LA CERTEZA CIENTÍFICA Y SU INFLUENCIA EN EL PRINCIPIO DE

PRECAUCIÓN

Matilde Pérez

Introducción

El Presidente Kennedy en su discurso de apertura de sesiones, afirmaba que “

todos somos consumidores”, sintetizando en esa afirmación un estado vulnerabilidad
de los miembros de la sociedad actual en que las viejas premisas de seguridad jurídica
y autonomía se hallan, en una profunda crisis que lejos está de solucionarse.
Es la incertidumbre que se expande en los espacios de actuación y del
pensamiento humano, cuestionando todas las verdades que hasta no hace mucho
tiempo se tenían por indubitables generando en algunos casos duda, preocupación o
desorientación; en otros, indiferencia o indolencia.1
El Estado lejos está de ser un espacio seguro en lo político y lo social, con
problemas vinculados a la diferencia de políticas públicas de salud o los problemas
derivados de la globalización, pero que inciden en la vida cotidiana. Así, la deficiencia
de políticas públicas en seguridad, salud o economía llevan a consecuencias que
repercuten en las vidas de los ciudadanos. Basta ver los periódicos de cualquier día
para observar estas manifestaciones: barreras arancelarias, falta de control en áreas
sensibles como salud y bienestar, accidentes ocasionados por deficiencias en los
instrumentos de control de vuelo y otros.
A la par, existe una vorágine científica y tecnológica que a llevado a la
necesidad de una tranversalización del Derecho en procura de la protección de áreas de
lo público y lo privado.
La elección de una autoridad en los Estados, tampoco genera certezas. Así, las
organizaciones internacionales que luego de la Segunda Guerra Mundial aparecían
como baluartes incólumes de los derechos humanos, económicas y sociales están
también cuestionadas y en severos problemas. A modo de ejemplo, el Brexit británico
de la Unión Europea; Venezuela que ha renunciado a la Organización de Estados
Americanos; Mercosur que ha expulsado a Venezuela; la Organización de Naciones
Unidas con un papel discutido frente a la crisis humanitaria suscitada con el conflicto
sirio y otros igualmente sangrientos.
En estas cuestiones, la ciencia, tecnología y los diversos actores económicos
tienen una trascendencia sin precedentes. Desde la época de Newton, la idea de certeza
se fue transformando en probabilidades para transformarse en incertidumbre en el
siglo XX. La ciencia como tal no era conocida en la Antigüedad ni hasta la Edad
Moderna, lo que no era óbice para el desarrollo de la técnica y de los grandes avances
que darán paso a las dos Revoluciones Industriales así como al desarrollo del método
científico y la Ciencia como saber diferenciado de la Teología y la Filosofía.
Los avances científicos de los siglos XVII a XIX tuvieron un gran impacto en
el pensamiento y en los modelos de la sociales, generando un ordenamiento jurídico
cimentado en la seguridad jurídica, una férrea defensa de la autonomía de la voluntad

1
RUSHDIE, S. Imaginar Homelands, Essays and Criticism. Londres, Granta Books, Penguin
Books, 1992, págs. 387-388.
1
y la no injerencia del Estado en los asuntos privados, de lo que dan cuenta los códigos
del siglo XIX.
Esa certeza en lo jurídico, se cimentaba en la certeza de las ciencias científicas,
permitiendo el desarrollo económico y comercial. Hoy ese panorama transcurre en un
delicado equilibrio sujeto a avatares diversos.

1. Ciencia y Derecho. Un binomio no tan seguro. La cuestión de la certeza

A lo largo de la historia, la seguridad se ha construido sobre reglas formales,

determinadas y ordenadas en un Corpus normativo.
Esa seguridad, permitió el desarrollo de las economías, el comercio y las vías
de comunicación, Institutos diversos han nacido de la costumbre o de los usos civiles y
comerciales, en muchos casos, en los que el noble de turno necesitaba financiarse ( las
Compañías de Indias, las letras de cambio, a modo de ejemplo); sin embargo, poderes
públicos y particulares cimentaron su actividad en la seguridad de las reglas seguidas
por siglos.
Desde el siglo XVI, la seguridad jurídica, la autonomía de la voluntad y la
autoridad real pasaron a ser pilares del desarrollo científico. Seguridad que permite
predecir un determinado tipo de sociedad o de organización política y social.
Las dos Revoluciones Industriales de finales del siglo XVIII y mediados del
siglo XIX sentaron las bases del mundo actual, por cuanto en menos de cien años
trastocaron todos los conceptos, creencias y prácticas que se conocían entonces.
La máquina de vapor y la electricidad arrasaron con viejos oficios, costumbres
y formas de vida, Las llamadas desamortizaciones de los bienes de la Iglesia fruto del
liberalismo de mediados del siglo XIX, permitió la incorporación de bienes al mercado
y con ello el nacimiento de incipientes núcleos industriales, en especial en países muy
relegados como España y Portugal.2
Estas dos Revoluciones junto con la Revolución francesa y la estadounidense,
el ocaso napoleónico, la independencia de las colonias, fomentaron el nacimiento de
movimientos anarquistas, comunistas y socialistas, a la par del inicio del desarrollo de
la Doctrina Social de la Iglesia que alerta sobre los peligros y abusos de ese nuevo
orden político y económico en la encíclica Rerum Novarum.3
Este contexto histórico perfila un nuevo concepto, el de sociedades

