecho de gentes introdujo la servidumbre,
se introdujo también, enseguida, el derecho y beneficio de la manumisión y aun
cuando en los primitivos tiempos todos los hombres eran iguales, se empezaron
a dividir en tres especies, según el derecho de gentes: Los libres, en oposición a
éstos, los esclavos, y los libertinos que habían dejado de ser esclavos.
a) Cautividad.
Fue esta la fuente originaria y más fecunda de la esclavitud. Se exigían dos
condiciones:
• El cautivo debía caer prisionero en una guerra de nación a nación, y no en
lucha con piratas o bandidos;
Las dos primeras causas desaparecieron con la supresión del censo bajo
Vespaciano y con el reclutamiento voluntario de los primeros días del Imperio; la
tercera cayó en desuso, y la última la suprimió el pretor.
En la época clásica y también bajo JUSTINIANO, las cuatro causas más importantes
de esclavitud, y que se referían al derecho civil, eran las siguientes:
Según el Senado Consulto Claudiano, la mujer libre, sui juris e ingenua que
conociendo su condición, mantuviese relaciones con el esclavo de otro, después
de tres requerimientos del dueño, venía a ser esclava de éste, previa sentencia
dictada por el magistrado. Este Senado Consulto no se aplicaba ni a la hija de
familia, quien no podía, sin voluntad de su padre, disolver la Patria Potestad, ni a
la liberta, que caía en este caso bajo la potestad dominical de su patrón, y a
quien no podía privar de sus derechos de patronato. Este segundo caso de
esclavitud igualmente desapareció en la época de JUSTINIANO, bajo la influencia
de ideas religiosas.
El hombre libre, mayor de veinte años, que se hacía vender como esclavo con
el fin de dividir el precio con su cómplice, quedaba esclavo. He aquí la
explicación a este tercer caso de esclavitud. Un hombre libre se dejaba vender
como esclavo, y después de haber dividido el precio de la venta con su fingido
dueño, reivindicaba su libertad. Contra los dos estafadores, siempre insolventes,
el comprador no tenía sino un recurso ilusorio. Para prevenir semejante fraude,
decisiones que se remontan al principio de la época clásica, hicieron una
excepción al principio, y el hombre libre vendido como esclavo, quedaría
esclavo, si se cumplían tres condiciones:
• La mala fe del vendedor y del hombre vendido;
• La buena fe del comprador, y
• El pago del precio y su división entre los dos cómplices, siempre que el
pretendido esclavo fuera mayor de 20 años. Esta tercera causa de esclavitud
sobrevivió a JUSTINIANO y fue derogada por la novela 59 de LEÓN el filósofo.
El liberto ingrato para con su patrón podía volver a ser esclavo de su antiguo
dueño, mediante el concurso de las siguientes condiciones:
• Que el patrón elevara una queja al magistrado competente;
• Que los actos fuesen suficientemente graves para fundar la queja;
• Que el liberto debiera su libertad a la generosidad de su dueño y no a
consecuencia de la intervención de un tercero en un acto jurídico. Este último
caso de esclavitud, establecido de modo general por el Emperador Cómodo,
no se suprimió.
198 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
• La Ley Pretoriana prohibió entregar al esclavo a los juegos del circo, sin
autorización de los magistrados y, desde entonces, fue nula esta cláusula:
“vendo un esclavo con la condición de que luche con las fieras”.
• El Emperador Antonio Pío confirmó y completó las reglas de sus predecesores
y castigó al dueño que, sin justos motivos, daba muerte a su esclavo, en los
mismos términos que si hubiera matado al esclavo de otro. Por un rescripto
especial, decidió también que el dueño culpable de los malos tratamientos
para con su esclavo debía ser, mediante orden del magistrado, obligado a
venderlo, sin poder reservarse la facultad de adquirirlo de nuevo, ni poner en
el acta de venta cláusulas desfavorables para el esclavo, como aquellas que
prohibieran manumitirlo o lo destinaran a la corrupción.
Los emperadores cristianos, al mismo tiempo que prohibieron la exposición de
niños esclavos, los adjudicaban a quien los recogiera y, más tarde, los declararon
libres e ingenuos. De esta manera pensaban más en aumentar las causas de
libertad que en mejorar la suerte material de los esclavos.
PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 199
En derecho
a) El esclavo público del pueblo romano tenía un patrimonio, y por testamento
podía disponer de la mitad de sus bienes;
b) Los esclavos sin dueño, es decir, los esclavos de la pena, aquellos que se
hallaban abandonados, no podían figurar en ningún acto de adquisición,
porque no tenían dueño que les diera personería y no podían conseguir la
libertad sino en los casos excepcionales, en los cuales la ley misma se la
otorgaba como una recompensa y un favor.
En el hecho
Se debe añadir que al lado de los esclavos dedicados a los trabajos forzados,
había también otros que eran objeto de las preferencias del dueño, tales como el
intendente de su fortuna, el maestro de sus hijos, el médico, el cantor o comediante,
el bufón, el tocador de lira, y más tarde el eunuco (castrado), introducido en
Roma en tiempo de Tiberio, bajo la influencia de las costumbres orientales. En el
peculio de un esclavo odinarius, podía haber otros esclavos, vicarii, al servicio
del primero. Si en derecho estas distinciones no cambiaban su condición legal,
200 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
a) Los tránsfugas.
El esclavo podía alcanzar la libertad por la manumisión, esto es, por un acto de
voluntad del amo, o por una causa reconocida por la ley.
Con el fin de que los esclavos puestos en libertad en estas formas no solemnes,
no quedaran en una situación indecisa, una Lex, la Lex Junia Norbana, de final
de la República y principio del Imperio, reguló la situación de tales manumitidos
sin la forma civil, estableciendo que aquellos adquirían no la ciudadanía romana,
sino una condición análoga a las de los latinos coloniarios y con esto se les
facilitaba, por medios puestos al alcance de los esclavos, que adquirieran la
libertad definitiva, para que así, sus amos no se burlaran de la libertad que habían
PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 203
La Ley Junia quiso darles la condición jurídica para fijar de un modo cierto
la extensión de sus derechos y los asimiló a los latinos colonos, de ahí les
viene la primera palabra que les califica y la expresión de juniano, de Junio
quien hizo aprobar la ley, no tienen derechos políticos; en derecho privado
tienen el comercium, pero no el connubium. La Ley Junia Norbana les
afecta también en ciertas incapacidades especiales: no pueden votar, no
pueden recoger una sucesión testamentaria o un legado a menos de hacerse
ciudadano en los cien días siguientes a la muerte del testador, ni ser
nombrados tutores testamentarios, ni ser nombrados tutores en Roma por
el Magistrado.
Como los que habían sido condenados a prisión, habían sido llevados al anfiteatro,
puestos en tortura por razón de un delito del cual se habían hecho culpables,
pero en lugar de dejarlos en una simple libertad de hecho, la ley les dió una
condición jurídica y creó una nueva clase de manumitidos.
La peor especie de libertad es, pues, la de estos dediticios, según dice GAYO. La
Ley Aelia Sentia regulaba los principales aspectos de las manumisiones
prohibiendo por ejemplo:
1.9. EL COLONO
Era un hombre libre atado a perpetuidad a la tierra de otro para cultivarla mediante
un censo en dinero, por cosas de la naturaleza; el colono era libre e ingenuo,
podía, con algunas limitaciones, contraer matrimonio legítimo y testar, pero si
abandonaba el fundo podía ser reivindicado servus terrae.
Se llegaba a ser colono por nacer de padre y madre colonos, por voluntaria
sumisión, por prescripción treintenal y por mendicidad.
Se cesaba por la adquisición del fundo, porque hubiera sido nombrado obispo,
o porque hubiese sido llevado por el señor del fundo al servicio militar, a los
cargos municipales o a las órdenes religiosas.
1.10. LA CIUDADANÍA
c) Los esclavos que formaban la clase inferior, los cuales recibían un trato cruel
y estaban destinados a cultivar la tierra.
Los de las tres primeras pagaban impuestos y eran soldados; podían llegar a
todos los empleos.
Lo que los romanos adquirieron de los griegos fue aplicado a la idiosincrasia del
pueblo. Si Grecia fue para el mundo flor de la filosofía, Roma lo fue en el derecho,
influenciado por la filosofía griega.
Al contrario, había clases privilegiadas que, aparte del derecho común, gozaban
de favores excepcionales resultantes de sus títulos o de sus funciones; se pueden
indicar, especialmente en la época imperial, la orden de los clarissimi y los
militares.
• Por el nacimiento.
• Cuando había justas nupcias entre el padre y la madre, el hijo seguía la
condición que tuviera su padre el día de la concepción.
• Fuera de justas nupcias, el hijo seguía la condición de su madre a la época
del nacimiento, nacía romano si en ese momento la madre era romana; sin
embargo, según la Ley Minicia, si el padre era peregrino, el hijo seguía la
peor condición, es decir, que nacía peregrino, aún cuando la madre fuera
romana el día del nacimiento. Según Adriano esta Ley no se aplicaba al hijo
de un latino. Marco Aurelio, a fin de averiguar los nacimientos y de que se
pudiera probar la calidad de hombre libre y de ciudadano, exigió que todo
romano manifestara, dentro de los treinta días siguientes al nacimiento de sus
PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 209
hijos, su paternidad si lo aceptaba por tal. Por regla general el hijo se inscribía
y recibía su sobrenombre, al octavo día después de su nacimiento para las
mujeres, y al noveno para los hombres; el die nominum, daba lugar a fiestas
privadas llamadas nominalia.
• Por la concesión del derecho de ciudadanía hecha por el pueblo, el magistrado
o el emperador.
• Por los modos propios concedidos a los latinos junianos y a los latinos
propiamente dichos.
Se dejaba de ser romano:
• Por la expatriación, cuando se establecía en una ciudad extranjera (dicationi).
• Por una condenación a la interdicción del agua y del fuego; este caso entra
en la expatriación y no era sino un medio para ajustarse al principio según el
cual, no se podía quitar el derecho de ciudadanía a un romano, contra su
voluntad; porque privándole de toda relación con los habitantes de la ciudad,
se le obligaba de esta manera a expatriarse.
• Por la deportación a una isla sometida a la dominación romana, o por
condenársele a los trabajo públicos y perpetuos.
Pero lo que caracterizaba sobre todo a los habitantes de los municipios, era que,
a pesar del principio según el cual no se podían tener dos nacionalidades, ellos
tenían dos ciudadanías, la romana jus civitatis, y una inferior que le indicaba su
origen (origo, jus organis).
Pero fue Antonio Caracalla, quien en el 212 d.C., por una disposición general,
confirió el derecho de ciudadanía a todos los súbditos actuales del Imperio. El
interés del fisco fue la razón dominante de esta decisión; debía pagarse la vigésima
parte de las manumisiones y en las sucesiones de los ciudadanos romanos, y si
se quería hacer más productivo el impuesto era necesario multiplicar el número
de estos últimos.
PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 211
En sus relaciones con los ciudadanos romanos, gozaba del derecho de gentes, y
en el seno de la ciudadanía a la cual pertenecía, disfrutaba de su derecho nacional.
Sin embargo, los peregrinos sin ciudadanía, es decir, los que llegaban a este
estado por consecuencia de una sentencia, o los peregrinos dediticios que se
rendían a discreción, y los manumitidos asimilados a estos últimos, no podían
invocar sino las reglas generales del Derecho de Gentes.
b) Los bárbaros.
Este nombre se daba a los pueblos con los cuales Roma no tenía ninguna relación
pacífica, y estaban, por lo mismo, fuera del Derecho de Gentes, en la condición
completa y perpetua del Estado de Guerra. Pero estos principios rigurosos se suavizaron
en la época clásica; los bárbaros muchas veces vinieron a ser auxiliados de las milicias
romanas y, a título de colonos, se establecieron en ciertas comarcas del Imperio.
d) Latini Veteres.
e) Latinos colonos.
Al principio, el pueblo romano fundó colonias romanas para extender a lo lejos
de su influencia y dar albergue a la población de Roma, que había llegado a ser
demasiado compacta.
Los latinos colonos no tenían en Roma ni los derechos políticos ni el jus connubii;
solamente disfrutaban del jus commercii, pero podían llegar a la ciudadanía
PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 213
romana por los dos últimos modos que el beneficio de la Ley otorgaba a los
latini veteres, y por una naturalización individual o colectiva.
Por muerte.
Por capitis deminutio máxima.
Por desaparecimiento.
La persona moral tiene un patrimonio propio, sus bienes no están indivisos entre
los miembros de la asociación, son de propiedad del ser moral, tiene sus créditos
propios y sus deudas también propias, a las cuales queda extraño cada uno de
sus miembros, y respecto de las cuales, no puede ser perseguido en sus bienes
personales.
214 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
otras personas jurídicas o morales, pues por ejemplo, ni podía ser instituida
heredera, ni admitía el culto en perjuicio de la misma.
Por lo anotado, los romanos tuvieron diversas formas de concebir las personas
jurídicas, así, el peculio que según expresión de PAPILIO PRONTO, es semejante a
un hombre, era persona jurídica; los templos y los diversos colegios de pontífices
paganos, las iglesias y los diversos órdenes del clero cristiano, los conventos, los
hospitales y fundaciones, en una palabra, todas las comunidades, universidades,
colegios y corporaciones, forman otras tantas personas abstractas, que sólo
existen por la creación del derecho; prototipo de persona jurídica colectiva era
el populus romanus que tenía todos los posibles derechos; sobre su base se
configuraron otras comunidades de derecho público, como los municipia y las
coloniae, a las cuales se le va gradualmente reconociendo una capacidad de
derecho privado y las corporaciones privadas, para las cuales se tenían numerosas
denominaciones, pero que en concreto se distinguen de las fundaciones.
DERECHO DE FAMILIA
1. CONCEPTO DE FAMILIA
puede querer a su hija pero no legarle los bienes. Esto quiere decir que ni la
generación ni la afección natural son el principio de la formación de la familia
antigua.
Tanto en Grecia como en Italia se perpetuaron leyes que daban fe a sus creencias:
En Atenas el primer magistrado debía vigilar que no se extinguiera ninguna familia.
En Roma se tenía cuidado especial en que no se decayera ningún culto doméstico.
Cada hombre tenía mucho interés en dejar un hijo tras sí para asegurar la dicha
de la inmortalidad y cumplir el deber con sus antepasados.
Las leyes de Manú llamaban al primogénito “el engendrado para cumplir con el
deber”. Era de gran interés continuar con la descendencia para que continuara el
culto.
Al padre debe ayudarle el hijo en sus funciones religiosas, el padre debe ser su
protector, su guía y su maestro; los hijos debían permanecer por principios
religiosos ligados al hogar del padre o por consecuencia sometidos a su autoridad.
El hijo no podía mantener un hogar particular mientras viviera el padre.
La potestad paterna y marital que se conservaba hasta la muerte del padre, tenía
por principio y condición el culto doméstico. El hijo nacido del concubinato no
estaba incluido en la autoridad del padre, pues no mediaba la comunidad religiosa
que indicara autoridad al padre ni obediencia al hijo.
El padre no solo era el fuerte que protege, con poder para hacerse obedecer,
era además sacerdote, heredero del hogar, continuador de sus abuelos, tronco
de sus descendientes, depositario de los misteriosos ritos del culto, de las fórmulas
secretas de las preces, la religión entera se encerraba en él.
3. AGNACIÓN Y COGNACIÓN
3.1 AGNACIÓN
En los primeros tiempos de Roma conformaban los agandos la familia religiosa.
Estos eran los parientes por línea paterna, aquellos que, refiriéndose a un autor
común, por la sangre o por el vínculo ficticio de la adopción, se encontraban
actualmente sometidos a la potestad del pater familias o habían salido de ella
sin capitis deminutio.
tengan o no la misma madre. Del mismo modo el tío paterno y el hijo de su padre
son agnados el uno del otro, como también los hermanos patrueles, es decir, los
hijos habidos de dos hermanos que se llaman también primos; y así sucesivamente
de los grados más distantes de agnación. Los que nacen después de la muerte de
su padre no tienen menos los derechos de su padre o consanguinidad.
Entre los hombres, la agnación hasta el grado más distante da un derecho recíproco
a la herencia. Pero en cuanto a las mujeres se quería que no pudiesen adquirir la
herencia sino por derecho de consanguinidad, si eran hermanas y no más adelante;
mientras que sus agnados varones eran admitidos a su herencia hasta el grado
más distante.
Entre muchos grados de agnados de las Doce Tablas, llama expresamente al más
próximo. Pues así, si el difunto deja por ejemplo, un hermano y el hijo de otro
hermano o un tío paterno, el hermano es preferido. Y aunque la ley, explicándose en
singular, llame al más próximo, nadie duda, sin embargo, que si son muchos en un
mismo grado, todos deben ser admitidos. Del mismo modo, el más próximo supone,
rigurosamente hablando, que haya muchos grados; y sin embargo, nadie duda tampoco
que si no existe más que un solo grado de agnados la herencia haya de pertenecerles.
3.2 COGNACIÓN
Aquellos que se hallan unidos por hembras en la línea colateral, son llamados
por el pretor en el tercer orden de sucesión en su grado de proximidad.
4. EL MATRIMONIO
4.1. CONCEPTO
La palabra matrimonio viene del latín matris munium, que significaba oficio de
madre, porque a la mujer le toca la parte más pesada en él.
a) Pubertad.
Debía tener el hombre 14 años y la mujer 12. Los sabinianos exigían que para
saber si alguna persona había llegado a la pubertad debía atenerse a la edad
anteriormente anotada, pero que además había que atenerse a las manifestaciones
biológicas: inspección ocular.
DERECHO DE FAMILIA 223
Los púberes recibían la toga viril al llegar a la pubertad, la cual era de color
blanco.
b) El consentimiento.
c) El parentesco.
Consanguinidad: es el vínculo entre personas que tenían un tronco común. Se
distingue línea y grado.
Grado: indica la medida o distancia de una generación a otra y se marca con una
línea recta:
Ejemplos: Línea
Padre
Grado
Hijo
Línea
Era el vínculo entre el cónyuge y sus parientes con los del otro cónyuge y se
prohibía el matrimonio en línea directa:
Suegro-nuera
Suegra-yerno
En línea colateral:
Era igualmente ilícito el contubernio o unión entre esclavos; eran uniones dudosas
que no producían consecuencia alguna; los hijos eran también espurios.
Contubernio: unión regular y continua entre dos esclavos o dos personas una
de las cuales era esclava. Sin embargo, la unión de una mujer libre con un esclavo
fue abolida. Esta unión no producía entre las partes ningún efecto legal. Era una
relación fortuita y pasajera.
5. EL DIVORCIO
Se deriva del latín divertit o divortit que significa salir de la casa, yéndose
cada uno por su lado, quiae in diversas abeunt, e indica también la diversidad
de voluntades a diversitate mentium. Se toma en dos acepciones distintas a
saber:
6. LEGITIMACIÓN
Idea general y origen
La legitimación era un medio de adquirir la patria potestad sobre los hijos nacidos
de concubinato. Su mismo fin indica que era derecho Civil. En el antiguo derecho
no existía, si bien en esta época se encontraban casos en los cuales el padre
adquiría la patria potestad sobre los hijos habidos fuera de las justas nupcias.
Los dos casos principales eran:
a) Causae probatio: Si el latino juniano tenia un hijo con una ciudadana o una
latina.
b) Erroris causae probatio: Si se prueba que por error en la calidad de la
persona se contrajo matrimonio.
Cuando la legitimación apareció de modo cierto en la legislación, fue en el bajo
Imperio de Constantino. En esta época el concubinato, que había permanecido
en derecho como unión legal, bajo la influencia del cristianismo, se consideró
como vergonzoso y la idea de separación dio lugar al primer modo de legitimación:
el matrimonio subsiguiente.
a) Matrimonio subsiguiente.
institución definitiva, porque con ella no permitía legitimar sino a los hijos naturales
nacidos antes de la constitución.
Para que la legitimación del matrimonio subsiguiente fuera posible, se requerían
tres condiciones:
• Que no hubiera habido impedimento para el matrimonio de los padres a la
época de la concepción del hijo; excluía la legitimidad a los incestuosos y
adúlteros.
• Que se redactase un acta dotal.
• Que el hijo consintiese en la legitimación según la regla en virtud de la cual,
nadie podía caer bajo la potestad de otro y ser su heredero contra su voluntad;
pero el silencio bastaba; el infans, el loco, el hijo simplemente concebido
antes del matrimonio, podía pues ser legitimado.
c) Oblación a la Curia.
Este modo fue creado en 443, cien años después de la legitimación por matrimonio
subsiguiente. El padre legitimaba a su hijo ofreciéndolo a la curia para decurión
y con la condición de darle veinticinco fanegadas de tierra; el consentimiento del
legitimado era necesario en principio, pero bastaba su silencio.
También podía ser legitimada la hija cuando era ofrecida para que se casara con
un decurión y había recibido en dote veintiocho fanegadas de tierra. Este modo
tenía menos efectos que los dos primeros.
Efectivamente, el hijo que caía bajo la patria potestad no venía a ser el agnado
de los agnados de su padre. No podía recibir de este último por causa de muerte
una parte superior a la del hijo legítimo que tomase la menor parte. La causa
para este modo de legitimación fue la dificultad para reunir la curia o senado de
los municipios.
DERECHO DE FAMILIA 229
d) Testamento.
Era un modo indirecto de legitimación por mandato del de cujus, quien ordenaba
a sus herederos tramitar la legitimación de un hijo habido fuera del matrimonio.
7. ADOPCIÓN
Se origina en Roma, donde un padre podía aún adoptar a sus propios hijos.
La adopción era un acto solemne que creaba el vínculo civil de la Patria Potestad
entre dos personas ciudadanas romanas, una de las cuales, no se hallaba
actualmente bajo la potestad de otra, así, por ejemplo, el abuelo jefe de familia
emancipaba a su nieto; después de la muerte del abuelo, el padre llegaba a ser
sui juris, y si quería tener la patria potestad sobre su hijo, era necesario que lo
adoptara. La adopción se fundaba en intereses públicos, políticos y religiosos.
