FRANCESCO CARNELUTTI LA PRUEBA CIVIL Apéndice de Giacomo P. AuGENTI Traduccién de NiceTo ALCALA-ZaMora Y CasTILLO 2a. edicién Sut. Ea |) Epiciones Degoaarac BUENOS AIRESLA PRUEBA CIVIL por FRANCESCO CARNELUTTI Francesco Carnelutti. Jurisconsulto y profesor italiano, su obra de civilista y penalista ha alcanzado jerarquia univer- ‘sal por la originalidad de su pensamiento y por la profundidad de sus investigacio- nes. Nacié en 1879, y a los treinta afios obtuvo por concurso la catedra de dere- cho industrial en la Universidad Bocconi de Milan. Sucesivamente fue catedratico de las de Catania, Padua y Roma, en las que ha ejercido la ensehanza del derecho procesal civil y penal. Simultaneamente con su labor univer- sitaria, fundé y dirigié publicaciones de importancia tan capital como la “Rivista di Diritto Processuale” y la “Rivista di Diritto Commerciale”. En cuarenta anos de incesante y proficua labor, entre cen- tenares de libros, ensayos y articulos, pue- den destacarse las siguientes obras, cono- cidas y citadas por todos los autores y especialistas modernos: Studi di Diritto Civile, Studi di Diritto Commerciale, Le- zioni di Diritto Processuale e Civile, La Prova Civile, Progetto di Riforma del Co- dice di Procedim. Civile, Teoria Generale del Reato, Sistema di Diritto Processuale Civile, Teoria Giuridica della Circolazione, Teoria Cambiaria, Lezioni di Diritto Pe- nale, Lezioni sul Processo Penale, etc. So- bre el tema que trata en la presente obra dice el mismo Carnelutti en el prefacio a Ja primera edicién que cada institucién del Derecho privado esta envuelta por las normas sobre la prueba como por una red de vasos capilares: el juego de accio- nes y reacciones que media entre los dos campos, se hallan tan netamente intuido, que la practica forense y con frecuencia €l lenguaje legislative e incluso la con- cepcin cientifica se mueven en un con- tinuo cambio entre el concepto de exis- fencia del Derecho y el de su prueba. 1S9 iS3a Vv. “S¥dlInvuwl 3d OG WNNGLUL CHANNS Tad dvOILdO¥d m aLA PRUEBA CIVILFRANCESCO CARNELUTTI LA PRUEBA CIVIL Apéndice de GIAcoMo P, AUGENTI Traduccién de NICETO ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO- 2a, edicionTraduceién de la 2° ed. italiana La prova civile So, Gra. Ro., Roma, 1947 ISBN 950-14-0020-4 (2a, ed.) © epiciones Dgocéna Buenos aires Talcahuano 494 Hecho el depésito que establece la ley 11.723. Derechos reservados, Impreso en la Argentina, Printed in Argentina.Introduccién a la segunda edicién italiana xi Dedicatoria XXII Prefacio de la primera edicién XXL Advertencia del traductor .... PARTE GENERAL CONCEPTO JURIDICO DE LA PRUEBA Capfruto I FUNCION DE LA PRUEBA 1. Posicién de la norma juridica y del hecho en la sentencii 2, Posicién de la norma juridica .. 8. Posicién del hecho no controvertido . 4. Posicién del hecho controvertido ... 5. La fijacién formal del hecho controvertido 6. La fijacién formal como prueba 7, El equivalente procesal del presupuesto de la norma juridica como resultado de la fijacién formal del hecho controvertido 26 8 El medio de fijacién formal como hecho juridico 0 negocio juridico procesal ... 9. La prueba en sentido juridico 10. Obligacién del juez y derecho de la parte en materia de prueba 44 Cariruto II ESTRUCTURA DE LA PRUEBA 11. Estructura tipica del proceso probatorio 52 12. Prueba directa y prueba indirecta . 53 13. La percepeién como medio de prueba . 56 14, La percepcién en la prueba indirecta 59 15. La deduecién en la praeba indirecta . 62 16. Medio y fuente de prueba . 67 17. El medio de prueba: formas de integracién de la actividad del juez en la percepcién ... ae 18, Formas de integracién de la actividad del juez en la deduccién 77FRANCESCO CARNELUTTI La fuente de prueba: fuente de prueba (en sentido estricto) y fuente de presuncién . . Fuente de prueba en sentido estricto; el hecho representativo: objeto de la representacién ... Presupuesto de la representaci6n Relatividad del hecho representativo Verdad del hecho representative Medios de la representacién Documento y testimonio .. El testimonio: presupuesto del testimonio ..... Contenido del testimonio: testimonio de hechos | y relaciones jurfdicas Declaracién de verdad y declaracién de voluntad Declaracién testimonial y declaracién constitutiva . Objeto del testimonio Sujeto del testimor los terceros ..... Destinatario del testimoni privado Medios del imonio . El documento: presupuesto del documento Contenido del documento Documento heterégrafo . Documento autografo . La