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SUJETOS
A. IDEAS GENERALES.
Un capítulo esencial del derecho internacional clásico era el de los sujetos, es decir, el
estudio de las entidades a quienes se aplican las normas jurídicas internacionales. Se
solía considerar que éstos eran exclusivamente los Estados, admitiendo sólo por 1
excepción ciertos casos especiales de subjetividad jurídica internacional, como la Santa
Sede, la Orden de Malta o el Comité Internacional de la Cruz Roja. Hoy en día es más
acertado hablar de la figura genérica de la "personalidad" o "subjetividad" jurídica
internacional, y distinguir desde el principio entre el Estado (que sin duda sigue siendo
el sujeto por excelencia de las normas internacionales), las organizaciones
internacionales y otros sujetos de carácter no-estatal.
B. PERSONALIDAD INTERNACIONAL
1. Que existe una norma de derecho internacional general con base en la cual se le
atribuye ipso iure la personalidad jurídica a ciertas entidades que llenen
determinados requisitos (el caso clásico es el de una entidad que posea población,
territorio, organización política e independencia, la cual será forzosamente
considerada como un Estado por el derecho internacional);
2. Que existe también un procedimiento paralelo consistente en que dos o más sujetos
preexistentes le otorgan o atribuyen dicha personalidad a un ente nuevo (caso de la
celebración de un tratado internacional por medio del cual se crea una Organización
Internacional); y,
3. Que existen también supuestos especiales de subjetividad internacional que son
imposibles de explicar mediante las dos reglas anteriores (Santa Sede, Orden de
Malta, etc.)
C. EL ESTADO
En todo caso, la noción básica es la misma, y consiste en que desde el punto de vista
del derecho internacional, constituye un Estado toda entidad que posea población,
territorio, gobierno e independencia.
La población está constituida por el conjunto de individuos sobre los cuales el Estado, o
más exactamente, la organización estatal, ejercita de manera permanente un conjunto
de poderes de hecho. El estudio de éste elemento conduce al examen de figuras como
la nacionalidad, el tratamiento a los extranjeros, la protección diplomática, la protección
de los derechos humanos, el ejercicio de jurisdicción, el asilo y la extradición, etc.
Este territorio no tiene que estar exactamente delimitado, y de hecho, muchos Estados
en el mundo no tienen totalmente definido su perímetro territorial hoy en día. Esto da
lugar a la problemática de la delimitación de fronteras, terrestres y marítimas. También
debe estudiarse en este contexto la cuestión de la adquisición y pérdida del territorio,
que es un capítulo esencial del derecho internacional clásico y que también está
estrechamente relacionado con el tema de la sucesión de Estados.
Al derecho internacional sólo le interesa que exista una organización, por imperfecta
que pueda ser en sus comienzos, y que se manifieste de forma efectiva, es decir que
ejerza un auténtico control sobre la población y sobre el territorio. La forma que adopta
cada organización, o forma de gobierno que se dé un Estado, es irrelevante para los
efectos de la subjetividad internacional.
Cuando se está en presencia de un ente que reúna estos cuatro elementos, se está
hablando de un Estado en el sentido del derecho internacional. No importa la forma en
que surgió a la vida internacional, ni la forma de organización que se haya dado, ni la
extensión de su territorio ni el volumen de su población. Lo más importante desde el
puntó de vista del derecho internacional es la efectividad con la que la organización de
que se trate ejerza por sí misma y de manera independiente de otros entes el poder
político sobre el territorio y sobre la población.
RECONOCIMIENTO DE ESTADOS
El reconocimiento de Estados y gobiernos sigue siendo una de las áreas menos claras
del derecho internacional. En este campo,. se puede apreciar una virtual ausencia de 7
normas o principios generales auténticamente obligatorios para los Estados, una gran
diversidad en la práctica estatal y, sobre todo, una proliferación de doctrinas
diplomáticas o científicas que más que aclarar la cuestión ha contribuido a complicarla.
"(...) el acto libre por el cual uno o varios Estados hacen constar la existencia sobre un
territorio determinado una sociedad humana políticamente organizada, independiente
de cualquier otro de los Estados existentes, capaz de observar las prescripciones del
derecho internacional, y por el que manifiestan, en consecuencia, su voluntad de consi-
derarla como miembro de la Comunidad internacional”.
"Artículo 9
"Los derechos de cada (Estado) no dependen del poder de que disponga para asegurar
su ejercicio, sino del simple hecho de su existencia como persona de Derecho
internacional”.
"Artículo 12
“La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás
Estados. Aún antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su
integridad e independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por
consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses,
administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y competencia de sus tribunales”.
Sin embargo, debe admitirse que el reconocimiento de Estados, a pesar de que frente a
la existencia del Estado produce efectos únicamente declarativos, tiene importantes
consecuencias en el plano de la capacidad de acción del nuevo Estado en el plano
internacional. En otras palabras, el nuevo Estado no está en condiciones de ejercer con 9
plenitud sus competencias externas basta tanto no haya sido reconocido, o bien por un
número significativo de Estados, o bien por unos Estados que tengan un peso
específico de cierta consideración en la esfera internacional. De ahí que los nuevos
Estados le asignen tanta importancia al reconocimiento internacional, el cual suele
convertirse en una prioridad absoluta y en objetivo primordial de su política internacional
durante la primera etapa de su vida independiente.
