Tema 1.

Tutela del crédito

MEDIDAS CAUTELARES
· Finalidad: Las medidas cautelares son aquellas actuaciones que acuerda el Juez durante la tramitación del
proceso dirigidas a asegurar que se pueda ejecutar una eventual sentencia condenatoria (art. 721.1 LEC).

· Fundamento1: El fundamento de las medidas cautelares está en la seguridad jurídica y la justicia. El fun-
damento de las medidas cautelares se encuentra en el riesgo que siempre implica el hecho de que los proce-
sos no sean instantáneos, sino que se desarrollen en el tiempo y, en consecuencia, esa duración pue ser utili -
zada por el demandado para hacer muy difícil o imposible la posterior ejecución de una posible sentencia
condenatoria2. Precisamente por la importancia que las medidas cautelares tienen para la efectividad de la tu-
tela judicial, el Tribunal Constitucional ha señalado que su existencia forma parte el contenido esencial del
art. 24.1 CE, de tal modo que sería inconstitucional un modelo procesal que careciera de la posibilidad de so -
licitar y acordar medidas cautelares.

· Características: (art. 726 LEC).

1º. Instrumentalidad de las leyes procesales. Las medidas cautelares no tienen una finalidad en sí mis-
ma, sino que está al servicio de un proceso principal, encontrando en este su finalidad y fundamento.
De manera que, si el proceso principal desaparece, es necesario levantar las medidas cautelares.
2º. Temporalidad / Provisionalidad. Las medidas cautelares no están pensadas para permanecer siem-
pre, sino que son limitadas en el tiempo; únicamente duran lo que resulte necesario para el cumpli-
miento de su función.
3º. Homogeneidad. Las medidas cautelares deben tener un contenido similar a la tutela que pretenden
asegurar (a la sentencia a la que se quiere llegar).
4º. Principio de proporcionalidad.
(1) Idoneidad: Que se ajuste al fin que se pretende conseguir.
(2) Menor onerosidad: Que de todas las idóneas, se escoja la menos onerosa.
(3) Proporcionalidad en sentido estricto: Que el sacrifico que se impone al deudor sea proporciona-
do.

5º. Modificabilidad: Las medidas cautelares son modificables durante todo el proceso, dado que pue-
den cambiar las circunstancias que han determinado su adopción (art. 743 LEC).

· Presupuestos3 (art. 728 LEC):

1. Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho). Para acordar una medida cautelar se tiene que acre-
ditar por arte del actor ante el Tribunal que la pretensión que se ejercita tiene fundamento o, lo que es
lo mismo, que al menos indiciariamente existen razones que avalen a priori lo que está pidiendo.
Para ello, tiene que presentar datos, argumentos y justificaciones documentales. En falta de estos, po-
drá ofrecer pruebas por medio de otros medios.
2. Periculum in mora (peligro por mora procesal). Además, se tiene que acreditar que, en el caso de
que no se acuerde la medida cautelar, hay un riesgo objetivo4 y concreto5 de que en su momento no
se podrá ejecutar la Sentencia; en otras palabras, que se produzca un peligro irreparable. Sin embar-
go, no habrá riesgo cuando este se haya mantenido durante mucho tiempo con consentimiento del
demandante.

1 Casi todas las instituciones se fundamentan en tres valores: Seguridad Jurídica (ej: cosa juzgada); Economía pro-
cesal (ej: acumulación de acciones) y Justicia (ej: revisión de sentencias).
2 Ej: Situándose en una posición de insolvencia, o haciendo desaparece el bien al que se refiere la cuestión litigiosa.
3 Algo que se supone con carácter previo.
4 Algo que todo el mundo ve, que no depende de la opinión de nadie.
5 Algo que se da en este momento, en el presente, no de manera abstracta o con especulaciones.
 3. Caución. Por último, el demandante, cuando solicita y para que se acuerde la medida provisional,
tiene que ofrecer una caución, es decir, tiene que asegurar que va a poder pagar los posibles daños y
perjuicios que le causen esa medida al deudor. La cantidad de la caución es indeterminado y difícil
de establecer6.