subscripeién . La autenticidad La data .. Objeto del documento: documentos declarativos Copias y documentos reconocientes ... Sujeto del documento: documentos oficiales 3 y poaendon Medios del documento Indicio . Fuente y argumento. de prueba testimonio oficial y testimonio prueba simple y prueba compleja .........00eee0e Tema complejo de prueba Combinaciones de la prueba e: ipleja . APENDICE DE GIACOMO P. AUGENTI 89 102 103 105 107 110 118 121 130 138 I. Sobre la pertenencia de las pruebas al Derecho procesal II. Sobre la libertad del juez en la posicién de las normas jupidicas III. Sobre el concepto de admisién IV. Sobre el concepto de discusién . V. Sobre el concepto de motivacién . 213 214 214 215 215Vi Vil. VU. Ix. x. xL xi xIl. XIV. XV. XVI. XVII. XVIn. XIX. xx. Xx. XXII. XXII. XXIV. XXvV. XXVI. XXVIL. XXVIII XXIx. XXX. XXXI. XXXIL. XXXII. XXXIV. XXXV. XXXVI. XXXVI. XXXVIIL. XXXIX. XL. xLL XLI. XLUI. XLIV. INDICE Sobre el concepto de prueba legal . Sobre el concepto de carga de la prueba Sobre la distineién entre finalidad y resultado del proceso Sobre la distincién entre verdad material y verdad formal Sobre el concepto de equivalencia procesal Sobre el concepto de suceddneo de prueba . Sobre la distincién entre declaracién de ciencia y de yo- Juntad Sobre el concepto de juramento de la parte . Sobre el concepto de confesién . Sobre el concepto de firma en blanco. Sobre el objeto de la prueba - Sobre el concepto de prueba Sobre el sujeto pasivo de la accién . Sobre los conceptos de negocio y de acto juridicos . Sobre la distincién entre prueba directa e indirecta Sobre el concepto de pericia ........ Sobre los coniceptos de fuente y de medio de prueba Sobre la distineién entre pruebas y presunciones . Sobre la distincién entre documento y declaracién . Sobre el concepto de titulo legal .......-..- Sobre la distincién entre testigo y documento Sobre la distincién entre perito y testigo Sobre el concepto de intérprete .. Sobre la distincién entre confesién y reconocimiento Sobre el concepto de reconocimiento de la demanda Sobre el concepto de testimonio de parte . Sobre el concepto de documento . Sobre el concepto de acto piblico . Sobre la distincién entre documento autégrafo y docu- mento heterégrafo Sobre el concepto de subscripcién . Sobre el concepto de autenticidad . Sobre el concepto de data . Sobre el concepto de enunciativas . Sobre la distincién entre copias y documentos recono- cientes Sobre la distineién entre documentos directos e indirectos Sobre el concepto de presuncién . Sobre la funcién de las reglas de experiencia Sobre las combinaciones de pruebas ..... Sobre el concepto de grado de las pruebas Tabla de confrontacién entre los articulos de los eédigos derogados, que se citan en el texto, y las normas actualmente en vigor .... INDICE ANAL{TICO A) de La Prova Civile B) del Apéndice de Giacomo P. ‘Augenti = 252 252 253 253 255 255 256 257 263 271INTRODUCCION A LA SEGUNDA EDICION ITALIANA Fue AUGENTI quien me propuso la reimpresién de este viejo libro, del que escasean los ejemplares. Le respondi, como es natural, que en la actualidad lo considero superado bajo cual- quier aspecto: tal como lo escribi, no expresaba ya mi pensa- miento, y para que lo expresase, habria de escribirlo de nuevo. Me replicé que, sin embargo, en él se encuentran muchos gérme- nes que mas tarde han germinado. También esto es natural; pero para evitar equivocaciones, harfa falta informar de ello al lector. Debido a que mis posiciones no son nunca firmes, resulto un escritor sobremanera incémodo. Una de las expe- riencias mds ricas de mi vida es Ja de la imperfeccién de mis propios conceptos, advertida por mi mismo, a veces casi in- mediatamente. AUGENTI terminé por proponerme que se agregasen al texto, al reimprimirlo, algunas notas de actualizacién respecto de los temas principales. Le quedo agradecido al propésito y a la dili- gencia con que lo ha realizado. Ademias de Jas notas, AUGENTI habia preparado una pre- ciosa introduccién, que le rogué suprimiese, porque en ella se hacian acerca de mi obra elogios que, al ser impresos en un libro que lleva mi nombre, me harian aparecer como cémplice de los mismos, y ello me parecia incorrecto. En otro tiempo... ;Ah!, pero en ese otro tiempo no era el de ahora, de igual modo que, Dios mediante, en este momento no soy el que espero ser. Y quien mida la diferencia inicamente con el metro de la técnica 0, si se prefiere, del arte, vera muy poco del cambio producido. Durante mucho tiempo, el camino