En cuanto a las formas que adopta el reconocimiento, puede decirse a grandes rasgos
que éste puede ser individual o colectivo, según se efectúe por un solo Estado o por
varios. Puede ser también expreso, si por ejemplo se consagra en un tratado o
declaración de reconocimiento, o tácito, cuando “(…) resulta de todo acto que implique 10
la intensión de reconocer el nuevo Estado”.
Conviene precisar la relación que tiene el reconocimiento implícito o tácito con la figura,
esencialmente diferente, del establecimiento de relaciones diplomáticas. En primer
lugar, obsérvese que cuando se efectuó la codificación de las normas del derecho
diplomático tradicional se discutió si el reconocimiento de gobiernos era un requisito o
condición para el establecimiento de relaciones diplomáticas. La Conferencia de
Codificación convocada por las Naciones Unidas en 1961, que produjo la Convención
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, decidió no ocuparse del asunto y se limitó a
aprobar como principio rector que dicho establecimiento, así como el envío de misiones
diplomáticas permanentes se efectuará por consentimiento de los Estados
involucrados, lo cual puede pensarse que presupone el reconocimiento mutuo, o por lo
menos una disposición a reconocerse recíprocamente. De hecho, en ciertas
circunstancias el propio establecimiento de relaciones diplomáticas o el envío o
recepción de agentes diplomáticos pueden entenderse como una forma de
reconocimiento tácito de un Estado.
En segundo lugar, en una etapa posterior de la codificación de esta importante rama del
derecho internacional, la de las normas que se ocupan del ejercicio de la diplomacia
parlamentaria, es decir, la que adelantan los Estados en el marco de las
Organizaciones Internacionales, si se tomó en cuenta el tema del reconocimiento de
Estados y de gobiernos. La razón para ello es que en este tipo de diplomacia
intervienen dos Estados (el Estado huésped de la Organización y el Estado que envía
una misión o una delegación ante ella), entre los cuales no tiene que darse
necesariamente una relación directa, sino una relación triangular, en la cual participa
también la Organización. En otras palabras, como es perfectamente posible que entre el
Estado que envía y el Estado huésped no existan relaciones formales o que no se
hayan reconocido mutuamente, es difícil establecer canales de comunicación entre
ellos, como no sea a través de la organización misma. Era entonces necesario
contemplar esta situación en una norma expresa, que fue lo que se hizo al incluir en el
texto de la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus 11
Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal, suscrita en
1975 la disposición que figura como artículo 82, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 82
"No reconocimiento de Estados o de Gobiernos o ausencia de relaciones diplomáticas o
consulares
1. Los derechos y las obligaciones del Estado huésped y del Estado que envía en
virtud de la presente Convención no serán afectados ni por el no reconocimiento por
uno de esos Estados del otro Estado o de su Gobierno ni por la inexistencia o la
ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre ellos.
RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS 12
No existen normas rígidas de derecho internacional sobre los requisitos que debe reunir
un gobierno de facto para ser reconocido, y apenas puede hablarse de una serie de
doctrinas, que no pasan de ser exposiciones de los criterios políticos que determinados
gobiernos siguen o dicen seguir a la hora de reconocer gobiernos de otros Estados que
han surgido en violación del orden constitucional existente en esos países. Las más
importantes de dichas doctrinas son las siguientes:
Doctrina Estrada: Formulada por un estadista mexicano en 1930, quien sostuvo que la
práctica del reconocimiento era denigrante porque suponía un juicio sobre la forma de
gobierno y los asuntos internos de los otros Estados, y que en adelante México se
limitaría a mantener o retirar a sus agentes diplomáticos del país en cuestión,
"(...) sin calificar, ni precipitadamente ni a posteriori, el derecho que tengan las naciones
extranjeras para aceptar, mantener o sustituir a sus gobiernos o autoridades.”
Se ha dicho que esta doctrina respalda la práctica del reconocimiento tácito, mediante
actos que impliquen la voluntad de reconocer (como podría serio el hecho de mantener
los agentes diplomáticos cerca del nuevo Gobierno), pero lo cierto es que constituye 13
más bien un abandono de la práctica del reconocimiento de gobiernos y su sustitución
por la del mantenimiento o suspensión de las relaciones diplomáticas, que, como se vio,
es una figura esencialmente diferente. Esta doctrina ha tenido una influencia destacada
en el derecho internacional. En el plano regional, tiene gran importancia por que en
1948 la IX Conferencia Interamericana adoptó el principio en el cual se basaba y lo
incorporó en su Resolución XXXV, titulada de manera muy gráfica "Ejercicio del
derecho de legación en América", en la cual se decía claramente que,
Pero además, importantes autores internacionales como los Estados Unidos y el Reino
Unido han terminado ajustando su práctica en materia de reconocimiento de gobiernos
a lo señalado por la Doctrina Estrada, y en, concreto, han adherido a la sabia política de
evitar un pronunciamiento expreso sobre reconocimiento en casos de cambio de
gobierno por medios no – constitucionales y poner énfasis más bien en el tipo de
relaciones oficiales que se van a sostener con el nuevo gobierno.