Tenía por objeto conservar la grandeza de un nombre que iba a extinguirse y el
culto de los antepasados, perpetuar la personalidad civil del adoptante y bajo
los emperadores, por la decadencia de las ideas religiosas; la adopción subsistió
todavía por la decadencia de dichas ideas y por el interés que tenía la existencia
de hijos bajo potestad que más tarde fuesen los continuadores necesarios de la
persona, bajo el título de herederos suyos.
GAYO dice que, hoy, según una constitución imperial, el padre natural cuando da
a su hijo de familia en adopción a una persona extraña, no pierde ninguno de sus
derechos, no pasa nada al padre adoptivo; y el hijo no está bajo la potestad de
este último aunque sí se, le conceden derechos de sucesión ab intestato.
230 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Se puede adoptar por nieto, nieta, biznieto o biznieta, aunque alguno no tenga hijo.
Al hijo de otro puede cualquiera adoptarlo como nieto, así como este por hijo.
Mas si se adopta un nieto, suponiéndole habido de un hijo ya adoptado, o de un
hijo natural que se tiene bajo su potestad, en este caso debe también consentir en
la adopción de este hijo, para que dicha adopción no le dé contra su voluntad un
heredero suyo; mas por el contrario, si el abuelo da en adopción a su nieto, no
necesita el consentimiento de su hijo.
Hay de común en las dos adopciones, que los que no pueden engendrar, como
los impotentes, pueden adoptar; pero no los castrados. Las mujeres tampoco
DERECHO DE FAMILIA 231
pueden adoptar, porque no tienen bajo su potestad a sus hijos naturales. Pero la
benevolencia del príncipe puede concederles permiso, como un medio de
consolarlas en la pérdida de sus propios hijos.
Es propio de la adopción hecha por un rescripto que si un padre tiene hijos bajo
su poder, también pasan sus hijos como nietos del adrogante. Así fue como
Augusto no quiso adoptar a Tiberio hasta que este último no hubo adoptado a
Germánico a fin de que inmediatamente después de hecha la adopción, principiase
a ser Germánico nieto de Augusto.
La simple adopción es más sencilla ya que solo intervienen los padres para adoptar
un alieni juris. El padre natural entrega a su hijo al padre adoptivo a través de la
mancipatio (venta por tres veces consecutivas del hijo hasta que el padre natural
lo manumite). Para adoptar es necesario que el adoptante tenga cuando menos
18 años.
8. MANCIPACION Y EMANCIPACIÓN
El hijo emancipado venía a ser sui juris, pero sufría una mínima capitis deminutio;
salía de su familia y perdía todos sus derechos de agnación; sus derechos de
cognación los conservaba lo mismo que su peculio, siempre que su padre no se
lo retirara expresamente. El pretor le dio derecho a la sucesión de su padre y de
sus ascendientes paternos, a título de bonnorum possessor. La emancipación
no tenía efecto sino con respecto al emancipado, porque sus hijos nacidos o
concebidos quedaban bajo la potestad del padre de familia. En principio la
emancipación era irrevocable; sin embargo, Constantino decidió que podía
resolverse por causa de la ingratitud del emancipado, pues las ventajas sucedidas
paulatinamente a éste último hacían que la emancipación se considerara como un
favor para el hijo.
9. LA TUTELA
Esta tutela, que protegía a un pupilo por razón de su edad, parece justificada por
la razón natural y el derecho de gentes, pero las leyes relativas a ellas eran de
derecho civil; era un cargo público confiado a un ciudadano romano, en favor de
otro ciudadano romano. El tutor nombrado no podía rehusar la función que se le
señalaba, solamente el hombre era apto para los puestos públicos, por lo cual
las mujeres no pudieron ejercer la tutela sino en el último estado del derecho,
cuando las constituciones y las novelas permitieron a la madre y a la abuela,
faltando tutor testamentario, ejercer la tutela de sus hijos, con la condición de
que renunciara a casarse de nuevo y a prevalerse del Senado Consulto Veleyano,
que prohibía a las mujeres obligarse por otro.
a) Testamentaria.
b) Legítima.
c) Dativa.
d) Fiduciaria.
También puede ser nombrado válidamente tutor por testamento su propio esclavo,
manumitiéndole. Pero, aun en el caso que se le ha nombrado tutor sin manumitirlo,
234 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Si alguno ha dado tutores a sus hijas o hijos, se juzga haberlos dado a aquellos o
aquellas que son póstumos, porque estos últimos están comprendidos en la
expresión de hijas o hijos.
a) Gestio
Cuando el pupilo es incapaz absoluto, del nacimiento a los 7 años, el tutor debe
realizar todos los actos jurídicos o gestión de los bienes de su pupilo.
b) Auctoritas
Es la cooperación o concurso del tutor en un acto realizado por el pupilo, para
complementar la personalidad jurídica del menor (desde los 7 años), en atención
a que el pupilo ya tiene uso de razón y discierne lo favorable y lo desfavorable.
DERECHO DE FAMILIA 235
La autoridad del tutor en ciertos actos es necesaria a los pupilos y en otros no;
por ejemplo no es necesaria cuando estipula que se les ha de dar alguna cosa, y
es necesaria si los pupilos prometen a otros. Se ha establecido que pueden los
pupilos sin la autorización del tutor mejorar su condición, aunque necesitan de
aquella para hacerla peor. De donde se deduce que en aquellos actos de que
proceden mutuas obligaciones, como en compras, ventas, arrendamientos,
mandatos y depósitos, si no interviene la autoridad del tutor, los que contratan
con los pupilos quedan obligados, pero no los pupilos.
No pueden, sin embargo, sin autorización del tutor, ni añadir la herencia, ni pedir
posesión de bienes, ni recibir una herencia por fideicomiso, aunque sea lucrativa
y no puede causarles ningún perjuicio. Pero el tutor, presente al mismo acto,
debe al instante hacerse actor, si juzga que esto fuere provechoso al pupilo. Si
después de algún tiempo o por carta, interpone su autoridad, se considera que
nada ha hecho.
Se excusan los tutores o curadores por varias causas: la mayoría de veces por el
número de hijos que tienen, ya bajo su potestad, ya emancipados. El que tiene
en Roma tres hijos vivos, en Italia cuatro y en las provincias cinco, puede
excusarse de la tutela o la curatela, lo mismo que de las demás cargas, pues la
tutela y la curatela son cargas públicas. No se cuentan los hijos adoptivos; más a
los dados en adopción, puede contarlos el padre natural. Los hijos habidos de
un hijo se cuentan cuando ocupan el lugar de su padre; los habidos de una hija
no se cuentan; solo los hijos vivos sirven para excusarse de la carga de la tutela
o de la curatela, pero no los que han muerto. Se pregunta si se cuentan los que
han perecido en guerra, y así es en efecto, pero sólo cuando han muerto en el
combate, pues los que mueren en defensa de la República, viven eternamente
para su gloria.
Mas por un litigio que tenga con el pupilo o el adulto, no pueden excusarse el
tutor o el curador, a menos que la controversia se extienda a todos los bienes o
a una herencia. Pero, tres cargas de tutela de muchos pupilos, o la curatela de
muchos bienes, como, por ejemplo, la de los hermanos cuando los bienes no se
hallan dividido, se reputa por una sola.
Por pobreza se admite también excusa al que puede justificar que la carga que
se le impone es superior a sus fuerzas. Así lo han establecido por rescripto los
divinos hermanos Severo y Antonio Pío y particularmente el Divino Marco Aurelio.
Pero por una salud quebrantada que no permitía ocuparse ni de sus propios
negocios, tiene lugar una excusa. Igualmente el que no sabe escribir tiene excusa
por rescripto de Antonio Pío, aunque puedan estos a veces administrar negocios.
Si el padre nombra a algún tutor en su testamento por enemistad, esto mismo le
suministra una excusa; así como por el contrario no tienen excusa los que hubiesen
prometido al padre de los pupilos de que administrarían la tutela. No se ha de
admitir la excusa del que solo se funda en que no era conocido del pater del
pupilo, como se establece en la rescripto de los divinos hermanos (Severo y
Antonio Pío).
proponer sus excusas en los cincuenta días continuos contando desde el momento
que hubiesen sabido su nombramiento, si se hallan a menos de 100 millas del
lugar en que han sido nombrados. Si se hallan a más de cien millas, se cuenta un
día por cada veinte millas, y además treinta días: lo que como decía Scevola, de
tal modo debe computarse, que nunca haya menos de 50 días.
Los mismos emperadores establecieron por rescripto que el marido dado por
curador a su mujer, puede excusarse aunque se haya mezclado en la curatela.
Solamente el hombre era apto para los puestos públicos, por lo cual las mujeres
no pudieron ejercer la tutela, sino en el último estado del derecho, cuando las
Constituciones y las Novelas permitieron a la madre y a la abuela, faltando
tutor testamentario, ejercer la tutela de sus hijos, con la condición de que
renunciarían a casarse de nuevo y a prevalerse del Senado Consulto Veleyano
que prohibía a las mujeres obligarse por otro.
a) La mujer que no tiene marido vivo puede ser guardadora de sus descendientes
legítimos o de sus hijos naturales;
b) La mujer no divorciada puede ser curadora de su marido demente o
sordomudo;
c) La mujer mientras vive su marido puede ser guardadora de los hijos comunes
cuando se le confiere la administración de la sociedad conyugal, y
d) La madre adoptante puede ser guardadora de la hija adoptiva.
Según JUSTINIANO:
“Los pupilos y pupilas cuando entran en la pubertad, salen de la tutela, más los
antiguos graduaban la pubertad en los varones, no solo por la edad, sino aún por
238 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Acaba la tutela si los pupilos aún impúberes son adrogados o deportados; también
si son reducidos a la esclavitud, o hechos prisioneros por los enemigos. Pero si
alguno ha sido nombrado tutor por testamento bajo cierta condición, deja de
serlo verificada cuál sea la condición.
Del mismo modo concluye la tutela por muerte de los pupilos o de los tutores. Y
aun la disminución de cabeza del tutor, por la que se pierde la libertad o la
ciudad, hace que perezca toda tutela. La disminución mínima de cabeza, como
se diese en adopción, solo hace perecer la tutela legítima, pero no las demás.
Pero la disminución de cabeza del pupilo o de la pupila, aunque sea la mínima
pone término a todas sus tutelas.
10. LA CURATELA
La curatela es un cargo público que obligaba a una persona designada por la ley
o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de una persona sui
juris, ordinariamente púber e incapaz de ejercer por sí sola sus derechos.
Se dan los curadores por los mismos magistrados que para los tutores, pero no
se dan por testamento: pero una vez dados, se confirman por decreto del pretor
o del presidente. Los adolescentes no reciben contra su voluntad curador, a no
ser para un litigio, porque el curador puede darse hasta para un negocio particular.
Los furiosos y los pródigos, aunque son mayores de veinticinco años, se hallaban
por la ley de las Doce Tablas bajo la curatela de los agnados. Comúnmente en
Roma el prefecto de la ciudad o el pretor, en las provincias los presidentes, les
dan curadores.
A los insensatos, a los sordos, a los mudos y a los que padecen una enfer-
medad perpetua, que no pueden desempeñar sus negocios, se les ha de dar
curadores.
Alguna vez los pupilos reciben curadores, como por ejemplo si el tutor legítimo
no es idóneo porque no puede darse tutor al que ya lo tiene. También si el tutor
nombrado en testamento o por el pretor o por el presidente, no es idóneo para la
administración de los bienes, aunque no administre los negocios con fraude, se le
acostumbra agregar un curador. Igualmente en lugar de los tutores que se excusan
no perpetualmente, sino por un tiempo determinado, también se nombraban
curadores.
Pero si el tutor, por su mala salud, o por alguna otra circunstancia, se halla
impedido de administrar los negocios del pupilo, y éste se encuentra ausente o
en la infancia, el pretor o el presidente de la provincia constituye por un decreto
a un agente, de cuenta y riesgo del mismo autor.
240 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
El demente cuyo estado era permanente no podía celebrar ningún acto jurídico,
y al contrario, en un estado lúcido, el loco podía celebrar actos perjudiciales
para sus herederos presuntos; el curador debía vigilarlo para prevenir perjuicios
que podían ser el resultado de la locura. En cuanto a la limitación relativa al
pródigo, se explicaba que se quería garantizar a los agnados los bienes que
vinieran de un tercero o provenientes del trabajo personal del pródigo y aún los
que el testamento del padre le hubiera dejado expresamente.
Según las reglas del antiguo derecho civil el hombre sui juris tenía capacidad
legal a los catorce años; desde entonces era apto para todos los actos jurídicos,
aún los más complejos y delicados, cuyas ventajas e inconvenientes se consideraba
que podía apreciar. Pero pronto los romanos comprendieron que era contrario a
la naturaleza, tratar como hombre a un infante de catorce años, y quisieron ponerlo
a salvo contra los fraudes a los cuales lo exponía su inexperiencia. Las
precauciones que idearon sucesivamente estaban lejos de presentar un conjunto
armónico, y ellos mismos lo confesaron al decir, hoc jus est imperfectum.
La lex atilia fue la primera que separó los jóvenes menores de veinticinco años
de aquellos que habían pasado esta edad, la que en adelante se consideraba
como aetas legitima o perfecta. Esta ley castigaba a los que abusaban de la
DERECHO DE FAMILIA 241
La Ley pretoriana era insuficiente, imponía una pena, permitía anular el acto
arrebatado con fraude al menor, pero éste debía probar que había sido engañado,
en la mayor parte de los actos en que había consentido, pero tratando con un
hombre de buena fe, se conservaban. Entonces el pretor pensó en establecer un
medio más enérgico y eficaz que la judicium de la Ley pretoriana; fue la in
integrum restitutio, la rescisión de todo acto que lesionara al menor con
prescindencia absoluta de toda idea de dolo o de fraude.
El menor era capaz y tenía protección suficiente; la curatela no tenía más objeto
que favorecer su crédito y él vería si usaba ese medio para acrecentarlo. Sin
embargo, había tres casos en los cuales el tercero que estaba en relación con el
menor podía exigir el nombramiento de un curador y era cuando se trataba de:
Estos tres actos tenían un carácter común: eran obligatorios para el tercero que los
celebraba y que por tal razón tenía derecho para exigir la garantía de la curatela.
10.2. FUNCIONES
Este cuidaba a las personas y con respecto a los bienes no podía sino
administrarlos. El principio de la no representación debía impedirle,al principio
celebrar actos que exigían la presencia misma del interesado, pero los progresos
del derecho en beneficio de estos incapaces, modificaron el principio riguroso
de la no representación. Además el curador perdía sus funciones en cada intervalo
de lucidez y las recobraba en tanto la locura reaparecía.
En cuanto al curador del pródigo no podía sino administrar y en un acto que este
celebrase por sí mismo, el curador no podía asistir al pródigo porque los textos
no hablan de consenso curatoris sino con ocasión de la curatela de los menores
de veinticinco años.
Por regla general, el curador dejaba al menor que obrara por sí mismo y le
prestaba su asistencia, dándole su consentimiento (consensus). A diferencia de
la autoritas, esta autorización podía darla por carta o por una ratificación posterior
sin palabras solemnes. Cuando lo creía útil, el curador podía también administrar,
entonces, el mismo contrataba en su nombre sin poder representar al menor. La
extensión de las facultades como administrador o como consejero generalmente
era semejante a la del tutor. Por tal razón el Senado Consulto de Séptimo Severo,
que prohibía enajenar los praedia rustica, y la constitución de Constantino,
relativa a la prohibición de vender las casas y muebles preciosos, se impusieron
también al curador.
La validez de los actos que él celebraba tenía reglas idénticas a las de la tutela,
así en derecho civil como en derecho pretoriano.
Los peculios implicaban una cierta independencia de los hijos con respecto al
patrimonio de los padres, que se extendían a todos los bienes que tuvieran los
que estaban bajo su dependencia.
2. Peculio castrense, eran los bienes obtenidos por los soldados con motivo
del botín de guerra, o los bienes y emolumentos por la misma causa de los
cuales solo tenía derecho el filius, tenían como propósito estimular a los
jóvenes el ingreso al servicio militar.
LAS COSAS
Entidades materiales - Res corporales cosas que podían ser captadas por los
sentidos. (quae tangi possunt) por ejemplo, un fundo, una bestia.
Individualmente las cosas solo se estudian en relación con las personas, desde el
punto de vista del beneficio que estas le puedan prestar. Esa relación hombre-
cosa, se llama Derecho. El derecho más completo es el de Propiedad.
Desde el punto de vista jurídico, cosa es todo lo que puede proporcionar alguna
utilidad al hombre.
Bona: son las cosas que prestan una utilidad inmediata y directa al hombre,
como los objetos que tiene a su servicio.
Derecho real: es la relación directa de una persona con una cosa determinada,
de la cual extrae utilidad o beneficio, excluyendo a cualquier otra persona.
246 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
2. DERECHO REALES
a) Derecho real.
b) Derecho de crédito.
a) El derecho real.
Actio in rem, por la cual el titular reclama la sanción judicial de este derecho y el
poder ejercerlo libremente sin que nadie lo perturbe.
El acreedor no solo pide que sea sancionado su derecho sino también obligar al
deudor a cumplir con la prestación, pues, el objeto del derecho de crédito es un
hecho del deudor y si no lo ejecuta voluntariamente, es necesario que se le
constriña mediante la actio in personam.
a) Derechos reales civiles, instituidos por el Jus Civile, como la propiedad, las
servidumbres reales o prediales.
• Uso o habitación
• El usufructo
• La superficie < Derechos de goce
• La enfiteusis
• El jus in agro vectigalis
• La prenda
< Derechos de garantía
• La hipoteca
4.1. LA SUPERFICIE
El estado y las ciudades buscaron siempre el medio de utilizar ciertos terrenos
que formaban parte de sus dominios, arrendándolos a perpetuidad o a largo
término a personas que tenían el derecho de elevar construcciones y de disfrutarlas
mediante un precio llamado pensio o salarium. Este uso fue seguido por los
particulares y es así con ocasión de las casas así edificadas superficiarias aedes,
por lo que el pretor sancionó, en beneficio del superficiario, un verdadero derecho
real, el derecho de superficie.
4.2. LA ENFITEUSIS
Su origen es griego pero fue acogida en el derecho romano, como derecho de
usar y gozar de la cosa inmueble a perpetuidad o por largo tiempo tratándose de
LAS COSAS 249
Jus in agro vectigali. El origen de este derecho es muy antiguo. Los municipios
tenían la costumbre de arrendar sus tierras a perpetuidad mediante un censo o
vectigal, cuyas tierras por este motivo se llamaban agri vectigales. Por razón
de la perpetuidad del arriendo, el pretor encontró una razón para dar al colono
protección más eficaz que la acción nacida del contrato; le ofrece una acción In
rem, reconociendo de esta manera un verdadero derecho real en beneficio del
colono.
El jus in agro vectigali, procura sobre poco más o menos las mismas ventajas
que el usufructo, pero se diferencia en varios puntos:
4.3. LA PRENDA
4.4. LA HIPOTECA
Por la naturaleza del crédito tenían prelación sobre los demás, aún sobre los más
antiguos. Por ejemplo, la del acreedor cuyo dinero sirvió para adquisición y
conservación de la cosa hipotecada. Lo de la mujer, sobre los bienes del marido,
para la restitución de la dote.
Extinción de la hipoteca:
a) Cuando se extingue el derecho principal que garantiza el hecho.
b) Cuando hay pérdida de la cosa hipotecada.
c) Por confusión: adquisición de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario.
d) Por renuncia del acreedor.
e) Por prescripción extintiva de cuarenta años.
f) La prescriptio longi temporis cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos
de un tercero adquirente no extingue la hipoteca, pero si ha pasado la cosa
LAS COSAS 253
con justo título y buena fe, en relación con el acreedor hipotecario durante
diez a veinte años, puede ganar la cosa.
Otra clasificación:
• Res publicae: las cosas de uso común para el pueblo romano, excluyendo
las otras naciones, como vías pretorianas o consulares, las plazas, los caminos
(acción – accio immiuriarum).
• Res universitatis: las cosas pertenecientes a los habitantes de una comunidad
o persona moral como una ciudad, las corporaciones y asociaciones.
• Res Privatae o Singularum Bona: son el patrimonio de particulares, se
llama Bona o sea el bienestar o la riqueza.
• Res Mancipi - Mancipio: era la potestad del pater familia sobre las
personas y sobre las cosas. En la época más antigua eran las cosas que
únicamente podían ser objeto de propiedad, a través de una serie de
requisitos, por el cobre y la balanza.
a) Los fundos de tierras y las casas situadas en Italia y en
regiones investidas del Jus Italicum.
b) Las servidumbres rurales sobre los mismos fundos.
c) Las bestias de carga, por ejemplo, caballos.
• Res Mancipi eran, pues, las cosa mancipables, cuya adquisición exigía la
serie de requiisitos anteriores por sere de estamado valos para los romanos.
• Res Nec Mancipi, todas las otras cosas, tales como corderos, cabras, hasta
el dinero y las joyas son denominadas res nec mancipi, y se pueden adquirir
sin formalismos.
• JUSTINIANO acabó con esta diferencia, las sustituyó por res inmoviles y por
res moviles. Así diferenciamos res movile o inmovile: cosas muebles e inmuebles.
• Cosas simples, constan de una sola unidad orgánica: un caballo.
• Cosas compuestas, resultan de la suma de varias cosas simples: un rebaño.
• Cosas principales las que se determinan por la función del todo, subsisten
autónomamente, un carro.
• Cosas accesorias son las cosas subordinadas, como: el marco al cuadro
(acessorium sequitur principale), prenden de las principales. Los productos
de las cosas son accesorios (fructos) y los gastos para el sostenimiento de ellas,
(impensae), los frutos eran pendientes, si estaban adheridos a la cosa productora;
separados, si lo contrario; percibidos si habían sido recogidos.
• Cosas indivisibles: pierden su valor al dividirse.
• Divisibles, pueden fraccionarse sin perder su valor.
• In comercio, objeto de trasacciones comerciales; extra comercium, que
no se pueden vender ni comprar como las sagradas.
LAS COSAS 255
6. HERMANOS GRACOS
En este capítulo vale la pena destacar la actuación de los hernanos Gracos, en
relación con la distribución de las tierras del ager publicus a favor de los pobres,
lo que les mereció el odio de los patricios y su consiguiente asesinato.