se ha desenvuelto en el sector de la dogmatica. Significaria hipocresia no reconocerme como un infatigable constructor de conceptos. Desde la Prueba civil, a través de las Lecciones y del Sistema, para desembocarXIV FRANCESCO CARNELUTTI en la Teoria general, la construccién se ha ido perfeccionando. Pero hoy dia podria decirse que el esfuerzo esta practicamente agotado, Ello no significa que considere la Teoria general como meta aleanzada, ya que bastaria el alejamiento entre la prime- ra y la segunda edicién para demostrar lo contrario. Ademas, en los volimenes de las Lezioni sul processo penale hasta ahora publicados, abundan los extremos respecto de los cuales tam- bién la mencionada segunda edicién ha sido ya superada. Lo que probablemente se encuentra agotado es mi interés por la dogmatica, Lleg6 un momento en el que senti que aun cuando en una enésima edicién consiguiese escribir una Teoria general incomparablemente mejor que las impresas hasta ahora, el re- sultado de mi labor como jurista serfa tan sélo una miseria. Al principio, no fué mas que una inquietud. El primer in- dicio de ella se encuentra en la introduccién a la primera edi- cién de la Teoria general del Derecho. En el capitulo primero de la Introduccién al estudio del Derecho consegui después en- cuadrarla como problema: jes posible que en la férmula del hecho juridico, fundada en el binomio hecho y derecho, se con- tenten los juristas con elaborar el segundo término y no se pre- ocupen del primero? Pero una vez planteado el concepto del hecho, ;dénde ter- minaremos? A tal fin, la preparacién juridica no es, desde lue- go, suficiente, ya que el problema se refiere, precisamente, a la construccién de los conceptos metajurtdicos y no es privativo de la ciencia del Derecho. Si carecemos de la habilidad sufi- ciente para construirnos estos conceptos, ga quién habremos de dirigirnos? 2A los filésofos? Pero si son ellos mismos quienes, al negar toda homogeneidad entre ciencia y filosofia, se colocan en con- diciones de no podernos prestar este servicio. Tan cierto es ello que, cuando obligado a construir por mi cuenta, comencé a hacerlo mas bien mal, uno de ellos, y no de los menos inteli- gentes, me previno que siempre que no se trate de nociones es- trictamente juridicas, los juristas debemos contentarnos con el sentido comun. Si eso fuese cierto, tampoco se habria escrito el libro que ahora se reimprime, puesto que también el concepto de prueba se encuentra fuera del Derecho y es instrumento in- dispensable para cualquiera que haga, no ya Derecho, sino His- toria; pero, gquiénes sino los juristas lo han trabajado? ElloINTRODUCCIGON xv no es obstéculo para que, psicolégicamente cuando menos, la advertencia se explique por la costumbre que tienen especial- mente los historiadores de manejar dicho instrumento sin sa- ber con exactitud lo que sea; pero por razones que podemos de- jar de lado, la exigencia de precisar termina, mds pronto o mas tarde, por imponerse a los juristas..En todo caso, somos los unicos que si no sabemos precisamente lo que sean las prue- bas, por lo menos intentamos saberlo; y sin embargo, ésta es una de las claves no tanto para la teorfa del proceso, cuanto para la del juicio, que es légica pura. De ese modo, tan pronto como comencé a escribir las primeras cosas acerca de la prueba, comenzaba en realidad a evadirme de los confines del Derecho; pero no tuve entonces, ni tampoco durante mucho tiempo des- pués, conciencia de tal evasién. Cuando mucho mas tarde me di cuenta de ello, la primera reaccién en mi espiritu fue el gusto por el aire libre. Mio fra- tello Daniele, quizés haya nacido de la emocién ante la libertad reconquistada. Hubo un momento, poco después, en que cre{ que no volverfa jamas al Derecho. Ese estado de 4nimo se refleja es- pecialmente en algtn capitulo del libro siguiente, o sea La strada. Incluso cuando a continuacién escribi el primer volu- men de las Meditazioni, creia que la teoria del arte nada tuviese que ver con el Derecho. Como siempre, caminaba sin saber por donde anduviese, duleemente abandonado a un guia invisible. Primero no comprendi la necesidad de evadirme y luego no comprendi la razén de la misma. Ahora sé que todo esto se ha debido a que he mirado el Derecho desde fuera. En definiti- va, para ver la fachada de la casa es necesario que salgamos de ella, Me ha sucedido con el Derecho como con la Patria: no he logrado comprender ni uno ni otra sino hasta que me he en- contrado lejos de ellos. Lo cual no