Unidad 1: Definición del derecho

EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL

1. Variedades de sistemas normativos:
Las distintas sociedades humanas están reguladas por normas de distintos tipos, por lo tanto antes de centrarnos en el
análisis de las normas jurídicas hay que diferenciarlas del resto de las normas.

1.1. El derecho como sistema normativo institucionalizado:

TIPOS DE NORMAS SANCION EJEMPLOS

Norma social Por incurrir en una conducta prohibida, se No dejamos propina.
sanciona a través de la presión social.
Norma moral Sanción de carácter interno (remordimiento Un amigo nos pide
de la conciencia). ayuda y nos negamos.
Norma jurídica Sanción regulada y aplicada por instituciones Robar algo.
Se puede ver entonces que una misma conducta puede ser regulada con por normas de distintos tipos. Ej: hurto (triple
perspectiva). Ayudar a un amigo puede ser Moral-Social, pero no jurídico.
La diferencia entre ellas debe buscarse en el modo de imponer las sanciones. En este sentido, el Derecho se caracteriza por
establecer sanciones institucionalizadas, en dos sentidos: las normas que las establecen han sido creadas por instituciones y
su aplicación también es llevada a cabo por instituciones.
Por esto, con razón dice Kelsen que “una característica definitoria del Derecho es que regula su propia producción”.

1.2. El Derecho como instrumento

Los tipos de sistemas normativos (social, moral y jurídico) comparten la característica de ser técnicas de motivación de
conductas.
En los sistemas moral y social la técnica de motivación es directa ya se prohíbe directamente la conducta que se quiere
desalentar o se obliga a realizar la que se quiere incentivar. Ej. “No mataras”.
En el caso del derecho, la es el de la motivación Indirecta ya que procede estableciendo una sanción para la conducta no
deseada o un premio para la conducta deseada por ej. “El que mate a otro será castigado, como homicida a 20 años de
prisión”.
Tales técnicas son solo instrumentos para alcanzar algún tipo de objetivos que se consideran valiosos para la sociedad.
Por ello puede afirmarse que el Derecho es un instrumento del que se dotan todos los seres humanos para perseguir
ciertas finalidades o cumplir determinados objetivos, utilizando de manera prioritaria (no exclusiva) una técnica de
motivación indirecta de conductas.

2. ¿El derecho es un instrumento necesario?