Los dos hermanos Tiberio y Cayo Graco se propusieron regenerar a Roma por
medio del trabajo.
Tiberio y Cayo Graco eran nietos de Escipión El Africano por su madre Corneria
que los educó con esmero habiéndoles dado los mejores maestros de Grecia.
Mostrábase muy orgullosa con las felices disposiciones de sus hijos.
Un día que visitaba a una dama romana, ésta le enseñó sus joyas, y cuando la
dama pagó la visita, pidió a Cornerlia que le presentara lo que en su casa
consideraba más precioso. Cornelia llamó a sus dos hijos y los presentó diciendo:
“estas son mis alhajas”.
Tiberio, nombrado tribuno del pueblo en 152, propuso repartir entre los pobres
de Roma las tierras del dominio público que los ricos no cesaban de usurpar y
de explotar en provecho propio. Fue la ley agraria.
Los ricos se opusieron a la adopción de sta ley y compraron a uno de los colegas
de Tiberio que opuso su veto, por lo cual hizo Tiberio que fuese destituido su
colega. Con esto violaba él mismo el caráter sagrado reconocido a los tribunos
y así sucedió que en la lucha que se empeñó a mano armada en el Foro, no le
respetaron y quedó muerto.
Diez años después su hermano Cayo, queriendo continuar sus planes, hizo
adoptar otra ley agraria y el establecimiento de numerosas colonias, entre las
cuales repartirían los pobres. Mandó igualmente que se hicieran distribuciones
de trigo al pueblo y comenzó grandes obras públicas. Dos años seguidos ejerció
el tribunado; pero los ricos buscaron modos de desacreditarlo. Hubo lucha y
el Foro fue de nuevo campo de batalla. Cayo pereció (121); le cortaron la
cabeza, y como habían prometido que darían su peso de oro al que la
256 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
7. LA PROPIEDAD (PROPRIETAS)
La forma primitiva en la que se organizaron estos pueblos fueron la, gens y tribus
para quienes la propiedad fue colectiva, puesto que los bienes pertenecían a
todos y cada uno de los miembros.
Cada gens y tribus poseían sus tierras, las cuales solo podían ser explotadas por
ellos; también hacían parte de esta propiedad colectiva los elementos de labranza,
y los animales destinados a la misma tierra.
La tenencia de la tierra era una, pero los frutos se repartían entre los diversos
hogares o sea entre las familias que formaban la gens.
Cada una de la gens tenía su propio comentario para el uso exclusivo de sus
miembros, porque eran cosas destinadas a los dioses Manes.
La cabeza o jefe de esta familia fue el pater familia que tenía la dirección de los
bienes del grupo agnaticio. Dentro de esta organización de familia communi
jure, los hijos no podían adquirir bienes para sí sino para el pater familias.
La función del pater familias era administrar los bienes que eran explotados y
usados por todos los miembros del grupo.
Con la organización de las familias agnáticas se dieron las bases para que se
crearan las dos principales clases sociales que fueron los patricios, que eran
quienes gozaban del ius civile o sea que tenía todos los derechos de los
ciudadanos romanos y los plebeyos que no hacían parte de las gens, no tenían
derecho a poseer tierras, ni tampoco gozaban del derecho de gentes.
a) Fundos itálicos.
Cuando las conquistas de Roma se extendieron por toda Italia, las tierras tomadas
a los enemigos fueron pasadas al poder del Estado, que hizo después la
distribución conforme a su naturaleza.
Todas estas tierras se denominaban fundos itálicos, de los cuales se deben distinguir
las tierras cultivadas y las no cultivadas. Las tierras cultivadas fueron agri limitati,
que se entregaron en propiedad a los particulares y se las limitó desde la época
del Rey Numa.
La limitación era hecha por medio de unos aparatos llamados groma, siendo por
eso, quienes las medían llamados gromatil. La función de medir las tierras tenía
una carácter público y religioso.
Bajo Tulio Hostilio y sus sucesores hubo repartos gratuitos entre los ciudadanos
pobres, recibiendo cada uno una porción de siete yugadas denominada agri
viritani, posteriormente en la época republicana y comienzo del Imperio, fueron
los cuestores los encargados de hacer la distribución, mediante ventas efectuadas
a los particulares, denominándose los terrenos así vendidos, agri questori; a los
veteranos, en recompensa por los servicios prestados al Estado, o bien a los ciudadanos
que se enviaban para fundar colonias, se les asignaban terrenos (parcelas), los cuales
se denominaban agrisignati.
Según Ulpiano (historiador y jurista famoso), hacia el año 109 a. C., se sancionó
otra ley agraria que prohibía las asignaciones en el futuro y ratificó la
transformación de las posesiones existentes en propiedades privadas, siempre
que sus titulares pagaran un canon, cuyo producto debía ser distribuido entre
los ciudadanos pobres. Los acontecimientos producidos por las guerras civiles,
en las que las ciudades enteras fueron destruidas, llevaron al extremo la ruina
de la propiedad privada, porque la misma fue sometida a toda suerte de abusos
e inclusive a confiscaciones públicas; como consecuencia abundaron las tierras
abandonadas, lo cual dio origen a una nueva distribución de tierras, cosa que
inició Sila y terminaron con éxito Tito y Domiciano. Este último castigó
severamente las usurpaciones de los particulares sobre las tierras que estaban
fuera del trazado de los agri limitati, lo que fue ocasión para que fueran
b) Fundos provinciales.
Las tierras colocadas fuera de Italia y que habían caído en manos de los ejércitos
romanos, fueron de propiedad del Estado, salvo las que algunas ciudades, por
privilegio, podían darse a los particulares a título de precario y mediante una
remuneración denominada censo.
Las provincias del emperador eran las que estaban situadas en los confines del
imperio y estaban gobernadas por un funcionario que recibía el titulo de Legatus
Caesaris. Quienes poseían tierras en estas provincias tenían que pagar tributo,
el cual se destinaba a enchir las cajas del fisco, tesoro del Emperador. Las
provincias del Estado estaban gobernadas por procónsules, y quienes ocupaban
las tierras pagaban también un estipendio destinado al fisco o tesoro del pueblo.
Esta división de tierras provinciales desapareció cuando se hizo la nueva división
del imperio en (cuatro) prefecturas dependientes de la autoridad especial o
Imperial.
Por la manera como eran ocupados estos fundos provinciales, se han tenido
diversos conceptos en torno a la naturaleza de la posesión de los mismos por
parte de los ciudadanos.
Algunos opinan que su posesión no tenía más alcance jurídico que la de la misma
institución, ya que la propiedad era del Estado, o del pueblo; sin embargo hay
quienes dicen que la tal posesión tenía el carácter por lo menos de una semi -
propiedad que podía ser transmitida causa mortis o intervivos, o bien, podía
tener la praescriptio longi temporis, y en consecuencia, podía acordarse al
poseedor la actio in rem publicana, cuyos efectos eran similares a los de la
reivindicatio.
a) Quiritaria.
b) Bonitaria o pretoriana.
c) Provincial.
d) Peregrina.
e) Unitaria.
a) Propiedad quiritaria.
Era la que se hallaba reconocida y garantizada con acciones judiciales y con
excepciones correspondientes por las normas del ius civile. Esta propiedad era
la de los quirites o ciudadanos romanos.
Como tal, venía a ser como un privilegio de esta clase y estaba regida por las
normas que el Derecho Civil había creado para ella. De esta manera dependía
de las condiciones fundamentales que se referían al sujeto, objeto y modo de
adquisición de la misma.
Con respecto al sujeto era necesario que fuera ciudadano romano; ningún otro
podía adquirir bienes aunque gozara de ius commercii.
d) Propiedad peregrina.
Era la que hacía relación con los bienes de los extranjeros, regida por el ius
gentium.
e) Propiedad unitaria.
Justiniano acabó con la anterior clasificación, dejando solo la bonitaria.
Los primeros fueron instituidos por el jus civile, con destino exclusivo a los
ciudadanos romanos. Los segundos fueron creación del jus gentium, y se
extendían a los no ciudadanos como a los peregrinos.
La mancipatio
In jure cessio
La usucapio
La adjudicatio
La lex
La ocupación
La tradición
La accesión
La especificación
La percepción de frutos
La confusión
La commixtio
La praescriptio
Según los modos del derecho civil, llamado también por algunos autores modos
adquisitivos derivativos, son todos aquellos en los que la adquisición del dominio
se produce por translación de los derechos de un anterior propietario, importa,
pues, auténticas sucesiones porque llevan implícitos el cambio de titular en la
relación jurídica.
Sucesiones que pueden ser a título universal, si tiene por objeto la totalidad de
un patrimonio, o a título singular, cuando se transmiten bienes materiales o
inmateriales determinados; se dan por sucesiones particulares, intervivos, en
las que el sujeto que adquiere la propiedad, tiene que respetar los derechos
reales establecidos sobre el objeto por su predecesor, por aplicación de la
regla de que “nadie puede transmitir más derechos de los que él mismo tiene”
(nemo, plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet - Dig. 50, 17,
54). Entre los modos derivados de adquirir la propiedad encontramos los que
LAS COSAS 265
han sido reconocidos por el derecho civil, como son las mancipatio y las in
jure cessio; y uno ya consagrado por el derecho de gentes, la tradición o
(traditio).
8.1. MANCIPATIO
Uno de los más típicos negocios del derecho romano, fue la mancipatio que
llegó a tener innumerables aplicaciones, además de constituir el modo solemne y
arcaico de transmitir el dominium ex iure quiritium.
Esta garantía se llamaba auctoritas y la acción con la que podía hacerse, actio
auctoritas.
Del mismo modo cuando se transmitía un fundo, si resultaba que tuviera medidas
inferiores a las fijadas, por la mancipatio, se sancionaba mediante una acción, la
actio de modo agri, el enajenante respondía al adquirente con una multa del
doble del valor de la extensión faltante. En el derecho postclásico, con la
desaparición de la distinción entre res mancipi y nec mancipi, la mancipatio
perdió su importancia para quedar reemplazada en la compilación justinianea
por la traditio, único modo idóneo de transmitir el dominio.
Dicho acto tenía lugar in iure, (ante el tribunal), esto es, ante el pretor o el
gobernador de provincia. La persona que deseaba adquirir la propiedad,
pronunciaba la siguiente fórmula en presencia del transmitente: Hunc ego
hominem ex iure quiritium meum esse aio, digo que este hombre es mío por
derecho quiritario.
8.3. USUCAPIO
La etimología de la usucapio es perfectamente clara: usu capere, significa adquirir
(capere) por possessio usu, por usus, significa possessio en el lenguaje usual
republicano antiguo. Podemos por tanto definir la usucapio clásica: como la
adquisición de una propiedad quiritaria sobre cosa corporal (res mancipi o res
nec mancipi) mediante la posesión de esta durante cierto tiempo.
Las fuentes nos definen la usucapio diciendo que es la adquisición del dominio
mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley
(usucapio est adiectio dominiii per continuactionem possessionis temporis
lege definiti).
Usucapio proviene del vocablo latino usus que significa usar una cosa y de la
voz capere que equivale a tomar o a apoderarse de algo. Ya la Ley de las Doce
Tablas prescribía que el estado posesorio (usus) continuado durante dos años,
cuando la cosa era inmueble, o de un año, si se trataba de cualquier otra cosa,
otorgaba al poseedor los derechos de propiedad.
Más tarde la usucapio también fue admitida para las res nec mancipi, y para
cualquier estado posesorio necesitado de protección jurídica; quedaron excluidos
sin embargo, los fundos provinciales, no susceptibles de propiedad quiritaria.
Res habilis,
Titulus,
Fides,
LAS COSAS 269
Possessio,
Tempus.
b) Titulus.
El requisito objetivo de la usucapio fue el título, llamada más propiamente justa
causa usucapionis.
Por justa causa o justo título, se entiende todo acto jurídico válido en derecho
que hubiera sido por sí mismo idóneo para hacer adquirir inmediatamente la
propiedad, pero que, por un defecto de forma, como la falta de mancipatio para
transmitir res mancipi o de fondo, como el caso de la adquisición a non domino,
que resulta cuando el transmitente no es propietario de la cosa que transmite, tan
sólo legitima en el comienzo de la posesión.
Por fin, se denominaba iusta causa pro suo la que además de comprender a las
nombradas, servía para indicar a las no designadas con un nombre propio.
De este concepto surge que la fides o bona fides, reposa en un error, cual sería
el creer que la cosa que se le transmite a una persona proviene del verdadero
propietario o de quien estaba autorizado para hacerlo por éste. No se trata, sin
embargo, que el error importe un desconocimiento total de la situación jurídica
verdadera, pero aún conociéndola, es suficiente que se tenga el convencimiento
de que su actitud no perjudica al verdadero propietario. La buena fe bastaba
que existiese en el momento de la posesión, aunque no se diese en todo el tiempo
de la adquisición, principio que se traduce en el aforismo “la mala fe sobreviniente
no es obstáculo para la prescripción” (mala fides superveniens non nocet).
e) Tempus.
Un requisito más, exigido para que tuviera lugar la usucapio, era el transcurso
del tiempo establecido por la ley. En las Doce Tablas, 1 año para muebles y 2
para inmuebles.
Teodosio II, en el Bajo Imperio, estableció que todas las acciones personales o
reales se extinguirían en 30 años, aun para los poseedores de mala fe, por lo que
se llamó praescriptio longissimi temporis. Se cumplía por lo general a los
treinta años y con ella se podía adquirir la propiedad de algunas cosas no
susceptibles de usucapio (res furtivae, cosas litigiosas, etc.).
8.4. ADJUDICATIO
En estos tres casos, cuando el juez ha adjudicado a uno de los litigantes todo o
parte de una de las cosas comprendidas en el proceso, el adjudicatario es
propietario ex jure quiritium, lo mismo que si se trata de una res mancipi, o de
una res nec mancipi.
8.5. LA LEX
Había adquisición lege cuando la propiedad era atribuida a una persona por
efectos de la Ley. He aquí algunos ejemplos:
Una constitución de Adriano atribuye la mitad del tesoro al propietario del fundo
sobre el cual ha sido descubierto.
Este requisito fue eliminado por Justiniano y las cosas abandonadas fueron
susceptibles de adquisición por la ocupatio.
mitad para el propietario del fundo o del fisco, según que el inmueble fuera
privado o público.
b) La tradición
Tradere rem, equivale a transmitir la posesión de una cosa, pero esta expresión
fue usada también en una acepción más restringida para significar transmisión de
la possessio.
Este acto es también muy antiguo, tanto por lo menos, como la regla que establecía
la lista de la res mancipi, pues, no es creíble que en todo tiempo las gentes
tuviesen forzadamente que enajenar las res nec mancipi mediante una in iure
cessio. En la época clásica, la traditio fue el acto adecuado para transmitir la
propiedad quiritaria de la res nec mancipi. Se requería que las partes estuviesen
de acuerdo sobre la transmisión de la propiedad (no únicamente de la possessio)
y sobre el objeto, de suerte que el error in corpore anulaba el acto.
Elementos de la tradición:
Clases de tradición:
Traditio ficta que puede ser simbólica (un manojo de hierbas, entrega de llaves),
longa manu (señalando la cosa que está lejos), brevi manu (quien poseyendo
la cosa se convierte en su propietario), apud acta (mediante la redacción de un
documento en el que consta la tradición), constitum possessiorium (quien deja
de ser propietario, pero sigue en posesión de la cosa).
c) La accesión
Hay accesión (accessio) cuando una cosa mueble se integra a una cosa inmueble,
cuando un mueble se intregra a otro mueble, o cuando de una cosa principal se
desprende una (accesoria, el propietario de una cosa principal, lo es de la
accesoria).
274 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Inmuebles
Cuando el terreno que adhería al predio, era un pedazo sustancial, era un pedazo
del nuevo predio sólo cuando las raíces de los árboles se mezclaban con las
raíces del nuevo predio, era la avulsio. En principio el fundo del río es público,
aunque también se consideró que el gran fundo se dividía por mitad entre los dos
dueños.
Respecto de los edificios había varias hipótesis. Si A construía una casa sobre su
propio predio con ladrillos de B, la casa era del primero aunque los materiales
seguían siendo del segundo. Por lo tanto B aún era titular de un derecho, cuya
protección dependía de la existencia o no de la mala fe. Si A había construído la
casa sabiendo que los ladrillos eran de B, su mala fe daba a B la posibilidad de
entablar contra él la actio de tingo iniunto (“de unir maderos”) por el valor del
doble, y aún después de esta acción podía recuperar los materiales si la casa
caía. Al contrario, al actuar A de buena fe, por ignorar que los ladrillos eran de
otro, había dos casos:
• Por una parte, cuando los ladrillos habían sido robados por un tercero, B
podía entablar la anterior acción, o pedir la entrega de los materiales cuando
cayera la casa, pero no podía acogerse a ambas soluciones. Por otra parte,
si no hubo robo, y A actúa de buena fe, B sólo podía reclamar sus materiales
cuando caía la casa.
La solución varía según que hubiera o no mala fe, y según que el constructor
estuviera o no en posesión de la casa.
Muebles
Cuando la mezcla se hizo por el dueño de uno de los muebles, sin el consentimiento
de los dueños del otro mueble, la solución preferida es que el dominio de quien
no tiene la mezcla quede en supuesto. Era el caso usual con el grano.
Para el dinero se daba otra solución: era de quien lo mezcló, pero debía
indemnizar al otro dueño. Si los dos muebles habían sido unidos por el común
acuerdo de sus dueños, la mezcla era de dominio común.
Una soldadura (plumbatura) es una mezcla porque las otras soldaduras se pueden
desprender, pero una fusión de metales (ferruminatio) es una confusión.
276 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Para el caso especial de pintura sobre una tableta se daban distintas soluciones.
Para Justiniano, la tableta era lo principal porque era de mayor valor; para Gayo
no había ninguna verdadera razón para ello, y para Paulo la tableta era cosa
principal porque la pintura no podía existir sin ella.
1. Si el dueño de lo accesorio unió las cosas sabiendo de quién era cada mueble,
se miraba como una donación de su parte, salvo que lo hubiera hecho como
acto de administración razonable para otro, caso en el cual era una agencia
oficiosa que permitía la actio negotiorum gestorum contraria.
d) La especificación.
Hay especificación (specificatio) cuando de una cosa se hace otra nueva (nova
species). El término es medieval, y se confunde con la accesión (por ejemplo el
caso de la escritura y el pergamino que se describió anteriormente es un caso de
especificación).
Había dos conceptos para determinar lo que se llamó especificación: para los
sabinianos el dueño de la cosa nueva era dueño de los materiales; para los
proculeyanos era dueño el constructor, por haber cambiado la identidad de la
cosa. El primer concepto podría analizarse como un concepto jurídico (cosa
nueva), mientras el segundo como un concepto económico (trabajo del
constructor).
• Las uvas cosechadas no eran cosa nueva, pero sí el vino que se hacía con
ellas.
• El marrano cortado en pedazos no era cosa nueva (las distintas partes), pero
sí las salchichas que se hacían con él.
• El huevo roto no era cosa nueva, pero sí la tortilla que se hacía con él.
El criterio para determinar el dueño de la cosa nueva variaba, como hemos visto,
según se considerara o no la materia original de trabajo de un constructor. Esta
diferencia de opinión se vinculaba con la inclusión o exclusión de la buena fe en
el análisis de la especificación. Para los que excluían la buena fe, la propiedad se
adquiría por ocupación, por lo menos para el constructor, probablemente
considerando que la cosa nueva era res nullius. La opinión contraria era que en
tal caso cualquiera podía “ocupar” la cosa nueva, y que por lo tanto debía mirarse
más bien el trabajo del constructor (creatio). Aceptado el concepto de trabajo
se miraba si el constructor tuvo o no buena fe cuando empleó el material de otro.
Si el propietario de la cosa nueva era el dueño del material, la buena o mala fe
del constructor determinaba si el dueño tenía o no derecho a compensación
según diversos criterios.
Adquiría los frutos por separación (sencillamente cuando se caían del árbol),
además el dueño del predio, el enfiteuta y el poseedor de buena fe. El enfiteuta,
especie de poseedor del bajo imperio, no adquiría la propiedad, sino la posesión
de los frutos, pero siendo su derecho habitualmente perpetuo, era como un
derecho de propiedad. El poseedor de buena fe era quien había comprado el
LAS COSAS 279
predio de un vendedor no dueño: era de buena fe; porque había creído que el
vendedor tenía derecho a vender el predio, con base en su buena fe se consideraba
que el poseedor adquiría por separación la propiedad de los frutos del predio.
Adquiría los frutos por percepción los que eran expresamente autorizados para
ello. Es el caso habitual del usufructuario, sobre la base de su derecho de usufructo
y no del acuerdo en sí. De suerte que si un tercero recogía los frutos, el
usufructuario, y no el dueño tenía una acción por robo (conditio furtiva) en
contra del ladrón. También adquiría por percepción quien lo había acordado
con el dueño, como el arrendatario que normalmente no tenía derecho a frutos.
La diferencia entre los dos es que el usufructuario tiene un derecho real, mientras
que el arrendatario tiene un derecho personal, pero ambos podían percibir por
el solo hecho de cortar frutas sin necesidad de recogerlas.
Respecto del usufructuario hay una excepción. Por regla general, el usufructuario
tenía derecho a conservar los frutos que producía la cosa fructífera. La excepción
se presentaba en el caso de un rebaño, que es universalidad. El usufructuario
debía devolver el rebaño intacto al dueño al terminar el usufructo, los recién
nacidos remplazando a los muertos. Las partes podían acordar que las cifras
fueran del usufructuario o que éste solo tenía derecho a la lana y la leche.
e) La confusión.
La confusión, como medio de adquirir el dominio, era entre los romanos la unión
de dos o más líquidos o metales en fusión pertenecientes a distintos dueños, de tal
manera que no pudieran separarse. En tal evento se formaba una comunidad sobre
el todo, que venía a pertenecer a los distintos dueños de las materias confundidas,
en proporción del valor de cada una de éstas.
f) La conmixtión.
Commixtio o mezcla era la unión de cuerpos sólidos pertenecientes a distintos
dueños, que sin formar un objeto nuevo no pudiera distinguirse unos de otros, de
manera que no podían volver individualizados a sus respectivos dueños.