es, después de todo, sino una sencillisima verdad: ;c6mo vamos a conocer una cosa sin con- frontarla con las demas? Asi, a fuerza de darle vueltas, comencé a comprender que el Derecho es arte. Alguien (por ejemplo, AUGENTI, que me comprende mejor que los demaés, porque me quiere bien), pen- sara que he superado el Derecho en el arte; pero no es una apre- ciacién justa. Si en realidad hubiese alcanzado alguna vez la elevacién del arte, ésa seria la vez en que he sido un verdadero jurista, También ésta es una verdad sencillisima, siempre queXVI FRANCESCO CARNELUTTI la palabra sea el medio del Derecho. Quiero decir, entre otras cosas, que no se sabré lo que sea el Derecho, sin saber lo que sea el discurso. Precisamente en Prueba civil he aflorado, to- davia envuelto en escorias, el concepto de representacién. i Quién no usa, especialmente en filosofia, esta misteriosa palabra? 2Pero quién conoce a fondo su valor? ;Las sorpresas con que he tropezado cuando he intentado saberlo! Las regiones del arte en que me he encontrado vagando, no constituyen mAs que la primera parte de un viaje fabuloso. Detengdmonos aqui por un instante. De igual modo que no me di cuenta que estaba ya fuera del Derecho cuando en 1915 intenté construir los conceptos de prueba y de representacién, asi tampoco me aparecié claro que trabajaba para el Derecho cuando veinticinco afios después comencé a esbozar los concep- tos de discurso y de figura. Creia estar dentro cuando estaba fuera, y crefa estar fuera cuando estaba nuevamente dentro. iY, sin embargo, todos tenemos la pretensién de saber lo que hacemos! Aqui se encuentra la dificultad de las relaciones entre el arte y la ciencia, Cuando conmemoré a VITTORIO SCIALOJA, no poseia del Derecho como arte mas que una vaga intuicién. El discurso sobre la ciencia del Derecho, publicado al poco tiempo, no fué mas que una aproximacién al nudo del problema. Por en- tonces, ciencia y arte aparecian, incluso a mis ojos, como tér- minos de una oposicién. Era necesario medir el valor de la ra- z6n en el juego del pensamiento para resolver el problema. To- do ello era materia de un trabajo apenas comenzado cuando es- cribi las Meditazioni. La storia e la fiaba, con Jas reflexiones acerca de la relacién entre el comprender y el hacer compren- der, represent6 un paso hacia adelante; ya en dicho libro la antitesis entre ciencia y arte se encuentra sustituida por la de ciencia y filosofia, las cuales, mediante el arte se manifiestan en unidad. M4s tarde, entre mi nieto y yo hemos llegado, en los Dialoghi con Francesco, a desenredar un poco mejor este em- brollo de la insuficiencia de la razén y de la necesidad de su- perarla para expresar el saber. Entonces, el prejuicio de la an- titesis entre ciencia y arte se disipé finalmente, y supe asi a qué atenerme también acerca de la dogmatica del Derecho. Mientras tanto, todo ello ha bastado para poner en su jus- to punto a la dogmatica, ya que no al Derecho, Por lo menos, he comprendido lo que la dogmatica habria de ser, y de rechazo, loINTRODUCCION XVII que no es. En suma, también nosotros hemos de ser artistas. jCudntos servicios me ha prestado el concepto de representa- cién, clave del arte, desde el instante en que comencé a entre- verlo en La prueba civil! Una teoria general del Derecho debie- ra ser nada menos que una representacién del mundo; pero para que lo sea, hace falta algo mas que la razén. El primer resultado de mi evasién ha terminado siendo, por tanto, no la irracionalidad, sino la metarracionalidad de la dogmatica. Pero seguia siendo un misterio qué cosa, fuera de la razén, entra en el arte. El descubrimiento decisivo fué el de la relacién circular entre el comprender y el hacer comprender: sin comprender, no se hace comprender, pero sin hacer comprender no se com- prende. Un descubrimiento que no merece gloria alguna: Dios sabe cudntos lo habran hecho antes que yo; pero es necesario realizarlo uno mismo para que se goce plenamente su fruto. El comprender se celebra, pues, no en la soledad sino en la co- muni6én. La férmula figurada de dicha verdad es que el con- cepto sea un trdmite entre ti y yo. Este ha sido el paso de la légica a la metafisica, o sea del pensar al ser. Una vez atrave- sado, el camino comenzé a desenvolverse en una regién en- cantada. Dentro de la pequeiia historia de mi pensamiento, aqui se encuentra el punto de transi¢i6n entre mis dos ultimos libros, que parecen hallarse fuera del Derecho: desde La storia e la fiaba hasta los Dialoghi con