· Contenido Objetivo: Cumplidos estos presupuestos, el contenido concreto de la medida cautelar varia en
función de cuál sea la tutela que se quiere asegurar. De hecho, el art. 727 LEC enumera una serie de medidas
posibles, pero solo a título ejecumplificativo - numerus apertus -, permitiendo “cualquier actuación que esti-
me necesaria7 para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia esti-
matoria que recayere en el juicio” (art. 727.11ª LEC)8.

· Contenido Subjetivo.
• Órgano. La competencia (funcional) para conocer de las medidas cautelares corresponde al Juez o
Tribunal que esté conociendo de asunto principal (o que vaya a conocer de él, si se solicita a medida
cautelar antes de presentar la demanda) (art. 723 LEC). Lo cual, también significa que corresponderá
la competencia al órgano de segunda instancia o el competente para el recurso extraordinario si el
procedimiento se encuentra en ese nivel procedimental.
En casos de arbitraje y procesos extranjeros, es necesario pedirla al Juez, de manera que es necesario fijar
la competencia de un tribunal (art. 724 LEC).

• Partes.
◦ Capacidad. Reglas generales.
◦ Postulación. Abogado y procurador si en el proceso que le sigue es necesario.
◦ Legitimación.
▪ Activa: Demandante (demandado si hay reconveniente).
▪ Pasiva: Demandado.

· Tiempo (art. 730 LEC). Las medidas cautelares se solicitarán de ordinario con la presentación de la de-
manda. Sin embargo, excepcionalmente se permite presentar cautelares en el momento previo a la presenta-
ción de la demanda siempre y cuando exista una situación de urgencia o necesidad que hacen necesaria la
adopción de la medida y no da tiempo a la elaboración inmediata de la demanda 9. En este caso, habrá que
presentar la demanda en un pazo de 20 días desde que se acordó la medida, so pena de que se alce la adopta-
da10.
Así mismo, pueden pedirse y obtenerse medidas cautelares durante la tramitación del proceso, siempre que
se acredite debidamente la aparición de nuevas circunstancias que no existían al tiempo de presentar la de-
manda y que ahora justifican la adopción de aquellas .
6 Ej: socios minoritarios que presentan una demanda pidiendo una caución de 3.000€. Pero se ataca la titularidad
de los bienes (fumus boni iuris). Además, si los acuerdos se llevan a cabo, la marcha atrás de estos no genera un
peligro irreversible (periculum in mora).
7 Ej: Si se pretende la condena a entrega una cantidad de dinero, lo idóneo será una orden de retención de cuentas,
o un embargo preventivo de bienes, con su correspondiente anotación si el bien es susceptible de inscripción regis-
tral; si se trata de una condena de entregar un bien mueble la medida más adecuada sería el dépósito y, si es in -
mueble, la anotación preventiva de demanda; cuando estamos ante una condena a no hacer, puede ser útil la orden
de cesar la actividad, o la suspensión de efectos de una actuación, etc.
8 No es necesario saberse la lista de memoria, lo importa es saber que no es una lista cerrada.
9 Ej: Cuando se solicita la no emisión de un programa de televisión en que aparecen imágenes que vulneran el dere -
cho a la intimidad de una persona obtenidas sin su consentimiento.
10 Sin embargo, hay casos en que, gracias a las medidas cautelares urgentes, la interposición de la demanda no es ne-
cesaria. Ej: La SGAE sabía que había fiestas de Noche-vieja piratas donde no se pagaba la música que se ponía.
Para ello, buscaba gente que fuese a esas fiestas y se informará de lo que pasaría. Así, antes de que llegara la fe -
cha, pedía unas medidas cautelares anticipadas urgentes, para pedir que no se pudiera poner música. Con la lle-
gada de los agentes para precintar el recinto, la compañía que organizaba la fiesta no tardaba nada en pagar los
derechos de autor. Por lo que ya no es necesario presentar una demanda.
· Procedimiento. Las medidas cautelares nunca se pueden acordar de oficio (salvo procesos especiales),
sino siempre a instancia del actor (art. 721.2 LEC). Se presentan con la demanda, generalmente por medio
de otrosí, y es importante destacar que en dicha solicitud el acto debe proponer la prueba de que quiera va-
lerse en la vista de cautelares, so pena de que le precluya la posibilidad de hacerlo.
Admitida la demanda, el incidente de cautelares se suele tramitar por separado; el Letrado de la Administra-
ción de Justicia convoca a una vista, donde se da audiencia a ambas partes y se practica la prueba que se
considere pertinente y útil (el demandado debe acudir a la vista con los medios de prueba que estime conve-
nientes).
El incidente de cautelares se resuelve mediante auto, que es apelable en todo caso, y el recurso debe tramitar-
se con carácter preferente si se denegó la medida (arts. 735 y 3736 LEC). En ningún caso el recurso tendrá
efectos suspensivos.
No obstante, de modo excepcional, se pueden adoptar las medidas cautelares inaudita parte, es decir, sin oír
antes al demandado. Para ello es necesario que “concurran raciones de urgencia o la audiencia previa pueda
comprometer el buen fin de la medida cautelar” (art. 733.2 LEC)11. En estos casos, el demandado podrá im-
pugnar la medida así acordada por medio de un incidente de oposición específico que también da lugar a la
celebración de una vista.