Adjunción:
• Mueble a mueble: ferruminatio, unión directa de dos trozos de metal del
mismo género; escritura, accesión de tinta al papel; pintura, accesión de la
tabla a la pintura; tintura, accesión del color a la tela; textura, adherencia de
los hilos entretejidos en una tela o vestido.
abandonado del río, el cual se dividía entre los terrenos de las dos orillas, según
su frente o extensión, teniendo en cuenta la mediana.
9. SERVIDUMBRES
9.1. DEFINICIÓN
9.2. CARACTERÍSTICAS
3. La servidumbre debe tener, además, una causa perpetua, es decir, que exige
en el fundo sirviente una cualidad natural y permanente que permita el ejercicio
y desarrollo de la servidumbre indefinidamente, renovado e independiente
del hecho del propietario del fundo sirviente. Por eso, se puede establecer
una servidumbre de sacar agua o de acueducto sobre un curso de agua
alimentado por una fuente, pero no sobre un estanque o cisterna. Esta
consecuencia lógica, y por manera rigurosa, del carácter de la servidumbre
predial, recibe, fuera de los parámetros de ésta, una interpretación amplia,
admitiéndose como servidumbre el derecho de coger arena o piedra de un
fundo, en beneficio y utilidad de otro fundo vecino. Deduciéndose que una
excavación debe terminar agotándose. Pero estando limitada la servidumbre
a las necesidades del fundo dominante, no es posible prever el término.
Prediales - personales
Entre los antiguos romanos, muy dados a la agricultura, se dió una gran importancia
excepcional a las servidumbres destinadas a facilitar o hacer más productiva la
explotación de los fundos itálicos, es decir, a las servidumbres rurales; por eso
fueron colocadas entre las res mancipi. Las servidumbres urbanas, que solo
benefician a las casas, fueron, sin duda, admitidas más tarde, a causa de su menor
utilidad, quedando en la categoría de las res nec mancipi.
a) Servidumbres rurales.
Las principales servidumbres rurales eran éstas:
1. La servidumbre de pasaje, está calificada diversamente según su extensión; el
iter permite pasar sobre el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera; el actus
comprende el iter, dando además, derecho para pasar las bestias y los carros;
en fin, la vía comprende el derecho de pasaje más amplio y completo, y
permite un camino de un largo fijado por la ley de las Doce Tablas.
2. La servidumbre de acueducto, o derecho de conducir el agua a través del
fundo sirviente, con ayuda de regaderas o tubos, a fin de llevarlo al fundo
dominante.
3. La servidumbre de estanque, aquae hauriendae, para las necesidades del
fundo dominante.
4. El derecho de pastar, jus pascendi; el derecho de abrevar los rebaños en el
fundo de otro, pecoris at aquam adpulsus, limitados los dos a las bestias
unidas al fundo dominante.
5. También varias servidumbres, que dan derecho a coger del fundo sometido,
pero siempre en el límite de las necesidades del fundo dominante, arena,
piedras y demás materiales.
284 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
b) Servidumbres urbanas.
En cuanto a las servidumbres urbanas citaremos las más importantes:
• La servidumbre tigni inmitendi, o derecho de hacer penetrar vigas en la
muralla del vecino.
• La servidumbre oneris ferendi, o derecho de hacer descansar un edificio
sobre un muro o sobre una construcción del vecino, la cual presentaba la
particularidad de que el propietario del fundo sirviente debía conservar en
buen estado la construcción gravada con la servidumbre. Al parecer esta
regla, que no fue admitida sin controversia, resultaba de una convención
hecha habitualmente en este sentido fuera de la constitución de la
servidumbre. A juicio de Labeón esta carga era impuesta, no a la persona,
pero sí al fundo sirviente; el propietario podía librarse abandonando el
inmueble sometido.
• La servidumbre stillicidii vel fluminis recipiendi si servit o servidumbre de
cloaca, obligaba a los fundos sirvientes a recibir las aguas pluviales que caían
de las casas vecinas, bien fuese gota a gota o recogida por algún conducto.
• La servidumbre altius non tollendi, in luminibus, officiatur, impide levantar
las construcciones del fundo sirviente, con el fin de no molestar la vista ni
quitar la luz al fundo dominante.
9.4. CONSTITUCIÓN
Según el antiguo derecho civil, una servidumbre rural o urbana podía ser
directamente creada:
a) Por in jure cesio, era el modo ordinario de constitución entre vivos.
b) Por adjudicatio, pronunciada por el juez entre dos fundos comprendidos
en un proceso de partición o de deslinde.
c) Por testamento, en virtud de un legado per vindicationem.
Además, hay que añadir la mancipatio, aunque con una aplicación más limitada,
porque no podía servir para constituir directamente más que las servidumbres
rurales, que son únicamente “res mancipi”. Pero enajenando un fundo itálico,
podía el propietario reservar sobre este fundo, en beneficio de algún otro fundo,
alguna servidumbre urbana o rural, puesto que el fundo itálico es “res mancipi”
y no la servidumbre que es entonces objeto de la mancipación, pues éstos eran
los únicos modos, porque la tradición no era aplicable a las cosas incorporales,
ocurriendo lo mismo con la usucapion.
Se extinguen:
• Por el no uso, durante dos años en la época clásica, y bajo Justiniano durante
diez años entre presentes y veinte entre ausentes, sin distinguir entre las causas,
voluntad o fuerza mayor, que hubieran impedido continuar el ejercicio del
derecho. Además, según se tratara de servidumbres rurales o urbanas, era
diferente el punto de partida del término: para las servidumbres rurales corría
a partir del último acto cumplido para servidumbres urbanas, solamente desde
el día en que un obstáculo material proveniente del propietario del fundo
sirviente o de un tercero, o también de causalidad impidiera el ejercicio del
derecho.
• Por la pérdida de uno de los fundos; pero la servidumbre revivía si el estado de
cosas anterior se restablecía antes de expirar el término fijado para el no uso.
• Por la confusión, es decir, por reunirse en una misma persona las condiciones
de propietario del fundo dominante, consentida en el antiguo derecho, bajo
288 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
la forma in jure cessio, con ayuda de una acción negatoria ficticia que suponía
la plena propiedad y la negación de la servidumbre por el dueño del predio
sirviente.
• Por la resolución del derecho del constituyente.
• En derecho pretoriano, por la llegada del término o de la condición
resolutoria.
10.1. USUFRUCTO
Era el derecho de usar y gozar de cosas que pertenecían a otro y cuya sustancia
no se destruía por el primer uso que de ellas se hiciera.
10.3. EL USO
10.4. HABITACIÓN
El uso de una casa daba derecho de habitarla sin arrendarla. Los jurisconsultos
admitieron que era una ventaja de hecho que se adquiría día por día y no se
extinguía ni por la capitis deminutio. El uso y la habitación se limitaban a las
necesidades personales del usuario o del habitador, comprendidas las de su
familia.
Operis fue, por una interpretación benévola de los legados, como la jurisprudencia
distinguió el derecho a las operae de un esclavo y de un animal, del uso
propiamente dicho. Aquél que tenía el beneficio podía percibir los productos de
su trabajo y arrendar el ejercicio de su derecho.
En la época clásica, el legado que tenía por objeto los trabajos de un esclavo
confería al legatario el derecho de aprovechar sus servicios y así mismo de
alquilarlos como lo hubiese hecho un usufructuario, pero esta era una ventaja de
hecho adquirida día por día, no extinguiéndose ni por el uso, ni por la capitis
deminutio del delegatario. Justiniano consagró a las operae sevorum un título
del Digesto; entre el usufructo y el uso, hizo una servidumbre personal.
CAPÍTULO XI
OBLIGACIONES
1. ETIMOLOGÍA
Ligatio que es la acción de ligar, de ligare, y ob que es una partícula que indica
la expresión “en torno” de (el cuerpo).
De otra parte, se sabe que la ejecución en derecho romano, fue inicialmente una
ejecución sobre la persona, lo cual muestra claramente que el derecho de la
persona que ejecuta versa directamente sobre la persona física del ejecutado, al
cual podía amarrar, encarcelar y vender en caso de que no le pagara: manus
injectio, decían los romanos para dar a entender que se tomaba a la persona
deudora de la mano, es decir, se le reducía a la esclavitud.
Según JUSTINIANO:
Obligatio est juris vinculum quo necessítate adstringimur alicujus solvedae
rei, secundum nostrae civitatis jura, a saber “la obligación es un lazo de derecho,
en virtud del cual estamos constreñidos en la necesidad de pagar alguna cosa a
otro r según el ordenamiento jurídico de cada estado”.
“Es un lazo de derecho entre dos o más personas, en virtud del cual, la una debe
cumplir para con la otra una prestación determinada en el contrato convención o
en la ley”.
Elementos o características de la obligación:
292 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
En ciertos casos, sin embargo, pareció bueno admitir que una persona pudiese
no estar obligada más que según el derecho natural; era un lazo de equidad.
Hubo consecuencias que los juristas y el pretor acabaron por precisar. Pero
estas obligaciones imperfectas, calificadas de naturales, no han sido jamás
sancionadas por una acción. Aquél en cuyo provecho habían sido reconocidas,
no podía contar más que con una ejecución voluntaria por parte del deudor.
• Sujeto pasivo, debitor, el deudor, es la persona que está obligada a dar al
acreedor el objeto de la obligación. Puede haber en ésta uno o varios
dedudores, como uno o varios acreedores.
2. OBJETO
b) Praestare: es procurar el goce de una cosa, sin constituir derecho real sobre
ella, como el arrendamiento de una casa.
Vinculum iuris: o sea el vínculo jurídico, lazo que une al acreedor con el deudor,
y mediante el cual el acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento de la
prestación.
La obligación tiene por objeto un acto del deudor, que está personalmente
obligado; resulta de ello que nunca, ni aún cuando ella consiste en dare, transfiere
por sí misma, ni la propiedad ni ningún otro derecho real. El deudor está obligado
solamente a efectuar esa transferencia por los modos especiales establecidos a
tal efecto.
Todo derecho, además del sujeto activo y del sujeto pasivo, tiene necesariamente
un objeto, designado en toda su generalidad con el nombre de cosa. Todo derecho
tiene una cosa por objeto, y bajo este aspecto todo derecho es real.
Pero la manera con que pueden figurar y funcionar en el derecho, ya las personas
en cualidad de sujeto activo o pasivo, ya las cosas en cualidad de objeto, presenta
dos diferencias bien distintas.
La una general, que es propia de todas las personas, y que consiste en la necesidad
que todos tienen, sin distinción, de dejar hacer al sujeto activo del derecho, de
dejarse obtener el provecho y la utilidad que su derecho le atribuye, y de no
oponer a ello el menor obstáculo. Es una obligación general de abstenerse. Esta
obligación existe en todo derecho, pues en todo derecho cada cual se halla
obligado a abstenerse de turbar y poner obstáculo al goce y ejercicio del derecho.
Puede decirse que en todo derecho hay siempre, por una parte, el sujeto activo
a quien se atribuye el derecho y, por otra, la masa de todos los hombres, de
todas las personas obligadas a abstenerse, a dejar obrar a aquel a quien pertenece
el derecho, y dejarle en libertad de obtener el provecho y las ventajas que le
corresponden.
Pero si esta obligación general y colectiva existe en todo derecho, hay casos en
que ésta se halla sola, sin que exista otra, en que el derecho confiere al sujeto
activo la facultad de sacar directamente de una cosa una utilidad, una ventaja
OBLIGACIONES 295
mayor o menor, sin otra obligación que la impuesta a todos de dejarle que
haga, y la de que se abstenga de poner obstáculo y de turbar a los demás en su
derecho.
Hay casos, por el contrario, en que fuera de esta obligación general siempre
existente, confiere el derecho al sujeto activo la facultad de obligar a una persona
individualmente a una acción, como dar, suministrar, hacer alguna cosa, o a
una omisión, como permitir o sufrir o dejar hacer alguna cosa. En este caso el
sujeto pasivo del derecho es, por decirlo así, doble: por una parte, el conjunto
de todas las personas obligadas a no poner ningún obstáculo al goce del derecho
y, por la otra, el sujeto individualmente pasivo, obligado a hacer o no hacer
alguna cosa.
Hecha así esta abstracción, la diferencia que existe entre los dos casos se explica
en estos términos:
En el primer caso no existe ninguna persona que sea individualmente sujeto pasivo
del derecho; por manera que, analizando este derecho, no se halla en él, dejando
aparte la masa de todas las personas obligadas cada una a abstenerse de oponer
obstáculo al derecho de los demás; no se halla sino una persona, sujeto activo, y
una cosa, objeto del derecho; este se ha llamado real.
El derecho real es erga omnes, o sea que existe frente a todas las personas, por
eso es absoluto, todos estamos en la obligación de respetarlo; goza de ius
praeferendi (tener la preferencia en el pago), del ius persequendi (poder
perseguir el bien en manos de quien se encuentre para hacer efectiva una obligación
sobre el mismo); la acción que puede utilizar para proteger el derecho real es la
actio in rem, o acción reivindicatoria; los derechos reales son limitados, nacen
de los modos de adquirir la propiedad.
En cuanto a los derechos personales hay que decir que son relativos, porque
solo se tienen frente a una determinada persona de la cual se exige que haga algo
o que se abstenga de hacerlo; nacen por mandato de la ley o por convención y
por eso no son limitados, pues las partes pueden crear todas las obligaciones
que a bien tengan siempre que estén dentro de la ley; se protegen mediante la
actio in personam o actito ad rem.
Las obligaciones, como todas las cosas del mundo, deben tener una causa
inmediata y eficiente. Por eso se habla de fuentes de las obligaciones, es decir,
de las causas inmediatas de donde ellas surgen.
Llamamos fuentes de las obligaciones a los hechos jurídicos que son presupuesto
de su nacimiento y, por lo tanto, siendo la obligación una restricción a la libertad
del deudor, se comprende que no puede hallarse en este estado de dependencia,
más que en razón de causas bien determinadas y dos de ellas muy importantes,
que son derivadas de los hechos de la voluntad humana, y que reclaman
naturalmente la sanción del legislador, son primeramente, todo daño injustamente
causado, contrario al derecho y que lleva perjuicio a los demás, debe obligar a
su autor; cuando una persona ha tomado un compromiso con relación a otra que
lo acepta, está obligada y debe cumplir lo que ha prometido. El derecho romano
ha reconocido las dos causas anteriores pero no de una manera absoluta y bajo
ciertas condiciones y son: que el hecho ilícito constituya un delito y que la voluntad
se haya manifestado en un contrato.
Los juristas romanos han denominado a los actos lícitos: contractus, nombre
que según ellos se adapta sólo al negocio jurídico bilateral dirigido a crear un
vínculo obligatorio pero que la jurisprudencia extiende a casos en los cuales el
negocio bilateral falta, buscando en ellos cualquier cosa que pueda asemejarse a
la resultante de dos declaraciones de voluntad.
• Ser posible, es decir que no fuera contraria a las leyes de la naturaleza física,
esto es, que no existiese imposibilidad física. Además que fuera jurídicamente
posible.
• Objeto debía ser lícito, es decir, que no fuese contrario a la moral, al orden
público o las buenas costumbres.
Que fuese apreciable en dinero, es decir, deben tener una finalidad práctica
desde el punto de vista económico.
El objeto del contrato debía ser materia de la prestación propia del deudor
que había contratado: el derecho romano no admitía, en efecto, lo que el
derecho civil moderno denominaba promesa de otro.
• Causa. En derecho romano existió, sin duda, la noción de causa aplicada a
los contratos y a las obligaciones. Pero no se conoce una teoría definida
sobre el particular.
Esta palabra era utilizada en dos acepciones: designaban por ella las fuentes
mismas de las obligaciones civiles. Así, en los contratos como delitos son causas
civiles de obligaciones, o tan pronto calificaban de causa a las formalidades que
debe adherirse al convenio para la perfección de ciertos contratos. En fin, la
palabra causa sirve aún para expresar el motivo jurídico del consentimiento de
aquel que se obliga.
Los romanos hacían una distinción entre delicta privata y delicta publica.
a) Delitos privados.
Hechos privados ilícitos, es decir, que causaban daño a la propiedad o a las
personas de los particulares, pero sin turbar directamente el orden público.
b) Delitos públicos.
Directa o indirectamente atacaban el orden público, o a la organización política,
o a la seguridad del Estado.
La obligación nacida del delito tiene por objeto el pago de una pena pecuniaria,
que algunas veces no es más que el equivalente causado, pero que a menudo le
300 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
• Furtum o hurto.
• La injuria.
• El robo y el daño acompañado de violencia, bona vi rapta.
Había otros delitos menores: corrupción del esclavo (servi corrupti), el cortar
árboles ajenos (de arboribus succisis), etc.
Hurto o robo. Utilización fraudulenta de una cosa contra la voluntad del dueño,
con intención de obtener beneficio del uso o de la posesión o de la cosa.
El hurto crea a cargo del ladrón una obligación por delicto y que siempre tiene por
objeto, el pago de una multa. Tiene una acción penal, la acción fruti y acciones
para conseguir la restitución de la cosa robada o su valor, rei persequendae causa.
Del daño causado injustamente: Una persona causa sin derecho un perjuicio
a otra, atacando su propiedad, exige la equidad que haya reparación en beneficio
de la víctima.
Para llegar a consagrar este principio, los romanos solo llegan progresivamente.
Ante todo se dictaron disposiciones especiales para los daños más frecuentes y
graves. Luego el pretor, por extensiones sucesivas, ha ensanchado el derecho
civil y permitido la reparación del daño causado fuera de las condiciones fijadas
por la ley. Durante la República, la Ley Aquiliana vino a reglamentar esta
materia de una manera más completa, sin aplicarse, sin embargo, a toda clase de
daño, y sirvió de punto de partida a las extensiones de la jurisprudencia.
Del robo y daño con violencia: Se crea la acción vi bonorum rap torum por
Lúculo. Creada primero para los delitos cometidos por bandas con o sin armas,
luego fue extendida al robo y al daño con violencia, aunque proviniera de una
sola persona.
Este delito, calificado a veces de rapiña, contenía los mismos elementos que el
furtum o el damnum injuria datum, con las circunstancias agravantes de violencia,
y la víctima podía contentarse con las acciones nacidas del hurto o de la Ley
Aquiliana.
La injuria, según las XII tablas, comprendía solo ataques a la persona física:
golpes, heridas, pero sin distinguir si había intención dolosa o simple imprudencia.
Posteriormente se exigió la intención de dañar para que hubiera delito. Pero se ha
ampliado con respecto a los hechos que constituyen la injuria; el ataque a la
personalidad puede manifestarse bajo las formas más diversas: golpes o heridas,
difamación escrita o verbal, violación de domicilio, ultrajes de pudor, etc., y en general
todo acto de naturaleza que comprometa el honor y la reputación de otro.
El dolo: El delito si es intencional envuelve el dolo.
De dolus -dolere: la intención positiva de inferir daño a la persona o a los bienes
de otro. Maniobras, artilugios, engaños, artimañas, fraude contra una persona.
El dolo malo
El dolo propiamente dicho, esto es, el dolus, para los romanos, es la intención
antijurídica de causar un daño; de esta definición encontramos las siguientes
características: la primera nota especial del dolo es la voluntariedad y, más
concretamente, la intencionalidad, lo que supone para los romanos un
conocimiento previo al momento de la emisión de aquélla.
del derecho romano, pues, el formalismo a que éste estaba sometido, impedía
que se le pusiera interés a la voluntad interna; aquél era completamente eficaz,
solo con la elaboración jurídica, por parte del pretor; del ius honorarium, se fue
estructurando la mayoría de los vicios del consentimiento y, consecuencialmente,
sus efectos de nulidad relativa: el negocio era anulable, esto es, producía todos
sus efectos hasta cuando fuera declarado nulo.
No era necesario que fuese alegado ante el juez, ya que éste tenía facultad
para declararla si la encontraba aprobada (exceptio doli in est bonas fidei
iudicia).
Otros hechos ilícitos podian también engendrar obligaciones, que nacen quasi
ex delito segun JUSTINIANO. Las reglas del ex delito son aplicables a éstas
obligaciones.
a) Casos
delito a pagar una multa a la parte lesionada. Si hay varios, están obligados
in solidum, pero la multa no se debe más que una vez.
b) Culpa y negligencia.
La relación entre culpa y negligencia, es solemnemente afirmada por los
justinianeos; a ellos pertenece también la máxima in lege aquiliae et levissima
culpa venit, conforme a la tendencia a graduar la culpa.
c) Clasificación de la culpa.
En el sistema del corpus iuris, donde las diversas tendencias se aproximan sin
converger exactamente, encontramos dos clasificaciones de la culpa o diligencia,
una pos-clásica y la otra justinianea, pocos menos que coincidentes en la práctica,
aunque inspirados en diversos conceptos:
OBLIGACIONES 307
Hay pues, que distinguir estas dos clases de aplicaciones para precisar la
responsabilidad del deudor.
Culpa consciente, es desde luego, la más grave, cuando el autor sabe y conoce
los daños que puede ocasionar con un acto suyo, pero no trata de evitarlos
prudentemente o confía imprudentemente en poderlos evitar.
En resumidas cuentas, como todo daño causado con culpa obliga a la re-
paración, lo mismo que el causado con dolo, se deduce que es poca la
importancia que tiene diferenciar el dolo de la culpa, desde el punto de la res-
ponsabilidad, ya que esta última es suficiente para ordenar una reparación. Sin
embargo, la culpa del autor del daño puede compensarse con la culpa en que
haya incurrido la víctima (compensación de culpas); en cambio, el daño causado
intencionalmente no es compensable con la simple culpa de la víctima.
e) Lex Aquilia.
El primer capítulo que la Ley Aqulia declaraba que era delito (culpa y dolo) era
causar la muerte de un esclavo o de un animal cuadrúpedo que viviese en tropa
(buey, cabra oveja, cerdo, caballo, etc.), y que perteneciera a otro. La sanción
era una multa equivalente al más alto valor del esclavo o del animal en el año
anterior al día del delito. Si el autor se negaba a pagar y se probaba culpabilidad,
debía pagar una multa del doble del valor.
El capítulo segundo de esta ley sancionaba el caso del acreedor accesorio que
remitía la deuda del deudor en detrimento de los derechos de los demás acreedores.
