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jueves, 12 de agosto de 2021 9:27

Clase 01 - Jueves 12/08

Unidad I: Conociendo al destinatario de los servicios jurídicos

El destinatario de los servicios jurídicos es siempre una persona natural, sea que manifieste intereses propios o ajenos, tanto de personas naturales como
jurídicas. Por ejemplo, en una causa de familia el destinatario es el niño, pero uno habla con el padre o con la madre

Esto significa que es necesario contar con ciertas herramientas para aproximarse a la persona natural. Son herramientas que no se enseñan en derecho.

Se cumplen otros roles respecto de esa persona. Amigable componedor, mediador, consejero, etc. Se cumple un rol más que meram ente jurídico.

- Habilidad clásica es la empatía. Es poder percibir lo que el otro percibe, pero eso no significa que se abandone el profesionalismo.
- Comprensión. Respecto del lugar en que se encuentra el usuario.

El objetivo es la obtención de información relevante para ofrecer los servicios jurídicos. Todo lo anterior sin la profesionalidad.

Al destinatario de los servicios jurídicos se le conoce con el nombre de usuario. Es una persona que requiere de una prestación. Es un nombre genérico. El
usuario se divide en dos tipos:

- Usuario cliente (mayoritario)

El cliente es una persona que requiere los servicios jurídicos a cambio de una remuneración u honorario. Sigue la misma lógica de consumidor y proveedor,
siendo el cliente el primero, y el abogado el segundo.

El cliente, se encuentra al igual que el patrocinado, se encuentra en una relación de asimetría con el abogado. Muy similar a la relación médico-paciente. El
usuario no sabe derecho, así como el paciente no sabe medicina. No requeriría de los servicios jurídicos, salvo una excepción, que veremos más adelante. El
cliente, por lo tanto, "no siempre tiene la razón". Es el abogado quien tiene la obligación profesional de entregar todas las alternativas posibles para el cliente
dentro del marco legal. Para que el abogado lo oriente hacia aquella alternativa que le permita al cliente la obtención que la finalidad que este quiere con los
servicios jurídicos

El traspaso de usuario a cliente se produce cuando este ultimo paga una remuneración. Aquí el abogado tiene la obligación profesional de entregarle todas
las alternativas posibles, y elija libremente de todas las que hay. Por ejemplo, sacar a alguien de una propiedad: una acción de precario, una acción de
dominio. El abogado tiene la obligación de transmitir la mejor opción. El abogado lo tiene que orientar con la mejor alternat iva jurídica que es posible.

El abogado no recibe remuneración. Su remuneración son los honorarios. Los abogados tienen que pactar honorarios con sus clie ntes

El pacto de honorarios hay dos grandes tipos

- El pacto de cuota litis: se aplica solo en los juicios, pero los servicios jurídicos no son necesariamente juicios. Los servicios jurídicos son todos aquellos
que requieren por ley e intervención de las partes, la intervención del abogado

Este pacto es complejo. No es fácil determinar lo ganado en el juicio. Para el demandante puede ser una suma de dinero, y para el demandado, la
pérdida de una suma de dinero

El abogado verá sus honorarios sólo al terminar el juicio por sentencia firme y ejecutoriada. Debemos recordar que los Juicios duran tiempo.

Este pacto se ve mucho en juicios laborales, familia y penales.

E problema es la determinación de qué es lo ganado y el hecho del tiempo que duran los juicios

- El pacto libre: el abogado determina el tarifario. No hay, pero sí ciertos estándares. Este pacto libre debe sujetar los honorarios a hitos del proceso
judicial o extrajudicial. Es un incentivo al cliente como para el abogado

Los gastos de notario, conservador, etc., son siempre de cargo del cliente. El abogado nunca asume gastos. Los clientes piens an que los honorarios
cubren todo.

Los gastos de dominio de terceros, no se pueden discutir

- Usuario patrocinado

El usuario que no tiene dinero, pasa a llamarse patrocinado. Usuario que no paga honorarios ni gastos por la prestación de servicios jurídicos. Quién es el
patrocinado?

Hay un patrocinado en el sentido procesal y otro en sentido real. En sentido procesal, es el del art. 6 y 7 del CPC, y ley 18.120. Es la persona que cuenta con el
patrocinio del abogado, o que le confiere ese patrocinio. Es un concepto de corte técnico procesal civil.

Es relevante en sentido real o material: patrocinado son aquellas personas que cuentan con el denominado beneficio de asistencia jurídica, o privilegio de
pobreza.

Hace años atrás, se consideraba que estas personas eran las que podían acceder a ser patrocinados (privilegio de pobreza). Actualmente, las personas con

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Hace años atrás, se consideraba que estas personas eran las que podían acceder a ser patrocinados (privilegio de pobreza). Actualmente, las personas con
beneficio de asistencia jurídica. Está regulado en el COT, art. 590 y ss. Es la entrega de servicios jurídicos gratuitos a pe rsonas que no pueden pagarlos. Hay
una situación económica subyacente que impide a esas personas transformarse en clientes.

Quiénes cuentan con estos beneficios?

- Los usuarios de las corporaciones de asustencia judicial

- Los usuarios de las clinicas jurídicas de universidades

Requiere para cualquiera de los dos casos, una evaluación socioeconómica. Este beneficio comprende:

- La provisión del servicio jurídico en sentido estricto. El trabajo del abogado. A un patrocinado no se le cobra honorarios. Es contrario a la ética
profesional
- El pago de gastos que efectúen auxiliares de la administración de justicia, notarios, receptores, conservadores, etc. Ejemplo: el notario de turno, que
atiende estos beneficios. También hay un receptor de turno

La diferencia entre patrocinado y cliente no es solo por una situación monetaria. También viene dada por la aproximación que el abogado debe tener a cada
tipo de usuario. El cliente, por su parte, tiene posibilidad de elegir. Muchas veces tiene un conocimiento superior y de vida al patrocinado. Y el hecho de
contar o no con abogado, puede ser hasta eventual. Por ejemplo, un peluquero. Puedo o no puedo ir a la peluquería. Es algo pa rticular, una posibilidad de
elección. Ahora bien, el patrocinado, en la mayoria de los casos, no tiene la posibilidad de elegir. Tampoco el contar con abogado es una situación eventual,
sino que es una situación de urgencia. Y tampoco cuenta con un conocimiento de vida que le permita evaluar alternativas. Muchas veces se va a guiar por lo
que le diga el abogado de la corporación. Y eso significa una gran responsabilidad.