· Alzamiento. Como ya hemos dicho, las medidas cautelares son esencialmente modificables durante el pro-
ceso, dado que pueden cambiar las circunstancias que han determinado su adopción (art. 743 LEC). La regla
general es que si se absuelve al demandado en la instancia, se deben alzar las cautelares (al reducirse tato el
fumus boni iuris como el periculum); y si se mantienen habrá que aumentar la caución (art. 744 LEC). Por
su parte, la absolución del demandado, cuando es firme, determina la exigencia de los posibles daños y per-
juicios que se le haya podido causar como consecuencia de la medida cautelar que en su momento se acordó
(at. 745 LEC).
Cuando la sentencia condenatoria es firme y están acordadas medidas cautelares, estas permanecen vigen-
tes al menos 20 días, que es el plazo previsto para el cumplimiento voluntario de la sentencia (art. 548 LEC),
de modo que así no exista riesgo de que pueda ponerse en riesgo la ejecución de la sentencia hasta que se le
permita al actor instar el despacho de la ejecución (art. 731.1 LEC).
En el caso de que la medida cautelar sea muy perjudicial, se podrá solicitar la imposición de una caución idó -
nea que sea más beneficiosa y que ofrezca la misma seguridad 12.

* En caso de que se pierda la vista petición de medidas cautelares, las costas de esta vista irán para el deman-
dante.

11 Ej: Se comparten cosas en internet dañando a una persona. Se piden cautelares sin audiencia a la otra parte, por-
que es fácil que se publique en otros sitios antes de que se adopte la medida.
12 Ej: Como medida se produce el embargo de finca, como garantía económica (caución). Puedo ofrecer una caución
de un banco que me avale por el mismo valor del de la finca.
 EJECUCIÓN PROVISIONAL13
· Concepto: La ejecución provisional es una verdadera ejecución, es decir, en ella se realizan las actuaciones
necesarias para llevar a efecto lo que se contiene en el título; aunque se diferencia de la ejecución definitiva
en que aquella está sujeta a una condición resolutoria: que no se revoque la sentencia que sirve de título a la
ejecución.

· Fundamento: La ejecución provisional tiene un fundamento de economía procesal, en tanto que suele pro-
ducir una disminución de los recursos que se presentan con una finalidad meramente dilatoria, dado que no
tiene sentido recurrir sin expectativas de éxito, sabiendo ademas que dicho recurso no va a impedir que se
lleve a cabo la ejecución y de justicia, porque la ejecución provisional adelanta la protección para el acree-
dor, el cual no tiene que esperar a que la sentencia sea firme.
Sin embargo, este fundamento hace que la ejecución provisional tenga algunos riesgos, siendo el más impor-
tante la posible insolvencia del deudor. Anteriormente, esta situación se solucionaba pidiendo al deudor una
caución, pero con la reforma revolucionaria del año 2000, se estableció que la ejecución provisional se puede
llevar a cabo SIN NECESIDAD DE PRESTAR CAUCIÓN. Este sistema sin caución se apoya en dos cir-
cunstancias: (1) El bajo índice de insolvencias de los deudores y (2) el bajo índice de revocaciones que real -
mente se producen en las instancias superiores. De esta manera, se produce una confianza en la Justicia de
primera instancia14.