TIPOS DE ESTADOS
La figura de las Uniones de Estados solo tiene interés desde el punto de vista histórico,
ya que no existe hoy en día ninguna de ellas. Por "Unión Personal" se entendía cuando
dos o más Estados, por motivos preferentemente dinásticos, tenían un mismo Jefe de
Estado. Internacionalmente, los Estados miembros de la Unión seguían ejerciendo su
personería jurídica y no se registraba la creación de un nuevo sujeto de derecho
internacional. Como ejemplos se citan la unión entre Gran Bretaña y Hannover (1714 a
1837), la unión entre los Países Bajos y Luxemburgo (1815 a 1890) y la unión entre
Bélgica y el Estado Libre del Congo (1885-1908).
"Unión Real" era, por el contrario, cuando dos o más Estados se unían o fusionaban
para formar un nuevo sujeto de derecho internacional, estableciendo para ese efecto
órganos de gobierno comunes. El mejor ejemplo es la unión entre Austria y Hungría
(1867-1918), pero también pueden mencionarse la unión entre Suecia y Noruega (1815-
1905) o, en casos menos claros, la unión entre Dinamarca e Islandia (1918 -1944) o
entre Italia y Albania (1939-1943).
Los Protectorados, Mandatos o Fideicomisos
Estas tres figuras tienen en común que están conectadas con uno de los fenómenos
más odiosos de la historia de la humanidad y de las relaciones internacionales: el
colonialismo. Históricamente, y generalizando considerablemente, puede decirse que
los dos grandes conflictos que ha padecido la humanidad en el siglo XX han propiciado
otros tantos cambios en las tipologías jurídicas utilizadas para reglamentar las 17
situaciones vinculadas a la explotación colonial de pueblos y territorios por parte de
potencias europeas.
Los Estados exiguos son simplemente Estados que gozan de plena subjetividad jurídica
internacional, pero que poseen un territorio y una población muy escasos. Estamos
hablando de Estados de una extensión mínima, como el Principado de Mónaco, cuya
superficie es de 22 km2. Hasta hace relativamente poco tiempo, estos Estados se
mantuvieron un poco apartados de la vida de relación internacional, pero en años
recientes se ha registrado una tendencia a su incorporación plena a la comunidad
internacional, por ejemplo, mediante el ingreso a las Naciones Unidas (casos de
Andorra y San Marino). Hay mini-Estados en todo el globo terráqueo, pero proliferan
especialmente en tres áreas geográficas: Europa Occidental (La Ciudad del Vaticano,
que en muchos sentidos es un sujeto sui generis de derecho internacional, como ya se
explicó atrás; Liechtenstein y los tres ya mencionados: Andorra, Mónaco y San Marino),
en el Mar Caribe Dominica Grenada, St Kitts & Nevis San Vicente las Granadinas, etc.
y en el Océano Pacífico (Kiribati, Isla Solomon, Nauru, Samoa, Vanuatu, etc.).
En algunos casos, un Estado de este tipo hace arreglos con un Estado vecino para
beneficiarse de ciertos aspectos de la infraestructura de aquel, como puede serlo la
representación de sus intereses o los de sus nacionales en el extranjero. Situaciones de
esta naturaleza se dan entre Francia y Mónaco, Italia y San Marino, España y Andorra o
la India y Bután. 19
Puede intentar trazarse una distinción entre los Estados verdaderamente neutrales y los
Estados "neutralizados". Los primeros poseen esa condición desde hace mucho tiempo
como es el caso aislado de Suiza país que es reconocido como neutral desde 1815, el
Congreso de Viena emitió una declaración a respecto. Los segundos son Estados que
en fecha más reciente y gracias a un acto jurídico, bien de derecho interno (una norma 20
constitucional, por ejemplo), bien de derecho internacional (un tratado o una declaración
de una conferencia internacional) han pasado a tener dicha condición. Es el caso de la
Ciudad del Vaticano (Tratados de Letrán de 1929), Austria (Ley Federal Constitucional
de 1955) y Laos (Declaración de Neutralización y Protocolo de 1962). En América
Latina, Costa Rica suele presentarse como un Estadoneutral, aunque no está clara la
base jurídica para esto.
Uno de los postulados básicos del derecho internacional, con rango de principio
constitucional, es el de la soberanía del Estado. Desde que surgió la noción del Estado
moderno, se ha venido diciendo que uno de sus rasgos característicos es el de ser un
Estado "soberano", es decir, no sujeto al poder de ningún otro Estado. No se trata, sin
embargo, de un concepto absoluto, puesto que todos los Estados reconocen de una u
otra forma estar sometidos a unas reglas de comportamiento que son superiores e
independientes de sus respectivas voluntades individuales, es decir, al derecho
internacional. La mejor prueba de ello la constituye el concepto de jus cogens,
plenamente aceptado en el derecho internacional contemporáneo, y el cual constituye
una excelente muestra de que los Estados mismos han rechazado la concepción
voluntarista que durante mucho tiempo primó para explicar el fundamento del derecho
internacional.
