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ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Epistemología Jurídica
ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Epistemología Jurídica
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
Las ideas que se exponen en esta publicación son de exclusiva
responsabilidad de su autor, y no reflejan necesariamente la opinión
de la Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas.
ISBN 978-987-25298-2-6
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INTRODUCCIÓN
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EL CEREBRO Y LA MENTE
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MIS AUTORES
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PRIMERA PARTE
CAPÍTULO UNO
LA EPISTEMOLOGÍA
GENERALIDADES
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SABER CIENTÍFICO
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SABER FILOSÓFICO
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CIENCIA Y FILOSOFÍA
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LA CUESTIÓN EPISTEMOLÓGICA
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PRECURSORES
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SUS IDEAS
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University Press.
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BERTRAND RUSSELL
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SUS IDEAS
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FOROS DE DISCUSIÓN
“Sobre la inteligencia”
He planteado en el primer capítulo la posibilidad de des-
cribir dos vertientes esenciales de la inteligencia. Una, que
nos permite interpretar las cosas que integran el mundo de
nuestra coexistencia con ellas y de la convivencia con los
demás y nos conduce al manejo instrumental de una capa-
cidad especial para manipular las cosas con las que coexis-
timos y entendernos con las personas con las que se inter-
fiere nuestra convivencia y una especie de segunda inteli-
gencia como la posibilidad de análisis de nuestro propio
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“Agnosticismo, fe y fanatismo”
En el desarrollo de las ideas filosóficas, nos encontramos
con muchos pensadores agnósticos, creyentes y en algunos
casos extremadamente defensores de sus estándares ide-
ológicos. Entre el agnosticismo, la fe, y el fanatismo, hay
profundas diferencias.
_ ¿Considera usted que el monoteísmo, históricamente
entendido, puede estar vinculado a corrientes de pensa-
miento o a planes de acción que procuran sembrar el odio
y el horror, o, por el contrario, considera que la fe y el
fanatismo son dos caminos que nunca se deberían encon-
trar.?
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“Creación e invención”
La creación siempre se da a imagen de la primera creación.
La invención, tiene una naturaleza diferente. Descubierto el
átomo y luego su fisión, la bomba atómica está a dos pasos.
Sin Wagner, no habría seguramente “Tetralogía” y sin Dan-
te tampoco habría “Divina comedia”. La creación es así un
misterio inextricable, diferente de la invención que tiene
una inercia trascendente que avanza inevitablemente.
_ ¿O no?
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“Lo que distingue al hombre del animal y
“al griego del bárbaro es la superioridad
“de la inteligencia y de la palabra”
ISÓCRATES 34
CAPÍTULO DOS
EL LENGUAJE
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88 y siguientes.
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ella de los cielos, para ver la ciudad y la Torre que los hom-
bres habían construido.
….Y dijo Jehová : “He aquí el pueblo que es uno y todos
tienen el mismo lenguaje y han comenzado la obra y nada
les hará desistir de lo que han pensado hacer.” Confunda-
mos su lengua, mandó Jehová, para que ninguno entienda
el habla de su compañero y así los esparció sobre la faz de
toda la Tierra y dejaron de edificar su ciudad y por eso fue
llamado el nombre de ella Babel, porque allí confundió Je-
hová el lenguaje de toda la Tierra y desde allí los esparció
sobre el anverso del planeta.
Este es nuestro mito fundante, descendamos y confundá-
moslos en lenguas diferentes
Ese es el extraordinario secreto de las palabras. “Words,
words, words”, decía el Hamlet de Shakespeare45, y por eso
es que en un mundo que casi son puras palabras, debemos
rescatar la importancia de las palabras puras, como nos
decía Pedro José Frías 46, el que fuera ilustre Ministro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Es necesario comprender que el mundo es absoluta crea-
ción verbal. La Tierra, sin duda, preexiste al hombre y le
sobrevivirá si aquel desaparece, pero el mundo sólo existe
con nosotros a través del lenguaje. Creación y también
imaginación. Hay que creer con el noble hidalgo, con el
caballero de la triste figura, que los molinos de viento son
realmente gigantes y que las majadas de ovejas, son ejérci-
tos.