Esto podía ocurrir cuando se trataba de varios coherederos y de un deudor.
Esta acción era únicamente utilizable por el dueño de las cosas dañadas. Fue una
acción penal y no de indemnización. El importe de la multa fue únicamente el del
valor de la cosa que había sufrido el daño, pero este hecho no la convertía en
310 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
indemnizatoria porque, como decía JUSTINIANO, era una acción mixta porque no
sólo se doblaba el valor de la cosa, sino que como pena, el ofensor debía pagar
el más alto valor que la cosa dañada alcanzó durante cierto tiempo o período y
no el valor que dicha cosa tuvo cuando el daño fue causado.
• Esta acción era susceptible de ser acumulada con otra derivada de un contrato,
por ejemplo, si un comodatario dañaba la cosa recibida en comodato, se
daban contra él dos acciones: la actio comodati y la actio legis aquiliae
penal.
a) Gestión de negocios.
Cuando una persona administra voluntariamente los negocios de otra, sin habérselo
encargado. Resulta de ello una obligación análoga al mandato. El gestor,
negotiorum gestor, debe rendir cuenta de su gestión al dueño, dominus; por su
parte puede hacerse indemnizar por sus gastos.
b) Efectos.
Crea una obligación a cargo del gestor y puede nacer otra a cargo del dueño.
El dueño está obligado a indemnizar al gestor sus gastos, pero solo si eran útiles en
el momento que se hicieron. El dueño debe además descargar al gestor de todas
las obligaciones que ha contraído con motivo de la gestión, la tutela y curatela.
Se acerca más a la gestión de negocios y son, como ella, la imagen del mandato. El
tutor que gestiona los negocios del pupilo no ha contratado con él. Su obligación
de administrar resulta de funciones que le han sido impuestas, sea por testamento,
ley, jefe de familia o por el magistrado. Sin embargo, el tutor está obligado a rendir
cuentas al pupilo, quien, por su parte, debe indemnizar sus gastos.
tal estado de indivisión o de comunidad crea entre ellos obligaciones que nacen
quasi ex contractu, fuera de toda convención. Estas obligaciones son las mismas
para todos, como las que resultan en la sociedad. Pero no tienen la misma
importancia. Unas resultan de la indivisión. Las otras son accidentales: pueden
no producirse.
f) Condiciones.
Que haya sido por error y que haya pagado lo indebido.
Otras obligaciones nacidas cuasi-ex contracto:
• Obligación fundada por enriquecimiento sin causa.
• Acción de exhibir una cosa que se define.
• De la obligación de restituir la dote.
b) Correales.
En las cuales existe una cosa que es debida por varios, y el acreedor tiene el
derecho de reclamar el todo a uno de los deudores y el pago hecho por uno de
estos, libra a los demás o a la inversa. Existe correalidad pasiva cuando hay dos
o más codeudores y un solo acreedor. Y correalidad activa, si existen dos o más
acreedores correales y un solo deudor. Otra clase de correalidad es la mixta que
se da cuando existen dos o más deudores correales frente a dos o más acreedores
correales.
c) Solidarias – in solidum.
Consistían en un conjunto de obligaciones en que cada una tenía un objeto
relacionado con dinero o con cosas fungibles igual al de las otras y en que una
vez satisfecho ese objeto por uno cualquiera de los codeudores, quedaba la
obligación extinguida para los demás. El acreedor a su vez podía exigir el
cumplimiento a uno cualquiera de los deudores solidarios. Las obligaciones
solidarias nacían principalmente de los delitos o cuasidelitos cometidos
conjuntamente por varias personas. Podían también nacer de un cuasicontrato
del cual resultaría pluralidad de deudores y de ciertos actos de administración
realizados conjuntamente por varias personas.
Las obligaciones accesorias eran las que accedían a otra obligación principal y
no podían existir sin ella. Son activas o pasivas, o sea, acreencias accesorias y
deudas accesorias; el acreedor que estipula accesoriamente se llama adstipulator.
Los que prometen accesoriamente al deudor principal, adpromisores.
Reglas de la adstipulatio
• El crédito del adstipulator:
• Discusión o de excusión.
c) Obligación de dar.
La consistente en la entrega de una cosa a otro o en la transmisión de un derecho,
conforme a los actos conducentes.
A la transferencia material o simbólica que integra la obligación de dar, el legislador
añade obligaciones de hacer, como conservar la cosa o derecho con adecuada
diligencia, entre el compromiso de dar y la real dación; y también obligaciones
de no hacer, la otra especie opuesta o distinta, cual es abstenerse de cuanto la
perjudique o comprometa.
e) Obligación de hacer.
La que impone realizar un acto o prestar algún servicio. Así como típicas: el
mandato y la comisión, el arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo.
Tienen estas obligaciones como característica hoy, y desde hace mucho, que no
son susceptibles de cumplimiento compulsivo, por lo cual su trasgresión lleva a
buscar el resarcimiento por la vía económica de reparar los daños y perjuicios o
bien, de haber previsiones legales o privadas, a los recursos de las cláusulas
penales o de las pérdidas de fianzas o penas estipuladas.
f) Obligación de no dar.
Variedad negativa de la obligación de no hacer, consistente en no enajenar o
transmitir determinada cosa o derecho, que se conviene mediante cláusulas de
inalienabilidad, al menos temporal, cuando no exista impedimento de orden
público, por cercenar en exceso la libertad individual.
g) Obligación de no hacer.
Se está ante la coerción legal o el compromiso convencional que impide hacer
algo posible y lícito en otro supuesto, y que puede configurar abstenerse de
prestar un servicio o ejecutar otro acto y más en especial, no entregar una cosa,
no desposeerse de ella.
i) Obligación ex-lege.
Si bien se puede afirmar que todas las obligaciones tienen su origen en la ley
que las determina y protege, los derechos que de ella se derivan, hay algunas
que no se originan en la voluntad contractual de las partes, sino que nacen
directamente de la autoridad de la ley que impone la obligación, partiendo de
un presupuesto dado, sin necesidad de que su causa inmediata se encuentre en
un hecho humano.
Son las llamadas “obligaciones ex-lege” entre las que cabe señalar la crianza y
educación de los hijos, la obligación alimentaria, la evicción y redhibición y las
obligaciones ocasionadas por las relaciones de vecindad.
j) Obligación ilíquida.
Se trata de la que versa sobre cosas no determinadas con exactitud; y más en
especial, en cuanto a sumas de dinero no precisadas. Tal situación influye sobre
su exigibilidad, en principio diferida hasta que se transforma en obligación líquida.
k) Obligación imperfecta.
La carente de exigibilidad legal y judicial, por constituir tan sólon deber moral.
Así, el socorro de los necesitados en general.
l) Obligación imposible.
Aquella que excede de los medios o recursos del hombre en general o del deudor
en concreto.
m) Obligaciones negativas.
Se da cuando la obligación consiste en un non facere, es decir, en una abstención.
n) Obligaciones positivas.
Sucede cuando el objeto de la prestación consiste en dare, facere o praestare,
es decir en la realización de un hecho.
ñ) Obligaciones transitorias.
Cuando limitan la libertad del deudor de un modo pasajero.
o) Obligaciones continuas.
Cuando se limita la actividad del deudor de un modo permanente.
p) Obligaciones simples.
Cuando contienen una sola prestación.
q) Obligaciones compuestas. Cuando contienen dos o más prestaciones:
alternativas-facultativas.
r) Obligaciones determinadas.
Aquellas cuyo objeto está individualizado y definido de un modo preciso, es
decir, cuando se trata de un cuerpo cierto.
s) Obligaciones indeterminadas.
Cuyo objeto está determinado solamente de un modo relativo, o no se ha
determinado claramente, son de género.
t) Obligaciones indivisibles.
Cuando el objeto no es susceptible de división, por su misma naturaleza.
u) Obligaciones divisibles.
OBLIGACIONES 321
Aquellas en las cuales el objeto se puede dividir y, por tanto, las prestaciones
pueden cumplirse parcialmente.
Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera
que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras. Para que el
deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que
alternativamente debe, sin obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de
otra. La elección es del deudor, a menos que se pacte lo contrario. Si la elección es
del deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosa que
alternativamente debe mientras subsista una de ellas. Pero si la elección es del
acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se deben perece por culpa
del deudor, podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la
indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes.
La obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa. El acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el
deudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece, sin culpa del deudor, y
antes de haberse constituido éste en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.
a) Obligaciones civiles.
Son las sancionadas por el derecho civil; en esta clase de obligaciones, el acreedor
está facultado para constreñir al deudor al cumplimiento de la obligación.
322 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Fuera de los delitos otros hechos ilícitos y perjudiciales podían también engendrar
obligaciones que nacen quasi ex delicto.
Estas eran numerosas, tenían por sanción una acción pretoriana in factum, que
lleva consigo de una condena a una multa que variaba según los casos, como el
caso de la culpa.
6. TÉRMINO - PLAZO
deudor era perseguido para que continuara pagando, podía rechazar la acción del
acreedor por una excepción de dolo o pacto.
7. LA CONDICIÓN
La pérdida del objeto sin culpa del deudor, extingue esta obligación. Si perece
por culpa de él, ha de reparar los daños y perjuicios. Las mejoras ceden a favor
del acreedor.
328 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
8.1. LA MORA
Tardanza en el cumplimiento de una obligación. Se incurre en mora, cuando una
obligación no se cumple, debido al retraso injusto, sea este imputable al deudor o al
acreedor, la mora supone que la obligación no es satisfecha con la oportunidad debida.
Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos
de la naturaleza, por ejemplo: tempestades, el desbordamiento de un río, los
OBLIGACIONES 329
terremotos, las pestes, los incendios; en tanto que la fuerza mayor se origina en
hechos lícitos e ilícitos del hombre como la guerra, la coacción material y otros
similares. Sin embargo, los romanos pensaron que la fuerza mayor, vis major,
se daba cuando el hombre era impotente para resistir el acontecimiento, como
los incendios, las inundaciones, las erupciones de los volcanes. El caso fortuito
es posible evitarlo por parte del deudor, pero la fuerza mayor, no.
Del dolo y la culpa nos ocupamos atrás.
El que la convención no crea toda clase de derechos. Como es sabido, entre los
romanos existió la diferencia entre derechos reales y derechos credituales o de
crédito; los primeros tenían su fuente en los modos, y los segundos tenían su
máxima fuente en el contrato.
Por otra parte, los romanos decían que no era suficiente el solo acuerdo entre las
partes para crear obligación civil, se necesitaba de alguna formalidad.
una obligación civil. El derecho civil no reconocía este efecto más que a
convenciones acompañadas de ciertas formalidades, cuya ventaja es dar más
fuerza y más certidumbre al consentimiento de las partes, y disminuir los pleitos,
encerrando en límites precisos la manifestación de voluntad. Consistían bien en
palabras solemnes, que debían emplear las partes para formular su acuerdo,
bien en menciones escritas, y bien en la remisión de una cosa, hecha por una de
las partes a la otra.
Fueron admitidos por el derecho civil, con el solo consentimiento de las partes
sin ninguna solemnidad.
Cada uno de los convenios sancionados de esta forma por el derecho civil,
formaba un contrato y estaba designado por un nombre especial.
Los contratos en derecho romano son unas convenciones que están destinadas a
producir obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil.
Ha sido difícil establecer de qué tiempo datan las clases de contrato, aunque se
tiene la certeza que no es de los orígenes de Roma; en un pueblo de costumbres
sencillas y rudas, como las de los romanos de primeros siglos, los procedimientos
empleados para ligar a dos partes que quieren obligarse una con respecto a la
otra, debían ser poco numerosas y llenas de formalismos.
No es sino por un progreso lento y continuo, por lo que las formalidades primitivas
de que estaba rodeada la convención, ha debido simplificarse y por las que el
derecho romano ha llegado a sancionar las cuatro clases de contratos vigentes
en la época clásica.
De buena fe. Todos los demás contratos en los cuales debía primar la equidad
sobre los principios técnicos del derecho civil.
En todo contrato existe una convención. Esta es la base y elemento esencial del
contrato. No puede haber contrato sin convención aún cuando sí pueden existir
convenciones que no constituyen contrato.
La simple convención no era suficiente para producir efectos jurídicos, era pues,
necesario que estuviera revestida de determinadas solemnidades exigidas por el
derecho civil, para que elevándose a la categoría de contratos, produjera los
efectos. Esas formalidades consistían ya en determinadas palabras solemnes
pronunciadas por las partes (contratos verbis), ya en la escritura (contratos
litteris), ya en la entrega de la cosa materia de la convención como en los contratos
formados re, origen de los contratos reales.
Al parecer las dos maneras más antiguas de obligarse de los romanos fueron
primeramente, el nexum, que tenía por causa un préstamo de dinero; después la
sponcio; sin duda se practicaron desde su origen y otras operaciones
indispensables aún en una sociedad naciente.
El nexum se realizaba por medio del cobre y la balanza, per aes et libram. En
una época en que los romanos ignoraban el arte de acuñar la moneda, la cantidad
OBLIGACIONES 333
El peso del metal subsistió aún después de empezar a acuñarse el cobre, pero
después de la aparición de la moneda de plata, no se tuvo necesidad de pesar
las piezas sino contarlas. Desde entonces, el empleo del cobre y la balanza no
tuvo utilidad material. No se conservó como parte esencial del contrato, sino
como símbolo.
A esta solemnidad iba unida una declaración del acreedor, o nuncupatio, que
fijaba la naturaleza del acto y contenía una damnatio, esto era equivalente a
condena que autorizaba el empleo de la manus injectio contra el deudor que no
pagaba. La persona misma del obligado estaba comprometida y respondía por
la deuda.
Es probable que las formas de nexum pudieran emplearse para dar a otras
convenciones que tenían por objeto deudas de suma de dinero, la fuerza
obligatoria de que les faltaba. Las partes simulaban un préstamo, a continuación
del cual el deudor estaba obligado civilmente, como si hubiese tenido realmente
dinero prestado.
Las consecuencias del nexum eran muy rigurosas en virtud del contrato, y sin
juicio, el deudor que no pagaba estaba sometido a la manus injectio, especie
de toma de cuerpo, ejercido por el acreedor, y que necesitaba de la intervención
del magistrado.
Debido a los abusos cometidos por los patricios y los acreedores, sobre los
deudores, se expidió hacia el año 428 de Roma una ley la lex poetelia papiria
que intervino a favor de los nexi: declaró libres a los que eran nexi en el
momento de su promulgación, prohibió encadenar en lo sucesivo a los
deudores, y decidió que no podían ya comprometer a sus personas en beneficio
del acreedor, sino solamente sus bienes. La formalidad del nexum cayó poco
a poco en desuso.
334 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Al lado del nexum se emplea el sponcio, para dar fuerza jurídica a las
convenciones destinadas a producir obligaciones.
Más tarde, la simple entrega de la cosa, fue considerada como una causa suficiente
de obligación civil.
Se entiende por éstos aquellas cosas sin las cuales no puede existir contrato
alguno, son, pues, elementos que les son comunes y que son esenciales a su
existencia.
Estos son:
• El consentimiento de las partes
• Capacidad
• Un objeto válido
• Causa lícita
a) Esenciales.
Son aquellos sin cuya concurrencia el contrato no puede concebirse ni llegar a
existir, motivo por el cual se les llama también, requisitos del contrato. Si algunos
336 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
de éstos falta, el contrato no tendrá existencia real, puesto que como su propio
nombre lo indica, ellos son de la esencia del acto.
b) Naturales.
c) Accidentales.
Se les llama también modalidades y aunque pueden ser muy variados, los más
frecuentes son la condición, el plazo o término y el cargo o modus.
Entre los elementos esenciales pueden distinguirse, a su vez, los que le son
comunes a todos los contratos, como la capacidad y el consentimiento de las
partes, el objeto y la causa; de aquellos otros que solo exigen para determinados
contratos, como serían las palabras sacramentales en la sponsio, las
inscripciones en el contrato litterirs, la datio en el mutuo, la gratuidad en el
mandato, etc.
a) Incapacidades de derecho.
• A los alieni juris, es decir, las personas que en razón de su status familiae
se hallaban in potestate. A su respecto, es sin embargo, necesario hacer
algunas salvedades: el fillius familias podía figurar activamente en un contrato
adquiriendo en consecuencia un crédito, pero no para sí, sino para el pater,
bajo cuya potestad se encontraba. A parte de ello podía también obligarse
por contrato cuando tuviera un peculio y siempre en la medida de éste
último.
Por lo que respecta a la filia familias era también incapaz para obligarse por
contrato, pero en la época de JUSTINIANO, quedó equiparada, desde este punto
de vista, al fillius familias.
b) Incapacidades de hecho.
• Los infantes, es decir, los menores de siete años, que no podían figurar en los
contratos como acreedores ni como deudores. Los impúberes salidos de la
infancia, es decir, aquellos que habiendo cumplido siete años no hubieren
llegado aún a los catorce o doce, según se tratara del varón o la mujer,
podían figurar como acreedores en los contratos, pero no como deudores,
salvo que lo hicieran naturalmente con la autoridad del tutor. Los mayores de
catorce años (púberes) podían también figurar como acreedores en los
contratos, pero para poder hacerlo como deudores debieron, después de
las reformas realizadas por la lex plectoria, el edicto del pretor y el derecho
imperial, requerir el consensus de su curador, siempre que no hubieren
cumplido veinticinco años, a cuya edad se consideraban mayores.
• Las mujeres púberes sui iuris que mientras estuvieron sometidas a la tutela
perpetua de sus agnados, soportaron un estado de incapacidad análogo a la
de los pupilos, pues podían llegar a ser acreedores en virtud de un contrato,
pero no obligarse sin la auctoritas de su tutor.
Objeto. Puede definirse el objeto del contrato como el hecho positivo o negativo
que debe realizar una de las partes en beneficio de la otra, o las dos partes
cuando ambas resultan acreedoras y deudoras, en virtud del contrato; para que
se le aceptase como tal debía reunir las siguientes condiciones:
• Ser posible.
• Lícito.
Veamos:
• Debía ser física y legalmente posible, entendíase por hecho físicamente posible,
aquel cuya realización iba de acuerdo con las leyes de la naturaleza, y, por
legalmente imposible, aquel que pudiendo naturalmente realizarse, estaba
prohibido por la ley positiva y por físicamente imposible, aquél cuya realización
era contraria a las leyes de la naturaleza. La entrega de un hipocentauro o de
un esclavo que ya ha muerto, es un hecho físicamente imposible. En cambio,
la transmisión de la propiedad de una cosa sagrada es legalmente imposible,
porque dichas cosas han sido colocadas por la ley, fuera del comercio (res
extra comercium). Cuando el objeto de un contrato era un hecho físico, o
legalmente imposible, aquél era nulo. La persona que había pagado el precio
del hipocentauro, por ejemplo, podía repetir el pago, es decir, exigir su
devolución. Lo que se discute es si tenía o no derecho a indemnización;
parece que en los contratos de buena fe, el pretor admitió la indemnización;
en los de derecho estricto, no.
340 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
• Debía ser lícito: el hecho prohibido por la ley o contrario a la moral o a las
buenas costumbres, como sería cometer un homicidio o ejercer la prostitución,
no podría ser objeto de un contrato.
• Debía ser determinado. Sin embargo, esa determinación no tenía por qué
ser absoluta y actual; bastaba con que lo fuera relativamente, como ocurría
si se dejara librada su determinación a la voluntad de un tercero o si pudiera
determinarse por la relación de la cosa a entregarse con otra, como sucedería
si se obligase a entregar la cantidad que tengo en caja (quantum in arca
habeo), también podía quedar librada a la voluntad del deudor, el acreedor
o de un tercero, la elección entre dos o más presentaciones, como el caso de
las obligaciones alternativas, o la cosa misma a entregarse como en las
obligaciones de género. En cambio, no podía quedar librada de un modo
absoluto a la voluntad del deudor, ni la determinación del objeto ni la cantidad,
cuando se trataba de obligaciones de dar cosas fungibles.
Aun cuando la causa que hubiera tenido en vista el deudor al obligarse no existiera
en realidad, como sucedería si hubiese prometido una suma de dinero como
precio de una cosa que creyera haber comprado, sin que la otra parte contrajera
la obligación de entregársela, no por eso quedaba menos obligado.
OBLIGACIONES 341
Otro tanto ocurría cuando la causa en cuya virtud había contraído su obligación
era ilícita e inmoral, como si hubiera prometido una suma de dinero para que el
acreedor cometiera o se abstuviera de cometer un delito. Por eso se dice que los
contratos formales valen por su forma y con independencia de las razones que
determinan su conclusión. Con el desarrollo ulterior del derecho, y la admisión
de los contratos no formales, que es su consecuencia, se subordina el nacimiento
de la obligación contractual a la existencia y licitud de la causa, entendiéndose
como tal, “el fin inmediato perseguido por el deudor al contraer la obligación”, o
para emplear la terminología moderna, de la causa final.
La única diferencia que desde entonces subsistió, bajo este punto de vista entre
los contratos no formales y los formales, fue que mientras en aquellos, alegada
por el deudor la falta de causa, era el acreedor quien debía acreditar su existencia,
en los últimos era el acreedor quien debía o pretendía haberse obligado sin causa,
quien debía probar esa circunstancia.
342 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Esta regla no reconoce más que una excepción introducida por el derecho nuevo
a favor del deudor que prometió por contrato verbis una suma de dinero que
cree haber recibido a título de préstamo; le bastaría alegar que la entrega del
dinero no tuvo lugar, para que el acreedor quedara obligado a probar lo contrario.
Sobre el tema de la causa se han estructurado modernamente las teorias de los
causalistas, los anticausalistas y los neo-causalistas.
grupo nacieron del desarrollo de las relaciones comerciales entre Roma y los
otros países del mediterráneo y que se afirmaron mediante la jurisdicción del
pretor peregrino, a estos pertenecen los cuatro contratos consensuales de:
Venta
Emplio-venaliti o (compraventa)
Locación - (arrendamiento)
Sociedad
Mandato
• Desde el punto de vista del modo de formación, o sea, la manera como se
perfeccionaba o de la causa civilis a que se reconocía la virtud de elevar la
comunicación al rango de contrato, se dividían en cuatro grupos:
Verbis verbales
Litteris literales
Re reales
Solo consensu consensuales
Los verbis se perfeccionaban mediante el empleo de las palabras solemnes o
sacramentales como ocurría con el nexum, la estipulación, la doctis dictio y el
iusiuramdum liberti.