Francesco se pasa, entre otras co- sas, del problema del concepto al del juicio. Cuando en las me ditaciones ginebrinas me atrevi a acometer este ultimo, tam bién me parecié fuera del Derecho. Al surgir en mi la idea de la funcién inventiva del juicio, conforme a la cual la invencién consiste en hallar, a través del presente, el futuro de un pasado o el pasado de un futuro (y no hace falta mas para advertir que la clave del juicio esta del otro lado y que el transito de la 16- gica a la metafisica es éste), no se referia en manera alguna al * Derecho. Desde el primer momento, ademas, resplandecia sobre el fondo la divinidad del nolite judicare. Pero nunca como esta vez, en que creia haberme evadido, estaba tan sumergido en el Derecho; jexiste acaso algtin as- pecto de la vida al cual se pueda referir en mayor medida que al proceso penal, la admonicién del Maestro? Lo tnico singularXVIII FRANCESCO CARNELUTTI era que habiendo salido del palacio del Derecho por la puerta del proceso civil, volviese a entrar en él por la del proceso pe- nal. En efecto, un dia me di cuenta de que hallar el futuro de un pasado o el pasado de un futuro es siempre un salto en las tinieblas. El ejemplo mas imponente de ello es el juicio que se forma mediante el proceso, sobre todo el que se obtiene a tra- vés del proceso penal. En mi cétedra, suelo decir que el juez esté en medio de un mintisculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrds de él el enigma del pasado y delante, el enigma del futuro. Ese minisculo cerco es la prueba. De ese modo, al término de mi recorrido, retorné al punto de partida. Mientras tanto, se hizo clara la relacién de la prue- ba con el presente, que es uno de los conceptos prejuridicos mas misteriosos. Se explica asi, tal vez, la fascinacién que la insti- tucién de la prueba ha ejercido siempre sobre mi. La prueba es el corazén del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazén del problema del pensamiento. Lo mismo que ius, iudicium tiene su raiz en iwngere. La misma analogia se descubre en lex y en logos, que derivan de legein. En la selva virgen del lenguaje no conozco una separa- cién mas profunda que ésta en que, bajo el signo de la conjun- cién, se retinen el ius y Ja lex, el juicio y el pensamiento. ; Qué tienen, pues, de comtin el Derecho y el pensamiento? Tarde me formulé esta pregunta. Cuanto mas simple es la verdad, mas dificil es descubrirla. Y sin embargo, se encon- traba ante mis ojos desde que comencé a pensar en torno al Derecho. El juicio es a la vez el acto fundamental de] Derecho y del pensamiento. De ahi que ningun estudio sirva, en la me- dida que el del Derecho, para conocer el pensamiento, El meca- nismo de éste, que en los actos de la vida corriente no se des- cubre sin el microscopio, en ciertos actos de] Derecho es visible a simple vista. Por ello no existe escuela alguna de légica mas Util que el proceso. Lo primero que en él se aprende, ante todo y sobre todo, es la inseparabilidad del juicio y del error. El] proceso quizas no sea mas que un sistema de precauciones contra el error. A la luz de nuestra experiencia, pierde todo sabor de paradoja la sorprendente admonicién de Jestis. Después de todo, no hacia falta mas para que finalmente, mirandolo desde fuera, se meINTRODUCCION xIxX apareciese lo que el Derecho no puede ser, ademas de lo que no es. 2 Qué es lo que no puede ser? Lo que debe ser. {Qué es lo que debe ser? Debe ser justo, pero no puede serlo: grande o pequefia, en el juicio no puede dejar de haber una parte de error, E] desengafio del Derecho, que la experiencia del proceso me ha ocasionado paulatinamente, tenia, pues, su raz6n de ser. Las pruebas, que al principio me parecieron un instrumento de justicia, acabaron por convertirse en un instrumento de injus- ticia. La culpa es del palido y angosto cerco de luz en que el juez se encuentra prisionero. Debo hacer estas aclaraciones, Porque pese al admirable conocimiento que AUGENTI tiene de mi obra, sus notas no pueden por menos de dejar en la sombra el cambio, o mejor dicho, la inversién del punto de vista. El dia en que ese dato juridico que es la prueba se tradujo para mi en el dato légico (0 ilégico, tendria ganas de decir) que es el presente, parece como si la solucién del problema, en vez de aproximarse, se hubiese alejado hacia el infinito. Desengajio del Derecho: ,cémo no? La ilusién no se puede conservar mas que a condicién de permanecer dentro de él, Y los hay que permanecen en él toda la vida. j Dichosos