2
ESDAILE, Ch. La quiebra del liberalismo ( 1808-1939).Ed. Crítica, Colección Historia de
España, XIII, Madrid, 2001, pág. 80. Se destacan los decretos de desamortización del ministro
Mendizábal hue hacia 1836 eliminó la práctica totalidad de las órdenes religiosas masculinas y la
expropiación o abolición del censo de bienes de la Iglesia.
3
LEÓN XIII, Papa. Rerum Novarum, Ed. Paulinas, Buenos Aires, 1986. Dice S.S. “ Despertado
Despertado el prurito revolucionario que desde hace ya tiempo agita a los pueblos, era de esperar que el
afán de cambiarlo todo llegara un día a derramarse desde el campo de la política al terreno, con él
colindante, de la economía. En efecto, los adelantos de la industria y de las artes, que caminan por
nuevos derroteros; el cambio operado en las relaciones mutuas entre patronos y obreros; la acumulación
de las riquezas en manos de unos pocos y la pobreza de la inmensa mayoría; la mayor confianza de los
obreros en sí mismos y la más estrecha cohesión entre ellos, juntamente con la relajación de la moral,
han determinado el planteamiento de la contienda. Cuál y cuán grande sea la importancia de las cosas
que van en ello, se ve por la punzante ansiedad en que viven todos los espíritus; esto mismo pone en
actividad los ingenios de los doctos, informa las reuniones de los sabios, las asambleas del pueblo, el
juicio de los legisladores, las decisiones de los gobernantes, hasta el punto que parece no haber otro
tema que pueda ocupar más hondamente los anhelos de los hombres”.
2
desarrolladas, aquellas en que la etapa de producción se fue volcando a la sociedad en
la medida en que el ser humano producía conocimiento y lo explotaba en la
comunidad.
Las industrias se especializan de manera tal que pareciera que para todo hay
una solución. Sin embargo, esta tecnología no es inofensiva, elimina un potencial
peligro natural, pero genera su propio riesgo y afecta a la naturaleza y al ser humano
como parte del hábitat, alejándose cada vez más de ésta.4
En ese marco, comienza a cuestionarse sobre los riesgos generados por la
industria, la validez de las pruebas científicas y la existencia de otras pruebas que
refuten lo sostenido por aquellas que se realizaron en forma previa y las medidas que
debe tomar la autoridad para atemperar o potenciar determinados efectos relacionados
con las tecnologías.
En el plano político social y económico, los procesos de colonización en África
y la reacción subsecuente, la explotación abusiva de los recursos naturales como el
caso de la Fiebre del Caucho,5o la explotación minera en el centro y sur de África,
fueron el puntapié para los problemas de calentamiento global y desertización de
grandes áreas por la deforestación.
Esos movimientos generaron los primeros cimbronazos en lo jurídico que se
plasmaría en el llamado constitucionalismo social iniciado con la Constitución
mexicana de 1917 y la Constitución de Weimar.
En toda esta vorágine de acontecimientos, muy lejos está la idea que se pensase
conceptos como medio ambiente, interés difuso, daños colectivos o consumo. Sin
embargo, sí hay conciencia de los graves excesos en pos de la obtención de riquezas y
de las carreras por la producción y comercialización. Una mirada somera a las
publicidades de principios de siglo XX es buena muestra de esta carrera de inventos.
La Primera Guerra Mundial fue un proceso que se extendió más allá de su
culminación formal, a través de la formalización de la Sociedad de Naciones y otras
organizaciones. Quizás es este el primer suceso que puso en evidencia las
consecuencias catastróficas para tropas y poblaciones de las consecuencias de la
carrera armamentística, de la guerra de trincheras, de los bombardeos indiscriminados.
Hambre, desolación y miseria.
Es así, que en la década del veinte, esta Belle Epoque en que el positivismo y el
cientificismo eran las claves del progreso, parece colapsar. Se evidencia la aparición de
daños de los que se desconocen sus causas, como es el caso de las emisiones
contaminantes a grandes niveles, la ausencia o dificultad del poder político para tomar
medidas tendientes a prevenir o aminorar. La justificación de todos estos problemas
viene de la mano de la preconizada evolución tecnológica y la idea que los
4
BECK, U. La sociedad del riesgo. Ed. Paidós, Barcelona, 1998, pág. 30, “ … el desarrollo de
la lindustria y la tecnología nos ha conducido hacia la sociedad del riesgo, los riesgos ambientales, los
riesgos para la salud, los riesgos que amenazan el propio planeta, derivados del desarrollo industrial y
tecnológico son riesgos con los que las modernas sociedades han de convivir”.
5
DEL PRIORE, M. ; VENANCIO. R. Uma breve história do Brasil. Ed. Planeta, San Pablo,
2010. págs. 209 y sigs. La Fiebre del Caucho se desarrolló entre los años 1880 hasta 1945, debido al
descubrimiento de los procesos de vulcanización y de la cámara neumática. Del árbol llamado
Seringueira o árbol de la fortuna se extraía el látex. La fiebre se extinguió por el descubrimiento del
caucho sintético y de los propios árboles. Como parte del desarrollo industrial, al igual que en otros
países, trajo beneficios para la población como la electricidad, agua o ferrocarril, a la par de muchísimas
enfermedades y muertes a consecuencias de las deficientes condiciones de seguridad y salubridad.
3
inconvenientes serían superados por la propia ciencia. Sin embargo, los cambios
políticos y éticos carecían de respuestas a los nuevos problemas.