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SIGNOS Y SÍMBOLOS
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49 Ross, Alf, Sobre el derecho y la Justicia (On law and justice, Lon-
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FOROS DE DISCUSIÓN
1 - “Sobre el lenguaje”
Se ha dicho que las lenguas son realidades más vastas que
los entes históricos y políticos a los que llamamos naciones.
Arrancadas de su suelo natal, trasplantadas a un nuevo
ámbito geográfico y humano las lenguas europeas que
hablamos en América, son literaturas escritas en lenguas
trasplantadas. Nuestras literaturas no vivieron pasivamen-
te este tránsito. Muy pronto, dejaron de ser meros reflejos
transatlánticos. A veces la negación de la literatura europea,
otras su réplica.
_ ¿Son la misma planta o una planta diferente?
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3 - Metáfora
La metáfora es una figura retórica, que consiste en expresar
un concepto con un significado distinto al que se sugiere, o
en un contexto que no es habitual.
“La primavera, niña errática y desnuda”
“El amor es como el fuego, sino se comunica se apaga”
“El amor es como el Quijote, cuando recobra el juicio es
para morir.”
_ ¿Podría ud. elaborar una metáfora o reescribir una que
recuerde?
4 - Antonomasia
Es una forma de metáfora como figura retórica que consis-
te, en sustituir el apelativo por un nombre propio o vicever-
sa.
“Hércules J. el súper juez de Dworkin es capaz de hacer
valoraciones objetivamente validas”
“Mare, Thechel, Phares significan: contado, pesado y me-
dido”. El profeta Daniel, las interpretó así:
Mare: “tu reinado tiene un término”
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CAPÍTULO TRES
ANTECEDENTES BIOGRÁFICOS
72La familia de los Habsburgo, que fue una ilustrada casta alemana
originaria de Suabia y que conquistó considerables territorios en
Suiza y en Alsacia, llegó a ocupar el trono imperial con Rodolfo de
Habsburgo, y sus descendientes formaron la familia que reinó en el
Imperio Austro - Húngaro hasta su desmembración acaecida como
consecuencia de la Primera Guerra Mundial.
El Imperio Austro Húngaro, que se constituyó en la temprana Edad
Media, allá por los comienzos del siglo XII, eligió al Conde Rodolfo
de Habsburgo como su testa fundadora, con el consentimiento del
mismo Papa, aun cuando era solo un buen señor ya entrado en años
de origen alsaciano, modesto, que tomó sobre sus hombros la misión
de formar con su pequeña heredad, dispersa en el sur de Alemania y
Suiza, un principado territorial.
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SUS IDEAS
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84Me cuesta enormemente hablar del siglo XX como del siglo pasado,
ya que fue mi siglo presente durante tantos años.
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CONJETURAS Y REFUTACIONES
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EL PROBLEMA DE LA DEMARCACIÓN
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DE LA MEMORIA
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Allí dice:
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Dice Borges:
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que los que habrán tenido todos los hombres desde que el
mundo es mundo. Y También: Mis sueños son como la
vigilia de ustedes. Y también, hacia el alba: mi memoria,
señor, es como un vaciadero de basuras (….) había apren-
dido sin esfuerzo el inglés, el francés, el portugués, el latín.
Sospecho, sin embargo, que no era muy capaz de pensar.
Pensar es olvidar diferencias, es generalizar, abstraer. En
el abarrotado mundo de Funes no había sino detalles, casi
inmediatos”.
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EL PENSAMIENTO POLÍTICO
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1917.
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FOROS DE DISCUSIÓN
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2 - “Ciencia y filosofía”
Hemos aprendido que el saber científico fue un desgaja-
miento de la totalidad universal cognitiva de la filosofía. La
ruptura definitiva de estos dos saberes –científico y filosó-
fico- se consolidó con el intuicionismo de Bergson, con la
fenomenología de Husserl y también con el neohegelianis-
mo de Croce y de Gentile.
_ ¿Cree usted que vale la pena intentar una reaproxima-
ción de esos campos luego de tantos fracasos?
_ ¿Por qué y para qué?