El cliente no necesariamente está "urgido". El cliente tiene posibilidad de elegir. Eso nos deja tranquilos a los abogados el hecho que no contrate con
nosotros. Pero el patrocinado no tiene esa posibilidad de elegir. No tiene poder económico. Pero, hay que tener presente, que hay patrocinados que son
"barsas", así como clientes que también lo son. Porque aprovechan el servicio gratuito, no necesitándolo necesariamente.

El patrocinado no tiene un conocimeinto para evaluar alternativcas. Hay que guiarlo literalmente, a lo que el abogado estime mejor para los intereses del
patrocinado. Hay una relación de subordinación mayor al conocimiento del abogado, del patrocinado que lo que puede depender el cliente, sin perjuicio de la
responsabilidad profesional

Va a confiar más en el conocimiento del abogado. Sabe que tiene el título. Nuevamente es una mirada distinta, porque se encuentra en una situación de
vulnerabilidad particular. El patrocinado a diferencia del cliente tiene una vulnerabilidad particular, económica y en la situación en que se encuentra.

Clase 02 - Viernes 13/08

El patrocinado tiene una situación especial de vulnerabilidad en contraste con el cliente.

¿Qué pasa si el usuario es otro abogado?

En la práctica, cuando le corresponde revisar cosas que atañe a uno mismo, uno puede decir que es autosuficiente. Pero hay muchas veces donde uno no
puede atenderse a uno mismo

En la profesión de abogado, requiere cierta objetividad y distancia respecto del fenómeno al cual está prestando sus servicios. Es bastante difícil abstenerse
de lo que uno es como ser humano para lograr una defensa jurídica adecuada de nuestros intereses. Pero es común verlo a aboga dos autorepresentándose

Hay negocios en los cuales es hasta más óptimo que el abogado se autorepresente. Por ejemplo, negocios civiles.

Pero hay otros negocios en que la autorepresentación es complejo, particularmente familia y penal. Está vinculada la emociona lidad, es muy difícil ser usuario
y abogado a la vez. Se pierde la objetividad. En esas materias es mejor dejarse atender por otro abogado. Y como es un hecho público y notorio, también en
estas causas hay una especie de veto que uno se represente a sí mismo. Es peligroso para la objetividad necesaria con que se tiene que abordar el caso

Del lado del otro abogado viene el problema. Usualmente, ya cuando se produce la relación entre el abogado y el usuario, las muchas de las veces acoge la
sugerencia del abogado. Cuando uno es abogado y se atiende a otro abogado. La situación pasa de una discusión de hechos, que normalmente podrían tener
entre usuarios que no son abogados, a una discusión de derecho, conocimientos que uno pueda tener y el otro no. A veces el abogado no se entrega al otro

El usuario abogado es un usuario particular. Hay que tener presente ciertas barreras. Hay que establecer ciertos límites. Genera roces. La condución del
servicio juridico cuando un usuario va ante un abogado, queda bajo el abogado, independiente de los consejos y comentarios que este pueda recibir de
aquel. Si el usuario no comprende esta regla básica, dificulta la prestación del servicio jurídico.

La forma de extraer información de los usuarios

El conocer a los usuarios es relevante para sacarles información. La forma clásica es la realización de una entrevista. Es la comunicación entre el usuario y el
abogado. La calificaremos como la primera comunicación de carácter formal entre el usuario y el abogado, que sentará las bases de futuras comunicaciones.
Esta primera o segunda entrevista es primordial.

Objetivos de una entrevista (seguimos acá uno de los textos en materiales de lectura).

Objetivos de una entrevista

- Generar una relación óptima con el usuario. Construir confianzas.

- El segundo objetivo es adquirir toda la información posible relacionada con la materia objeto de la entrevista o consulta. Va a ser el usuario el primer
responsable para la provisión de información al abogado. No es trabajo del abogado ser investigador privado o reunir información en ausencia de la
información del usuario.

La entrevista tiene ciertos factores que tenemos que, como abogado, tener un relativo control:

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La entrevista tiene ciertos factores que tenemos que, como abogado, tener un relativo control:

1. Lenguaje: verbal y no verbal. Los canales relacionados con el uso de la voz, los gestos, la mirada, postura.
2. Espacio: dónde se lleva a cabo la entrevista. En qué época y frente a quienes, por ejemplo. RG: en la oficina del abogado o e n un lugar de acceso
público. Respetar reglas de horario de oficina, salvo urgencias. Por ejemplo, detención, delito flagrante, etc. También debe ser un espacio en la medida
de lo posible neutro, es decir, que no despierte emociones evidentes.

Tipos de preguntas para extraer información

Es ideal que el usuario indique primeramente qué servicio necesita y que sea lo más específico posible. Si se deja hablar al usuario mucho tiempo, gasta
mucho tiempo. Es necesario guiar la conversación para generar la confianza, pero acto seguido hay que seguir con preguntas. P ero la categoria general de
todas las preguntas son de corte indagativo. Esto significa que en vez de hablar uno de uno, pedir que el otro hable de sí. D entro de estas preguntas, existen
distintos tipos.

1. Preguntas retóricas: se satisface con el solo hecho con que se enuncie. No espera respuesta. Se espera que el que la recibe la escuche.
a. Preguntas genuinas: conlleva la expectativa que el otro responda.

2. Preguntas averiguativas y verificativas: son las más importsantes al momento de la entrevista.

a. Averiguativa: corresponde a una inquietud genuina por enterarse de algo que quien pregunta desconoce. Por ejemplo: las fechas . El usuario tiende
a olvidar información. Por eso es necesario y también a ocultar información. Tiene que hacerse porque el usuario tiene dos posibilidades: olvidarse
o ocultarla

50:00

Clase 03 - Jueves 19/08

(llegué como a los 40 minutos)

Quieren otro ejemplo de pregunta cargada?

Caso de familia con preguntas cargadas

Caso familia

¿Mantuvo relaciones sexuales con Betty y con las otras?, ¿cuándo?