El fin de las certidumbres. El deber de resolver

El fin de las certidumbres, genera un reto para el mundo del Derecho. Ya no es

posible resolver en la certeza, sino que es necesario regular en un marco de la duda. La
duda no es un elemento ajeno al mundo del Derecho, tal es así como en el Derecho
Procesal la expresión “ en lo que más o menos resulte de la prueba a producirse en
autos”, es una de las primeras herramientas para que el juzgador resuelva en el marco
de incertidumbre de todo proceso. 6
En esos años, el pensamiento científico se enfrenta a una nueva realidad en que
el universo está lleno de incertidumbres y, por lo tanto, de posibilidades inmensas de
creatividad.
Ilya Prigogine sotiene que la ciencia actual es una flecha en la historia en la que
hay bifurcaciones sucesivas de las cuáles es imposible conocer de antemano qué
camino seguirá la flecha, por lo tanto se está en el fin de las certidumbres.7
Este fin de la certeza, crea nuevos entornos en diversas áreas del conocimiento
( arte, ciencia, filosofía), donde no se responde a los cánones ortodoxos. Así, el
surrealismo, el realismo mágico o el relativismo del entorno espiritual son los testigos
y protagonistas del mundo occidental en el siglo XX.
La incertidumbre se transforma en el campo de estudio de las ciencias emìricas,
partiendo de lo ya conocido, sea para eliminar riesgos, sea para hallar nuevas
utilidades, o convirtiéndose en una suerte de ¿hacedora?, en el campo de las
manipulaciones genéticas. En otros casos, la incertidumbre ha sido utilizada como
herramienta para manipular, ocultar o disimular efectos ignorados o nocivos de
determinadas sustancias o productos.
En una primera etapa, la incertidumbre fue usada de manera permisiva para
posponer acciones de protección de la salud pública. 8. Sin embargo, el tiempo
6
COUTURE, E. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4º edic., Ed. B de F., Montevideo,
2002, pág. 179. La primera edición de su obra es del año 1942, y allí se lee: “ La prueba es un medio de
verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio. La prueba civil no es una
averiguación...a tal punto que el juez no es un investigador “.
7
PRIGOGINE, Ilya, El fin de las certidumbres. Ed. Andrés Bello, Chile, 1996, págs. 9-16. En el
prólogo a su obra, partiendo de la transformación de las leyes de la física,expresa que el sentido común
posibilita a las personas la elección de varios caminos de acción. Este principio del sentido común se
pone en tensión con el dilema del determinismo frente a la continua construcción del futuro. La línea
del tiempo ha dejado de serlo, por cuanto los procesos de la ciencia eran muy simples: difusión,
frotamiento, viscosidad, entendibles con las leyes de la dinámica. Hoy esa línea es una suerte de
torbellino, incorporándose la inestabilidad por la que las leyes de la naturaleza comenzarán a reflejar
posibilidades no certidumbres. Somos protagonistas de una ciencia que no se limita a situaciones
simplificadas, nos pone frente a una ciencia que refleja la complejidad del mundo real. Se está en
presencia de la ciencia del devenir.
8
Uno de los primeros casos en que se acude al concepto en la introducción del tetraetilo de
plomo en las naftas en 1922. En ese entonces, muchos oficiales de salud pública instaron a una prórroga
para realizar un estudio meticuloso. Las corporaciones argumentaron que no había un acuerdo
científico al respecto; sin evidencias convincentes de daños generalizados insistieron en su proceder. El
origen estaba en la necesidad de lograr una combustión más eficaz de las naftas. General Motors tenía
dos opciones: el etanol y el tretraetilo de plomo. Se optó por el segundo por la mayor rentabilidad. Los
investigadores de la empresa ( de la que era socia la firma Du Pont), indicaron como más indicado el
4
demostró la dañosidad, llegándose a la prohibición de la utilización de la sustancia no
sólo en las naftas, sino también en otros productos como pinturas, cosméticos y
juguetes.9 Los productores o fabricantes de productos peligrosos se valieron de los
informes de expertos para la defensa del producto, sobre la base que la relación entre
exposición y enfermedad es poco concluyente. Esa duda o ignorancia aludida es una
herramienta para evitar el debate sobre la política pública en la materia. 10Este no es un
caso aislado, sino que se ha repetido y repite en incontables situaciones.
La presión de los modelos económicos, son un factor que hace compleja la
toma de decisiones en la incertidumbre. La sociedad está cada vez más alerta a los
impactos del desarrollo tecnológico por lo que el debate científico se toma de la mano
con el debate político para determinar las responsabilidades que nacen de una manera
anticipada y cotingente.
El Estado ya no resuelve sobre los hechos consumados, sino que se los debe
anticipar en el marco de la función preventiva como parte del ejercicio del poder de
policía por la autoridad en el orden de su competencia. Ese poder de policía
reglamenta los derechos con la finalidad de promover el bienestar general, el cual se
convierte en su límite y extensión conforme los arts. 19, 28,41,42 y 43 de la CN. 11
Este es el punto central, por cuanto el Derecho, aún en la incertidumbre o en la
oscuridad, debe resolver.
Hoy la finalidad del ordenamiento pareciera encaminarse a evitar los riesgos
generados por el estado de la ciencia, lo que se enmarca en el desarrollo de las
funciones del Derecho de Daños o de la Responsabilidad Civil, incorporándose la
prevención y la sanción junto con la compensatoria.12
Así, el art. 3 del Código Civil y Comercial establece que “ el juez debe
resolver los asuntos que le sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión
razonablemente fundada”. Es una obligación inherente a la potestad judicial, debe
fallar fundado en derecho para no caer en una denegación de la justicia.13 Ello, por

etanol. La producción se inicia en 1923 en una nueva planta. En 1924, varios obreros fallecieron y otros
presentaron graves problemas neurológicos. En 1925, una comisión nacional analizó en Estados Unidos
la situación provocada por el uso del compuesto. La industria consideraba a las naftas con plomo como
esenciales para el desarrollo del país. Era necesario, por tanto, asumir los riesgos de la actividad y, con
relación a las muertes de los trabajadores, se produjeron por su propia negligencia al manipular la
sustancia. Durante cuarenta años diversos Comités ante las denuncias de toxicidad, mantuvieron su
dictamen sobre el uso del tetraetilo. En el año 1965, el geoquímico Clair Patterson, a través de diversos
estudios sobre la población, llegó a la conclusión que la contaminación del ambiente por acción del
plomo se reflejaba en un incremento de un 600% de esa sustancia en los seres humanos respecto de los
ancestros pretecnológicos. Su estudio fue resistido, llegaron a despedirlo del Servicio de Salud Pública y
retirarle las ayudas de investigación
9

SAPIÑA NAVARRO, F. El reto energético: gestionando el legado de Prometeo. Publicaciones

de la Universidad de Valencia. Valencia, 2006, págs. 33-37.
10

MICHAELS, D. “ La fabricación de la incertidumbre científica”, Publicado el 28/03/2007 en

www.project-syndicate.org/facturin-scientific-uncertainly-spanish Consultado el 03/09/2017. Se
hace un amplio análisis del manejo de la incertidumbre en las diversas industrias.
11
DROMI, J.R. Derecho Administrativo, T. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 51.
12
COSSARI, M, Prevención y punición en la responsabilidad civil. Ed. El Derecho, 2016, pág. 15.
13

BELLUSCIO, A.C. Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado.

5
cuanto la norma concibe al ordenamiento jurídico como un todo hermético y
autosuficiente, en el que siempre hay soluciones necesarias para resolver cualquier
situación.14 Ese criterio de lo razonable se verá reiterado en el art. 1712 del CCC.
Esa actividad del Derecho, puede manifestarse en forma positiva o negativa,
sea autorizando o vedando determinada actividad o producto; actividad desplegada en
ese entorno de incerteza que permitirá detectar nuevos riesgos tecnológicos en
materias que se creían inocuas o, cuando al momento de autorizar se desconocían la
existencia de riesgos.

Certidumbre vs incertidumbre. El estado de la ciencia

El estado de la ciencia se identifica con el cambio de orientación de las

investigaciones científicas15 las que se mueven en un entorno de marcada
incertidumbre. Uno de los casos emblemáticos al día de hoy, son las radiaciones no
ionizantes de las antenas de telefonía celular, sobre cuya nocividad no hay un
veredicto sobre los riesgos reales y comprobados lo que ha dado lugar a que en Europa
exista una pluralidad de normativas que prohíben o autorizan la colocación de antenas
de repetición de las señales de telefonía móvil, según se entienda la existencia de
potencialidad de daño. Idéntica situación se presenta en la Ciudad de Buenos Aires,
donde está prohibida la instalación de antenas de telefonía celular.
Es evidente la tensión entre Derecho y Ciencia lo que presiente un avance de
la segunda sobre el primero en la manera de manejar la incertidumbre. Aparecen los
denominados falsos positivos o falsos negativos16, por los que los informes científicos
inciden en la adopción de medidas de excepción fundadas en el principio de
precaución en situaciones que de producirse, tendrán consecuencias irreparables tanto
para los ciudadanos, como para el desarrollo de actividades empresariales.17

Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 76.