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4 - “El alma”
En un libro de Francis Crick (Premio Nobel 1963), que si-
gue la disciplina preconizada por Patricia Churchland,
(hasta el sonido fonético del apellido es sugerente) se post-
ula “la búsqueda científica del alma” a partir de la existen-
cia en el cerebro humano de un grupo de neuronas que
configurarían el origen del alma y la conciencia y de esta
suerte, la mente humana y sus productos más nobles y su-
blimes podrían ser explicados como reacciones bioquímicas
producidas en el cerebro. Desde esta óptica, una pretendida
nueva ciencia “la neurofilosofía”, que tal vez merecería de
nuestro Mario Bunge, el calificativo de seudo ciencia, plan-
tea así mismo diferentes conceptos de la inteligencia. Se
proclama una “Teoría triárquica”, que comprometería un
contexto interno (las propias capacidades de cada uno) y
otro externo, (el ambiente en el que se desenvuelve cada
uno, es decir “la circunstancia” en términos orteguianos y
la recíproca interacción de ida y vuelta entre ambos. Sobre
estos presupuestos:
_ ¿Diría usted que la relación entre el cerebro como órga-
no neurológico y sus productos: la mente, la psiquis, el
espíritu, el alma, importaría reducir a pura biología una
comprometida esencia metafísica?
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“cuando nos abrimos
tú a mí y yo a ti
cuando nos sumergimos
tú en mí y yo en ti
cuando nos olvidamos
tú en mí y yo en ti
solo entonces
yo soy yo y tú eres tú”.
(Reiner María Rilke)
CAPÍTULO CUATRO
LA TOLERANCIA
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LA TOLERANCIA HOY
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LA LIBERTAD POLÍTICA
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LA DISCRIMINACIÓN AL DIFERENTE
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104 Cuando hace algunos pocos años una Fundación suiza lanzó una
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LATINOAMÉRICA
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LA CONDICIÓN FEMENINA
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FOROS DE DISCUSIÓN
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CAPÍTULO CINCO
LOS POSTPOPPERIANOS
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THOMAS S. KUHN
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PAUL FEYERABEND
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SUS IDEAS
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IMRE LAKATOS
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SUS IDEAS
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JÜRGUEN HABERMAS
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FOROS DE DISCUSIÓN
1 - Concepto de paradigma
Varias de las afirmaciones sostenidas en La estructura de
las revoluciones científicas fueron motivo de agudas críti-
cas filosóficas. Tal vez la más importante de ellas haya sido
la misma idea de paradigma que en las primeras páginas
de su libro conceptualiza como las realizaciones universal-
mente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcio-
nan modelos de problemas y soluciones a una comunidad
científica. Los paradigmas son lo suficientemente incom-
pletos como para dejar muchos problemas a resolver por el
grupo de científicos que trabajan pendientes de su influen-
cia. El paradigma incluye leyes y teorías, sus aplicaciones y
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2 - Sobre la inconmensurabilidad
La inconmensurabilidad de los paradigmas que Kuhn plan-
tea no es igual, al que refieren Feyerabend y Lakatos res-
pecto de las teorías.
¿Se anima a explicarnos la diferencia?
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CAPÍTULO SEIS
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128Physis y nomos es una distinción que nos viene de los sofistas que
entendían physis como la fuerza dinámica de lo natural y nomos con
lo reglado o normado. Protágoras, tal vez el primero de los sofistas
conocidos (por mí) aquél que decía “el hombre es la medida de todas
las cosas, de las que son en tanto que son y de las que no son en
cuanto que no son” fue quizá el inspirador de esa diferencia
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partes, I – II Q 94 a 5.
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Plus Ultra.
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Revista de Occidente.
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FOROS DE DISCUSIÓN
1 - En la polémica jusnaturalismo-juspositivismo,
la mera aseveración de que el derecho natural exis-
te.
_ ¿Le parece una afirmación argumentativamente rele-
vante?
2 - “Moral y derecho”
El debate entre la moral y el derecho tiene una tradición
milenaria. Sin embargo el tema ejerce una fascinación tal,
que siempre queda la esperanza de poder formular algunas
observaciones que contribuyan a pensar en el estado actual
de la cuestión.
_¿Le interesarla intervenir con algún aporte, propio o
ajeno, respecto de este tema?