Los litteris eran aquellos que como los nómina transcriptia o ad rem in
personam y a personam in personam, solo quedaban concluidos mediante
inscripciones o asientos labrados en los registros o codex que llevaban los
ciudadanos.
Solo consensu eran los que quedaban concluidos por el mero cambio del
consentimiento de los contratos, sin ninguna otra formalidad como la venta, la
locacion, la sociedad y el mandato.
Los de buena fe eran aquellos para cuya interpretación y ejecución, el juez gozaba
de mayor amplitud de criterio. Él debía estatuir ante todo según la equidad y la
buena fe e intención presunta de las partes, de que en las convenciones debe
atenderse más que a las palabras, a la verdadera voluntad o intención presunta
de las partes.
En Roma eran el derecho estricto los verbales, litteris y el mutuo. De buena fe,
el comodato, el depósito, la prenda y todos los consensuales.
• Según la relación de dependencia que entre ellos pudiera existir los contratos
se dividían en principales, cuando desempeñaban una función propia,
existiendo por sí mismos, como la venta, locacion o el préstamo y accesorios
u ocasionales, cuando su existencia no se justificaba sino en razón de otros
contratos a los cuales iban unidos como la fianza.
• Por su calificación:
Nominados, o sea, aquellos que la ley había dado un nombre, como la venta, el
comodato, etc.; servían para realizar operaciones determinadas y su naturaleza
está expresamente indicada en el nombre, y los innominados: eran los que
carecían de una denominación especial.
• Por la utilidad:
Solemnes:
Público: renta vitalicia, ventas de inmuebles, censo, hipoteca, servidumbre.
Privados: seguro, promesa de compraventa.
Pero nunca llegó a ser un contrato consensual; desde finales de Siglo II tiene su
puesto entre los contratos innominados.
La parte que primero ha operado, la datio, tiene el derecho en virtud de los principios
del cambio, de resolver el contrato y de recobrar lo que ha dado, mediante la
condictio de rem datis, cuando la otra parte no quiere, o no puede ya, por culpa
suya, ejecutar su obligación.
Esta resulta del contrato, aunque generalmente también de una sentencia; los
textos indican que con el nexum comprometía el deudor la persona para garantizar
la obligación.
OBLIGACIONES 349
Objeto del nexum. El objeto del nexum fue ordinariamente el dinero; primero
un pedazo de bronce, posteriormente dinero contado. Se ha preguntado
últimamente si no podía versar sobre cosas que se pesaran y se contaran, o
sobre cosas que se midieran, pero la respuesta no ha sido dada en forma concreta
por los romanistas.
La dictio dotis.
La jurata promissio liberti.
La stipulatio.
a) La dictio dotis.
Era un modo solemne por el cual, ciertas personas, la mujer sui juris, su deudor
y su ascendiente varón en línea paterna, podían constituir una dote.
En el antiguo derecho solo servía para ser jurídicamente exigible una promesa de
dote, y su uso estaba reservado a la mujer y su ascendiente paterno.
expresa del marido con tal que éste estuviera presente en el acto. Podía ser
reemplazada por la estipulación, de manera que su utilidad fue bastante
relativa.
Cayó en desuso en 428, con una constitución de TEODOSIO II y VICTORIANO III,
que acordó fuerza obligatoria a la promesa de dote, convirtiéndola así en pacto.
c) La stipulatio - estipulación.
Este contrato verbis, consistía en una pregunta del estipulante y una respuesta
del promitente, hechas en términos solemnes: ¿spondesne? spondeo.
OBLIGACIONES 351
Estipulaciones pretorianas. Eran aquellas que las partes debían hacer por orden
del magistrado, in jure, al principio del proceso o fuera de la instancia. Se podía
hacer por medio de mandatarios.
Pero es necesario saber qué quiere decir sponsio y qué quiere decir stipulatio.
Etimología: – spondere, responder o prometer; es un verbo que no siempre ha
querido decir lo mismo. Etimológicamente tiene la misma raíz del griego spondo,
sponde, prometer, empeñar la palabra.
Stipulatio, que se hizo por el fin de término empleado, no tiene tampoco una
etimología muy clara; los latinos discutían ya sobre este punto y habían propuesto
dos soluciones diversas: stipula era la paja que debía romperse para formar el
contrato, la pieza de moneda.
En este sentido sería el procedimiento para darle validez, solidez y firmeza a una
convención que no había sido formalizada, no prestaba firmeza. El objeto de la
estipulación es afirmar la convención.
del jus, que es derecho secular. Esta opinión, sin embargo, no satisface a
todos los expositores; pero lo que sí no parece dudoso es que la sponsio haya
sido cuestión religiosa.
En todo caso la sponsio parece fundada sobre la fides y eso sería lo que previó
CICERÓN en el texto en el que advierte que los majores tuvieron el más grande
respeto por la fides y que empleaban todos los medios para ponerla a salvo;
todo deudor empeña su fe.
La formación de la estipulatio:
• Una interrogación.
• Una respuesta.
La estipulación es el primero y el más importante de los contratos verbis, y hasta
dentro del período JUSTINIANO guarda un papel de preponderancia extrema.
Los papiros muestran que se hacía un pacto escrito como hoy en día y se ponía
en la base del acto, dos palabras que transformaban la convención en contrato:
eperotetheis homogesa (interrogatus spondi), es decir, que habiendo sido
interrogado, responde; los bizantinos estaban tan acostumbrados a estas fórmulas
que las usaban aun dentro de los testamentos; en occidente la fórmula era
stipulatione subnixa.
a) Clases de registros:
Los adversaria. En este libro eran inscritas día a día, las entradas y las salidas,
en el orden en que se hacían, sin distinguir entre ellas.
¿Debía existir una partida correspondiente y contraria sobre los libros del deudor?
Sí, pero estas partidas tenían un carácter probatorio para la buena marcha de la
contabilidad del deudor y no eran necesarias para la formación del contrato.
Sin embargo, esta función no está indicada por GAYO; por consiguiente, es
necesario suponerla, si se quiere dar cuenta de los orígenes de los contratos
litteris.
Los asientos pasados a los libros de los peregrinos (que también podían tener
codex), y a partidas de débito, constituían solamente pruebas, es decir, nomina
arcaica.
hacía así una delegación en el ejemplo indicado: si Primo deudor de Titio era al
mismo tiempo acreedor de Secundo, podía delegar Secundo a Titio.
El chiroghaphum era un escrito unilateral del deudor, una especie de vale por
ejemplo, reconozco deber a X la suma de 100 pesos.
Los syngraphae, del griego sun, con, y graphos, escritura, era un acto bilateral,
una especie de proffesio o de testimonio para comprobar que un tal Primus ha
celebrado un contrato de venta con Secundus, y describe la operación.
Estas dos eran conocidas como las formas de las obligaciones literales o litteris
propias de los peregrinos. También estas formas de obligattio litteris
desaparecieron en la edad potsclásica, en la que por otro lado, el documento
testificador de la estipulación realizada, tiende a desvincularse más y más de la
efectividad del acto.
Los contratos re o reales son contratos que se forman por la entrega de la cosa;
son cinco:
Fiducia Comodato
Depósito Prenda.
En el mutuum y en la fiducia la res consiste en un traspaso de propiedad, que
en el mutuo se efectúa por tradición, puesto que se trata de res nec mancipi, al
paso que en la fiducia se hace por emancipación o por in jure cesio, trátese de
res mancipi o nec mancipi.
El elemento esencial de los contratos reales era la entrega de una cosa al deudor,
el cual estaba obligado a restituirla.
a) Clasificación como
• La fiducia
• El mutuo
• El comodato
• El depósito
• La prenda.
OBLIGACIONES 359
La fiducia. Se entendía por contrato real aquel que exigía para su formación la
entrega de una cosa con el consentimiento de las partes. Esta entrega del objeto
era necesaria para producir la obligación de restituir; los contratos reales del
derecho romano tienen este carácter, en toda legislación. Indudable que la simple
convención de hacer un préstamo, por ejemplo, en derecho romano no obliga,
pero el contrato mismo de préstamo no se formaría sino después de la entrega
de la cosa. El elemento material respondía a una necesidad de hecho y de razón
más bien que a una pura solemnidad de forma.
Propietario: si el prestamista había entregado una cosa que no era de él, el contrato
era nulo y por sí mismo no producía ninguna obligación. Además, el verdadero
propietario siempre tenía derecho a reivindicar su cosa, y en caso de que fuera
consumida de mala fe por el accipiens, podía demandarlo por la acción ad
axhibendum, y fijar, bajo juramento, el monto de la condenación. Si la cosa había
sido consumida de buena fe o usucapida por el deudor, el propietario
había perdido sus derechos y no tenía acciones; en adelante el prestamista tenía la
condictio ex mutuo, que le permitía reclamar la cosa prestada después del
vencimiento; según el lenguaje de los antiguos autores había en este caso una
reconciliatio mutui. En este caso algunos autores daban la condictio sine
causa, proveniente no del mutuum, sino de lo tomado indebidamente.
A su vez, el deudor debía ser capaz de obligarse; las personas que no podían
hacer su condición peor eran incapaces para ser deudoras. Pero en el caso de
mutuum de dinero había una incapacidad especial para los hijos de familia.
El mutuo se forma - re, por la entrega de la cosa que consiste en una datio, en
un traspaso de propiedad por traditio; originalmente la entrega debía ser corporal,
debía consistir en el traspaso material de los denarios o monedas del prestamista
al prestatario. Posteriormente los romanos llegaron a sobrentender la tradición.
OBLIGACIONES 361
Así, por ejemplo, en materia posesoria hicieron triunfar, el animus sobre el corpus,
y de ese movimiento llegó una aplicación para el mutuo.
Objeto del mutuo. Tiene por objeto todas las cosas de género, es decir aquellas
cosas que pueden reemplazarse las unas por las otras, cosas de la misma
naturaleza, cosas fungibles quae primo uso consumuntur, dinero, mercancías.
El mutuo es un préstamo de consumo y precisamente a este propósito GAYO
observa la etimología: quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit, es
decir que la cosa mía se hace tuya.
Condiciones relativas a las cosas. El mutuum tenía por objeto cosas consideradas
en su género in genere, y que podían reemplazarse unas por otras. No era
cuerpo cierto el que se prestaba y podía restituirse, sino una cosa de género, la
cual el deudor podía sustituir por otra de la misma naturaleza, calidad y cantidad.
Según el lenguaje de los intérpretes éstas eran cosas fungibles, porque en razón
de voluntad de las partes, el objeto restituido reemplazaba al que se había
entregado sin tener la misma naturaleza, calidad y cantidad, además sin tener la
misma individualidad in genere suo functionem recipium.
Estas cosas in genere estaban determinadas por una operación de cuenta, peso
o medida.
Este contrato tenía por resultado obligar al deudor a restituir cosas de la misma
especie, de la misma calidad y de la misma cantidad, en el último lugar convenido.
Esta obligación, impuesta al deudor, era la única que originaba el mutuum,
contrato unilateral de derecho estricto, como la estipulación y el nexum del
antiguo derecho, y la acción que lo sanciona era la condictio certi, puesto que el
objeto de la datio ex mutuo siempre era determinado y no dejaba al juez ninguna
libertad de apreciación. El carácter estricto de este contrato no impedía que
fuera accesible a los peregrinos, porque tenía su origen en el derecho de gentes.
El deudor era, pues, el único obligado, y su obligación estaba limitada por la res:
re enim non potest obligatio contrahi nisi quatenus datum sit; el objeto de su
obligación debía limitarse a la res que le servía de causa. En principio, la convención
o simple pacto no podía modificar esta consecuencia rigurosa del contrato de
derecho estricto.
que los patricios cobraban a los plebeyos y que al no poderlos pagar los reducían
a la esclavitud aplicándoles la manus injectio.
Este comodato fue en Roma un contrato de buena fe. Es el préstamo de uso, por
oposición al mutuo, que era préstamo de consumo; el comodatario que presta
un objeto al propietario, llamado comodante, tiene derecho a servirse de la cosa
prestada, pero tiene tenencia y no posesión. El comodato puede recaer sobre
cualquiera cosa especie, también por oposición al mutuo, que solamente puede
recaer sobre cosas de género.
Este contrato supone una convención de las dos partes y la entrega de la cosa,
que muy a menudo será un mueble, un animal, un coche y a veces un inmueble;
pero en principio, el comodato no puede recaer sobre cosas que se consuman
con el primer uso, salvo algunas excepciones al respecto.
El comodato es un contrato real de buena fe y sinalagmático imperfecto que
implica:
• La obligación para el comodante de entregar la cosa, quedando con la
possesio ad interdicta, ya que el comodatario solo tiene la nuda possesio.
• La obligación para el comodatario de restituirla; si la cosa perece, la obligación
de restituirla se extingue, salvo que la responsabilidad del comodatario se
manifieste claramente. Como él va a reportar beneficios inmunerables del
uso del objeto, debe comportarse como buen padre de familia, respondiendo
hasta de la culpa levis in abstracto.
y así, el depositario tan solo tiene la simple detentación, pues era indiferente que
él fuese o no propietario.
Actio depositi directa. Era esta una acción in factum primero y posteriormente,
in jus, acción de naturaleza infamante dada al depositante contra el depositario.
También el depositante poseía la acción reivindicatoria y los interdicto
possesorios.
Depósito ordinario. Este recae solamente sobre objetos en especie, como por
ejemplo, un saco que contenga dinero y esté sellado, a diferencia de uno que
contenga monedas y que no lo esté; el depositario no tiene derecho de servirse
de la cosa depositada, porque de lo contrario cometería un furtum usus.
Depósito irregular. Era el depósito de dinero u otra cosa fungible, sobre la que
le estaba permitido el uso al depositario, generalmente un banquero, que se
obligaba a restituir otro tanto y eventualmente intereses. En el derecho clásico no
se diferenciaba del mutuo.
La prenda - pignus. Era el contrato real por el cual una de las partes, pignorante,
consignaba a la otra pignoratario, una cosa en garantía de un crédito, con la
obligación para el que la recibía de restituirla cuando el crédito la hubiera sido
satisfecho. Este contrato podía tener por objeto una cosa mueble o inmueble
que el constituyente daba al acreedor prendario.
Sin embargo, era evidente que el derecho real hipotecario no podía oponerse al
verdadero propietario.
Estos contratos se forman por una sola voluntad de las partes y no por formas
especiales, nacen del cambio puro y simple de las voluntades de los contratantes.
En estas operaciones el contrato se confunde con la convección.
También existe la voluntad en los otros tipos de contratos, real o formal, pero,
por decirlo así, esa voluntad está en el estado interno, está sujeta a la forma, a la
res, hechos de naturaleza externa que ocupan un plano preponderante. En los
contratos consensuales no sucede la misma cosa, pues la voluntad es el todo.
En los contratos consensuales la obligatio nacía del simple acuerdo de las partes,
consensus, cualquiera que fuese la forma en que se hubiese manifestado. Este
valor del consentimiento, como elemento constitutivo de un contrato, fue
reconocido a través de toda la época clásica solo para cuatro figuras típicas del
ius gentium. Pero aunque en el derecho justinianeo se reconoce valor contractual
a otros acuerdos voluntarios, estos no fueron comprendidos en la categoría
tradicional de los contratos consesuales, que permaneció así, pues, limitada a la
compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.
La venta está sancionada por dos acciones de buena fe: la que pertenece al
comprador, que se llama actio empti o ex empto, la más importante, y la que
pertenece al vendedor, llamada actio venditi o ex venditio.
Esta obligación de dare era fácil para las monedas, res nec mancipi. Además
debía reembolsar los gastos hechos de buena fe, después de la venta, y de pleno
derecho estaba obligado a pagar los derechos, los intereses del precio no pagado
a partir del día en que habían recibido la tradición de la cosa.
Pero el vendedor debía transferir la propiedad en todos los casos que él pudiera;
debía abdicar de todos los derechos que tuviera sobre la cosa, y sería responsable
de dolo si no hacía todo lo que de él dependía para procurarle al comprador un
goce completo: rem sibi habere licere.
El vendedor debía entregar la cosa con todos sus accesorios y con lo que hubiera
producido desde el día en que el comprador tenía derecho para exigir la tradición,
y hasta ese momento el vendedor estaba obligado a cuidar por la conservación
de la cosa y era responsable de toda culpa leve considerada in abstracto.
La naturaleza de la venta, que era un contrato de buena fe, imponía esta obligación
que sancionaba la acción ex empto, y como consecuencias resultaba:
a) El comprador que sabía que la cosa vendida era de otro, podía quejarse
antes de ser evicto, solamente en caso de que el vendedor supiera que había
entregado la cosa de otro.
La obligación del comprador era de pagar el precio. Por otra parte, si el precio no
era pagado, él estaba obligado al pago de los intereses desde cuando le hubiese sido
consignaba la cosa independiente de la mora.
• La venta nacional.
• La venta internacional.
Los caracteres de la venta nacional por medio de dos estipulaciones fueron: ser
un doble contrato formalista del derecho estricto y unilateral, teniendo por
consiguiente formas que no poseen nada común con la venta clásica.
Esta venta internacional posee desde sus principios, todos los caracteres de la
venta clásica, que se explican por su carácter internacional y especialmente greco-
374 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
romano, porque era un contrato del jus gentium, consensual; los griegos
admitieron este contrato consensual, sinalagmático perfecto; es un contrato
simultáneo en el que las obligaciones nacen recíprocamente, simultáneamente y
están ligadas la una a la otra de tal manera que cuando una cae, cae la otra. Es un
contrato de buena fe; el pretor peregrino protegió al comprador romano contra
el vendedor griego, exigiendo que éste obrara de buena fe ex fide bona.
La locatio rei podía tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, aunque
ciertamente inconsumible o, también, el ejercicio de un derecho real sobre la
OBLIGACIONES 375
El arrendamiento era un contrato bilateral del cual nacían obligaciones para ambas
partes y así, pues, originaba, dos acciones distintas: la actio locati, que correspondía
al arrendor contra el arrendamiento y la actio conducti que correspondía al
arrendatario contra el arrendador para la regulación, ambas, de toda pretensión
derivada de la relación creada.
El enfiteuta adquiría los frutos por separación, sin que fuera necesario que los
percibiera personalmente; no podía exigir que el dominus conservara la cosa en
buen estado; perdía su derecho, si omitía pagar la renta o el impuesto predial
durante tres años.
c) La sociedad.
Era un contrato consensual en virtud del cual, dos o más personas (soci), se
obligaban entre ellos a poner en común, bienes o prestaciones personales para
conseguir un fin lícito y para ellos ventajoso.
Requisitos:
El consentimiento de las partes. Que podía manifestarse por una voluntad
expresa o tácita re, proveniente de poner en común dos o muchos objetos;
podía ser pura y simple, a término y aun condicional. Se vaciló en admitir la
sociedad condicional, pero esta vacilación que existió paran los contratos
consensuales, desapareció en la época clásica.
Un fin lícito y un interés común. La sociedad sería nula si el fin que se proponía
era contrario a la ley y a la moral. El fin de la sociedad podía inspirarse en un fin de
especulación, en el que esperaba obtener beneficios o simplemente el deseo de
disminuir los gastos que implicaba la explotación aislada. La unión de muchas personas
OBLIGACIONES 379
en vista de una acción común, tenía dos caracteres principales, fecundos en sus
resultados: el uno era intuitu personae, es decir, la consideración de las cualidades
de cada persona que venía como socia y en un contrato esencialmente de buena fe.
El interés común que se une de una manera íntima al fin social y el carácter
equitativo, servían de fundamento a los principios que determinaban el reglamento
de las partes.
Clases de sociedades:
Sociedades a título particular, unius rei, que restringían sus negocios a una sola
operación o a un solo objeto.
380 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Sociedades a título particular, alicujus negotiationis que tenían por objeto una
serie ilimitada de operaciones de la misma naturaleza, sociedades bancarias, de
transportes, etc. Las sociedades vectigalis, sociedad de publicanos o encargos
de una empresa pagada por el estado o para el arrendamiento de impuestos, de
la cual era una aplicación.
Las ganancias y las pérdidas podían ser diversamente distribuidas según fuesen
acordadas y si faltaba el acuerdo, se dividían en partes iguales cualquiera que
fuese la proporción de las oportunidades o aportaciones. Alguno de los socios
podía estar exento de las pérdidas, pero no podía ser excluido de las ganancias,
de lo contrario se caía en las societas leonia, que era nula. Cada uno de los
socios, salvo pacto en contrario, podía realizar por sí solo los actos de
administración para el fin social.
Los efectos recaían sobre él, pero tenía la obligación de considerar como comunes
las adquisiciones hechas y, por otra parte, el derecho de ser indemnizado por los
OBLIGACIONES 381
A cada uno de los socios le competía contra los otros, la actio pro socio, para el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación creada entre ellos. La
condena que recayese sobre algún socio portaba la infamia para el que la sufría,
pero no se extendía más allá de tales límites, beneficium competentiae. Para la
división de las cosas comunes se podía ejercer la actio communi dividumdum.
Pero había varias excepciones acerca del derecho de renunciar. Era absoluto en
el sentido de que siempre se podía retirar un asociado a pesar de una cláusula en
contrario, o de la existencia de un término que aún no se había vencido; pero era
relativo en el sentido de que, en ciertos casos, el asociado que descargaba a sus
coasociados de las obligaciones con respecto a ellos. Esto tenía lugar cuando la
renunciación era fraudulenta o intempestiva.
En este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del
negocio, o soportar exclusivamente las perdidas si el negocio tuviere mal éxito.
Podrán asimismo excluirse de toda participación en los beneficios sociales, y
obligarse a soportar su cuota en las perdidas.
Aún cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento
oportuno.
En la societas vegtigalis, que era más una sociedad de capitales que de personas,
la asociación continuaba en pleno derecho entre los sobrevivientes, y por una
convención especial se podían admitir los herederos del difunto.
d) Del mandato-mandatum.