¿Cuál sería el supuesto jurídico que hay detrás? Por qué es una pregunta cargada? Por qué nos importan las fechas? La presunción de paternidad por fechas,
art. 76 y ss., del Código Civil. Otra fecha relevante a tener en cuenta es cuándo nació la guagua. Es el mismo supuesto. Se p ueden armar una cadena de
preguntas cargadas

Otra pregunta: usted conoce que Betty y las otras han tenido otras parejas sexuales? Supuesto: excepcio pluri concubenium CC, art. 210.

Otra: Cuándo? Cómo se enteró de que podría tener un supuesto hijo?

La acción de filiación de prescribe. Sí prescriben todo lo relacionado con reclamos patrimoniales.

Si un hombre es demandado por paternidad, él puede pedir que se cite al juicio todas las parejas que ha tenido la mujer, en e l periodo de la concepción.
Puede pedir que se siga el juicio sin que ellos comparezcan. Esta excepción se usa poco. Para intentarla hay que tener esos datos, y en segundo lugar, lo que
señalan los tribunales respecto de esta excepción, pluri concubinus, es que es una excepción que afecta el derecho a la intimidad y la vida privada de la
mujer.

En el fondo, hay un tema de economía procesal. Cuando se inicia una causa de filiación regular, una señora demanda a un caballero. Hay que aprovechar ese
proceso de filiacion, para encontrar el padre verdadero. Tiene padre, pero se aprovecha el proceso de filiación para eso. Esta excepción es para atraer a todos
los padres potenciales de esa guagua

Otra pregunta cargada: cuál es el estado de los hijos de Betty y las otras? En el sentido si tienen algún reconocimiento, porque el supuesto que hay detrás es
prepararse para una acción de impugnación de la paternidad establecida, y/o de reclamación si quiere que se establezca su paternidad

Para las preguntas cargadas, solo debe existir un solo supuesto. Es decir, se hace con un solo supuesto. La respuesta es no. Los supuestos de las preguntas
cargadas son varios, a medida que el usuario vaya respondiendo las PC, uno va a poder confirmar o desechar diversos supuestos . Tampoco uno debe
"casarse" con un supuesto, porque el supuesto puede variar. Flexibilidad.

Quien recibe la pregunta cargada puede aceptar o no aceptar responder. Por ejemplo, Fernando va al abogado, usted mantuvo relaciones sexuales con Vilma,
Betty y Bebbels? Esa pregunta puede no querer responderla

Por eso, antes de hacer una pregunta cargada, uno debe preguntarse si es pertinente hacerla. Qué implicaría contestarla, en otras palabras. Esto es

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Por eso, antes de hacer una pregunta cargada, uno debe preguntarse si es pertinente hacerla. Qué implicaría contestarla, en otras palabras. Esto es
importante en lo relativo a las preguntas relativas al contexto.

Preguntas cargadas hacia el testigo

El usuario puede responder o no estas preguntas.

Hay otras personas que les hacemos preguntas cargadas. Por ejemplo, el testigo.

Son los testigos son de parte o de la contraria. Recordemos que a los testigos hay tupos de preguntas que no se le pueden hac er (lo vimos la clase pasada).
Así

- A los testigos de uno mismo, se le hacen preguntas abierta (para que se explayen). Nunca cerrada. Pregunta cerrada a testigos de parte es una pregunta
cargada.
- A los testigos de la contraria se la hacen preguntas cerradas (para controlar sus respuestas). Son preguntas cargadas y aquí el testigo tiene un detalle

Pueden haber preguntas abiertas cargadas. Lo que sí es que no puede haber son preguntas cerradas, que son cargadas por sí. ¿Q ué ocurre con el testigo de la
contraria?

Las preguntas cerradas cargadas tienen un problema. Ocurre que aquí, el testigo de la contraria, puede como en toda pregunta cargada, aceptar o no el
responder esa pregunta. De ello van a surgir a lo menos tres instituciones:

- Objeción de pregunta
- Testigo hostil
- La exclusión de prueba

Veremos ahora las preguntas cerradas cargadas con los testigos. De ellas surgirán estas tres instituciones

El abogado de la contraria puede objetar la pregunta cerrada por ser cargada. Ahora bien, hay un detalle importante procedime ntal: cuando uno interroga a
un testigo en un tribunal, y este testigo empieza a hablar aunque sea diciendo hola, se entiende que al empezar a hablar ha a ceptado la pregunta que le hace
el abogado. Independiente de si es abierta, cerrada, cargada o no cargada. De ahí que cuando uno le pregunta a un testigo y e ste empieza a hablar, no se
puede objetar la pregunta. En materia de litigación significa esto que el testigo aceptó la pregunta y su supuesto que conlle va.

Basta que empiece a hablar para que precluye la oportunidad de objetar la pregunta. El testigo hay que decirle que no se pong a a hablar altiro cuando le
hagan la pregunta. Tiene que evitar hablar altiro apenas le terminen de hacer la pregunta.

Testigo hostil

La pregunta cargada se puede aceptar o no responder. Es una pregunta que conlleva un supuesto, y significa que acepto también el supuesto. Puede darse el
caso que una pregunta cerrada cargada un testigo diga que no la va a responder. O me abstengo de responder.

Frente a ello el abogado tiene tres opciones: reformular la pregunta; o es insistir en la pregunta, que es hacerla de nuevo, remarcando la importancia de la
respuesta del testigo; solicitar al tribunal que se le permita tratar al testigo como testigo hostil.

Para llegar a esta tercera alternativa hay que ocupar por lo menos hay que emplear alguna de las anteriores. El tribunal puede acceder o rechazarla, y se
traduce en que no hay objeciones de preguntas, y el testigo está obligado a responderlas, porque si no las responde, se va detenido por desacato.

Es el testigo que no colabora con el abogado de la contraria. Se estila más en procesal penal, donde no existe no está regulada.

La tercera institución es la exclusión de prueba. Si la pregunta no es objetada, se pueden excluir ciertos medios de prueba s obreabundantes. La prueba
testimonial se ubica en un espacio y tiempo determinado. Es importante. Quizá una prueba pericial. Puede que no sea necesario producir la prueba que
ocurría a continuación de la testimonial.