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CONCLUSIONES DE LA PRIMERA PARTE
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SEGUNDA PARTE
CAPÍTULO SIETE
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el santuario del dios Apolo de si había alguien más sabio que Sócra-
tes a lo que la pitonisa contestó que no. Enterado Sócrates dudó,
respondiendo con su célebre frase “yo sólo sé que no sé nada.”
143Ferragioli, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, producido
por la Biblioteca de Ética y Filosofía Jurídica que dirigen Ernesto
Garzón Valdés y Rodolfo Vázquez, editado por Fontamarca
S.A. ,México, 2004.
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LA CUESTIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN
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CONCLUYENDO
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EL DEBER DE MOTIVACIÓN
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LA CUESTIÓN DE LA RAZONABILIDAD
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sin partes y allí nos explica que nuestros razonamientos están fun-
dados sobre dos grandes principios el de “contradicción”, que es el
que nos permite juzgar lo que es verdadero y lo que es falso, y el de
“razón suficiente” en virtud del cual, no puede haber nada verdadero
sin una razón suficiente para que así sea.
153Schopenhauer, Arthur (1788-1860) “De la cuádruple raíz del principio
de razón suficiente” traducción del alemán y Prólogo: Leopoldo-Eulogio
Palacios. Editorial: Gredos. Madrid, 1981.
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FORO DE DISCUSIÓN
2 - El juez y la decisión
He estimado inaceptable la pretensión de considerar como
fuente de decisiones válidas, una capacidad sensorial del
juez para extraer juridicidad de su propia vida viviente, por
ser el órgano erigido por la comunidad para declararla. El
proceso de la decisión no tiene, en mi opinión, nada de ins-
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3 - La Ley y el aplicador
He sostenido en este libro, con éstas o palabras parecidas,
que la ilusión de que los jueces y los funcionarios saben
más y sienten mejor que la ley, y que todas las deficiencias
de las normas pueden y deben ser mejoradas y suplidas por
el aplicador, es un riesgo ocupacional de los poderosos. Los
de mentalidad imperial, son especialmente propensos a
sostener esta ilusión. He dicho también que la ley es más
sabia que el legislador. Pero fundamentalmente he sosteni-
do que la ley y su significado son anteriores, al hecho al que
se han de aplicar. También he afirmado que los valores
contenidos en la ley, son tan heterónomos para el súbdito
como para el aplicador. No obstante la tesis contraria es
decididamente dominante.
_ ¿Cuál seria su posición?
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7 - Sobre lo razonable.
En la clásica distinción entre conceptos jurídicos funda-
mentales y contingentes, sin duda lo razonable sería un
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CAPÍTULO OCHO
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THEODOR VIEHWEG
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SUS IDEAS
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EL PROBLEMA O APORÍA
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EL ANTISISTEMATISMO
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ANTILOGICISMO
OBSERVACIONES CRÍTICAS
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FOROS DE DISCUSIÓN
1 - La teoría de Viehweg
He sostenido que esta teoría podría considerarse como in-
fractora del principio de legalidad e invasiva del valor segu-
ridad. La seguridad jurídica es la resultante de una serie de
líneas que aun cuando todas convergen y están indisolu-
blemente comprometidas en la faena aplicadora, pueden
ser consideradas, en sus diferentes tonalidades y en su mo-
do de afectar la decisión. Me he referido concretamente a la
“Heteronomía “entendida como un precepto que aun
cuando las leyes son elaboradas por los que a su turno
serán los destinatarios a la hora de cumplirlas, la opinión
del súbdito es totalmente irrelevante. También he sosteni-
do la tesis de la “división de poderes” entendiendo que
cuando el poder judicial decide en la sentencia, ésta no
puede contener nada que en potencia no hubiese estado
expresado en la ley. Asimismo, reclamo “claridad y preci-
sión en la redacción de la ley” y también “independencia
en el juez,” pero no entendida como complacencia en el
libre ejercicio de su magisterio, sino en el acatamiento a la
ley, concibiendo que un poder judicial justo, es el que dicta
la sentencia que debe ser dictada, pues éstas son las únicas
predecibles. Por fin, en la seguridad reclamo “irretroacti-
vidad y cosa juzgada”. El orden jurídico es un sistema fini-
to en dos diferentes sentidos. El tope superior está dado
por la Constitución Nacional, más allá de la cual, no hay
nada y en el extremo inferior está la cosa juzgada, después
de la cual cesa todo debate. Estas propias limitaciones del
sistema, no son consecuencia de una complacencia con las
eventuales injusticias. Surgen de la propia naturaleza de la
praxis, que como toda obra humana tiene defectos. La se-
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CAPÍTULO NUEVE
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SUS IDEAS
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Pero, por otra parte, en los Tópicos (quinto libro del mismo
Organon), el Estagirita opone la demostración lógica pura a
la Dialéctica o razonamiento retórico, que confía en las
premisas que son aceptables en una situación dada, de
forma que, tanto la disciplina entera como sus resultados,
fueran de hecho contingentes.