14

AMEAL, O.J. Director. Código Civil y Comercial de la Nación y leyes complementarias.

Anotado, concordado y análisis jurisprudencial. Tomo I. Ed. Estudio, Buenos Aires, 2015, pág. 48.
15

PICKOVER, Cliford. De Arquímides a Hawking. Las leyes de la ciencia y sus descubridores.

Ed. Crítica . Madrid, 2009,
16

Falso positivo: indica la presencia de lago que en realidad no está.. Puede deberse a un error del
operador o alguna sustancia que enmascara, tapando a lo que realmente se busca. El Falso negativo no
detecta aquello que sí está.
17
Tal el caso del aceite de orujo (pellejo de la uva), en el que por un alerta sanitaria vertida en el
año 2001 por el Ministerio de Salud español, se restringió la comercialización de este aceite, sobre la
base de una publicación efectuada en un periódico checo que daba cuenta del estudio de un laboratorio
sobre los posibles efectos cancerígenos de la ingesta prolongada del producto. Alerta que quedó sin
efecto a los pocos días por demostrarse la falta de seriedad de las conclusiones, pero que generó
pérdidas millonarias para el sector que vio cerrados los mercados de los países de Este y árabes. Alerta
que dio lugar a los reclamos de las asociaciones de productores contra las Administraciones
autonómicas y estatal involucradas. Se encuentra en trámite ante el Tribunal Constitucional, toda vez
que considera en la sentencia del Tribunal Supremo que los reclamantes son legitimados activos, pero
deben asumir los daños. Fallo completo. Tribunal Supremo Español, Sala 3, 29/03/2011. Disponible en
http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/63969/sentencia-ts-sala-3-de-29-de-marzo-
de-2011-responsabilidad-patrimonial-aceite-de-orujo-refina, fecha de consulta 16/10/2016.
6
 Estas alertas, basadas en publicaciones o especulaciones, exceden en mucho el
marco de la incertidumbre científica que debe ser tomada como fundamento para la
aplicación del principio de precaución, de la previsión o de la responsabilidad por los
riesgos del desarrollo. Existe el peligro que genera la reticencia a la aplicación de
medidas anticipatorias fundadas en alertas, dado que las meras especulaciones no
puede dar lugar a excepcionar el régimen jurídico.
Algunos autores 18, afirman que con posterioridad a la llamada crisis de las vacas
locas, los procesos de investigación están ordenados y financiados para su enfoque en
una determinada actividad económica, despojándolos de una posible finalidad altruista
de la que estaban imbuidas otrora las investigaciones y conculcando el orden
constitucional.
Más aún, algunas líneas de investigación son abandonadas en función de la
rentabilidad económica, como lo es el caso del estudio de las enfermedades raras 19 o el
impacto de determinadas prácticas en zonas naturalmente sensibles y sus repercusiones
en las poblaciones20, así como el estudio de tecnologías eficaces en reducción de
riesgos es muy cara o poco provechosa en función del interés económico.
En este plano de investigación de certeza e incerteza, los políticos, autoridades
y los representantes democráticos deben decidir qué medidas adoptar o que sentencia
dictar por ser una excepción al régimen jurídico. Las opciones de riesgo son dadas por
el entorno científico que impone al Derecho la carga de decidir en la incertidumbre.
El elemento científico se nutre de la información, de los dictámenes y de la
valoración de los riesgos por medio de su gestión. La legitimación científica basada
en el conocimiento experto, no tiene poder decisorio, pero lo induce o motiva a
adopción de determinadas medidas. La ciencia no decide, la ciencia se expresa, la
ciencia debe ser prudente. Por ello, no puede arribar a una conclusión definitiva y
total, podrá haber certeza de sus postulados podrá ser de mayor o menor, pues,
siempre existe la flecha que se bifurca. Además, con relación a la opinión científica no
es una, existen controversias especialmente en materia de salud, productos
alimenticios y farmacéuticos sobre los riesgos o no de la implementación de un
tratamiento, método o medicamento.
Ese debate científico se traslada a lo político y lo social, en los que el elemento

18

ESTEVE PARDO, J.. “ Ciencia y Derecho ante los riesgos de la salud. Evaluación, decisión y
gestión”. Revista Documentación administrativa nº 265-266, enero agosto de 2003.
19

Se consideran enfermedades raras aquellas que tienen una baja incidencia en la población, de difícil
diagnóstico e incierto tratamiento. Son poco rentables a los laboratorios, por lo que las investigaciones
en los países en que se desarrollan son financiados por el Estado, lo que acota los fondos disponibles.
Fuente. www.cib.csic.es Fecha de consulta: 29/08/17.
20
Caso Ecuador vs. Chevron Texaco. En este fallo, se condenó a la petrolera al pago de U$S
9500000 al Fentre de Defensa de la Amazonia, valorando los informes sobre la producción de daños
ocasionados por enfermedades o muertes entre los años 1964 y 1992. . El fallo aún no está firme, es
discutido en sus fundamentos y formas de obtención de pruebas, pero tiene el mérito de condenar de
manera ejemplar por los daños irreversibles al entorno y sus habitantes. A la fecha de este trabajo, se
halla en trámite por ante la Corte Constitucional de Ecuador. Consultar
www.corteconstitucional.gob.ec Existe una interesante investigación del periódico El telégrafo
disponible en www.eltelgrago.com.ec/noticias/politicas/2/el-dano-causado-por-chevron-esta-ahi-aun-
huele-a-petroleo
consultado el 28/08/2017.
7
jurídico debe adoptar decisiones. Resolver según el estado de la ciencia y en el entorno
de la incertidumbre en los que hay alertas desoídas por la autoridad, 21 así los casos de
contaminación por gasolina con plomo, las amalgamas de los empastes dentarios, la
talidomida o el uso de transgénicos son el resultado de la divergencia de opiniones
científicas trasladadas a la divergencia en la toma de decisiones políticas, con los
consiguientes resultados dañosos que pudieron haber sido precavidos, prevenidos o
resarcidos.
El elemento jurídico es el que debe decidir para cerrar el debate, más allá que
la ciencia supere o no la incertidumbre con el correr del tiempo, tal como es el caso de
las afirmaciones existentes sobre los efectos de la biotecnología, de las radiaciones no
ionizantes o de nuevos medicamentos. El elemento jurídico que se plasma en el
Derecho es el que debe decidir en el riesgo, debe decir entre la probabilidad o o del
daño, debe decidir entre la prosecución del bien común o remedar el desastre. Todas
las ramas del Derecho ven cómo esa obligación de seguridad que sobrevuela todas las
fuentes jurígenas es vilipendiada por el estado de la ciencia y la incertidumbre. El
estado de la ciencia hace que el Derecho deba establecer mecanismos de excepción
sopesando esos dos extremos, riesgo y seguridad.
Sin hacer un estudio exhaustivo de las Directivas de la Unión Europea en
materia de seguridad de alimentos, medicamentos y otras sustancias, se advierte que
como técnicas de regulación de la incertidumbre basada en el estado de la ciencia se
establecen una serie de presunciones o bien, el traslado de la carga de la prueba
especialmente en materia de responsabilidad civil, lo que también tiene su correlato en
la Ley de Defensa del consumidor ( Ley 24240), o en la Ley General del ambiente
( Ley 25675) o en el Código de Minería ( Ley 1919) para los casos de explosión
minera( art. 166).
Junto con estas técnicas, aparece la institucionalización del estado de la ciencia
por medio de la creación de agencias especializadas a cargo de expertos a las que se
atribuye de una manera exclusiva (evitando así un nuevo debate) la apreciación
científica y la valoración de los riesgos, como lo son las diferentes agencias de
seguridad alimentaria o en el ámbito de la farmacia.
La incertidumbre científica se manifiesta en estas situaciones y por lo tanto,
puede ser objeto de tratamiento por los riesgos de desarrollo y por el principio de
precaución, sobre estas bases:
a.- Considerable incertidumbre científica.
b.- Escenarios o modelos de posible daños, científicamente razonables, esto es, que
sean plausibles.
c.- Cuando sea imposible reducir la incertidumbre a costa de aumentar la ignorancia en
otros factores relevantes.
d.-Cuando el potencial del daño sea serio o irreversible para las generaciones presentes
o futuras o moralmente inaceptable.
e.-Cuando sea necesario actuar de manera inmediata para evitar daños y costos
posteriores.22
21