Si el testigo no accede a contestar la pregunta, o no es tratado como testigo hostil, también cambia la estrategia probatoria de quien hace la pregunta. En ese
cambio de estrategia probatoria, necesariamente va a excluir prueba. Eso con las preguntas cerradas de los testigos de la contraria.

Las preguntas cargadas en materia de derecho civil suelen conducir a determinadas respuestas o presionar a otro hacia una dirección determinada. Cuál es el
beneficio de esto? Cuál es el beneficio?

La pregunta cargada puede mostrar una opción que la persona no observó, o una conducta que pudiera ser más efectiva que el curso de acción que tomó.
Por ejemplo, en los delitos o cuasildelitos. Por qué usted no llamó a la ambulancia? Un ejemplo clásico: por qué si atropeyó a Juanito, no se detuvo y llamó a
la ambulancia. Más simple, por qué no se detuvo. Con esa pregunta, no obstante ser abierta, es una pregunta cargada, porque le estoy indicando el curso de
acción.

La pregunta cargada pone en evidencia los fundamentos de la acción/omisión realizada por alguien.

Siempre es util cuando uno frente a una situación de hecho, se encuentra en una circunstancia alternativa, puedo haber o no pudo tomar un curso de acción
distinto, cuál y por qué.

Es una pregunta cargada clásica. Las que exhiben una conducta alternativa que el sujeto que pudo no haber adoptado.

Hechas las preguntas, hay que revisar ahora el tema de la escucha activa. En palabras simples es escuchar pero es comprender desde la perspectiva del otro,
lo que nos quiere decir. Es también la escucha empática.

La escucha activa requiere que ustedes clarifiquen que lo que la persona les está diciendo, es lo que efectivamente la persona les quiere decir. Este tipo de
escucha es esencial con el usuario jurídico y se compone de distintos tipos de preguntas. Lo que usted dijo es expresiones de ese estilo.

Apuntes de clases página 4

escucha es esencial con el usuario jurídico y se compone de distintos tipos de preguntas. Lo que usted dijo es expresiones de ese estilo.

Es necesaria esta retroalimentación con el otro si es lo que realmente es lo que quiere decir. Hay que evitar asumir cosas. P or eso es necesaria la escucha
empatica. El asumir cosas respecto de un usuario perjudica la escucha.

También hay otros obstáculos a la escucha activa. Estos pueden ser:

- La ansiedad: tanto del usuario como del abogado

- La superficialidad: es la falta de personalización de la conversación.
- La tendencia a juzgar, sobre todo se da en familia y penal. Otra cosa es que a uno le trasmite al usuario lo que la ley le permite hacer o no hacer. Cosa
distinta es la apreciación o juicio que uno tenga de la conducta del usuario. Ej: papito corazón, que no quiere pagar aliment os. También está unido a la
tendencia a predicar.
- Pasividad: viene a ser tanto del usuario como del abogado. Hay usuarios parcos, que hablan poco. Hay que salir de ese estado de pasividad. El verdadero
peligro es el abogado pasivo

Clase 04 - Viernes 20/08

FALTAN 30 minutos aprox

Urgenciólogo

El abogado no puede solucionarle el problema a la persona, pero sí puede y debe, a lo menos, proveer una respuesta de orientación frente a un problema
jurídico.

El problema reside en que el abogado hiperespecializado ni siquiera provee una respuesta de orientación. Y eso, frente a lo usuario, es bastante
problemático.

¿Es mala la hiperespecialización?

No es mala en sí misma. ¿Mucho estudio poca calle? Así como se requieren especialidades médicas para determinadas patologías, también se demandan
especialidades jurídicas para ciertas causas. Por ejemplo, el derecho tributario. De suerte que cuando tenemos un problema tributario, acudimos al menos, o
orientado, hacia el especialista tributario.

El especialista puede tener conocimientos que el abogado generalista no tiene. Y que son necesarios para el usuario jurídico. Sin embargo, poca calle se
puede predicar tanto del generalista como del hipespecializado. De ambos.

La existencia de la hiperespecialización no puede hacer perder el norte del servicio a un usuario jurídico, sea cliente o pat rocinado. El hecho de ser un
especialista no significa recibir consultas solo de la especialidad. El abogado tiene un llamado generalista que se aplica a situaciones de emergencia.

Este llamado consiste en proveer de orientación básica al menos y derivar a un especialista de confianza.

UNIDAD II: La interpretación de la ley en un caso concreto

Hay que intentar hacer calzar los hechos que presente el usuario en una o más hipotesis de derecho.

La idea es que ustedes ya puedan identificar qué norma aplicable es a un caso concreto, aunque puedan errar, pero es un ejercicio necesario.

- Mi vecino tiene una iglesia evangélica justo al lado de mi caso y produce ruidos molestos. Ese es un hecho. Varias son las normativas aplicables
- Mi hermano me robó mi herencia. Podría ser una estafa.
- Quiero venderle mi casa a mi marido. Significa que no se pueda hacer materialmente de ningún otro medio? Hay veces en que los hechos del usuario no
van a calzar exactamente con la normativa legal. Cuando no calzan es necesario ofrecer opciones para hacer calzar los hechos en la hipótesis de derecho
más favorable a los intereses del usuario, siempre respetando la legalidad.

Clase 05 - Jueves 26/08

Dependiendo de la hipótesis de derecho que se escoja, habrá que revisar dos cosas:

- La ley escrita (fuentes del derecho): pueden ser varias

Acá hay que ser un poco pedestres, porque cuando hay que revisar la ley escrita aplicable, hay que limitarse a aplicar lo que dice el texto expreso, la
legislación en general.

Las fuentes de las obligaciones son un subtipo o subclasificación de las fuentes del derecho.

El paso siguiente, para examinar la(s) hipótesis de derecho que sean aplicables, es necesario estudiar las fuentes del derecho

Dentro de las principales y con mayor precisión, la fuente ley, es la "ley escrita". Muchas veces ese texto, como cualquier otro, puede tener interpretaciones.
Para ver esas interpretaciones se recurre a otras dos fuentes: la doctrina y la jurisprudencia

En nuestro país lo que prima es el texto de la ley. Un texto puede admitir interpretaciones y quienes lo hacen, la interpreta ción aceptada, puede venir de la
gente que estudia, la gente que estudia materia, autorictas, y por otra parte está la interpretación que dan los tribunales de justicia de una norma legal.