Era el contrato consensual, en virtud del cual, una de las partes se obligaba a
realizar gratuitamente una gestión que le había sido conferida por otra persona.
OBLIGACIONES 383
Requisitos:
• El consentimiento de las partes, que podía ser expreso o tácito, puro y simple,
a término o condicional.
• Un hecho lícito y posible que se refería a la administración del patrimonio.
• El servicio prestado gratuito.
Objeto del mandato. El mandato podía tener por objeto cualquier gestión, con
tal que no fuese ilícita o inmoral, y podía consistir en el cumplimiento de una
actividad jurídica (adquirir o vender, presentarse en juicio, dar en mutuo, etc.) o
384 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Acciones:
• La actio mandati directa del mandante contra el mandatario, y al menos en
el derecho justinianeo;
• La actio mandati contraria, para el mandatario contra el mandante.
• La condena en la primera de las dos acciones era infamante.
OBLIGACIONES 385
a. Por voluntad de las partes, cuando el término ha llegado o aún antes de que
llegue, por un acuerdo común.
b. Por la voluntad del mandante; el mandato en efecto es siempre revocable ad
mutum por la sola voluntad unilateral del mandante.
c. Por la voluntad del mandatario que puede renunciar al mandato cuando lo
encuentra muy pesado en su desempeño; pero su renuncia no debe tener el
carácter de inoportuna, lo mismo que la sociedad.
d. Por muerte del mandante o del mandatario. El mandato ha sido un contrato
formado intuitu personarum, y en consecuencia cuando ya una persona o
la otra desaparece, el contrato cae.
Más práctico era, sin embargo, constituir al cesionario procurador por cuenta
del acreedor con la intención de que él ejercitase el derecho de éste en su propio
beneficio, de aquí que era llamado procurator in rem suam. Pero aún este
procedimiento tenía sus inconvenientes, porque como titular del crédito hasta el
386 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Por lo general se podía hacer la cesión de cualquier crédito y esta podía tener
lugar por las causas más varidas (venta, dote, donación, etc.). Si era hecha a
título oneroso el cedente respondía de la existencia del crédito (verum nomen).
En el derecho postclásico y justinianeo para impedir las vejaciones se prohibió la
cesio in potentiorem, esto es, la cesión a personas de rango más elevado que el
del acreedor originario; y para impedir las especulaciones de los “redentores
litium” se sancionó que el deudor no fuese obligado a pagar al cesionario más
de cuanto éste hubiera dado al cedente.
Ipso jure
a. El pago.
b. La novación.
c. La aceptilatio.
d. La confusión.
e. La pérdida de la cosa debida.
g. El mutuo disentimiento.
f. La capitis deminutio.
• La litis contestatio.
• La compensación.
• El pacto de remisión o de non petendo.
• El juramento.
• La prescripción.
a) El pago.
Si el tercero pagaba por mandato del deudor, podía exigirle a éste el reembolso
mediante la acción mandati contraria.
Pero si pagaba contra la voluntad del deudor, no tenía ningún recurso para que
éste le reembolsara el dinero.
Si la obligación tenía por objeto transmitir la propiedad (dare), el pago solo era
válido cuando el dueño era el que pagaba.
También podía llevarse a cabo por medio del contrato litteris, haciendo constar
con las formalidades escritas propias de esta clase de contratos, la extinción de
la obligación anterior y la creación simultánea de una nueva directamente de la
escritura.
El efecto extintivo de la novación era absoluto ya que se producía para todos los
deudores principales como para los acreedores.
c) La aceptilatio.
Era una figura jurídica destinada a extinguir ipso jure una obligación.
El deudor formulaba una pregunta al acreedor para que lo declarara libre o diera
por recibido el objeto de la obligación preexistente.
La fórmula empleada por el deudor para que se diera como cumplida la obligación
era: quod ego tibi promisi habesne aceptum ? ¿Tenéis por recibido lo que os
debo?. El acreedor responde: habeo - lo tengo por recibido.
Características de la aceptilatio:
• Siendo la aceptilatio semejante al pago, no debe tener por objeto más que
la cosa debida. Pero lo mismo que el acreedor puede consentir en recibir un
pago parcial; se acabó por admitir que podía hacer aceptilatio por una
parte de la deuda si el objeto es divisible.
• Si la aceptilación equivale a un pago, no es, en suma, más que un pago
imaginario, menos ventajoso que un pago real para el acreedor, que no recibe
nada; más ventajoso para el deudor que se libra sin pagar.
La aceptilación no puede ser hecha más que al deudor, y solo por el que tiene
la calidad de acreedor. Ni uno ni otro puede ser reemplazado por un mandatario.
Sin embargo, a veces era necesario acudir a un tercero; por ejemplo, cuando el
deudor está loco, o cuando es un pupilo infans y el acreedor quiere hacerle
aceptilatro. En tal caso se usaba de la novación por cambio del deudor: el tutor
o el curador se hacía deudor en lugar del incapaz y podía recibir aceptilación.
d) La confusión.
Esta figura jurídica se funda en una dualidad de sujetos, es decir, la existencia del
sujeto activo y pasivo.
f) El mutuo disentimiento.
Pero este efecto extintivo sólo se produce con una condición: que el mutuo
disentimiento intervenga, omnibus integris, antes de toda ejecución, de manera
que extinga simultáneamente todas las obligaciones nacidas del contrato.
Por esto se deduce que las obligaciones preexistentes a cargo del capite minutus
debían quedar extinguidas.
a) La litis contestatio.
En el derecho clásico existía otra causa de extinción ipso iure que era la litis
contestatio, que determinaba en el procedimiento formulario una especie de
novación de la relación deducida en juicio, extinguiendo la antigua obligación,
cualquiera que ella fuese, y haciendo surgir en su lugar una nueva, consistente en
OBLIGACIONES 395
el deber de someterse a la condena del juez, sin que por otra parte dejaran de
ser consideradas las garantías de la antigua. Perdido, por el cambio del
procedimiento, el carácter formal de la litis contestatio, esta causa de extinción
desaparece en el derecho justinianeo.
a) La compensación.
La compensación era una forma especial de pago que extinguía las obligaciones,
en donde el deudor era a la vez acreedor, y el acreedor era a la vez deudor.
En esta época no existió como regla general: cada acreedor tenía derecho a
demandar su crédito ante los tribunales, y la compensación sólo podía obtenerse
estableciéndose por el demandado una mutua petitio, es decir, una contrademanda.
No era obligado a compensar sino cuando las dos deudas estaban vencidas y
tenían por objeto cantidades semejantes (expari specie).
Este Emperador admitió que la compensación podía oponerse aun cuando las
acciones fuesen de derecho escrito, con tal de que versaran sobre un mismo
objeto, mediante la excepción del dolo; porque el mandante, sabiendo que debe
al mandado, obra con dolo al cobrar la totalidad de su crédito sin compensar lo
que él debe. Desde esa época la compensación fue posible para las acciones de
buena fe, aun ex dispari causa.
396 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Basta el simple acuerdo, poco importa que sea expresado oralmente o por carta.
Las obligaciones naturales, pues es justo que la convención que puede crearlas
tenga el poder de disolverlas.
Las obligaciones nacidas de hurto e injuria. El acreedor puede dejar perecer las
obligaciones no ejerciendo su acción.
Pactum de nom petendo in rem: extinguía la obligación para todos los deudores
y acreedores.
d) El juramento.
Por medio de éste, la obligación quedaba extinguida, por el juramento que hiciera
el deudor de haber cumplido la obligación.
En conclusión, para que una obligación se extinga es necesario que tenga lugar
uno de los hechos jurídicos a los cuales la ley atribuye el efecto de hacer
desaparecer el ligamento que une al acreedor con el deudor.
Las no penales no se extinguían con la muerte del deudor, pues, se transmitían a sus
herederos como los legítimos continuadores de la personalidad jurídica del de cujus.
e) La prescriptio.
Por decisión del pretor se estableció que en principio los créditos sancionados
por el derecho honorario, se extinguían por el lapso de un año, a menos que
estuviesen encaminados a reemplazar una obligación civil.
Hasta el Bajo Imperio las obligaciones del derecho civil no se extinguían por la
prescripción, aún cuando el acreedor permaneciese inactivo durante un tiempo
indefinido.
Así mismo la obligación conrtraída por las dos cauciones más antiguas
(sponsores, fideipromissores) de Italia, se extinguían al cabo de dos años. Salvo
las excepciones anotadas, las obligaciones civiles eran imprescriptibles.
SUCESIONES
1. DEFINICIÓN
2. CLASES DE SUCESIONES
• Testamentaria
• Ab intestato
2.1. TESTAMENTARIA
3. Del antecesor pasan al sucesor toda suerte de derechos, incluso los que de
otro modo serían intransmisibles.
No todas las obligaciones jurídicas que se dan en cabeza del difunto pasan al
heredero. Intransmisibles son las pertenecientes al derecho público: magistraturas,
cargos, etc. y, dentro del derecho privado, las que se vinculan a la persona, cual
402 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Bonorum possessio.
Según la opinión hoy dominante, la obra del pretor no tiene por objeto, al principio,
reformar el derecho sucesorio civil, sino regular la posición de las partes en una
controversia hereditaria. La bonorum possessio no es sino la adjudicación interina
de las cosas hereditarias a fin de facilitar la instauración del proceso, cuando es
dudosa o equívoca la situación de hecho sobre la que este mismo ha de centrarse.
Importa en tal caso que el pretor designe al que ha de poseer la herencia y ha de
ocupar, por tanto, la posición más favorable de demandado.
Tras una indagatoria sumaria, el pretor confiere la posesión a aquél que considera
como heredero y que, si no lo es, sucumbiendo en el proceso principal subsiguiente,
donde se discute sobre el fondo, habrá de restituir la herencia, al no ser que el
intervalo la haya usucapido pro herede.
estos el ejercicio del derecho que les asiste, denegatio actionis, sea facultando
al bonorum possesor para oponer una exceptio doli a la hereditatis petitio. Y
así, junto a la bonorum posessio signere, aparece otra cum re.
a. Los agnati no se hacen heredes, sino que solo tienen el poder de apropiarse
de la familia.
c. Los legados existían con anterioridad a las Doce Tablas para fuera del
testamento calatis comitiis.
La sucesión testada era aquella que ocurría cuando se había hecho testamento y
el pater familias, en él había designado las personas que iban a ser sus herederos.
Las Doce Tablas: el pater familias podía dejar los bienes por testamento y al
heredero, le pertenecía todo el patrimonio tanto activo como pasivo.
La sucesión por causa de muerte: era el hecho jurídico por el cual una persona
viviente, ocupa el lugar de una persona muerta en todos sus derecho s y
obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, en uno o más bienes
determinados singularmente.
Los herederos reciben los bienes a título universal, cuando se transmiten los
derechos y las obligaciones, o a título singular.
c) El testamento
El testamento era una unidad en sí, un acto jurídico, que debía aplicarse
estrictamente, pero había otros documentos redactados antes o después del
testamento que se referían a él y que añadían otras disposiciones, estos eran los
codicilos. Finalmente el testador podía revocar su testamento en cualquier
momento.
En otro caso prevalece sobre las palabras la voluntad, siempre que resulte
averiguada, y no importa si con documentos distintos del testamento o con
elementos no contenidos en éste.
La razón estriba en algo que ya hemos dicho antes: certum concillium debet
esse testantis.
406 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Y así, siempre que el que quiere instituir a uno instituye a otro, errando en la
persona, se establece que no es heredero el que fue instituido, porque ni se quiso
la institución errónea, ni la institución querida resultó declarada.
El error acerca de los motivos, de los fines que personalmente apetece el testador,
no perjudica a la disposición testamentaria: falsa causa non nocet.
Sin embargo ya en el propio derecho clásico se inicia una tendencia que niega
validez, en ciertos casos, a disposiciones cuyo dictado descansa erróneamente
en ideas o móviles errados.
Aunque es poco y nada preciso lo que nos dicen las fuentes a propósito del
testamento hecho a impulsos de la coacción o engaño, cabe pensar que el pretor
aplicase los remedios de costumbre: actio exceptio, restitutio in integrum,
denegatio de la bonorum possessio.
• Tener el ius testamenti factio, que en principio solo lo tuvieron los ciudadanos
romanos.
Todos los bienes del testador que deja a su heredero para que este disfrute y
administre después de su muerte, y se puedan hacer otras disposiciones de
carácter patrimonial personal, donaciones o dádivas a favor de diversas
personas, contiene también la voluntad del testador y por ello es un acto
unilateral.
f) Clases de testamentos
El testamento es un acto solemne al que acompañan ciertas representaciones
fundamentales indicadoras todas de una unión familiar muy pronunciada.
9. Testamento tripartitum, el cual toma sus reglas del derecho civil, del
pretoriano y de las constituciones imperiales: Testador con las tablillas cerradas
o abiertas, siete testigos (derecho civil) quienes con el testador colocan la
subscriptio debajo del testamento (Constituciones imperiales) (derecho
pretoriano) colocando cada uno su sello y su nombre cerca del sello
(adscriptio).
g) Sustituciones testamentarias.
Dícese heredes substituss, del instituido en segundo lugar, para el caso de que
el primer instituido no llegue a ser heredero.
Según una ley de Constancio, es posible que el sustituto acepte la herencia antes
de la renuncia del instituido, es decir, pendiente todavía la conditio substitutionis,
más entendiéndose que la aceptación queda subordinada a la renuncia misma.
En orden a los legados, distinguían los clásicos entre los impuestos nominatem,
al instituido y los impuestos genéricamente al heredero.
Sobre el sustituto no pesan los primeros, y sí los segundos, pero tal régimen fue
modificado por Severo, al disponer que responde también de los impuestos
nominatem al instituido. Se admite sin embargo la posibilidad a la prueba contraria.
b) Sustitución pupilar.
El sustituto no solo hereda los bienes procedentes del testador, sino también los
que por otra vía adquirió el filius después de la muerte del pater.
Bajo ciertos aspectos, se considera que la herencia del pater y la herencia del
filius, forman un solo patrimonio –iunctae hereditatis patris et filii– por manera
que el sustituto no puede aceptar una y repudiar otra, y si es heres necessarius
del primero, lo será también del segundo. El pater puede imponer legados tanto
al filius como al sustituto.
Pero es el patrimonio del pater el único que se toma como límite y criterio para
decidir su monto. El cálculo de la quarta falcidia se hace respecto de los bienes
que el padre hubiese dejado: semper substitutus rationem legis falcidiae ex
quantitate bonorum, quae pater reliquerit, ponet.
El sustituto debe ser designado entre los descendientes del enfermo o entre los
propios ascendientes, si faltaren los primeros.
Era irritum, cuando habiendo nacido válido y sin vicio, el testador sufría una
capitis deminutio que lo invalidaba.
Era destitutum o desertum, cuando quedaba sin herederos por falta de los
instituidos, ya porque no quisieran o no pudieran recoger la herencia, ya por
otra causa cualquiera.
414 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
No cae el testamento por el hecho de que el testador rompa los sellos, cancele
disposiciones o incluso lo destruya materialmente, si todavía resulta posible
la prueba de su otorgamiento. La fuerza del testamento arranca justamente de la
nuncupatio, del pronunciamiento oral hecho ante los testigos, y no ya de
la escritura.
Si el testador cancela los sellos o los rompe, cancela así mismo los nombres de
los insituidos o de cualquier otro modo inutiliza o destruye el testamento, el pretor
concede la bonorum possessio a los herederos ab intestato, defendiéndolos
con la exceptio doli frente a los herederos insituídos en las tablas alteradas o
destruidas.
La legislación del bajo imperio sanciona una revocación formal del testamento y
otra pura y simple.
SUCESIONES 415
Otra constitución de TEODOSIO II y HONORIO, del 418, había establecido que los
testamentos pierden su eficacia pasados diez años, desde su otorgamiento. Dicha
norma es modificada por JUSTINIANO, al establecer que vencido tal plazo, puede
el disponente revocar el testamento por medio de simple declaración formulada
en presencia de tres testigos o ante la autoridad judicial.
Luego de reconocidos por los testigos los sellos, se rompe el linum, se disocian
las tabulae y se procede a la lectura pública de su contenido –recitatio–. Hecha
copia del testamento y levantada acta de la ceremonia, se procede a signarlo
con el sello de la autoridad, para quedar depositado in archivum.
Los preceptos de la lex iulia fueron acogidos y desenvueltos por edicto pretorio,
sumándose luego la disciplina minuciosa de las constituciones imperiales y de la
práctica administrativa, pero el régimen proveniente de los varios ordenamientos
no nos es bien conocido.
416 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
2.2 AB-INTESTATO
• Los gentiles.
• Los hijos emancipados o salidos por alguna otra causa de la familia civil del
difunto, no lo suceden.
• Los hijos nacidos de una hija no heredaban al abuelo materno, porque están
en la familia civil del padre, y no en la de la madre.
Este primitivo sistema se modificó poco a poco, bajo la influencia del derecho
pretoriano, de los senadoconsultos y de las constituciones imperiales.
Solo hay una sucesión legítima si no hay sucesión testamentaria. Teniendo los
romanos una preferencia marcada por la sucesión testamentaria, mientras haya
esperanza de un heredero que viene en virtud del testamento, no se abre la
sucesión ab – intestato.
Los agnados y los gentiles son herederos voluntarios y bajo JUSTINIANO, el agnado
puede aceptar bajo beneficio de inventario. Por su parte, los acreedores
hereditarios tienen derecho a la bonorum separatio en caso de sucesión ab
intestato, lo mismo que en caso de sucesión testamentaria.
La de los sui heredes, o sea los descendientes legítimos bajo la patria potestad
del causante al tiempo de morir.
Derecho pretoriano
a) Bonorum possessio.
La bonorum possessio fue la situación jurídica provisional en la que el pretor
colocaba a uno de los contendores sobre el derecho de una herencia. Era, por
tanto, una situación provisional y precaria de carácter procesal.
• Se concedía sine re: cuando tenía carácter precario por estar expuesta al
derecho preferencial de un heredero según el derecho civil.
420 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
• Unde vir et uxor. A falta de todos los parientes anteriores, era llamado a la
bonorum possessio el cónyuge sobreviviente no divorciado.
Siguiendo la vía abierta por el pretor, el derecho imperial otorga una mayor
consideración a los vínculos de la sangre. La ley de las DoceTablas no autoriza
la sucesión recíproca entre madre e hijos, a no ser en la segunda clase civil
–proximus adgnatus–, y siempre que aquella estuviera bajo el manus de su
marido.
En el edicto pretorio tal sucesión es posible, pero en la clase de los cognati, que
se ordena tras la de los agnados. Un remedio a tales limitaciones – ius angustiae–
viene dado por Claudio, al conceder a la madre la herencia de sus hijos, salvo
que el remedio tiene alcance particular: la concesión se hace ad solatium
liberorum emissorum, para consolarla de la pérdida de los hijos.
SUCESIONES 421
Suma importancia tienen los senado consultos Tertuliano y Orficiano, por virtud de
los cuales el principio de la consanguinidad penetra en la sucesión agnaticia civil.
El sistema de las Doce Tablas, llamaba a la sucesión a los sui heredes del
manumitido. En su defecto al patrono o a la patrona y los descendientes del
patrono, sin distinción de sexo. Para el manumitido que empieza una familia, este
segundo orden de herederos reemplaza a los agnados y por eso se aplicaban las
reglas de la sucesión agnaticia.
Este sistema era favorable para el patrono, y por justo título, porque el manumitido
le debe la libertad y la fortuna que haya podido reunir.
Si era justo que los hijos legítimos del manumitido excluyesen al patrono, parecía
poco equitativo verle separado por personas no unidas al manumitido por ningún
lazo de sangre. De esto proceden las reformas del pretor y la Ley Papia Poppea.
Reformas del pretor. El pretor no hizo nada a favor de la patrona. Era una
tendencia, manifestada sobre todo por la Ley voconia, de mostrarse hostil al
enriquecimiento de las mujeres. Tampoco se ocupó del patrono de una mujer
manumitida, y éste no tenía nada que temer, puesto que la manumitida no podía
tener herederos suyos ni testar con su auctoritas. Sin embargo, decidió lo siguiente
entre patrono y manumitido:
• Reformas de la Ley Papia Poppea. Esta ley aumenta también los derechos
del patrono, cuando el manumitido era centenarius, rico de cien mil sestercios.
Además, mejoró la condición de la patrona, para quien el pretor no había
hecho nada, concediéndole los mismos derechos del patrono a condición de
que tuviera cierto número de hijos.
Pero el pretor hizo pasar antes que al manumissor extraneus a los diez
parientes más proximos de la familia natural del emancipado muerto sin
hijos, y le concedía la bonorum possessio unde decem personae.
Bajo JUSTINIANO, la persona del manumissor extraneus ya no se encontraba
en las formas nuevas de la emancipación. Esta bonorum possessio desapareció,
pero reguló de nuevo la situación del emancipado, concediendo un rango menos
ventajoso al ascendiente emancipador, y llama:
• A los herederos suyos y las personas que le están asimilados;
• Los hermanos y hermanas del emancipado;
• El ascendiente emancipador.
El padre recoge sus bienes Jure sucessionis y está obligado por todas las deudas
teniendo la petitio hereditatis. La misma regla parece ser que extendió JUSTINIANO
a los otros peculios, pues las Instituciones declaraban expresamente que si el
hijo muere intestado, se atribuye al padre, a falta de hijos y de hermanos, o
hermanas del difunto.
SUCESIONES 425
• A falta de las dos anteriores órdenes, eran llamados los hermanos o hermanas
unilaterales, o sus descendientes en primer grado, en lugar de su padre o
madre premuertos, y
• A falta de las clases anteriores eran llamados los demás colaterales según la
proximidad de grado, excluyéndo los más próximos a los más remotos.
Con referencia a los libertos rigen normas particulares, que varían según los
ordenamientos.
• El patrono y la patrona,
• Tum familia patroni, donde se comprenden los demás familiares del patrono
no incluídos en el segundo llamamiento.
• Patronus patronae item liberi patroni patronae, que tal vez se refiere al
supuesto de un patrono manumitido, y que, por consiguiente, se halla el mismo
en patronato.
• Cónyuge supérstite.
3. LA HERENCIA
Los heredes sui, filii, filiae, son los descendientes no sometidos a otra potestad
por la muerte o la emancipación de los ascendientes intermedios.