Agencia Española del Medio Ambiente, Lecciones tardías de alertas tempranas. Segunda
parte. Madrid , diciembre de 2015.
22

8
 Sobre la base de estas consideraciones, se debe advertir que: deben tomar en
cuenta dos ingredientes esenciales:
1) Situación de incertidumbre científica, comprensiva de la evaluación científica del
riesgo: La peligrosidad proviene de la cosa, producto o actividad generando un riesgo
potencial; hay una relación causal entre esa tecnología y el daño temido que aún no ha
sido científicamente comprobado de un modo pleno. La incertidumbre supone la
existencia de sospechas científicamente fundadas en que el riesgo es real. Están en
hipótesis científicamente plausibles con virtualidad de poner a prueba las tesis
existentes. Es uno de los retos de la ciencia y del Derecho, el compromiso de actuar
sobre bases más sólidas y rigurosos en procura de la protección integral de las reales o
posibles víctimas.
2) La magnitud del daño que debe ser grave e irreparable. Se debe acreditar mediante
prueba científica la gravedad de los daños temidos así como el carácter irreversible,
actual o futuro, como el caso del cambio climático, las radiaciones no ionizantes de los
celulares, productos transgénicos. Hay una sospecha de daño que debe ser fundada.
Esta es la cara del principio de precaución, probar el peligro; en el caso del riesgo del
desarrollo, la cara es la opuesta como veremos, se debe acreditar para liberarse de
responsabilidad, ese grado de incertidumbre científica o desconicimiento o falta de
información.23

Herramientas para decidir en la incerteza

Si bien la incertidumbre tiene su planteo científico en el siglo XX, no es ajena a

la naturaleza humana. Los romanos con su habitual practicidad, han buscado
respuestas para acabar con situaciones de incertidumbre a través de diversas ficciones.
Asi se observa el instituto de la ausencia con incertidumbre 24, las presunciones de
culpabilidad y responsabilidad, convenciones, procedimientos, presunciones sobre el
Estado de familia o de la paternidad.
Estos mecanismos históricos son el punto de partida para dar cabida a la
incertidumbre científica como una situación fáctica a la que el operador jurídico debe
darle una solución de certeza con la utilización de las herramientas legales.
Estas herramientas han pasado a los códigos modernos; también se han
renovado en su función para superar las situaciones de incertidumbre que puede
presentar la autoridad; ya no se establecen para una situación pasada son para anticipar
ESTEVE PARDO, José.“ El principio de precaución: decidir en la incerteza”, en ROMEO
CASABONA, Carlos, Dir. Principio de precaución, biotecnología y Derecho, Bilbao-Granada,
Comares, 2004, págs. 201-210.
23

BERIZONCE, Roberto O. “ La incertidumbre científica como presupuesto del principio

precautorio”, La Plata, Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP, Nro. 43,
2013, págs. 245 a 259.
24

PEÑA GUZMÁN, L., ARGÜELLO, L. Derecho romano. Ed. Tea, Buenos Aires, 1966, pág.
404. El Derecho romano clásico no admitió la presunción de fallecimiento de una persona en los casos
de ausencia prolongada, sin que la esposa tuviese aptitud nupcial. Más adelante, a los fines de hacer
cesar la incertidumbre, se admitió que la esposa recuperase la aptitud nupcial siempre que los
compañeros del cuerpo militar o del tribuno, lo atestiguaran debiendo esperarse un año. La fuente que
se cita es la Nov. 117,11. Es el Derecho Germano el que incorpora la ficción de la muerte y a través de
él pasa al Código Napoleónico.
9
una futura.
A modo de ejemplo, reforzar la legitimación de las futuras víctimas mediante
presunciones de proximidad y adecuación en la producción de daños lo que conlleva
además la inversión de la carga de la prueba de la causalidad del daño.25
Los informes científicos suelen ser utilizados para legitimar una u otra decisión
pública. La investigación signada por una determinada preocupación, hacen que los
intereses marque la agenda de la incertidumbre o certidumbre.
Es que la instancia de toma de decisiones es uno de los escenarios conflictivos
en que la balanza, no siempre equilibra el interés económico y político con el interés
social.
En el Estado actual, se manifiesta una actividad científica e investigadora que
choca con la política al momento de determinarse la autonomía de la decisión sobre las
inversiones y el cada vez mayor monopolio en materia científica y tecnológica.26
Otras de las formas de actuación frente a la incertidumbre, es la designación o
creación de organismos administrativos privados o públicos como agencias, en las que
ofrecen asesoramiento de manera independiente sobre el grado de incertidumbre y las
medidas a seguir.
El órgano se ve liberado de resolver en la incertidumbre, pero sujeto a la
opinión vinculante de estas agencias. Esa presunción de conocimiento permite darle
funcionalidad al órgano del que se trate. Se advierte una creciente utilización en áreas
como medio ambiente, seguridad alimentaria, seguridad marítima, sanidad y farmacia,
entre otras.
En paralelo, en el ámbito de los procedimientos administrativos y procesos
judiciales es relevante la prueba indiciaria cuando no se puede acudir a una prueba
directa,como modo de evitar una grave indefensión social. Se supera la incerteza con
la protección de la parte cuya posición e intereses se consideran de mayor relevancia.