Entonces, frente a una situación de hecho, tienen que analizar la ley escrita aplicable, el texto expreso de la ley.

Toda ley, por muy clara que sea, tiene interpretaciones, ya sea de la doctrina, ya sea de la jurisprudencia.

Apuntes de clases página 5

Toda ley, por muy clara que sea, tiene interpretaciones, ya sea de la doctrina, ya sea de la jurisprudencia.

Si hay que buscar alguna fuente para abonar una hipotesis de derecho, hay que buscar primero jurisprudencia.

Por dos razones: la circunstancia de que una sentencia judicial hace el trabajo, tanto de incluir la ley aplicable, como su interpretación. Me va proveer a mí
como abogado antecedentes para sustentar la hipótesis de derecho, dos o más sentencias de tribunales superiores; 2) el segundo factor es respecto de las
probabilidades respecto de si las hipótesis de derecho que uno tenga sea acogida por un tribunal. Hay que buscar jurisprudencia que vaya en el mismo
sentido de la hipótesis que uno sostiene.

También nos sirve la jurisprudencia en contrario. Si encontramos que los tribunales fallan en contra las hipótesis de derecho, es un llamado a cambiar esa
hipótesis. Si se plantea ante un tribunal, probablemente se pierda.

- Medios de prueba

Es lo segundo que debemos revisar. Toda situación de hecho tiene medios de pruebas. Los hechos se prueban.

- El primer problema, cortar materialmente con el acceso a esos medios de prueba (de parte, de oficio)

El primer responsable o llamado a proveer los medios de prueba de un problema jurídico

El cliente: el usuario. Solo en subsidio, y en la medida de lo posible, puede actuar el abogado. Hay que realizar una labor s ubsidiaria aun mayor, por el
estado de vulnerabilidad en que se encuentra.

Los medios de prueba, materialmente, son diversos. De ahí que, en principio, nunca deben cerrarse a medios de prueba. Se le e xige al abogado un
ejercicio de creatividad. La materialidad pueden ser diversos.

Hay que ser capaces de pensar por qué medios o mecanismos se pueden acreditar hechos. Y de todos ellos, elegir los que sean m ás aptos para llevar a
un juicio

Hay que pensar en qué o quienes pueden proveer medios de prueba.

También hay que recordar las medidas prejudiciales. Todas estas medidas que eran para preparar la entrada en juicio, o bien para cautelar
determinados bienes o siutaciones que podian desaparecer

También dependiendo del caso hay que revisar leyes procedimentales especiales. Por ejemplo, el Codigo del Trabajo. Tambien es tas leyes especiales
nos pueden dar ideas de los mecanismos para acreditar hechos.

- La admisibilidad de esos medios de prueba

Hecho el barrido anterior, de todos los medios posibles de prueba para acreditar un hecho, hay que hacer un filtro.

○ Qué medios de prueba son más directos para acreditar un determinado hecho?

El vínculo debe ser directo, no puede ser inferencial. Si el hecho que quiere acreditar es el adulterio o infidelidad, en una causa de divorcio, qué
medios de prueba serían directos de ello.

Las fotografías no tienen fecha.

Hay que distinguir entre la inferencia y los hechos puros. Ojo.

○ Qué medios de prueba no son susceptibles de ser impugnados en su obtención?

Instrumentos públicos:

▪ Fortalezas: presunción de autenticidad

▪ Debilidades: falsedad del título. Material e ideológicamente falso.

Mientras mayores sean las debilidades, mayor es la posibilidad de impugnar o de echar abajo ese medio de prueba.

Los instrumentos cuando se incorporan al proceso, hay un plazo para impugnarlos. Causales legales por las que no tendría valor.

Los instrumentos publicos qué requerirán para que podamos decir que es nulo? Faltaría una sentencia judicial que establezca la nulidad. Solo la
nulidad absoluta se declara de oficio. La relativa requiere de juicio previo, y a solicitud de parte. Y los vicios de la voluntad son causales de nulidad
relativa, en su mayoría.

Testigos

Fortalezas: se pesan, 2 pueden construir plena prueba. Son el medio de prueba natural para cualquier hecho. Por ejemplo, la posesión versos el
dominio en las tercerías. Un choque: el testigo puede acreditar que ocurrió algo
Debilidades: tienen ciertas inhabilidades que pueden ser absolutas o relativas, 357 y 358 del CPC. Por ejemplo, qué tan fiable puede ser mi madre
en un caso civil? En materia civil son inhabilidades estrictas, pero en materia laboral, penal y familia, no hay testigos inhábiles. En los
procedimientos reformados no existen estas causales de inhabilidades. Lo que sí hay son observaciones al medio probatorio, pa rcialidad e
imparcialidad. No hay testigos per se inhábiles, pero se pueden volver inhábiles.

Recién ahora, puedo armar la teoría del caso. Teniendo presente:

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Recién ahora, puedo armar la teoría del caso. Teniendo presente:

- Hipótesis de hecho: calzar con una o más hipótesis de derecho

- Que en la hipótesis de derecho, debo considerar
○ La ley escrita aplicable (y las interpretaciones: doctrina y jurisprudencia)
○ Medios de prueba
- Armar una teoría del caso

Son estos tres pasos los que nos permitirán determinar las herramientas sustantivas para la litigación y las herramientas procedimentales para la litigación y
herramientas procedimentales.

Las sustantivas para la litigación son básicamente dos:

- La ley, doctrina y jurisprudencia

- Los medios de prueba de los hechos

Y las herramientas procedimentales para la litigación son la forma prevista en el procedimiento aplicable al problema jurídico para incorporar la ley

Las herramientas procedimentales son: el estudio del procedimiento aplicable al problema jurídico y cómo en ese procedimiento incorporo los medios
anteriores

Clase 06 - Viernes 27/08

UNIDAD III: TEORIA DEL CASO

Trabajaremos con dos textos en paralelo

En esta parte de la unidad III:

- Blanco, p. 16 - 47, especialmente la p. 25

- Alcaino y Cortés, p. 47 a la p. 62

El texto de Blanco hace un énfasis del proceso penal, pero resume muy bien o ejecutivamente que nos son útiles. Alcaino y Cortés es algo largo.