Vivimos envueltos por el Derecho: “El derecho es como el aire (nadie lo ve, pero está en todas partes)” (frase tan repetida
por los juristas). De esta conclusión se entrelazan dos cuestiones distintas:
 Una descriptiva: no se puede dar por descontado que por el hecho de que ahora las distintas sociedades humanas
estén reguladas por el derecho, lo seguirán estando en el futuro. Se verifica a través de cuestiones empíricas.
 Otra valorativa: se alude a lo que requiere una sociedad bien ordenada, con lo cual está claro que el papel que reserve
al Derecho en ella dependerá de la concepción que se tenga de cómo debe ser una sociedad. Como debe ser, se
valora.
3. Necesario ¿para qué?
Introducción: Se cree que los seres humanos se comportan de manera destructiva, por lo cual sería bueno identificar
cuáles son los límites en las capacidades de los seres humanos, para comprender en qué sentido puede ser utilizado el
derecho como instrumento.
3.1. El papel social de la supervivencia.
Es sensato reconocer que un objetivo básico compartido generalmente por los seres humanos es el de la supervivencia. Los
hombres tendemos a buscar recursos que ayuden a esta supervivencia, pero el inconveniente es que los humanos tenemos
ciertas características que dificultan que la sociedad sea viable, por lo cual Hart propone lo siguiente:
3.2. El mínimo común normativo o “Las cinco verdades obvias” (Hart).
Estas sirven para mostrar que mientras los seres humanos mient sigan siendo como son, toda sociedad compartirá un
“mínimo común normativo” (social, jurídico o moral).
Esto hace que sea racional dotarse de
Vulnerabilida Cualquiera puede ser dañado y a su vez ser normas que regulen las conductas para
d Física dañado. evitar que nos hagamos daño.
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Igualdad Ello implica que ninguno es tan poderoso Entonces hay una buena razón para tener
5 relativa que pueda, sin algún tipo de cooperación, normas que limiten las acciones de los
Verdades dominar al resto. individuos.
Obvias Altruismo Los humanos no son malos, ni buenos como Las normas que prescriben abstenciones no
Limitado para ayudar siempre al prójimo solo son posibles, sino también necesarias.
Ej: impuestos.
Recursos Los hombres necesitamos de muchos Es racional dotarse de normas que los
Limitados recursos para sobrevivir, esto hace que al distribuyan, creando ciertos derechos y
haber limitaciones de recursos, no todos obligaciones sobre su uso y disfrute. El D
tengamos las mismas posibilidades de garantiza que todos tengamos acceso a
acceder. ellos.
Comprensió No todos estamos dispuestos, aun Aquí el derecho sirve como garante de la
ny entendiendo la necesidad de cumplir ciertas cooperación contra quienes se aprovechan
Voluntad reglas para convivir, a hacerlo. Siempre hay de los bienes generados a partir de la
limitadas quien rompe esta regla por no tener la cooperación de los demás, sin aportar su
compresión o la fuerza de voluntad parte (“free riders” o “gorrones”).
suficiente.
3.3 Criticas a las explicaciones funcionales
Explicación profe: todo esto nos lleva a plantear una visión funcional planteada por Hart de cómo podríamos explicar que el
Derecho existe, esto fue criticado, el tema es que si uno pretende explicar que el derecho existe y lo reduce a decir “esto” el
Derecho existe porque los Hombres son así y asa, estamos en problemas. Lo que Hart afirma es que esta manera de ser de los
seres humanos justificaría que se dan ciertas reglas que ayudan a asegurar la supervivencia.
-1° Las explicaciones funcionales no suelen ofrecer condiciones suficientes para la existencia de las instituciones que se
proponen explicar.
-2° No proporcionan condiciones necesarias para la existencia de las instituciones.
A las críticas anteriores se puede añadir otra bastante obvia: la supervivencia no es la única finalidad de los seres humanos.
Por consiguiente, la teoría de Hart es aceptable pero incompleta. Para completar la tesis de este:
Valores y Puesto que, las personas no siempre El derecho tiene mucho que ver en la
Propósitos(que solo perciben con claridad la necesidad de esta resolución de estos problemas.
pueden ser realizados a mutua cooperación, se originan
través de la acción “problemas de interacción”.
común)

Capitulo II: Las funciones Sociales del Derecho

1. Control Social, Seguridad Jurídica y Justicia
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Control Social El derecho es un sistema de control social porque supervisa el funcionamiento de las
demás instituciones sociales, resolviendo los conflictos que se puedan producir
Funciones dentro del sistema social (función integradora). El derecho sirve como dirección y
Sociales guía de conductas, con lo cual se le está calificando de mecanismo de integración.
del Técnicas de control social:
Derecho 1. Incentivar una conducta deseable antes de que se produzca, promoción. Ej.
vender máquinas agrícolas.
2. Desincentivar una conducta indeseable antes de que esta se produzca,
prevención. Ej. Vigilancia en un evento.
3. Incentivar una conducta deseable después de que esta se produzca, premio.
Ej. Se reduce condena por buena conducta.
4. Desincentivar una conducta indeseable después de que esta se produzca,
represión. Ej. El homicidio esta sancionado con 20 años de prisión, se
pretende desalentar que se cometan homicidios.
Seguridad El derecho cumple la función de seguridad jurídica en cuanto que las personas deben
Jurídica saber con anterioridad cuales comportamientos están prohibidos, permitidos u
obligados
-Condiciones para que se dé la seguridad jca:
1) que las normas sean claras;
2) que las normas sean conocidas;
3) que el estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir.
Justicia Los humanos nos caractericemos por tener valores morales, que sirven de 2.
justificación de nuestras acciones o comportamientos, por lo tanto para valorar los 2.
sistemas jurídicos se debe ver su adecuación a la moralidad. Hay que hacer una 2.
distinción: 2.
Positiva: conjunto de principios y valores que comparten los miembros de un 2.
determinado grupo social. 2.
Critica: conjunto de principios y valores esclarecidos, es decir, resultantes de un 2.
proceso de justificación racional. 2.
Funciones Directas e Indirectas (Raz)
Funciones Aquellas que se Primarias (afectan a la o Alentar y desalentar
Directas cumplen a población en general y en ellas conductas (función más
través de la se encuentra la razón de ser del básica y elemental que el
Funciones obediencia y Derecho). Derecho realiza).
del aplicación del o Facilitar acuerdos entre
Derecho Derecho. particulares (Derecho
(Raz)
Privado; sirve de ayuda
para que los individuos
puedan perseguir los fines
de su propia elección,
aunque con restricciones
que protegen a terceros o
a la otra parte, de abusos).
o Proveer servicios y
redistribuir bienes
(defensa nacional,
educación, sanidad, etc).
o Resolver conflictos (a
veces. incluso, se ha dado
tanta importancia a esta
función que se la ha
llegado a concebir como
la propiedad definitoria
del Derecho).