La autorregulación

La denominada “autorregulación”, aparece como un marco conformado por los

sistemas de expertos parajurídicos de cuestionada legitimidad, que pretenden sustituir
y tomar posiciones frente al Estado pudiendo conculcar los derechos fundamentales.
La normalización con base sistemática en la ciencia, nace a fines del siglo XIX.
La Primera Guerra Mundial, ante la necesidad de abastecer ejércitos y reparar
armamentos recurrió a la industria privada bajo determinadas instrucciones de
producción para permitir que las piezas se adaptasen a la maquinaria de guerra.
25

CAÑIZARES LAZO y RODRÍGUEZ TAPIA. “ La nueva regulación alemana en materia de

responsabilidad por los daños causados al medio ambiente. Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1994,
pág. 209 y sigs. Los autores desatacan la ley alemana de responsabilidad por daños ambientales recoge
la insistencia de la necesidad de reforzar la posición jurídica de los que sufrían el daño y la dificultad de
la prueba de la relación de causalidad. Se establece la presunción que la instalación tiene la carga de la
prueba para liberarse de la responsabilidad. Se ha transformado en una norma de referencia en Europa.
26

ESTEVE PARDO, J. “ Decidir y regular la incertidumbre. Respuestas y estrategias del

Derecho Público”, en Estrategias del Derecho ante la incertidumbre y la globaización. Darmaculleta i
Gardella, Esteve Pardo y Spiecker gen Döhmann, Editores, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2015, págs.34-
45.
10
 Se facilitó la producción en serie, lo que promovió el intercambio y las
garantías de cumplimiento.
Esta situación generada durante la Primer contienda del siglo, hizo que se
sumase a la estandarización a los acuerdos de creación de organismos ad hoc. Como
el NADI27 en Alemania, antecedente inmediato del DIN.
Así, los sistemas alternativos de resolución de conflictos como el caso de los
tribunales arbitrales de la OMC28, los organismos arbitrales creados en el marco de los
OMG, las normas IRAM29, DIN30, ISO 31 entre otros, buscan desplazar al Derecho
como marco de seguridad jurídica sobre la que se asienta, a su vez, las bases de la
política económica de los Estados.
Ante la insuficiencia del ordenamiento jurídico, el sistema experto tiende a
desarrollar un sistema de referencias propias por medio de procesos de
autorregulación. Se ordena, se sistematiza y se racionaliza para ganar opciones y
posiciones. La auorregulación lleva a la unificación de las referencias, sin embargo es
necesario tener en cuenta su carácter de no vinculante con lo que cabe su
cuestionamiento judicial.
Esta primer idea en la práctica se ve desvirtuada por la centralización y la
unificación de los dictámenes del sector de la técnica y de muchos sectores. Estos son
procesos severos que llevan a una normalización técnica unificando productos,
instrumentos y procedimientos. Se atienen a una norma conocida por todos.
Ante la complejidad y la falta de referencias seguras, el Estado y los poderes
normativos puede ceder espacios complejos y, en especial, cuando existe consenso
que lleva a la unificación de las referencias.32
Se utilizan mecanismos regulatorios ajenos al Derecho, aportando soluciones
que muchas veces pueden vulnerar el proceso de separación de poderes o los
procedimientos legislativos.En el campo jurídico, el proceso de autorregulación puede
tener severos cuestionamientos desde el plano de la constitucionalidad vigente puesto
que se transforma en una norma de carácter material. Se conforman por normas
técnicas, reglas del arte o derivados de los conocimientos de los expertos de cada

27
Acrónimo de Norma de la Industria Alemana, del año 1917.
28
OMC. Organización Mundial del Comercio. Creado en 1919, los conflictos se resuelven en la
Corte Internacional de la Cámara de Comercio Internacional. Fuente
http://www.iccwbo.org/index_court.asp;
29
IRAM Instituto Argentino de Normalización y Certificación; antiguo Instituto de Regulación de
Materiales. Organismo pionero a nivel mundial en la materia creado en Argentina en 1935. Es una
asociación civil sin fines de lucro destinada a la regularización sobre estándares de calidad de la
industria. Representa al país ante organismos internacionales. Fuente www.iram.org . Consultado
29/08/17.
30
DIN Acrónimo del Deutsches Institut für Normung. Instituto nacional de normalización, creado en
1916. Su más famosa norma es la DIN 476 por la que ese establecieron los estándares de tamaño de
las hojas, partiendo de una ecuación proporcional. Este estándar ha sido adoptado casi a nivel
mundial. Está replicada en la norma ISO 216. Fuente www.isotools.org/norms Consulado el
29/08/17.
31
ISO International Standard Organization. Organismo creado en 1947, a través de sus documentos
especifican los requerimientos para que las organizaciones puedan garantizar que los productos o
servicios cumplen su objetivo de calidad. Hay alrededor de 19500 normas que apuntan a minizar
costos, radicar errores e incrementar la productividad. Fuente www.isotools/norms Consultado el
29/08/17.
32
ESTEVE PARDO. La nueva relación entre el Estado y sociedad. Aproximación al transfondo de la
crisis. Madrid, Marcial Pons, 2013 pág. 35.
11
materia que se trate, entre las que se destacan:
a.- Cláusula técnica, cláusula de remisión a la tecnología: Remisión a frases de
estilo como la “ mejor referencia tecnológica o mejor tecnología disponible, con lo que
el contenido de aplicación de la norma sale de la esfera de la Administración para
adentrarse en la de la agencia, empresa u organismo designado.
b.- Sistemas externos que se imponen a los sistemas jurídicos: tal el caso de los
organismos de solución de conflictos por fuera de las normas internacionales.
El Derecho también se introduce en los denominados sistemas
autorreferenciales, en los que ninguno domina al otro, sino que se complementa en sus
limitaciones ante la incertidumbre.
En el caso de Europa, el legislador europeo ( Parlamento y Comisión) introdujo
el principio de precaución33, el TJCE lo desarrolla y el legislador local lo incorpora. En
todas estas remsiones, la legitimidad nace del órgano generador, empero su contenido
– al ser cumplimentado por entes ajenos al sistema político-jurídico- lo puede llegar a
viciar en su constitucionalidad.
En nuestro país, con la privatización puesta en marcha en la década de los
noventa, han ganado terreno diversas agencias de control de carácter privado o semi
público, que en muchos casos marcan las riendas de la agenda económica y política.
Así, las agencias de calificación de riesgo; la imposición de normas de calidad por
sobre los estándares establecidos por el IRAM; los intentos por obviar la legislación
vigente en nuestro país, a través de la imposición de nuevas formas de prestación de
servicios, tal el caso de UBER34, donde la inmaterialidad de una aplicación pretende
sobrepasar toda la normativa de seguridad vial en materia de transporte de personas.
Lo cierto es, que en aquellos casos en que se planteé la colisión con un
ordenamiento, es necesario adentrarse en la naturaleza jurídica de este tipo de
regulaciones, por cuanto se presenta como una mera reducción al positivismo de una
norma que no está reconocida por el ordenamiento legislativo; es parte de un proceso
que pone o enfrenta a los ciudadanos a una grave inseguridad pues no elige a quién
legisla y ni sobre qué lo hace pero es el destinatario final.
Es nuestra opinión, que estas regulaciones se enmarcan en la autonomía de la
voluntad de los miembros que la integran en desarrollo de las funciones que le son
propias. En este sentido, son de aplicación directa para ellos y de aplicación indirecta
para los consumidores, empresarios, personas y seres vivos en general, a los que están
destinados.
Es por ello que son susceptibles de revisión por los mecanismos propios de las
fuentes de las obligaciones o estatutos particulares, amparados por la Constitución
Nacional en los arts. 41 a 43.
33
Tratado de la Comunidad Europea, tras la modificación de Maastricht de 1992 por la cual el
art. 174 CE expresa “ 2. La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como
objetivo alcanzar un nivel de protección elevado… Se basará en los principios de cautela y de acción
preventiva… “
34
Se identifica como una empresa internacional de red de transporte privado a través de software
de aplicación móvil con sede en San Francisco. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires su actividad
fue paralizada en lo formal por una medida cautelar presentada ante el Juzgado en lo Contencioso
Administrativo y Tributario Nro. 15. A la fecha se halla en proceso de restructuración por pérdidas y
problemas con entidades aseguradoras. En Argentina carece de representación legal y no está habilitado
impositivamente.
12
 A modo de ejemplo, una herramienta de contralor es la acción preventiva
desarrollada en los arts. 1711 a 1713 del CCCN, la acción que nace del art. 52 de la
Ley de Defensa del Consumidor o la tutela judicial inhibitoria entre otras.