Partiremos con Alcaino y Cortés (leyendo y anotando lo más relevante)

Lo que se discute en todo proceso son los hechos: qué sucedió, cómo ocurrió, en qué orden y circunstancias tal hecho desencadenó tal efecto, quiénes
intervinieron, cuándo, dónde, etc.

En pocas ocasiones las partes discrepan acerca del derecho y, cuando lo hacen, es porque este está aparejado a una situación de hecho. Por ejemplo, uno
comprende que hay un pago y el otro una donación. Calificación jurídica distinta, pero que reposa en el hecho mismo de que alguien le entregó a otro una
cosa

Pago equivale acá a entrega (civilistas dirían que no). Por lo tanto, uno de los principales aspectos que tiene que manejar t odo litigante, tiene que ver con la
historia que piensa poner en escena en el teatro del tribunal.

El litigante tiene que imponerse en detalle de todos los hechos y de las pruebas que los sustentan, para ir elaborando un relato que sea: hilado (coherente),
simple y verosímil, que define "su versión de los hechos" que van a ser materia del juzgamiento por el sentenciador.

Lo verosímil es aquello que no tenemos certeza, pero tampoco algunas circunstancias que lo condicionen como ocurre con lo pos ible, pero es creíble. Tenía
un grado de credibilidad.

Espectro de la verdad material

Caso Schuler: Se le asignó una pena de multa y libertad vigilada. ¿Atendido a que el delito es robar estatuas, es la pena de libertad vigilada, algo que permita
que el sujeto deje de robar estatuas? Distinto es el caso que la pena fuera distinta. Por eso cae dentro del rubro de lo verosímil

La teoría del caso es entonces el relato simple, hilado, único, coherente y creíble de los hechos que van a ser materia de un juicio. La teoría del caso se define
como un relato, que tiene introducción, desarrollo y conclusión. Si bien la regla general es que tiene que ser única, van a ocurrir eventos que nos obligarán a
trabajar con teorías del caso alternativas.

La teoría del caso es la explicación que de los hechos juzgados tendrá cada una de las partes.

La importancia de la teoría del caso es que es una herramienta procesal que a todo litigante, en cualquier sede, le va a serv ir. Es el mapa del juicio. Debe estar

Apuntes de clases página 7

La importancia de la teoría del caso es que es una herramienta procesal que a todo litigante, en cualquier sede, le va a serv ir. Es el mapa del juicio. Debe estar
presente en todo momento por el profesional.

- Para realizar el alegato de apertura. Parte del procedimiento penal

- En la redacción de la demanda
- En la organización de la prueba: medios de prueba, cómo se va a producir, qué momento se va a producir, el contraexamen para realizar las
observaciones a la prueba
- Y también para realizar el alegato de clausura (procedimientos reformados)

¿Cuál es el deber del litigante?

1. El primero, acreditar su propia teoría del caso: debe tener reflejo en la realidad. Y más creíble es la historia
2. Destruir la teoría del caso de la contraria: porque no es hilada, no es coherente, no es simple, no es creíble. O bien destruir las pruebas que sustentan su
propia teoría del caso

La teoría del caso es una construcción con ciertos materiales. Si destruyo esos materiales, destruyo la casa.

También es necesario elaborar un mapa de la teoría del juicio de la contraria. Intentar de adelantarse a los movimientos de la contraparte.

Para la construcción de este relato se necesitan tres elementos:

1. Hechos: relato
2. Elementos normativos: el derecho, las fuentes, la ley escrita
3. Prueba disponible

En materia penal, sin embargo, hay una situación especial: la fiscalía tiene la obligación de contar con una teoría del caso. La defensoría no requiere, o puede
omitir la elaboración de una teoría del caso y limitarse a destruir la teoría del caso de la fiscalía: por la presunción de inocencia en materia penal

Por esta situación, se dice que la parte acusada puede adoptar una defensa activa o una pasiva

- La defensa activa consiste en que el defensor construye su propia teoría del caso. Lo explica de manera distinta de la parte acusadora. Por ejemplo, en
penal construir. Se privilegia en procesos civiles, familia y laboral.

- En la defensa pasiva el defensor no construye una teoría del caso. Solo se limite a atacar la teoría del caso de la fiscalía. Funciona en procesos penales,
porque la carga procesal civil radica en el demandante

La diferencia es que en la defensa activa el litigante se autoimpone ciertas cargas procesales, por cuanto debe acreditar su teoría del caso, lo que no ocurre
con la defensa pasiva. En esta, le basta al litigante con destruir uno de los elementos del caso de la teoría del caso de la fiscalía, o del demandante, para
obtener una sentencia favorable.

Clase 07 - Jueves 02/09

Características de la teoría del caso (Álvarez y Cortéz, p. 49)

1) Es un relato: es una narración de una historia, una articulación de hechos que motivan el juicio de forma hilada y completa. Estos hechos van unidos con
ciertas consecuencias de derecho que motivan el juicio de forma hilada y completa. No puede ser una narración con vacíos. Por ejemplo, cuando
contamos una historia, la serie presenta vacíos. Qué le pasó a X persona? Es parte de la ficción. Trasladando esta idea al derecho, no podemos tener
relatos así. Si hablamos de dos personas, esas dos tienen que estar siempre en el relato. Un vacío hace que la teoría del cas o se caiga por inconsistente.

2) Es simple: que sea simple no significa poco complejo o que no dependa de un sin número de variables. Un relato simple no equivale a poco complejo.
Significa que esta teoría pasa por hechos de fácil acreditación. En otras palabras, es sencilla de acreditar, se sostiene a s í misma. Hay que tener presente
dos ideas:
a. Principio de normalidad: lo normal se presume y lo excepcional, o anormal, se acredita. Lo normal es eminentemente variable. Lo normal es que
los padres le dieran alimentos a sus hijos y lo excepcional, que no. Hoy en día, es al revés.
b. Los hechos reconocidos por la contraria: a confesión de parte, relevo de prueba. En otras palabras significa que si el hecho ha sido reconocido por
la contraparte, ese reconocimiento vuelve de fácil acreditación al hecho. Aun cuando ese hecho es de difícil acreditación, porque no se tienen los
medios de prueba, por ejemplo. Independiente si el hecho ocurrió en verdad o no. Es una cita a la diferencia entre la justicia material a la formal,
la verdad formal a la verdad material. Un hecho reconocido por la contraparte es de fácil acreditación, aun cuando en la vida real jamás ocurrió
(verdad material)
c. Los hechos que ya constan en el proceso, pero explicados de una manera diversa. No importa quién trajo a colación esos hechos . De ahí es muy
útil la distinción entre la hipótesis de hecho y la de derecho. Por ejemplo, un alcalde en cualquier municipalidad roba plata (hecho). Explicado de
manera diversa: en Vitacura, es una tragedia, es un momento doloroso para nosotros. En Puente Alto: era obvio que iba a robar. Dependiendo de
cómo lo explique, puedo transformar un caso muy enrevesado en una teoría simple.