“Todo Estado tiene el deber de conducir sus relaciones con otros Estados de
conformidad con el derecho internacional y con el principio de que la soberanía del
Estado está subordinada a la supremacía del derecho internacional”.
21
En el plano político, no jurídico, es indudable que la soberanía juega un papel
determinante, en cuanto la posibilidad de su ejercicio efectivo está en relación directa
con el grado de poder que cada Estado esté en capacidad de ejercer hacia afuera, es
decir, en la conducción de sus relaciones con los demás Estados y sujetos. El
comportamiento de los Estados en el plano internacional es muchas veces más político
que jurídico, o sea que responde con mucha frecuencia a la satisfacción inmediata de
sus intereses de poder y no a las pautas que impone el derecho internacional. Sin
embargo, incluso en plano político. la soberanía también encuentra límites claros, en el
poder de los demás Estados y en las consecuencias que sobre sus relaciones con ellos
puede tener el ejercicio indiscriminado del poder del primero. Por estas razones, los
conceptos de concurrencia de esferas de acción e interdependencia juegan cada vez un
papel mayor en el mundo de hoy.
Lo más importante es no perder de vista que los propios Estados no caen en esta
falacia, puesto que incluso cuando incumplen el derecho internacional se esfuerzan por
sustentar su posición en argumentos legales: ningún Estado, ni el más poderoso, se
atreve hoy en día a ignorar o violar olímpicamente el derecho internacional y mucho
menos a proclamar que lo hace por si y ante sí, y en cambio es enteramente normal 22
que se esfuerce por presentar su posición como legal, recurriendo para ello al
razonamiento jurídico ya la invocación de normas o principios de derecho internacional,
por artificiales que puedan resultara veces estos intentos de legitimizar sus acciones.
Como lo dice con elocuencia el autor británico MICHAEL AKEHURST, no puede
confundirse el derecho con la patología del derecho.
“Todos los Estados gozan de la igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales
deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias
de orden económico, social, político o de otra índole".
Esta igualdad jurídica es, claro está, de carácter formal, ya que el derecho internacional
ignora -debe ignorar- la desigualdad real que caracteriza a los Estados que componen
la comunidad internacional: en términos orwellianos, puede decirse que hay Estados
más iguales que otros. De ordinario, esto no se refleja en las normas internacionales,
pero hay excepciones muy visibles, derivadas de la propia naturaleza del sistema
internacional, como en el caso del derecho de veto que poseen los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o los procedimientos
para la toma de decisiones en los organismos financieros internacionales.
Sería tautológico enumerar las razones por las cuales la soberanía del Estado tiene
tanta trascendencia en un sistema jurídico de carácter primordialmente interestatal,
como es el derecho internacional. En esta materia, sigue siendo válida la afirmación del
árbitro MAX HUBER, quien en 1928 sostuvo:
De todos modos, la noción de soberanía debe siempre contrastarse con los límites que 24
a su ejercicio le imponen al Estado las normas positivas del derecho internacional, lo
cual no es sino la consecuencia inevitable de la interdependencia que caracteriza a la
sociedad internacional de hoy. El derecho internacional clásico se formulaba, se
estudiaba y se interpretaba en función del Estado soberano, mientras que puede
decirse que el derecho internacional contemporáneo lo es en función de la comunidad
internacional, que, como ya se vio, es mucho más que una mera yuxtaposición de
Estados.
La soberanía del Estado tiene un carácter acusadamente funcional, puesto que la razón
por la cual el derecho internacional le reconoce soberanía a los Estados es justamente
para que realicen las funciones que les son propias, en especial velar por los intereses
de la población asentada en su territorio. Para desempeñar sus funciones, el Estado
necesita tener ciertos poderes o "competencias" cuyo conjunto forma la soberanía. De
hecho, una de las funciones básicas del derecho internacional es la de distribuir las"
competencias entre los Estados, que se hace imperativa como consecuencia del
principio de la igualdad soberana, mencionado atrás.
Hay competencias regladas y discrecionales. Las primeras son aquellas para cuyo
ejercicio el derecho internacional le impone a los Estados ciertos límites o criterios,
como en los casos de ciertas normas básicas sobre nacionalidad, las modalidades de
ejercicio de competencias estatales en los espacios marítimos, etc. Puede decirse que
el conjunto de competencias regladas de los Estados y otros sujetos constituye el
objeto-materia del derecho internacional público.