La supresión de la incertidumbre en el proceso

En el proceso judicial, la carga de la prueba es la que permite disipar la falta de

certeza que llevará a que el juez dicte una sentencia sobre la base de una verdad
jurídica objetiva, como ya se señalara. La incertidumbre es un estado tan excepcional
que los jueces no pueden dejar de fallar sobre la base de oscuridad o insuficiencia de
las leyes, conforme al art. 3 del CCC lo que se complementa con el principio de las
cargas probatorias dinámicas que se norma en el art. 1735 del mismo cuerpo legal.
En este marco, existen situaciones en las que el derecho se mueve en
situaciones de poca certeza; la ignorancia es un aspecto esencial del interés jurídico
que debe ser tratado.
El desconocimiento es un conocimiento inseguro, que genera lagunas que
deben ser cubiertas, pero no necesariamente se despeja con la información. El
conocimiento es un proceso en desarrollo, es dinámico, se puede abandonar
, considerar o reinterpretar conocimientos ya adquiridos.
En la perspectiva jurídica, la decisión de la autoridad pública es la que pone el
límite al desconocimiento y a la incertidumbre con la adopción de medidas diversas.
Ese límite puede nacer de cualquiera de los tres poderes.
Así en el caso de la incertidumbre los procesos cognitivos para suprimirlos en
el ámbito de lo jurídico se valen de diversos instrumentos: a) supresión de la
incertidumbre; b) decisión bajo incertidumbre; c) superación de la incertidumbre
continuada.
Es necesario tener presente que la incertidumbre es un concepto abierto que se
emplea en diversos contextos. Así, es lo puesto a la certeza. Son aquellas situaciones
en las que el que debe tomar decisiones no dispone de conocimiento o bien, dispone de
un conocimiento cierto e insuficiente. En otros órdenes, como el caso de la garantía de
la seguridad se indican aquellos ámbitos de actuación de la policía en general, como el
terrorismo o la defensa de la democracia.
La incertidumbre debe diferenciarse del riesgo. Describe el estado posterior a
una decisión tomada bajo incertidumbre, sin que se conozca el alcance de las
consecuencias a producirse. El derecho de riesgo trata de los instrumentos jurídicos
que se eligen para que no sucedan eventos negativos o se atemperen sus efectos
adversos al mínimo.
Con relación a las diversas causas de incertidumbre, los parámetros que se
analizan son los que se corresponden al ámbito del Derecho, por lo que no
necesariamente coinciden con la incertidumbre concebida en el plano científico.
Se denomina incertidumbre fáctica en que falta el conocimiento científico
sobre la comprensión de causalidades, dependencias y relaciones en un proceso
técnico o natural. La experiencia es la que demostrará las consecuencias de las
acciones sobre el hábitat, por ejemplo, las consecuencias de una fusión nuclear en un

13
reactor o un accidente nuclear en la fauna y flora del entorno. 35
Se conoce como incertidumbre valorativa que describe la falta de criterios con
los que una situación de inseguridad pueda ser clasificada y sistematizada en las
categorías conocidas. Tal es el caso de la priorización de los servicios sanitarios sobre
la base de la obligación de seguridad. En este sentido, el contagio masivo por
transfusión de sangre del virus del SIDA en Francia en la década del ochenta, generó la
responsabilidad del Estado francés basada en riesgo,36 aún cuando no existiera por
entonces certeza sobre la forma de contagio, pero sí conocimiento o sospecha de su
posible carácter letal.
Otros parámetros para analizar el contexto de incertidumbre, viene dada por la
posición del sujeto expuesto.
Así, se llama ignorancia subjetiva, cuando el desconocimiento del estado de la
cuestión, afecta a quién adopta la decisión pero tiene a su alcance la fuente del
conocimiento, por ejemplo, un protocolo sobre una materia determinada.
Se analiza también la ignorancia objetiva. En este supuesto, el saber no existe
en la sociedad, nadie lo posee. Se requiere de un tiempo para imponerse del contenido
del hecho del que se carece. La toma de decisiones en un marco de incertidumbre, se
torna imperativa e inevitable. Este es el ámbito propio del principio de precaución
como herramienta para resolver en un entorno de marcada incertidumbre, punto a
desarrollar en la segunda parte de este trabajo.
La supresión de la ignorancia se da por medidas basadas en el principio de
proporcionalidad, pues el Estado resuelve con una intromisión en la libertad de los
sujetos que deben adquirir o compartir los conocimientos. Las medias deben ser
puestas en marcha por el legislador para lograr la protección más acabada de esos
derechos.