ellos! Pero no, dichosos ellos. Lo extrafio es, 0 acaso nada tenga de extrafio, que este desengajio no me ha producido ni amar- gura ni desaliento. Existen, si, personas para quienes la con- ciencia de la cautividad no admite consuelo. Semejante estado de 4nimo se encuentra expresado probablemente, con mayor o menor sinceridad, por la filosofia existencial. Por mi parte, a un tiempo me di cuenta de que estaba en prisién y de que podia liberarme. La desesperacién est4 en la légica y el consuelo en la metafisica. Y puesto que el juicio se halla irreparablemente de este lado, hay que pasar resueltamente al otro. Del mismo Maestro que ha prohibido juzgar, es el manda- miento de amar. También aqui las experiencias del proceso,,y en primer término del penal, son decisivas. E] tnico camino que se abre a quien haya de conocer a un hombre es quererle bien. Mientras la amistad no reemplace a la enemistad en el animo del juez frente al reo, ninguna esperanza de justicia podra ser realizada. Un inteligente discipulo mio ha hablado de premisa metodolégica y de premisa franciscana, como medio de enten- der mis recientes Lezioni sul processo penale, Hasta cierto pun--xx FRANCESCO CARNELUTTI to ello es exacto; pero desde cierto punto el método se convier- te en franciscanismo. Si por premisa metodolégica se entiende la de caracter racional, llega un momento en que la razén con- fiesa su impotencia; pero el método, que es el camino hacia la meta, no puede detenerse en esta confesién. He aqui por qué la premisa metodolégica desemboca en la premisa franciscana. La ultima de mis ingenuidades ha consistido en creer que cuan- do, rebasados los confines de la légica, avanzaba por las cum- bres de la metafisica, tanto més me alejaba del Derecho. A lo sumo, ello debia traducirse en un desplazamiento del interés por el Derecho civil, hacia el Derecho penal. Y no por- que uno de los infinitos aspectos de nuestra ignorancia estribe en considerar que el segundo sea menos Derecho que el primero. Si el Derecho, como cada vez me parece mAs cierto, es un puente lanzado desde la Economia a la Etica o (;por qué no?) desde la tierra al cielo, el Derecho civil se encuentra mas préximo a] pun- to de partida que el penal. ; Asi, pues, mds cerca del cielo el Derecho penal? {No esta el Derecho civil destinado a los ino- centes y el penal a los reos? Qué paradoja es ésta? Sencillamente, la fiesta en el cielo por el pecador arrepen- tido; la alegria del pastor al recuperar la oveja descarriada; Jests en el banquete con los publicanos y las meretrices. Nada de esto pertenece solamente al orden sobrenatural. Fn el fon- do, la misién del Derecho estriba en introducir Jo sobrenatural en la naturaleza. Si no tenemos conciencia de ello, es porque somos atin juristas liliputienses. En términos evangélicos, la relacién entre lo penal y lo civil recuerda el parang6n entre el publicano en el umbral del templo y el fariseo en el altar. Por Ultimo, quiero decir tan s6lo que hace falta salir del Derecho para comprender estas cosas; pero si ellas no son en- tendidas, no se comprendera el Derecho. De ahi que nunca haya trabajado tanto por el Derecho como cuando me he evadido de Jos limites de su ciencia. Roma, septiembre de 1947.$3 = esPREFACIO DE LA PRIMERA EDICION Estos estudios tienen por objeto suministrar materiales para la construccién de un sistema de la prueba en el proceso civil. Acaso no existan otras zonas del Derecho que, como ésta, aguarden de la obra sistemética el estimulo para lograr la ple- na fecundidad. En nuestro ordenamiento positivo, la institucién de la prueba se encuentra todavia a horcajadas sobre dos c6- digos, 0 mejor dicho, sobre tres; peor ain, se halla difusa y dispersa por todas las vias del Derecho privado, Pudiera ser éste un defecto en la elaboracién de nuestras leyes; pero es pre- ciso reconocer la causa del mismo en la profunda ambigiiedad de la materia, que mantiene, incluso en las mds meditadas y recientes indagaciones, persistentes incertidumbres de su defi- nicién. El Derecho procesal esté fuertemente arraigado en el terreno del Derecho material, y la mayorta de las raices que di- funde en este campo y por las cuales la savia del Derecho pri- vado sube a vivificar el organismo del proceso, estdé constituida precisamente por las normas sobre la prueba. Cada institucién del Derecho privado esté envuelta por estas normas como por una red de vasos capilares: el juego de acciones y reacciones que media entre los dos campos, se halla tan netamente