Secundarias (necesarias para el o Determinar los

mantenimiento del Derecho, procedimientos a través
Unidad 1: Definición del derecho
hacen posible su existencia y de los cuales se puede
operatividad y deben ser modificar el Derecho.
juzgadas por su éxito al facilitar o Regular el
el cumplimiento de las funcionamiento de los
funciones primarias). órganos encargados de
El Derecho regula su propia su aplicación.
creación y aplicación (el hecho
de tener funciones secundarias
sería un rasgo propio de sist.
normativos institucionalizados
como el Derecho).
Funciones Aquellas que se logran Los efectos indirectos Por ej: fortalecimiento o
Indirectas alcanzar a través de de las normas jurídicas debilitación de ciertos valores
actitudes, sentimientos, son numerosos y varían morales, “el valor absoluto de
opiniones y modos de tanto en su carácter la vida”, etc; el Derecho
comportamiento, que son el como en su extensión o ayuda a crear y mantener la
resultado del conocimiento importancia. estratificación social, en
de la existencia de las ocasiones, contribuye a
normas o de la sumisión a generar un sentimiento de
las mismas y/a su alienación en muchas
aplicación. personas; etc.

Definición del Derecho (Nino).

1. ¿Qué es el Derecho?
Problema de Definición
Las dificultades para definir al Derecho tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre
lenguaje y realidad que dificulta una idea clara sobre la expresión lingüística: “Derecho”.
 Realismo Verbal:En el pensamiento teórico-jurídico influye la concepción Platónica sobre la relación lenguaje-
realidad:
Los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos.
La relación entre los significados y la realidad consiste en una conexión necesaria que ningún hombre puede crear o
cambiar sino solo reconocer (detectar los aspectos esenciales de la realidad recogidos en los conceptos).
Esta concepción sostiene que existe una sola definición válida para una palabra, que se obtiene mediante intuición
intelectual de la Naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, esta tarea de definir es
descriptiva.
 Convencionalismo Verbal Este enfoque es defendido por la Filosofía Analítica, suponen que la relación entre
lenguaje-realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres, aunque acuerdos para nombrar a ciertas cosas
con símbolos nadie está obligado ni por razones lógicas ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes,
pudiendo elegir cualquier otro símbolo.
En este es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario para descubrir conceptos más importantes.
Así, la caracterización del concepto Derecho se desplaza de la oscura y vana búsqueda de su esencia a la
investigación sobre los criterios vigentes en el uso común de la palabra Derecho, a través de criterios de utilidad
teórica y de conveniencia para la comunicación.
Sin embargo, reemplazar la esencia por una investigación de la palabra “Derecho”, no garantiza una definición clara
y precisa de esta.
-Inconvenientes (3) para definir la palabra “Derecho”:
 Ambigüedad
La palabra Derecho es ambigua (la peor de todas porque tiene varios significados estrechamente relacionados entre sí).
Para evitar confusiones, Derecho “ordenamiento jurídico”; y los demás sentidos “derecho subjetivo y ciencias jurídicas”.
 Vaguedad
No es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presente en todos los casos en que
se use la palabra
 Carga Emotiva
Las palabras no solo sirven para referirse a cosas, hechos, designar propiedades, sino que se usan también para expresar
emociones y provocarla en los demás.
Derecho es una palabra con carga emotiva (favorable), pero por tener carga emotiva se resta precisión a su significado
(porque por ej influyen subjetividades).