· Finalidad: La ejecución provisional tiene por finalidad la ejecución de la tutela concreta, el adelanto de la
satisfacción del demandante.

· Naturaleza jurídica15: La ejecución provisional es una ejecución.

· Requisitos objetivos: No todas las resoluciones son ejecutables provisionalmente: solo las sentencias, por
ser las que contienen un pronunciamiento de fondo; evidentemente, tales sentencias siempre deben ser no
firmes, al estar pendiente un recurso, lo que justifica la provisionalidad de la ejecución; y dentro de las sen -
tencias, solo se ejecutan las de condena16 (dineraria o no dineraria), y no las merodeclarativas 17 ni las consti-
tutivas18 (art. 525 LEC).
Sin embargo, dentro de las sentencias no firmes de condena dineraria, hay que resaltar una excepción
en la que la que no se puede pedir la ejecución provisional, a saber, en “los pronunciamientos de ca-
rácter indemnizatorio de las sentencias que declaren la vulneración de los derechos al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen” (art. 525.3 LEC)19.

· Requisitos subjetivos:
• Órgano: El órgano competente para ordenar y tramitar la ejecución provisional es el que ha dictado
la sentencia en primera instancia, aunque la petición se haga cuando está pendiente el recurso de
casación o por infracción procesal (y, por lo tanto, ya ha habido también sentencia de segunda ins -
tancia) (524.2 LEC).
• Partes. La ejecución provisional nunca se lleva a cao de oficio, sino siempre a instancia de parte in-
teresada, en concreto, aquella que tenga un pronunciamiento a su favor sin simultanea prestación de
caucion (art. 526 LEC).
13 Arts. 524 y ss LEC..
14 Web: “La justicia dato a dato”.
15 La naturaleza jurídica de algo es la familia a la que pertenece y es importante saberse toda la familia porque con
ello sabemos que normas tenemos que aplicarles cuando no tienen una regulación específica.
16 Condena: Declaran un derecho y una prestación.
17 Merodeclarativas: solo dicen el derecho.
18 Constitutivas: Cambian la realidad jurídica previa.
19 Los medios de comunicación fueron los que consiguieron introducir esta excepción, en concreto con la polémica en
el año 2002 del los jugadores del Barça (“Caso Hesperia”).
· Tiempo: La ejecución provisional no esta condicionada a un plazo, sino que se puede solicitar en cualquier
momento mientras el recurso no se haya resuelto (art. 527.1 LEC).

· Procedimiento: Una vez que consta la presentación del recurso, el incidente se inicia cuando la parte bene -
ficiada por la sentencia solicita la ejecución de esta, mediante la presentación de una demanda ejecutiva o
solicitud (art. 524.1 LEC). En esa petición no resulta necesario ofrecer ni prestar caución por los daños y
perjuicios que puedan ocasionarse al ejecutado si la sentencia provisionalmente ejecutada resulta a la postre
revocada (arts. 526 LEC).
Una vez instada la ejecución provisional, si se cumplen los requisitos formales (no se puede entrar en el fon -
do del asunto), el Juzgado la despachará de forma automática, sin margen de discrecionalidad (art. 527.3
LEC). Solo no la ejecutará en el caso de que se trate de una sentencia comprendida en el art. 525 LEC (ex -
cepciones) o que no contuviere pronunciamiento de condena en favor del solicitante. En caso de que se de -
niegue el despacho de la ejecución provisional, se podrá instar recurso de apelación (art. 527.4 LEC).
Por el otro lado, cuando sea la parte ejecutada la parte que se quiera oponer al despacho de la ejecución pro-
visional, no cabrá recurso alguno, pero si puede suscitar un incidente de oposición a la ejecución provisio-
nal acordada (art. 528.1 LEC), pero de hecho resulta muy difícil que se revoque una ejecución provisional ya
despachada cuando se trata de una condena dineraria (es decir, a entregar una cantidad de dinero), porque el
motivo principal de estimación de la oposición, que es del perjuicio irreparable, solo está previsto para la eje -
cución provisional de condenas no dinerarias (art. 528.2.2º LEC), al entenderse que la entrega de dinero
siempre es reparable. Cuando se trata de ejecución de deudas de dinero, solo cabe oponerse por motivos for -
males (art. 528.2.1º LEC) o contra medidas de ejecución concretas (un embargo de un bien determinado, por
ejemplo. Art. 528.3 LEC), pero no por los eventuales perjuicios que se pudieran derivar de la ejecución.
En el caso de que se dicte una sentencia que confirme los pronunciamiento provisionalmente ejecutados, la
ejecución continuará si aún no hubiera terminado (art. 532 LEC). Si se da el caso contrario en el que al final
se modifica la sentencia recurrida (y ejecutada provisionalmente), se puede solicitar la devolución de lo per-
cibido por el ejecutante de forma a la postre indebida y además, en su caso, la indemnización de los daños y
perjuicios producidos (arts. 533, 534 y 537 LEC).