Eso en lo que respecta al derecho consuetudinario o común. Pero en esta, al igual que
en otras ramas del derecho internacional, los Estados, movidos por ideales altruistas
como el de tomar medidas para garantizar la prevención y represión eficaces de ciertos
crímenes de trascendencia internacional, celebran tratados en los que se incorporan
obligaciones concretas en cuanto al ejercicio de jurisdicción, es decir, verdaderas
normas imperativas. Estos tratados abarcan materias como los derechos humanos, el
Derecho Internacional Humanitario, la represión de la piratería, la seguridad de
personas internacionalmente protegidas. la seguridad de la navegación (marítima y
aérea), el terrorismo, la toma de rehenes y el tráfico de drogas.
Una modalidad es la inclusión en un tratado de lo que se conoce como una cláusula aut
dedere aut judicare (obligación de juzgar o extraditar), consistente en que los Estados
que se vinculan al tratado se comprometen a procesar y juzgar a los individuos que se 27
encuentren bajo su jurisdicción y que hayan cometido el crimen o crímenes a que se
refiere el tratado, y en caso de que no los juzguen se comprometen igualmente a
extraditarlos a aquellos Estados que estén dispuestos a hacerla. Otra modalidad es la
de contemplar una cláusula según la cual los Estados partes en el tratado se
comprometen a "establecer su jurisdicción" sobre las personas que cometan tales
crímenes, en determinadas circunstancias previstas en el propio texto. En ocasiones se
combinan estas fórmulas, con el fin de establecer mecanismos que garanticen que los
crímenes en cuestión no quedarán impunes. Cuando se trata de un crimen previsto en
uno de tales tratados, entonces, el problema se reduce a determinar si los Estados
involucrados son partes en el tratado respectivo y si éste es aplicable a la situación
planteada.
Pero si no existe tratado, o existe pero no es aplicable por que uno de los Estados no
sea parte, o por que lo sea con reservas aplicables, o por cualquier otra razón, el
conflicto de jurisdicciones debe resolverse sobre la base del derecho internacional
consuetudinario vigente en la materia, es decir, el conjunto de principios que se pasa a
exponer.
Ejercicio de jurisdicción
Los Estados suelen asumir jurisdicción en materia penal sobre la base de los siguientes
principios o teorías, los cuales no tienen todos la misma aceptación internacional.
Territorialidad
Este es el más comúnmente aceptado de los principios mencionados: el Estado tiene
jurisdicción sobre los delitos cometidos en su territorio, por cualesquiera persona o
personas. El concepto de "territorio" incluye, para estos efectos, el mar territorial y el
espacio aéreo suprayacente.
Los instrumentos convencionales en los que se han codificado las normas del Derecho
del Mar, el Derecho Aéreo y el Derecho Espacial contemplan disposiciones en las que
se consagran las modalidades concretas de aplicación de esta regla general, así como
las situaciones excepcionales en las que deja de aplicarse.
Nacionalidad
Otra extensión del principio se registra en casos en los que el criterio empleado no es el
de la nacionalidad sino el de la residencia permanente.
Protección
Este es un tema muy controvertido, por las claras implicaciones políticas que tiene.
Ciertos Estados sostienen que poseen jurisdicción en casos que involucren la comisión
de delitos que atentan contra su seguridad (como conspiración para derrocar un
gobierno, espionaje, falsificación de moneda, etc.), incluso si son cometidos en el
extranjero, por personas de otra nacionalidad y no afectan directamente a sus
nacionales. Aunque algunos Estados objetan el concepto por razones de principio, otros
recurren a él con alguna frecuencia. El problema para aplicado es, por supuesto, el de
que cada Estado define a su arbitrio el alcance de lo que entiende por su "seguridad", o
las amenazas a la misma, lo cual puede dar lugar a abusos.
Jurisdicción universal
Finalmente, existe el concepto de jurisdicción universal, del cual se habla mucho en los
últimos tiempos. Cuando se dice que un determinado acto delictivo está sujeto a un
sistema de jurisdicción universal esto significa que cualquier Estado puede ejercer
jurisdicción, independientemente del lugar donde se haya cometido el acto, de la
nacionalidad de las víctimas o del sospechoso, o de que afecte directamente sus
intereses de seguridad. Se reserva este tipo de jurisdicción para crímenes
especialmente odiosos que tienen alcance o trascendencia internacional, algunas veces
llamados "crímenes internacionales" o "crímenes contra el derecho internacional", como 30
en los casos muy conspicuos del genocidio, los crímenes de guerra o los crímenes de
lesa humanidad.
Por su parte, bajo el derecho consuetudinario, está mucho menos claro cual puede ser
el fundamento jurídico de una posible jurisdicción universal. Los crímenes de lesa
humanidad, por ejemplo, a pesar de que cuentan con un respaldo muy débil en el
derecho convencional, parecen ser un concepto jurídico ya firmemente arraigado en la
conciencia jurídica de la comunidad internacional, con lo cual hay quienes sostienen
que existe una norma consuetudinaria que permite el ejercicio de jurisdicción universal
con respecto a ellos. Otro ejemplo es el del genocidio, ya que hay sectores que piensan
que, al lado de la norma escrita que quedó incorporada en la Convención de 1948,
coexiste una norma consuetudinaria que no se basa en el principio de territorialidad,
sino en el concepto de jurisdicción universal. En casos como estos, sena necesario
demostrar la existencia de una práctica estatal lo suficientemente extendida como para
que haya dado origen a una costumbre internacional, as! como la correspondiente
opinio iuris. A pesar de los grandes desarrollos que se han verificado en este campo en
años recientes, es todavía dudoso que esto sea posible en las circunstancias actuales.