2. El Iusnaturalismo y el Positivismo Jurídico

Unidad 1: Definición del derecho
 Iusnaturalismo
Sostiene que hay una conexión intrínseca entre el Derecho y la Moral (esto lo niega el positivismo). Tiene dos tesis en
conjunto, una de Filosofía Ética y otra de Definición de Derecho:
a) “Existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana” (Filosofía Ética).
b) Para que sea considerado Derecho debe adecuarse a los principios morales universales.
Todos los iusnaturalistas defienden estas dos tesis pero discrepan acerca del origen de los principios y cuales son.
 Iusnaturalismo Teológico (Sto. Tomas de Aquino)
Sostiene que el Derecho Natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios, que es asequible a la razón,
todo orden positivo debe concordar con este.
“El Derecho Natural encuentra su fundamento en su absoluta necesidad para la sociedad humana” (Cathrein).
No es solo del deber ser, sino que es un Derecho existente, verdadero y valido, aplicable a todos los hombres, universal,
inmutable y necesario. Las leyes positivas se obtiene por conclusión del Derecho Natural, y este debe hacerlas efectivas
mediante la coacción.
 Iusnaturalismo Racionalista (Mov. Iluminista del s. XVIII , Espinoza, Wolf, Kant, etc)
El Derecho Natural no deriva de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana. Los racionalistas intentaron
formular sistemas de Derecho Natural, cuyas normas se infieren lógicamente de las restantes, constituían axiomas para la
razón humana.
Aquí surgen Concepciones Historicistas (Encubiertos). Savigny y Puchta pretenden inferir normas universalmente validas a
partir del desarrollo de la historia humana. Esta se mueve por una necesidad interna hacia algún destino. Su dirección
constituye lo bueno y lo malo.
 Positivismo
 Positivismo Ideológico
También se atribuye a este positivismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de la norma del Derecho Penal, este
tiene validez y debe ser obedecida por la población y aplicada por los jueces.
Muchos positivistas están en contra de esta tesis o no se adhieren completamente. Por estas razones se le ha acusado de
justificar y legitimar cualquier régimen de fuerza como el nazi o soviético.
Norberto Bobbio distinguió así, el positivismo “ideológico” (versión extrema, dogmática y ortodoxa), del positivismo
“metodológico” (más abierto y flexible).
Ross lo llama pseudo-positivismo… “la ley es la ley, que significa que cualquier orden jurídico es Derecho y como tal
cualquiera sea su espíritu y sus tendencias, debe ser obedecido”.
Es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta un solo principio moral: observar todo lo que el
Derecho vigente dispone.
 Positivismo Metodológico o Conceptual
El concepto de Derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino descriptivas. No implica juicio de valor y
es verificable en relación a ciertos hechos observables empíricamente, de igual modo es una mera tesis conceptual, no
implica ninguna posición valorativa de cómo deben ser las normas y la actitud frente a ellas.
Es una tesis acerca del concepto de Derecho. Se opone a la 2° tesis del iusnaturalismo, pero no se opone a la 1°.
Para Kelsen: “Derecho” es un sistema normativo con rasgos facticos distintivos sin propiedades de índole valorativo.
 Realismo Jurídico
El derecho son las sentencias que los jueces aplican, estas sentencias lo que hacen es modificar la conducta de la sociedad.
 Formalismo Jurídico
Según esta tesis: el Derecho está compuesto exclusivamente por preceptos legislativos. Este positivismo va unido al P.
Ideológico que defiende la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos, que estos deciden siempre según
normas jurídicas y que estas siempre ofrecen una solución univoca. De lo contrario recurrirían a criterios no jurídicos.
 Realismo Moderado
El derecho son las normas que los jueces aplican
Teoría Critica del Derecho (Corcova)

1. Aparición de la Crítica Jurídica {finales de los 60´ y principios de los 70´).

Estas teorías le reprochan al Iusnaturalismo y al positivismo que parten de una mirada de la sociedad muy particular, muy
sesgada, dejando fuera la idea de poder y de ideología, no ven al fenómeno derecho en toda su complejidad.
Al iusnaturalismo le critica que el derecho no son solo los principios universales de moral y justicia.
Al positivismo le critica el derecho no es solo un conjunto de normas.
Según estas teorías críticas el derecho es un instrumento del cual se valen las clases dominantes para regular la sociedad,
permite preservar ese orden social. El derecho es una herramienta política y su contenido es el resultado de una época
determinada y de sus valores.

Para concluir:
Unidad 1: Definición del derecho
Cualquiera sea la definición que adoptemos vamos a coincidir que el derecho es un sistema jurídico, un sistema que regula
conductas y lo hace a través de técnicas de motivación indirectas que acarrean normas, es decir se establece una cierta norma
de cómo hay que comportarse, si esa norma no se cumple habrá una sanción.