intui- do, que la practica forense y con frecuencia el lenguaje legisla- tivo e incluso la concepcién cientifica se mueven en un continuo cambio entre el concepto de existencia del Derecho y el de su prueba. Este cambio es inevitable. El Derecho no se presenta ante los ojos sino cuando lo vemos actuar en el proceso. Ello no significa que no exista también fuera de él, y si sdlo que mien- tras se desenvuelve en quietud, nadie se acuerda de que ezista, de la misma manera que no nos acordamos de vivir en el aire, hasta que éste no se mueve en el viento, Pero en el proceso, elXXIV FRANCESCO CARNELUTTI Derecho actia vestido con la prueba, y asi, la forma de su valer acaba por parecer la substancia de su ser. Este es lo irresisti- ble, porque las condiciones de actividad procesal del Derecho tienden a confundirse con las condiciones de su existencia ma- terial. Contra esta pereza del pensamiento, la ciencia debe, como es natural, reaccionar. Un aspecto saliente del progreso de la teoria general del Derecho esta representado precisamente por el fatigoso proceso de desintegracién del fendmeno juridico substancial frente a las formas de su realizacién judicial. Esti- mo que esta obra se encuentra ya muy adelantada en el punto relativo a la distincién entre accién y derecho subjetivo: el con- cepto de éste ha permanecido durante un tiempo encerrado en aquélla, como el gusano en el capullo; pero hoy dia, el capullo ha sido més o menos roto y la crisdlida ha salido de él. La evo- lucién ha progresado menos por la linea que separa la existen- cia del Derecho y su prueba. Existen instituciones, como la de la carga de la prueba o como la de la forma documenta! del negocio, cuya teoria muestra todavia una amalgama tan com- pacta de elementos materiales y procesales, que hay que reco- nocer que en este punto la respectiva autonomia de los dos ér- denes juridicos no se halla atin madura. Para madurarla no hay mejor medio que la rigurosa cons- truccién del sistema. El juez elabora la masa tosca de los he- chos como un artifice, para forjar con ella la premisa menor de la sentencia, es decir, para aislar en ella los elementos necesa- rios para su decisién. Conviene seguirlo con paciencia en su labor; distinguir los instrumentos de que se sirve; establecer las reglas a que obedece; reconocer la finalidad a que tiende y el resultado que obtiene. Acaso no exista en toda nuestra cien- cia una indagacién més delicada, Cierto que si esta indagacién se hace bien, podré extraerse de ella la distincién precisa entre el hecho juridico (material), o sea el presupuesto de la norma a realizar, y el presupuesto de su posicién en la sentencia, o sea, en wtimo término, de la realizacién de la propia norma, que inclusive es uno de los ejes de la teorta del Derecho procesal, tan importante como la antitesis entre Derecho y accién. Obran- do de ese modo, pienso precisamente que no sélo por la apari- cién de los principios esenciales puede cualquier norma mos- trar su verdadera medida y encontrar su completo desarrollo, sino también que puede emerger més clara la linea que separaPREFACIO DE LA PRIMERA EDICION XXV el Derecho material y el procesal, integrarse el territorio de éste con una serie de preceptos que habitualmente no se le asignan, ordenarse, en definitiva, esta zona de confin, todavia tan in- quieta, A tal finalidad aspiro ahora con la primera parte de este libro, dirigida a ilustrar el concepto juridico de la prueba civil en sus dos actitudes: funcional y estructural. Esencialmente constituye una parte de preparacién, que cabria Uamar una introduccién a la segunda, la cual, a su vez, tiene por objeto el régimen juridico de la prueba. En suma, no se trata del edificio, sino de sus cimientos. Conviene que el lec- tor benévolo tenga en cuenta este cometido y se contente con su deseada simplicidad y generalidad. Si la literatura alemana ofrece en materia de prueba una perfeccién cientifica realmen- te notable, el mérito de ello corresponde sobre todo a muchas pertinaces investigaciones de preparacién y de orientacién: desde la Teoria de las pruebas en el proceso civil de von TE- VENAR, y desde las Lineas fundamentales de la teoria de la prueba en el proceso civil de COLLMANN, hasta los Fundamen- tos del Derecho probatorio de HEUSLER y de VON CANSTEIN y al Saber privado del juez de STEIN, encontramos durante todo un siglo, una serie de esfuerzos admirables para construir los s6- lidos cimientos sobre los que se apoya toda la doctrina poste- rior. No los recuerdo