Ahora bien, sucede que la Convención contra la Tortura tampoco establece con claridad
un sistema de jurisdicción universal que le permita a cualquier Estado juzgar a una
persona de quien se sospecha que ha cometido actos de tortura.
Inmunidad de jurisdicción
A grandes rasgos, en estos instrumentos se estipula que las personas beneficiadas por
ellos, o sea los agentes diplomáticos, los funcionarios consulares, los integrantes de
una misión especial y los miembros de una misión permanente o delegación ante una
Organización Internacional, gozan de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales del
Estado donde desempeñan sus funciones, o sea, en los tres primeros casos, lo que se
denomina técnicamente "el Estado Receptor", y en el último, el "Estado Huésped" de la
Organización. Para los diplomáticos, la inmunidad de jurisdicción es absoluta en materia
penal y relativa en materia civil, ya que se contemplan varias excepciones. Para los
funcionarios consulares se aplica el concepto más restringido de la "inmunidad
funcional", es decir que sólo poseen inmunidad de jurisdicción "por los actos ejecutados
en ejercicio de las funciones”.
Pero además de la inmunidad de jurisdicción propiamente dicha, las Convenciones
citadas consagran también otros tratamientos preferenciales que se aplican a dichas
personas, como la inviolabilidad personal y lo que se conoce genéricamente como
"privilegios" o "facilidades", los cuales incluyen determinadas exenciones fiscales y
tributarias. Todos estos tratamientos preferenciales tienen como fundamento último la
necesidad de permitir a los representantes de los Estados ejercer sus funciones sin
trabas o impedimentos de ninguna clase por las autoridades del Estado donde están 34
destinados, lo cual se expresa con la fórmula ne impedatur legatio.
Par in parem non habet imperum reza el aforismo que suministra el fundamento del
principio jurídico según el cual ningún Estado puede ser llamado ajuicio ame los
tribunales de otro Estado. Esto significa que como los Estados son iguales e
independientes unos de otros, ellos y sus bienes gozan de inmunidad de jurisdicción en
los demás Estados.
Es importante resaltar que esta evolución conceptual y la misma distinción entre actos 35
jure imperii y actos jure gestionis han sido responsabilidad primaria de la jurisprudencia
nacional, en especial de una serie de decisiones de tribunales británicos y
norteamericanos que han sido seguidas por las. cortes de otros países, dando así lugar
a una abundante práctica estatal. Sin embargo, hay Estados que siguen adhiriendo a la
teoría de la inmunidad absoluta, en gran medida debido a las dificultades con las que se
tropieza al intentar fijar unos criterios objetivos que permitan trazar la distinción
propuesta en casos concretos.
Esto es de gran importancia puesto que este tema sigue regido por normas
consuetudinarias, ya que con respecto a él no ha culminado un proceso de codificación
similar al que ya se describió en relación con las inmunidades diplomáticas y
consulares. En 1991 la Comisión de Derecho Internacional culminó su estudio del tema
denominado "Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes" y sometió a
la Asamblea General un proyecto de artículos destinado a servir de base a los trabajos
de una conferencia de codificación que deberá adoptar una Convención al respecto. La
Asamblea, sin embargo, no ha tomado aún la decisión de convocar dicha conferencia y
ha preferido seguir estudiando el tema por sí misma. El Proyecto de Artículos de la
Comisión adhiere a la teoría de la inmunidad relativa y contempla expresamente varias
situaciones en las cuales no habrá lugar a invocar dicha inmunidad.
En general, los Estados que crean una Organización Internacional tienen un interés
directo en plasmar en textos legales la condición jurídica y situación de dichos
organismos en el territorio de cada Estado miembro. Es así como en el instrumento
constitutivo de cada Organización se suele insertar un artículo en el cual se reconoce
que ella posee en el territorio de cada Estado miembro la capacidad jurídica necesaria
para el desempeño de sus funciones y puede por lo tanto contratar, adquirir bienes y
participar en procesos judiciales. En una norma complementaria se establece por lo
general que en un instrumento adicional se consagrarán en detalle los privilegios e
inmunidades de que gozará el Organismo y sus funcionarios. Este es el origen de los 36
convenios generales sobre privilegios e inmunidades de las Organizaciones
Internacionales, de los cuales los más importantes son:
Fenómeno de aparición relativamente reciente, nadie pone en duda hoy en día que las
Organizaciones Internacionales posean personería jurídica plena en el campo
internacional. No sólo poseen capacidad jurídica en el territorio de cada Estado
miembro – como suele estipularse en el respectivo instrumento constitutivo – sino que
gozan, junto con sus representantes, de privilegios e inmunidades especiales y poseen
lo que la Corte Internacional de Justicia llamó una “personalidad internacional objetiva”,
con capacidad para, entre otras cosas, presentar reclamaciones internacionales, incluso
frente a Estados no miembros.