3) Es lógica: que todas las partes del relato creado tengan una coherencia interna que impida que las partes de la historia se confronten, destruyan o
pierdan sentido con otras. Que todas las partes se potencien, formando idealmente una "cascada argumentativa", de manera que un hecho conduzca
fácil y razonablemente al siguiente

Una historia contradictoria equivale a una mentira. El aspecto positivo de la lógica es que las partes del relato se potencian, formando una cascada
argumentativa.

Una cascada argumentativa conduce fácilamente, entendida por el hombre medio y razonablemente. Acá tenemos que recordar lo racional de lo que es
razonable.

Lo racional es aquello que es propio de la razón y del ejercicio practico de la razon. La matemática, por ejemplo. Lo razonable ya no es parte del ejercicio
práctico de la razón, es aquello que encuentra fundamentos plausibles en una determinada época y lugar. Lo racional no es razonable.

Apuntes de clases página 8

 práctico de la razón, es aquello que encuentra fundamentos plausibles en una determinada época y lugar. Lo racional no es raz onable.

Lo razonable es aquello que tiene fundamentos plausible dentro de un determinado contexto. Por ejemplo, no es racional matar al inocente. Sin
embargo, en el evento de la violación a una menor de edad, es razonable abortar el feto. En ambos casos la hipótesis de hecho es matar al inocente. Lo
razonable es que en estas circunstancias hay un fundamento plausible. No es racional que un hombre golpee a una mujer, pero s í podría ser razonable
que la golpee en defensa propia.

4) Es persuasiva: hay que distinguir. La publicidad y el marketing tienen persuasión. Es lo que aquello te invita a hacer algo a tal punto que te convence a
hacerlo. Para la teoría del caso no necesitamos el dolo bueno. Se cae por ser poco creíble. La persuasión débil, en cambio, tiene relación con la
credibilidad. No busca el "vender" un producto. Es aquella que, sin exagerar, se alinea de mejor manera con las reglas de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados (sana crítica). Aun cuando la sana crítica no sea el sistema de valoración probatoria, sí es útil
a nivel de relatos

Aun cuando la sana crítica no sea el sistema de valoración probatoria, sí es útil a nivel de relatos. De ahí que el relato de be ser creíble y verosímil.
Mientras más lo sea, más interés tendrá el juez de inclinarse por esa teoría del caso

Test de la credibilidad: máximas de la experiencia. Puede que las reglas de la lógica la gente no las comparta todas. Los conocimientos científicamente
afianzados requieren un capital cultural importante. Las máximas de la experiencia están vinculadas con el sentido común.

Si un relato contraviene las máximas de la experiencia, no será un relato creíble. La credibilidad inclinará al juez por una teoría del caso. Una teoría del
caso se puede avaluar a la luz de las máximas de la experiencia.

5) Es única: la explicación de los hechos que plantea un abogado en el juicio es una sola, sin que quepa la posibilidad de plant ear verdades alternativas al
tribunal. Sin embargo, existe lo que se llama "TC" subsidiarias.

Esta surgirá cuando el tribunal cambie la calificación jurídica de un determinado hecho.

El problema es que estas teorías pueden ser diversas y contradictorias con la TC original. Tiene que haber para mantener la credibilidad un espacio de
tiempo entre la formulación de una teoría principal (única) y una secundaria.

6) Hace referencia a los elementos legales involucrados: el relato no es un simple relato de hecho. Se relata una cadena que vincula hecho con derecho
aplicable. Esta vinculación de elementos debe ser coherente y verosímil, de manera que si el tribunal acepta este relato, acepte también todas las
consecuencias de derecho que de él derivan. Si el tribunal acepta la teoría del caso de una parte, acepta también las consecuencias de derecho que se
derivan de ese relato.

7) Es completa: la teoría del caso tiene que abarcar todos los aspectos del caso, tanto positivos como negativos. Se traduce en dos cosas

Tiene que abarcar todos los aspectos, tanto positivos como negativos: lo favorable y desfavorable. Porque una teoría del caso que omite datos, es poco
creíble.

La segunda consecuencia es que la teoría del caso es que tiene que detenerse en los aspectos incidentales o accesorios que pueden cambiar la
sentencia de un lado a otro. Esos aspectos pueden cambiar la sentencia de un lado a otro. Los autores comentan que existe una naturaleza natural y
humana, es que si algo no nos conviene, es mejor esconderlo. Pero desde el punto de vista del litigante, lo inconveniente en vez taparlo o esconderlo, lo
que conviene hacer es afrontarlo con el fin de no darle una ventaja a la contraparte. El contextualizar en nuestro favor puede caer en pesuasción fuerte.
Afrontarlo no es lo mismo que embellecerlo. Podemos perder la lógica. Hay que tomarlo en el estado actual en que se encuentra . Y buscar la manera de
que sea por una parte beneficio a nosotros y por la otra (principal) que la contraria no pueda tomar en base a eso una ventaj a, porque lo que es
inconveniente para nosotros

Porque lo que es un inconveniente para una parte es necesariamente una ventaja para la otra.

¿Qué significa afrontar o aspecto negativo? Significa dos cosas: significa tomarlo como viene, es lo que es. Lo segunda, darle una explicación razonable.
Justificar desde nuestra perspectiva por qué ese inconveniente es así. Es distinto contextualizarlos a nuestro favor que darle una explicación razonable

Esto se hace porque conviene que este inconveniente lo escuche de nuestra parte el tribunal a que sea la contraria quien demuestre esta faceta
negativa durante el juicio. Conviene que este inconveniente lo escuche nuestra parte el tribunal.