aqui para comparar con ellos el fruto, si- no para parangonar el propésito de mi amoroso trabajo. Venecia, octubre de 1914. FRANCESCO CARNELUTTI.ADVERTENCIA DEL TRADUCTOR Aun a riesgo de incurrir, a veces y a sabiendas, en una ver- sién que pueda ser tildada de literal en demasia, hemos preferido esa férmula a la de una traduccién mas libre, y acaso también mas facil, pero en la que el pensamiento, la terminologia y el estilo de CARNELUTTI, los tres tan personales, habrian estado ex- puestos a no ser recogidos con la fidelidad indispensable. Dentro de esa pauta, a continuacién mencionamos los crite- rios seguidos para resolver las dificultades mas salientes con que en la traduccién tropezamos. a) Hemos traducido a la letra aquellos neologismos y voca- blos técnicos empleados por el] autor o por AUGENTI, cuyo alcance por razén de la comun ascendencia latina o de la semejanza entre italiano y espafiol, no suscita dudas de ningiin género, pese a no gozar todavia de carta de naturaleza en los diccionarios usuales de nuestro idioma. Asi, subsuncién (notas 62 y 85) —por afiadidura, hace tiempo difundido entre los procesalistas hispa- nicos—; notificando (p. 187) —en lugar de destinatario de la notificaci6n—; juridizacién (p. 194; por “giuridizzazione”) ; prometiente y promisorio (p. 234; e] primero, admitido como adjetivo, ha sido substantivado sin cambio alguno; el segundo, permite eludir el largo giro de “el que recibe la promesa”, y su derivacién es tan correcta como, en otro sentido, “promisorio”, aplicado al juramento) ; cuadriparticién (pp. 234-5) —porque “cuarteo”, con otras acepciones, quizis hoy dominantes, habria inducido a confusién—; inoponibilidad (p. 242) —con tanto mas motivo cuanto que la Academia acepta “oponible”—. b) Sin perjuicio de la declaracién inicial y de la regla pre- cedente, la traduccién literal ha sido abandonada no sélo respecto de vocablos o giros del lenguaje corriente y no del técnico, cuan- do la ocasién lo aconsejaba, sino también siempre que en ordenXXVIII FRANCESCO CARNELUTTI al segundo de ellos dispusiese el castellano de una terminologia consagrada, distinta o en pugna con Ja italiana. Por consiguien- te, no se nos ha ocurrido trasladar “accesso” (judicial) por ac- ceso, Sino por reconocimiento (pp. 68 y 201) ; ni “processo ver- bale” por proceso verbal (como alguna vez hemos lefdo), sino por acta (p. 76); ni menos atin “sentito dire” por ofdo decir, sino por fama publica (nota 257), como en los cédigos procesa- les civiles mexicanos que siguen reguléndola cual medio auténo- mo de prueba. Afiadamos “cancelleria”, traducido como secreta- ria del tribunal (nota 202, aunque en ella insertamos el nombre italiano, entre paréntesis, junto a la denominacién espajiola). Motivos andlogos determinaron que “atto di protesto”, “‘relazio- ne di notificazione” y “scritture di comparazione” aparezcan, respectivamente, como acta (no acto) de protesto, diligencia de notificacién —cfr. arts. 268-9 de la L. enjt. civ. espafiola— (pp. 186-7) y escritos de cotejo (p. 106 y notas 189 y 212) (véase, sin embargo, acerca de “scritture”, infra, sub p). En cambio, a causa de las consideraciones que en torno a la idea de reconocer estampa CARNELUTTI (cfr. pp. 135-7), hemos tenido que verter “riconoscimento” de la demanda por reconocimiento (v. pp. 13, 185-7, 142-3 y 246-7 y notas 244, 251 y 253) y no por allana- miento, que habria sido, si no, el vocablo especifico y castizo. En sentido opuesto, si bien en castellano contestacién equivale también a altercacién o disputa y en lenguaje juridico se utiliza alguna rara vez con tal significado (cfr., v. gr., art. 353 céd. com. espafiol), de marcado sabor galicista, resulta indudable que esa no es su acepcién predominante entre nosotros, sino la de res- puesta, como precisamente acontece en su manifestacién forense por antonomasia, o sea la contestacién a la demanda (que incluso podria desembocar en allanamiento liso y lIlano: véase a este propésito la nota 251) ; por dichas razones y por otras que expo- nemos en las Adiciones a los nimeros 124-6 de nuestra otra traducci6n de CARNELUTTI, la del Sistema (cfr. tomo II —Bue- nos Aires, 1944—, p. 21), “contestazione” se ha convertido en discusién (pp. 16, 215 y 247 y notas 19 y 43). ¢) A veces, cuando la raiz era comin a los dos idiomas y claro, ademas, el concepto, las vacilaciones surgieron acerca de Ja desinencia utilizable. Tal sucedi6é con las voces “notiziante”, “percipiente”, “recettizia” y “ricognitivo”: aqui, respecto de la