En el caso ya citado del Dictamen sobre Reparaciones por daños sufridos al servicio de
las Naciones Unidas, la Corte debió considerar si las Naciones Unidas poseían dicha
capacidad, la cual no figura de manera expresa en el texto de la Carta de San
Francisco. La Corte comenzó por registrar la evolución del derecho internacional a este
respecto:
Finalmente, la Corte puntualizó que cada organización tiene una fisonomía jurídica
propia, por cuanto la extensión de los derechos y deberes de una Organización
Internacional depende de los objetivos y funciones que les son propios:
"Los derechos y deberes de una, entidad como la Organización deben depender de los
fines y funciones de ésta, enunciados o implícitos por su acto constitutivo y
desarrollados en la práctica''.
Cabe anotar que si bien en rigor este Dictamen sólo se refiere a las Naciones Unidas -
organización de la cual la propia Corte es un órgano principal - se entiende
generalmente que se aplica a todas las organizaciones internacionales, universales o
regionales, que cumplan con el requisito mínimo de tener carácter público por haber
sido creadas por Estados, es decir, que respondan al apelativo de "organización
intergubernamental".
II. Base jurídica generalmente convencional, lo que nos lleva a caracterizarlas como
sujetos de derecho internacional de carácter derivado o secundario. Las
Organizaciones Internacionales deben su existencia a un acto jurídico previo
realizado por sujetos ya existentes, por lo general un tratado internacional celebrado
entre diversos Estados.
La Santa Sede
41
La Santa Sede encarna el ente central y supremo de la Iglesia Católica, la cual bien
puede ser considerada como el sujeto de derecho internacional más antiguo que existe.
Hasta 1870, el verdadero sujeto de derecho internacional era el ente estatal
denominado "Estados Pontificios", que abarcaba unos territorios -parte de la península
italiana- que estaban sometidos a la soberanía temporal del Papa. Entre este año y
1929, fecha en que se celebraron los Tratados de Letrán con Italia, par medio de los
cuales se solucionó la llamada "cuestión romana", el papado no tuvo una sede
territorial, pero a pesar de esto continuó siendo destinataria de normas de derecho
internacional y desarrollando actividades propias de los sujetos de este sistema
normativo, como celebración de tratados (Concordatos) y el envío y recepción de
representantes diplomáticos.
A partir de 1929, coexisten la Santa Sede (que es el verdadero sujeto, activo y pasivo,
de las normas internacionales) y el Estado de la Ciudad del Vaticano, sobre el cual la
Santa Sede ejerce absoluta potestad y jurisdicción soberana. El Estado de la Ciudad del
Vaticano (que, a pesar de su exigüidad, posee indudablemente los atributos esenciales
del Estado en los términos que establece el derecho internacional, o sea territorio,
población, organización y soberanía) es un ente sui generis, con la especial misión de
servir de base territorial a otro preexistente que sujeto directo de normas
internacionales, es o es, la Santa Sede. En cuanto a la relación entre estos os n es, o
mas Importante a tener en cuenta es que el Papa es a la vez la cabeza de la Santa
Sede y el soberano de la Ciudad del Vaticano. Todas las actividades del Papa y de la
iglesia en el plano internacional son desarrolladas por la primera.
Colombia mantiene relaciones diplomáticas plenas con la Santa Sede desde los inicios
mismos de su vida republicana y ha celebrado diversos Concordatos y otros acuerdos
con ella. El Concordato vigente fue firmado en 1973.
La orden de Malta
En cuanto a la Orden de Malta, cuyo nombre es “Soberana Orden Militar de San Juan 42
de Jerusalén, de Rodas y de Malta”, se trata de un remanente de una venerada
institución europea, heredera y sucesora directa de una de las órdenes de caballería
más antiguas: la Orden de San Juan de Jerusalén o de los Caballeros Jerosolimitanos.
Hasta 1798, la Orden tuvo un territorio propio y ejercicio sin duda soberanía territorial,
primero en la Isla de Rodas y luego en la de Malta, pero esto pertenece al pasado (la
republica de Malta es hoy un día un Estado independiente.