PROCESO MONITORIO
Manual: pág. 473.

Aparece en el año 2000 como especial, pero se busco como medida para proteger el crédito. Lo adelantamos
a a hora de explicar como medida para proteger el crédito. Este es un proceso especial para obtener un titulo
ejecutivo rápido cuando se tiene un determinado tipo de crédito. Tiene mucha importancia cuantitativa, ya
que 1 de cada 3 asuntos va por monitorio.

· Concepto: Es un proceso especial porque no se reconduce ni al ordinario ni al verbal.

· Finalidad: Lo que pretende es convertir un determinado tipo de deuda qen un titulo que lleva aparejado esa
deuda. Entro por una puerta con una deuda no ejecutiva, y el monitorio es salir por otra puerta con esa deuda
ejecutiva y sin necesidad de desarrollar un proceso (porque ya n tendría mucho sentido). Un proceso especial
a traves del cual un determinado acreedor puede convertir su deuda en un titulo ejecutivo.

· Fundamento: El fundamento del proceso monitorio es la economía procesal (es un modelo que intenta re-
ducir el número de litigios). El monitorio juega con un principio “qui tacet consentire”(“el que calla otorga”):
si una persona le reclamas una deuda y no dice nada (no se opone) tácitamente la está aceptando. Por eso es
muy importante la notificación de la demanda al deudor (por lo cual nunca se han planteado la inconstitucio -
nalidad de esta figura). En el caso de que s oponga, el monitorio fracasa y da lugar a un procedimiento ordi-
nario posterior.

· Naturaleza jurídica: Es un proceso especial, donde el LAJ tiene la capacidad para admitir la petición de
monitorio y darle tramitación, haciendo el requerimiento al deudor. Desde que se presenta la solicitud hasta
que termina el proceso monitorio, el Juez no interviene para nada. No podemos decir que estemos ante un
proceso jurisdiccional, sino el Juez no interviene para nada. Es un expediente de jurisdicción voluntaria,
aunque este en la LEC.

Esto ha permitido, que en el año 2015 se haya establecido un equivalente al monitorio en el ámbito notarial
(ya lo estudiaremos el próximo día).

· Requisitos objetivos: El monitorio se reserva exclusivamente para las deudas dinerarias, de cualquier im-
porte, líquida, vencida, determinada y exigible (art 812.1 LEC). Además, necesita estar documentada en
cualquier documento como es una factura, albarán, fax... 20 Hay dos documentos que hacen prueba plena, que
no pueden ser rechazados por el LAJ: (1) Documentos comerciales que acrediten una relación anterior dura -
dera y (2) Cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concep-
to de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbano 21 (art. 812.2 LEC).

· Requisitos subjetivos:

• Órgano: (...) (art. 813 LEC). Cuando se hace este articulo no estaban los Juzgados de lo Mercantil.
Así, surge la duda de si se quiere un monitorio de una materia que es materia del Juzgado de lo mer -
cantil, donde tengo que ir. Ej: competencia exclusiva de lo mercantil es los portes de transportes. Si
quiero usar el monitorio, no se sabe muy bien donde tiene que ir. En general, jurisprudencialmente se
resuelve diciendo que son competentes lo mercantiles para conocer lo que cae dentro de su ámbito y
competencia.