También podemos decir que es el llamamiento actual que la ley hace al heredero
para que éste acepte o repudie la herencia, esto es, que se pone al alcance para
que la acepte o la repudie.
No tenía lugar sino con posterioridad, a la muerte del causante; para que hubiera
la delación de la herencia se necesitaba:
Heredes sui et necessarii. Eran los hijos que se hallaban sometidos a la patria
potestad del testador en el momento de la muerte de éste. Se llamaban suyos
porque iban a heredar su propio patrimonio, en virtud del sistema de la
copropiedad familiar.
Una vez adquirida la herencia, se formaba entre los herederos una comunidad
sobre el caudal hereditario, que podía finalizar a petición de cualquier heredero
mediante la acción familiae erciscundae (división de la herencia).
430 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Las deudas del difunto se dividían entre los herederos adquirentes de la herencia
a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Se consideraba que en tal caso no había habido otra cosa que una asignación
anticipada al futuro heredero, debiendo éste, por tanto, traerlo a colación una
vez muerto el causante y adquirida la herencia.
Las principales acciones del heredero, una vez adquirida la herencia eran:
Si Ticio no quería o no podía adquirir su cuota, esta acrecía a la de los otros dos,
por partes iguales. Si eran Ticio y Mevio quienes no querían o no podían adquirirla,
sus dos cuotas beneficiaban a Sempronio, quien adquiría así toda la herencia.
Habiendo pluralidad de herederos, cada uno veía limitado ese derecho por el de
los otros herederos.
3.5. EL DESHEREDAMIENTO
GAYO dice:
Como la desheredación era una institución relativa a los herederos suyos, ella
jugaba su papel, en relación con los nietos, cuando éstos, por haber muerto el
padre, estaban bajo la potestad del abuelo. En estos casos se nombraba a los
instituidos y los demás se desheredaban en conjunto, con la fórmula: ceteri
omnes exheredes sunto, la cual cláusula se insertaba a continuación de la
institución.
En efecto, el pretor ordena que todos los descendientes masculinos, es decir, los
nietos y biznietos, sean desheredados nominalmente; en cambio permite que los
femeninos, esto es, las hijas, nietas y biznietas sean desheredadas nominalmente
o en conjunto.
De modo que, según el pretor todos los varones personas, son desheredados
nominalmente. Pero la regla general para los hijos la extendió, pues, el pretor a
los nietos y biznietos. Estos tenían que ser desheredados nominalmente. Pero las
hijas, nietas y biznietas podían serlo ceteri o cetarae exheredes sunto.
“Póstumos autem dicimus eos dumtax tat qui post mortem parentis
nascuntur”. Es decir: los que han nacido después de la muerte del testador.
Como personas inciertas que eran los póstumos, no podían ser intituidos herederos
porque como dice ULPIANO:
“Incierta persona heres institui non potest”. Pero podía acontecer que el
póstumo llegase a ser heres suus, como por ejemplo, cuando moría el hijo dejando
en cinta su mujer, o bien un nieto que la nuera, ya viuda en el momento del
fallecimiento daba a luz con posterioridad a él. Este nacía también heres suus.
SUCESIONES 433
4. LOS LEGADOS
• ULPIANO dice que “legatum est quod legis modo, id est imperative
dtestamento relinquitur; nam ea quae ea precativo modo relinquuntur
fideicomissa vocatur”.
Sólo se puede legar por vindicación válidamente lo que es propiedad civil del
testador, pero para las cosas que se pesan, cuentan o miden, se admite que
basta con que sean de propiedad del testador en el momento de la muerte; por
ejemplo: el vino, el aceite, el trigo, el dinero. En cambio las otras cosas eran de
propiedad civil del testador, tanto en el momento de hacer el testamento como
en el de la muerte; si no fuere así, el legado no tendría efecto.
• Toda cosa corporal susceptible de propiedad privada hasta una cosa futura.
Según GAYO el legado por damnación se hace así: que mi heredero esté obligado
a transmitir mi esclavo Esticio, y también es por damnación si se dice: que
transmita.
Mediante esta clase de legado se puede legar incluso una cosa ajena, de modo
que el heredero tenga que comprarla y darla o pagar una indemnización de la
cosa.
También puede legarse por damnación, lo que no existe todavía con tal de que
se espere que exista, por ejemplo, los frutos que ha de producir un fundo o el
parto futuro de una esclava.
Dentro de las prestaciones que debía efectuar el heredero para cumplir los
términos del legado per damnationem, encontramos:
Lo que se ha legado en esta forma, aunque haya sido puramente y sin condición
no se hace inmediatamente del legatario, al ser aceptada la herencia, como
ocurre en el legado por vindicación, sino que es propiedad del heredero, y por
esto el legatario debe entablar una acción personal, es decir, pretender que el
heredero le tiene que transmitir una cosa; entonces el heredero tiene que
transmitírsela por mancipación o por cesión ante el pretor, si se trata de una
cosa mancipable, y si no es mancipable hasta que se haga entrega de ella. Si
entrega una cosa mancipable sin manciparla, solo con el transcurso de la
usucapión se hará aquella de la propiedad del legatario. La usucapión se cumple,
al año, tratándose de muebles, y a los dos años tratándose de inmuebles, según
las Doce Tablas.
Hay también otra diferencia entre esta clase de legado y el legado por vindicación:
si una misma cosa es legada por damnación a una o más personas, el heredero
debe a cada una su parte pero tan solo cuando se hizo conjuntamente; si se hizo
por separado, debe todo a cada una de ellas, de modo que tiene que transmitir
la cosa a una e indemnizar la otra o demás. En el legado conjunto, si falta uno de
los legatarios, su porción no pertenece a los colegatarios, sino que se queda en
la herencia.
Las leyes caducarias tenían la particularidad no sólo de cobijar a los célibes (solteros)
y a los orbi (casados sin hijos), sino que además hacían radicar el respectivo derecho
de los herederos y legatarios no en la época del dies cedit y de la adición de la
herencia, sino en el momento de la apertura del testamento. De este modo, las
disposiciones válidas en aquellas épocas, conforme a las reglas ordinarias del
derecho civil, se hacían caducas por aplicación de las leyes Julia y Papia.
SUCESIONES 437
Estaba sometido a las mismas reglas del legado per damnationem, y aunque
estuviera hecho conjunctim o disjunctim era inaplicable el acrecentimiento.
Esta clase de legado es más amplia que el legado por vindicación y menos que el
legado por damnación, pues de éste modo el testador puede legar no solo una
cosa suya, sino también de su heredero, cuando por vindicación unicamente
puede legar cosas suyas y por damnación puede legar las cosas de un tercero.
Dice PETIT que la fórmula de éste legado era praecipito. Los legados procedentes
son oponibles aún con un solo heredero. Para esto es necesario que haya varios;
el testador ha querido que uno de los coherederos tome una cosa especial además
de su parte hereditaria; este legado no comprende por tanto si está hecho en
beneficio de una persona que no es instituída.
Antiguamente era lícito agotar todo el patrimonio con los legados y las
manumisiones, y dejar al heredero tan solo el vacío nombre de tal; así parecía
permitirlo la Ley de las Doce Tablas, por la que se establecía que tenía valor
toda disposición sobre el propio patrimonio hecha en el testamento. Estas eran
las palabras de la Ley:
Por esto se promulgó después la Ley Voconia, en la cual se prohibía que los
legatarios y donatarios a causa de muerte recibieran más que los herederos.
438 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Con esta ley parecía que los herederos tendrían siempre algo; pero, en realidad
existía el mismo defecto que antes, pues el testador, distribuyendo el patrimonio
en un gran número de legatarios, podía dejar tan reducida la porción del heredero
que tan mínimo beneficio no le compensara el pago de las cargas de la herencia.
Según el profesor PETIT el legado no podía ser adquirido antes de la muerte del
causante.
Los legados podían ser nulos desde el principio o podían llegar a invalidarse con
posterioridad. Un legado que hubiera sido nulo, si el testador hubiese muerto
inmediatamente después de haberse ordenado, debe continuar siendo nulo,
cualquiera que sea la época del fallecimiento del testador.
Según la recla catoniana (Catón el antiguo) son nulos los legados de una cosa
perteneciente al legatario, el hecho a un esclavo del heredero, al propio esclavo
sin manumitirlo, los legados de materiales incorporados a una construcción ni el
legado que sería nulo si el testador moría en el momento de testar, queda siempre
nulo en cualquier época que sobreviniera el fallecimiento.
a) Revocación
Consiste en que el testador anula el legado que ha hecho, y puede ser expresa o
tácita; para revocarlo expresamente era necesario en la época clásica, que esta
revocación fuese escrita en un testamento o en un codicilo confirmado, y en
términos contrarios a la fórmula del legado; la revocación tácita con ciertos actos
incompatibles con la de anular la liberalidad.
5. LOS FIDEICOMISOS
5.1. CONCEPTO
El encargo que hace el testador para que su heredero le haga entrega a un tercero
de un bien o de toda o parte de la sucesión.
440 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Según GAYO, en los fideicomisos hay que distinguir tres personas distintas:
Los términos válidos para hacer el fideicomiso de una cosa particular o universal,
suelen ser principalmente estos:
Pido, ruego, quiero, encomiendo, a la fe, cada uno de los cuales vale tanto como
si se comprendiera en él.
Fideicomiso - fideicomissum:
Encargo remitido a los fides. Vino a superar los inconvenientes de régimen
formalista a que se sujetaba el legado como herencia, que al colmar las deficiencias
que tanto el legado como herencia entrañaban cómo ni uno ni otro permitían
favorecer toda suerte de disposiciones mortis causa.
Según PETIT cuando un testador quería favorecer a una persona, con la cual no
tenía testamenti factio, no tenía otro recurso que rogar al heredero fuese el
ejecutor de su voluntad, para dar al incapaz bien fuera un objeto particular, o
bien la sucesión en todo o en parte, al heredero gravado que se llama fiduciario;
a aquel a quien restituye fideicomisario.
6. LOS CODICILOS
Para HEINECCIO son “la voluntad menos solemne de los testadores o de los
intestados”. Por tanto, los testamentos y codicilos convienen en que unos y otros
son la expresión de la voluntad; se diferencian:
• En que el testamento es una última voluntad solemne; el codicilio menos
solemne.
• Cuando se hace testamento no pueden suceder los herederos ab intestato,
y los codicilos pueden hacerse, ya quiera uno morir testado o intestado.
• En el testamento la cabeza o fundamento es la institución de heredero, y en
los codicilos no puede dejarse heredero, solamente legados y fideicomisos.
442 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
De aquí se infiere claramente de cuántas maneras son los codicilos. Unos son
escritos, que se reducen a escritura, otros nuncupativos, que se profieren de viva
voz. Pues aunque los codicilos sean cartas, y por otra parte parezca que envuelve
contradicción que la epístola sea de palabra, no obstante ha de subsistir esta
división de los codicilos, porque se ha introducido a ejemplo de los testamentos,
que también dijimos, se dividen en escritos y numcupativos. Además se ha de
tener presente otra división, a saber: que los codicilos se hacen por el que muere
testado, o por el que queda intestado. Aquellos son cuando se hace testamento,
éstos cuando uno muere sin hacerlo. Aquellos se llaman también codicilos
confirmados por testamento, bien preceda el testamento a los codicilos, o bien
sea posterior a ellos. No importa que se haga o no mención de ellos en el
testamento, pues solamente quiere Papiniano que el testamento no contradiga a
los codicilos hechos anteriormente.
• Que el que no puede hacer testamento tampoco puede hacer codicilos, pues
los codicilos no son otra cosa que testamentos menos solemnes.
• Pueden hacerse muchos codicilos con tal que no se contradigan unos a otros.
En los testamentos es muy diverso porque ningún paisano puede morir con
dos testamentos y, por tanto, el posterior siempre rompe el anterior. Pero en
los codicilos, por cuanto no disponemos de todos los bienes, fácilmente
pueden tener efecto muchos de aquellos.
Resta saber qué es cláusula codicilar y qué efecto tiene. Esta cláusula suele
añadirse a los testamentos y es en estos términos: “si el testamento no fuese
válido como testamento, quiero que valga en clase de codicilo”. A lo que suelen
añadir los escribanos: “valga como legado, fideicomiso, donación por causa de
muerte, o por cualquier otro mejor modo que pueda valer”. De esto, parte es un
vale, parte superfluo. Por lo demás, se atribuye a esta cláusula tanto efecto, que
los pragmáticos la llaman yerba betónica, que sana:
LAS ACCIONES
1. CONCEPTO
Acto (Actio) es un sustantivo derivado del supino del verbo ago, agis, egi, actum
agere: hacer, actuar, accionar, reaccionar, constreñir, forzar, impeler, repeler.
“Actio auten nihil aliud est, quam ius persequendi in iudicio quod sibi
debetur”. La acción no es otra cosa que el derecho de peseguir ante un juez lo
que se nos debe - Institutas)
Entonces, las acciones son los procedimientos de que se vale el derecho romano
para hacer efectivos los derechos sustanciales, cada derecho tiene su respectiva
acción que lo protege o defiende, como el de propiedad que tiene la reivindicatio.
Hay tres períodos en el procedimiento civil romano que hacen relación con la
acciones:
2. LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL
2.1. LA INSTANCIA
El procedimiento judicial se repartía en dos fases o etapas llamadas instancias,
durante las acciones de la ley y en el procedimiento formulario, o lo que es lo
mismo, LA INSTANCIA:
a) Primera etapa
Se desarrollaba ante el magistrado superior quien tenía al Ius Edicendi, por eso
se llama In Jure o Jus, en ella el magistrado organiza el proceso, determina el
objeto del mismo y establece los debates. No juzga, solo excepcionalmente
dicta sentencia.
b) Segunda etapa
Está a cargo de un juez, IN JUDITIO, juez que podía ser un colegio permanente
o jueces particulares, quienes siguiendo los derroteros trazados por el magistrado
dictaban sentencia.
En la época de la monarquía los magistrados eran los reyes, luego los cónsules y
los desemviros, los pretores urbanos y peregrinos, los ediles curules. En el
imperio los emperadores se adrogaron la administración de justicia.
En Italia los magistrados eran los duumviri, questores, los praefecti, juridicundo
y en las provincias los gobernadores.
Los Jueces
Cargo que era de forzosa aceptación para los ciudadanos romanos que podían
ser:
1.
• Judex
• Arbiter o
• Recuperatores
Los judex se daban para un solo caso cuyo derecho estuviera bien determinado.
Los recuperatores eran más de tres (3) jueces y generalmente dirimían conflictos
entre ciudadanos y peregrinos, por eso la lista se integraba con un ciudadano
romano y con un peregrino y el tercero (o el quinto) dirimía el empate si lo había.
El número siempre era impar.
448 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Tribunales Permanentes
Los jueces permanentes constituían los tribunales y eran los centuviris, escogidos
por un año entre las treinta y cinco (35) tribus, ciento cinco (105) al principio y
ciento ochenta (180) después, tenían como símbolo el hasta o lanza y juzgaban
casos sobre el estado de las personas, sobre la propiedad y las sucesiones.
Procedimiento
I. Las Acciones
Clases de acciones
1. La actio sacramenti
2. La judicis postulatio
3. La conditio
4. La manus in jectio
LAS ACCIONES 449
5. La pignoris capio
1. In Jure
2. In Judicio
+
Excepciones:
Prescripciones:
• Los elementos del proceso se fijan por la litis contestatio. La fórmula designa
las partes entre las cuales está creada la nueva obligación, y el juez que debe
disolverla por medio de la sentencia. Sus nombres ya no pueden ser
modificados y de esta manera, una acción popular abierta a todos se hace
después de la litis contestatio, de la propiedad exclusiva de quien la ha
intentado.
Si el sacramento era injusto para uno de los litigantes, perdía el pleito y la suma
de dinero.
La judicis postulatio
Pignoris capio
Consistía en la aprehensión que de ciertos bienes del deudor hacía el acreedor
sin intervención del magistrado en forma directa, cuando la obligación se
relacionaba con los siguientes créditos:
1. La demanda que procedía del precio de un a victima (hostia)
2. La suma debida por el alquiler de una bestia de carga
3. Las deudas por impuestos
4. Las deudas a favor del soldado contra el tribuno aeraris por el cobro de sus
sueldos o del soldado de caballería contra las personas que debían comprarle
su caballo o mantenérselo.
Procedimiento In Jure
Exige:
Editio Actiones
1. Testimoniales
2. Instrumentales
3. Juramento
454 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
Procedimiento In Juditio
Se da como una segunda etapa ante el juez, quien debe examinar la cuestión
propuesta en la formula, los hechos y darle aplicación a los principios de derecho
que se controvierten.
Una vez terminada esta etapa, cuando queda suficientemente aclarada la litis,
termina el proceso con sentencia, la cual debe ser pronunciada en un término
fijado.
En caso de condena, crea una nueva obligación a cargo del demandado, esto es,
hacer lo que ha sido juzgado.
Excepción Judicate:
Tiene por base un interés de orden público. Cuando un proceso ha sido objeto
de una sentencia definitiva, es necesario que sea respetada la decisión del juez, y
que las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el
mismo asunto ante la justicia.
Recursos
Ejecución
El deudor tiene un término de sesenta días para ejecutar la condena. Una vez
expirado el término, y en caso de no estar pagado el acreedor, puede comenzar
la ejecución, al que puede proceder, ejercitando delante del magistrado la acción
judicati. Esta acción, bajo el sistema formulario, reemplaza en las acciones de la
ley a la manus injectio, y alcanza, no solamente a la persona del deudor, sino
también a sus bienes. Para ver el resultado hay que distinguir dos hipótesis:
Si el deudor niega la existencia o validez del juicio habido contra él, el magistrado
entrega una fórmula, enviando a las partes delante de un juez, pero con una
condición, y es que el demandado suministre cautio.
CLASES DE ACCIONES
N DE CUADRUPLO
Se da en las acciones de hurto manifiesto, quod metus causa
y en las relativas a actividades pagadas para decidir a uno a
iniciar o a abandonar un pleito entablado con fraude.
E
5. ACCIONES DE BUENA FE Tienen aplicación a criterio del juez.
S
6. ACCIONES DE DERECHO Se aplica en forma rígida la ley.
ESTRICTO
Medio de defensa
de demandado PRETORIANAS Nacen de las decisiones del
pretor.
UNDE VI COTIDIANAE
PARA RECOBRAR
Despojo por violen-
O recuperandae cia sobre bienes
inmuebles. ARMATA
Possessionis
DE PRECARIO
Contra quien tiene la posesión con título pre-
cario.
MINORÍA DE EDAD
INTEGRUM RESTITUTIO
VIOLENCIA
Anulación de los elementos de
un acto cumplido y válido jurí- DOLO
dicamente, en el cual había una
irregularidad por JUSTO ERROR
CAPITIS DE
MINUTIO MÍNIMA
POR AUSENCIA
LAS ACCIONES 461
Por ser de gran importancia para estudiantes y abogados conocer los giros y
modismos latinos que con frecuencia aparecen en los textos jurídicos,
transcribimos algunos de ellos:
• Honestae vivere, alterum non laedere, ius suum quique tribuere, haec
sunt principia juris.
“Vivir honestamente, no dañar a los otros y dar a cada cual lo suyo tales son
los principios del derecho”.
• Quod semel aut bis existit, praeterunt legislatores.
“El legislador no toma en cuenta lo que rara vez acontece”.
• Omnes casus legibus comprendí non possunt.
“La ley no puede abarcar todos los casos”.
• Jus non in singulas personas, sed generaliter constituitur. Lex est
commune praeceptum.
“La ley obliga a todos. El derecho no se establece para personas individuales,
la ley es un precepto general”.
• Constitutione tempore posteriore potiores sunt his quae ipsas
praecesserunt. Posteriora derogant prioribus.
“Las leyes posteriores derogan las anteriores”.
• Legis especiali per generalem non derogatur.
“La ley especial no es derogada por la general ”.
464 FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
VARIOS
• Extra territorium jus dicenti impune non paretur.
• “Fuera del territorio de su jurisdicción, el empleado pierde su carácter”.
• Ex forma non servata resultat nullitas actus.
“La inobservancia de las formas esenciales anula el acto”.
• Non potest effici per pactum ut dolus non praestetur.
“La exhoneración del dolo futuro no vale”.
• Fraus nunquam preasumitur.
“El dolo no se presume”.
• Nemini fraus sua patrocinari debet.
“A nadie debe aprovechar su propio fraude”.
• Nullus videtur dolo facere. Qui jure suo utitur.
“No hay dolo cuando se ejerce un derecho legítimo”.
• Dolum non nisi perspicuis indiciis probari convenit.
“El dolo no se prueba por presunciones ni por indicios”.
• Qui jussu judicis aliquid facit, non videtur dolo malo facere, quia parare
necesse habet.
“El que obra por indicación u orden del juez, no se hace culpable de dolo”.
• Nemo videtur fraudare eos, qui sciunt et consetiunt. Sciens non fraudatur.
“No puede quejarse de engaño el que consintió a sabiendas”.
• Qui fraudem se facisse audet dicere, audire non debet.
“Quien se hizo culpable de dolo o fraude, no puede alegarlo en su favor”.
• Imperitia culpa adnumerantur.
“La impericia se considera como culpa”.
GIROS LATINOS Y MODISMOS LATINOS 475
PRESCRIPCIÓN Y POSESIÓN
Autores selectos de la más pura latinidad. París: Librería de Bouret y Morel. 1847.
BERTOLINI, FRANCESCO. Historia de Roma. Tomos I a III. México. Edit. Nal. 1966.
JARAMILLO VÉLEZ, LUCRECIO. Derecho romano. Medellín: Ed. Señal Editora. 1986.
MONTANELLI, INDRO. Historia de Roma. Madrid: Ed. Plaza & Janés. 1994.
PETIT, EUGENE. Tratado elemental de derecho romano. México: Ed. Nal. 197l.
R. H., BARROW. Los romanos. Sevilla: Editorial Lito Ediciones Olimpia S.A. 109.
México. 13. DF. 1970.
SAMPER POLO, FRANCISCO. Curso de derecho romano. Tomo II. Bogotá, Publica-
ciones Universidad Externado de Colombia. 1969.