• Carece de territorio, aunque desde 1834 opera desde Roma, donde posee un
palacio;
El CICR es otra institución totalmente sui generis, por cuanto no constituye una
organización internacional en el sentido en que se emplea de ordinario esta expresión,
es decir una organización inter-gubernamental, pero tampoco es una auténtica ONG, a
pesar de estar integrada por individuos. 43
Su origen se remonta al año de 1863, cuando HENRY DUNANT, el suizo inspirador del
movimiento humanitario que habría de dar lugar a lo que hoy se conoce como el
"Movimiento Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja", creo un comité de
individuos que se llamó inicialmente "Comité Internacional de Socorro a los Heridos", el
cual se encargaría de promover la creación de sociedades nacionales de Socorro y la
negociación y conclusión de un tratado que facilitara las labores de tales sociedades. La
idea contó desde un comienzo con el total respaldo del Gobierno suizo, el cual convocó
en 1864 una conferencia diplomática que habría de adoptar uno de los tratados
seminales del derecho internacional humanitario: “La Convención para Mejorar la
Suerte que corren los Militares Heridos de los Ejércitos en Campana, firmada en
Ginebra en el mismo año. De aquí en adelante, se fueron celebrando tratados y
convenios que buscaban regular lo relativo a la conducción de las hostilidades y la
protección de las víctimas de la guerra, hasta llegar a los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949, verdadera espina dorsal del DIH contemporáneo.
Un tipo especial de sujeto de derecho internacional está constituido por los beligerantes
que pueden definirse como los miembros de un grupo armado que se ha sublevado
contra el gobierno de un Estado y llega a controlar una parte del territorio de dicho
Estado y a establecer sobre él cierta organización.
Puede decirse que un grupo irregular que ha sido reconocido por un Estado como
beligerante se convierte en sujeto de derecho internacional, pero esto es así
únicamente en relación con el Estado que lo haya reconocido. Esto significa que el
reconocimiento no es oponible frente a los restantes Estados, incluyendo el Estado
territorial, los cuales pueden negarse a otorgar el reconocimiento al mismo grupo, o 45
admitir la validez del reconocimiento otorgado por el primero. El gobierno del Estado
territorial puede, incluso, considerar que el reconocimiento por el tercer Estado ha sido
prematuro y por lo tanto puede implicar un acto de intervención indebida en sus asuntos
internos lo cual está prohibido por el derecho internacional.
Por las polémicas que frecuentemente se generan en Colombia sobre este tema, es
interesante registrar la relación entre el DIH y la figura del reconocimiento de la
beligerancia. En primer lugar, como se acaba de exponer, el cumplimiento y obediencia
del DIH por el grupo irregular es un requisito sine qua non para que pueda ser
reconocido como beligerante. Por lo tanto, no es exagerado decir que para un grupo
subversivo es más conveniente, en el largo plazo, cumplir el DIH y ajustar su lucha a las
disposiciones de este ordenamiento, que simplemente ignorarlo o demostrar con sus
actos que no considera que sus hombres estén sometidos a esas normas. En el mismo
contexto, es claramente inmoral es que un grupo insurgente exija ser reconocido como
beligerante para darle cumplimiento a las normas del DIH. La obligación de cumplir las
normas mínimas de humanidad contenidas en el artículo 3 común de los Convenios de
Ginebra de 1949 y en el Protocolo II de 1977 existe para las partes en un conflicto
armado interno por el simple hecho de tener esa calidad y de estar involucradas en
dicho conflicto, con total independencia de lo que el propio artículo 3 llama “el status 47
jurídico" de dichas partes.
En segundo lugar, la simple aplicación del DIH en una situación de conflicto armado
interno no tiene ninguna consecuencia práctica en relación con el reconocimiento de la
beligerancia. En otras palabras, por el hecho de que se entren a aplicar a un conflicto
interno las normas mínimas de humanidad aludidas, el grupo irregular que se enfrente
con las fuerzas armadas del Gobierno local no adquiere un derecho a ser reconocido,
pues una disposición expresa de dicho artículo anticipa que:
Por lo tanto, debe concluirse que la figura de la protección de las víctimas de los
conflictos armados internos, objeto materia de un capítulo del DIH que cobra cada día
más importancia, y la del reconocimiento de la beligerancia, en buena medida obsoleta
y regulada por normas muy antiguas del derecho internacional clásico, son diferentes y
aunque pueden coexistir en una situación dada, operan en planos normativos
claramente separados.
Una situación similar, pero diferente en sus efectos, es la de los insurrectos, que dio
lugar a una práctica de frecuente aplicación en el continente americano, especialmente
a lo largo del siglo XIX, en relación con buques insurrectos que ejercían actos de guerra
en el mar. Desde el punto de vista del derecho internacional, de todos modos, no puede
decirse que los insurrectos posean personalidad internacional, ya que se trata de una
situación eminentemente transitoria que, si consigue apoyo territorial, puede llegar a dar
lugar a una situación de beligerancia.
El individuo
Sin embargo, estos dos procedimientos tienen en común que en ambos casos la
persona humana no es un verdadero titular de derechos que pueda reclamar en el
plano internacional, sino es más bien el objeto de protección a ser ejercida por otro
sujeto de derecho internacional. El autor británico Michael Akehurst, ya citado en esta
obra, trae a colación a este respecto una curiosa pero acertada analogía, al sostener
que durante mucho tiempo el derecho internacional ha considerado a los individuos en
forma similar a como el derecho interno considera a los animales. Para este autor:
“Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por
entidades abstractas, y únicamente mediante el castigo de los individuos que cometen
tales crímenes puede asegurarse el cumplimiento de las normas del derecho
internacional”.