Y, por otro lado dice domicilio o residencia del deudor: la clave está en la notificación. Interesa saber
donde está esa persona para que quede constancia de que se ha enterado. Prima la efectividad.

• Partes: Capacidad (reglas generales). Legitimacion activa (acreedor). Legitimación pasiva (deudor).
Si no es obligatorio demandar a varios, demandar a varios es un error (porque dos se pueden oponer
y el resto no). Postulación: La ley dice que no necesitas abgado y procurador para la peticion inicial,
peor para lo demás si (oposición o ejecución si suera os 2.000¢).

· Procedimiento: EL monitorio se inicia con una solicitud o petición inicial. Esta solicitud tiene que ser lo
más sencilla posible (sujeto, petitum y causa de pedir - documento). (art. 814 LEC). Una vez presentada en el
Juzgado del domicilio o residencia del deudor, lo recibe el LAJ, analiza lo que hay, y en teoría tendría que
hacer un requerimiento.

Solicitud - LAJ lo mira - OK (requerimiento al deudor para que en 20 días: 1. pague o 2. bien presente un es-
crito de oposición o 3. no haga nada)22.
20 Monitorio puro: Alemán (sin documento) VS Monitorio documental: Italia (con documento)
21 La única razón por la cual se introduce este apartado es porque fueron los primeros en tener un proceso monitorio.
22 Caso Banesto: tiene que haber la posibilidad de que se analice por parte del Juez que no haya clausulas abusivas.
Incidente para mirar que la reclamacion economica no se fundara en clausulas abusivas. ¿Dónde lo metemos?l pro-
blema es que el deudor no lo diga (si lo dice se pone fin al monitorio y ya está); si el deudor paga (ya está)... EL
problema es que no diga nada y que se proceda a ejecución. Si hay que meter un incidente, lo lógico en la dinamca
del monitorio es que se haga al final, cuando se proceda a despachar ejecución, justo ntes de desacharla. Pues no,
alguien consideró que el mejor momento para ver esto es en el momento de que lo mira el LAJ, no mirándolo el
Juez. El LAJ tiene que nalizar la documentación. EL LAJ tiene que ver si le parece que hay una relacion entre con -
sumidor y usuario y pasarse al Juez, para que analice si puede haber clausula abusiva.(art. 815.4 LEC). Cuando el
Supongamos que no hay cláusula abusiva, tiene que hacer requerimiento por 20 días al deudor. Aqui está la
clave, la notificacion. la ley exige que sea personal, no permite la notificación por edictos, precisamente
para evitar el riesgo y el daño (art. 815.1 LEC). Solo se podrá notificar por edicto en el caso de la propiedad
horizontal (porque lo tenían anteriormente - razón histórica) Sino se notifica al deudor, el Juez dictará auto
haciendo constar las circunstancias, archivando el caso.

*Si el deudor no hace nada tras el transcurso de esos 20 días: (art. 816 LEC). El LAJ dictará decreto dando
por terminado el monitorio, dará traslado al acreedor para que inste el despacho de la ejecución, sin necesi -
dad de transcurso alguno. Al día siguiente puedo presentar ante el Juzgado que se despache ejecución.

¿Esa deuda está cerrada, precluyen las acciones posteriores del deudor?o podrán pretender en proceso ordi -
nario... (art. 816.2 LEC). Tiene una fiierza equivalente a la cosa juzgada, por eso es tan importante la notifi-
cación personal del proceso monitorio.

* Cuando se opone el deudor: La ley distingue entre el ordinario y el verbal. Si presenta escrito de oposición,
debe ir firmada por abogado y procurador (...). La ley distingue segun que se acuerdo a la cantidad reclama-
da, se fuera por ordinario o por verbal.

JUICIO CAMBIARIO

Juez aprecie (sin que nadie le hubiese dicho nada) que es una clausula abusvia, dará audiencia por 5 días a las par -
tes. Oidas las partes resuelve en 5 días mediante auto, acordando la improcedencia o no. Para dicho trámite no será
preceptiva la postulación de abogado y procurador.
EJECUCIÓN