Con las distinciones de Aristóteles, Perelman podía percibir
la contradicción innata en las primeras filosofías: mientras
que la exigencia de verdades universales y absolutas deri-
vaban de los métodos demostrativos de la lógica, una filo-
sofía práctica estaba en realidad enfocada más a persuadir
a audiencias específicas que a aceptar las demandas de ver-
dad absoluta de la Filosofía estrictamente. Para Perelman,
una filosofía viable y capaz de establecer aspectos prácticos
e inducir la acción razonable, debe ser construida según
probabilidades y debe poder soportar imposiciones de jui-
cios de valor y otras contingencias que provienen de su
recepción por parte de las audiencias particulares. Este
acercamiento de Perelman, que él llamó filosofía regresiva,
intentó incorporar así a la verdad pura de la filosofía una
verdad social, construida en el seno de la sociedad, que
admite cambios si se modifican esas verdades.
Mientras que la Retórica y la argumentación proporciona-
ban el fundamento de la filosofía de Perelman, su acerca-
miento regresivo generó también novedades en la argu-
mentación no formal. En la conclusión de su Nueva retóri-
ca, Perelman y Olbrechts-Tyteca indican que en oposición a
los absolutos comunes en filosofía, su proyecto reconoce
que los "hombres y los grupos de hombres se adhieren a
opiniones de todo tipo con una intensidad variable" y que
"su creencia no es siempre evidente en sí misma, y se ocupa
raramente de ideas claras y distintas" del estilo de las de
Descartes.
Para destapar la lógica que gobierna las ideas y creencias
de la gente, Perelman y Olbrechts-Tyteca confían en una
filosofía regresiva, que explique la variabilidad de situacio-
nes y valores particulares. Perelman empleará este mismo
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III - Valores
-Se parte de una tabla jerárquica de valores que pueden ser:
-loci lugares comunes, o refranes
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CAPÍTULO DIEZ
STEPHEM E. TOULMIN
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FOROS DE DISCUSIÓN
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CAPÍTULO ONCE
OTA WEINBERGER
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CAPITULO DOCE
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CAPÍTULO TRECE
AULIS AARNIO
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CAPÍTULO CATORCE
JERZY WRÓBLEWSKI
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EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
Wroclav 1989
175Wróblewski Jerzy, “Meaning and Truth in Judicial Decisión”
(Sentido y Hecho en el Derecho, San Sebastián 1989.
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SUS IDEAS
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EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
EL PROBLEMA DE LA CREATIVIDAD DE
LOS TRIBUNALES Y EL TEMA DE
LA ÚNICA RESPUESTA CORRECTA
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FOROS DE DISCUSIÓN
1- Wróblewsky
Cree mi estimado lector que el tema de la única respuesta
correcta es ideológico ya que comparte la idea de que el
ordenamiento jurídico tiene que carecer de lagunas. La
respuesta tiene que estar allí, en el sistema, de lo contrario
habría que acordar, que toda toma de decisión debería ser
el resultado de un voluntarismo arbitrario.
Su opinión será valorada.
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CAPÍTULO QUINCE
ROBERT ALEXY
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CAPÍTULO DIECISÉIS
MANUEL ATIENZA
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SUS IDEAS
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EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
FOROS DE DISCUSIÓN
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PALABRAS FINALES
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APÉNDICE
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508
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509
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
510
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
511
ÍNDICE GENERAL
A-Z