Esto nos obliga a anticipar debilidades de la teoría del caso, incorporándolas e integrándolas para darles una explicación satisfactoria

Hay que anticipar las debilidades, porque evita que sea la contraria la que sorprenda al tribunal en un contraexamen (por ejemplo). Anticipar una
debilidad abona a la credibilidad.

Hay que tratar de tener control sobre la información. Aunque se mueva para favorecernos o para hacernos daño. Es importante que el control de la
información esté en los litigantes y son ellos quienes deben proveerla al tribunal. Ese control es muy útil. Tendrá relación con el orden de los medios de
prueba. Por ejemplo, una de las partes se guarde el as bajo de la demanda

8) Posee un contenido axiológico o valorativo: toda teoría del caso tiene un elemento moral. Todas las características anteriore s pierden fuerza si no se
presenta una dimensión que le inyecte moral al caso. No solo porque tenemos la ley de nuestro lado, sino que tenemos la justicia de nuestro lado. La
relevancia es que para los jueces es importante definir quien tiene la moral del juicio, como una nnoción que inclona naturalmente la balanza a la hora
de administrar justicia. Es un elemento que debe contar con una persuación fuerte, excepcionalmente. Es el único elemento que debe contar con ella

Cómo construir una teoría del caso

p. 52 y ss. Solo las anotaremos.

Apuntes de clases página 9

 p. 52 y ss. Solo las anotaremos.

Sugerencias:

- Entrevistarse con el usuario. Se puede tasar al usuario. Pedirle al usuario que relate los hechos en el orden que pasaron. La entrevista siempre debe
estar

Clase 08 - Viernes 03/09

Vamos a trabajar con una tabla de teoría del caso de Ricardo Blanco (cuadro en el sitio web) y también la p. 59 del texto de Álvarez y Cortés

Recordemos que la teoría del caso es un relato que deberíamos armar en base a las sugerencias (quedamos en esto la clase pasa da). Pero es un relato que
debe ser probado en un tribunal. ¿Qué significa esto? Significa que hay que vincular a cada hecho con una o más situaciones de derecho específicas y con los
medios de prueba disponibles.

1. Primer paso, cada hecho hay que vincularlo con una hipótesis de derecho y con medios de prueba
2. Una vez hecha la vinculación, hay que definir el orden en que serán presentados los hechos en la audiencia de juicio, porque el orden va a abonar de
credibilidad al relato y va abonar a que sea preferido, nuestro relato, sobre el del contrario

Para poder ordenarnos en estas dos finalidades, vamos a requerir de una herramienta que va a ser la tabla de teoría del caso. La tabla más útil y más clara es
la que de Blanco.

La tabla de teoría del caso se compone de los siguientes elementos:

1. La versión de los hechos: este es el relato

2. La teoría jurídica, la hipótesis de derecho, una o varias aplicables al relato
3. Las denominadas proposiciones fácticas: son las piezas del puzzle para armar la teoría del caso. Consisten en la unión de ele mentos de hecho con
aspectos de derecho y de cuya acreditación en juicio se seguirá como conclusión el reconocimiento o no de la teoría del caso determinada
4. Columna de evidencia o antecedentes, que son los medios de pruebas con que se cuentan.
5. Tiene también un apartado del orden de presentación. Es decir, qué medio de prueba voy a presentar primero, segundo, tercero, etc.
6. Tabla de debilidades. Hay que explicarlas y afrontarlas razonablemente y no ocultarlas

Caso práctico (para rellenar en la teoría del caso)

Una usuaria (Sofía) lleva casada 18 años con su marido (Alberto). Quiere divorciarse de Alberto por malos tratos, infidelidad y conducta homosexual. Por su
parte, Alberto no quiere divorciarse. Ustedes van a representar a Sofía en este caso.

1. Versión de los hechos: relato de Sofía. ¿qué información adicional le podríamos sacar a Sofía?
a. Qué entiende ella por conducta homosexual
b. Que explique el maltrato
c. Que detalle la infidelidad
Por las máximas de la experiencia, hay que ver cómo completar el relato. Llenándolo nosotros mismos. Solamente hechos.
2. Teoría jurídica:
a. ¿Divorcio culposo?
b. Violencia intrafamiliar
c. Alimentos. ¿Qué dato falta acá? Los hijos faltan acá
d. Liquidación de la sociedad conyugal. ¿Qué falta acá en la versión de los hechos? El régimen matrimonial
e. Compensación económica: siempre que se hable de divorcio
f. Cuidado personal si se incluyen los hijos
3. Proposiciones fácticas: una vez completando la evidencia, es posible redactar esta columna. Se redacta así: Sofía fue objeto de malos tratos y los malos
tratos son causal de divorcio culposo, los que se acreditan ante la denuncia de VIF ante Carabineros. Tiene tres partes.
a. Una parte que es un hecho
b. Otra parte que es derecho
c. Y una tercera que es un medio de prueba
El orden entre estas partes puede variar. Con la denuncia de VIF ante Carabineros (medio de prueba), se acredita una situación de maltrato entre
conyuges (hecho), lo que da lugar a un divorcio culposo
Otro ejemplo: existe maltrato entre conyuges acreditado por denuncias de VIF ante Carabineros, y ello es, según la ley, una causal de divorcio culposo.
Otra: el divorcio culposo requiere como causal malos tratos, existiendo una denuncia de VIF ante Carabineros, entre Sofía y Alberto, conyuges, medio de
prueba, ello hace que en este caso, haya malos tratos propios que dan lugar al divorcio

4. Evidencia o antecedentes:

Apuntes de clases página 10

4. Evidencia o antecedentes:
a. Denuncia en carabineros por VIF
b. Certificados de nacimiento de los hijos
c. Certificado de matrimonio
d. Hijos extramatrimoniales: cómo saber si alguien tuvo hijos? Para enterarme de ello, necesitaría
e. La conducta homosexual es un dato incidental hoy en día. No es causal de divorcio
f. La captura de WhatsApp es prueba ilícita
g. Redes sociales que sean públicas
h. Solvencia del alimentante yen el caso de los alimentos
i. La necesidad del alimentario

5. Debilidades

Apuntes de clases página 11