2. La incertidumbre científica y el principio de precaución

El principio de precaución se lo formula en la segunda mitad del siglo XX, lo

que supone la discusión sobre las funciones del Derecho de Daños, por cuanto implica

35
GONZÁLEZ CAMPOS, SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, SÁENZ DE SANTA MARÍA. Material de
Prácticas de Derecho Internacional Privado. Ed. Tecnos, Madrid, 1987, págs. 25-27. Tribunal
Internacional de Justicia. Asunto de los Ensayos Nucleares ( Australia con Francia). Sentencia del 20
de diciembre de 1974. En el Considerando 18 se lee “ … Como se ha indicado en los sucesivos
informes a la Asamblea General el Comité Científico de las Naciones Unidas para el estudio de las
radiaciones ionizantes, los ensayos de armas nucleares realizados en la atmósfera han liberado en esta
y, posteriormente, han diseminado en todo el mundo, con intensidad variable, cantidades mensurables
de materias radioactivas. Australia afirma que los ensayos atmosféricos franceses han provocado la
caída en territorio australiano de sustancias de esa naturaleza. Francia sostiene que los elementos
radioactivos producidos por sus experimentos son mínimos, que cabe considerarlos como
despreciables, y que las sustancias caídas sobre el territorio australiano como consecuencia de los
experimentos no constituyen un peligro para la salud de la población australiana. El fallo in extenso
puede ser consultado en CIJ Recueil 1974, págs. 258-268.
36
Fallo Garetta 23/10/1992.Condena al Estado francés por riesgo y no culpa. Los hechos objeto
de sentencia dieron lugar a la sanción de la ley 91-1406 en que se crea un Consejo plusectorial
encargado de determinar las pautas para el abono de reparaciones a las víctimas. Al respecto ver:
ANDORNO, L. “ El fondo ad hoc creado en Francia para indemnización de las víctimas del contagio
del SIDA por transfusiones sanguíneas. Ley 31 de diciembre de 1991”. Revista Fac. De Direito
UFRGS, Porto Alegre, 9, 41-47, 1993. Disponible en www.seer.ufrgs.br>article>download
Consultado el 4/09/2017.
14
una anticipación de la producción del evento dañoso. Aunado a ello, el movimiento
unificador ,cuyo mayor exponente es el Código Civil y Comercial, ponen de
manifiesto que ya no es posible hablar de reparar sin la idea previa de prevenir.
Se considera que el primer enunciado de este principio Vorsorgeprinzip,se
realiza en Alemania a principios de la década del setenta ante los daños causados sobre
los bosques por los productos químicos, los que no se hacen visibles sino muchos años
después que acaeciesen.
Otro sector considera que su nacimiento se encuentra en el principio ALARA
que fue adoptado por la Comisión Internacional de Protección Radiológica en 1973.
Posteriormente, en otros Congresos y Convenciones se trató el tema.
Es la Declaración ministerial de la Segunda Conferencia Internacional para la
Protección del Mar del Norte de 1987 la que introduce el término precaución en un
contexto de incertidumbre científica y es una acción de prevención sobre la fuente de
daño futuro.
La Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992,
consagra como Principio 15 a la precaución “ Con el fin de proteger el medio
ambiente los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme
a sus capacidades”. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación
del merdio ambiente”.
El Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad del año 2000, señala que sus
objetivos se formulan de acuerdo al Principio 15 de la Cumbre de Río.
Este principio, es el corolario de acciones llevadas adelante, en especial, desde
la Segunda Revolución Industrial en que las tecnologías y sistemas de producción han
conducido al planeta a una situación de peligro desconocida hasta ahora.37
Por ello, este principio tiene como eje la toma de decisiones en un contexto
marcado por un razonable peligro grave para la salud o la seguridad de las
generaciones actuales o futuras o para el medio ambiente; esa situación es la que
impone la prevalencia de la salud y la seguridad sobre la libertad de intercambio entre
particulares y el Estado.38
Su recepción en Argentina
La precaución, a la luz de los antecedentes enunciados, se instituye como
principio político y jurídico que tiene recepción y regulación en nuestro derecho a
través del art. 41 de la CN y el art. 4 de la Ley General del Ambiente.39
Así, se habilita a cualquier persona a llevar adelante acciones destinadas a la
toma de medidas destinadas a evitar la producción de daños. La incertidumbre tiene
37
BERGEL, S.D. “ La introducción al principio precautorio en al responsabilidad civil”, Revista de
Derecho y Genoma Humano” , Nº 17, Bilbao, 2002. All-i afirma “el principio se inscribe en una
nueva modalidad de relaciones entre saber y poder. La edad de la precaución es una edad en la que
se reformula la exigencia cartesiana de la duda metódica. Revela una ética de la decisión necesaria
en un contexto de incertidumbre”, pág. 6
38
KOURILSKY,Ph. VINEY, G. Le principe de précaution. Informe para el Primer Ministro L. Jospin,
Ed. Odile Jacob, París, 2000, pág. 81. Disponible en www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-
publics/004000402/index.shmtl , consultado 25/11/2016.
39
Art. 4 Ley 25675: “ ...cuando haya un peligro de daño grave o irreversible la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”
15
su contenido en la idea de razonable peligro, lo que en nuestro Derecho se ve reflejada
en el art. 1712 del CCCN.40
Por otro lado, hablar de salud o seguridad permite expandir el entorno del
concepto de precaución a otras áreas además del medio ambiente: consumidor, nuevas
tecnologías, biotecnología, entre otras.
La incertidumbre científica pone de manifiesto el problema de resolver en ese
entorno. Procedimiento y fundamentos son los dos extremos de las medidas a
adoptarse en áreas en las que hay desconocimiento o éste es insuficiente con relación a
un tema o circunstancia determinada.
Recurrir al principio de precaución, en el marco de la función preventiva del
daño, es un principio general que permite al operador jurídico sopesar los riesgos y
ventajas frente a esa situación potencialmente dañosa.
Es en este instante en que el legislador debe decidir en la tensión entre
causalidad y certeza frente a probabilidad e incerteza. La valoración objetiva se centra
en la presunción de causalidad que nace de los conceptos estadísticos y probabilidades,
más no de el establecimiento de la relación causal entre hecho y daño.41
Esas medidas tomadas sobre la base del principio de precaución, presentan una
serie de caracteres:
a) Son provisionales: La acción de carácter positivo tendiente a la protección de los
intereses difusos debe ser tomada antes de tener certeza sobre la producción del daño.
De cesar o mutar tal situación, la medida debe ser sustituida, modificada o derogada.
En la doctrina europea se habla de la lois d´expérimentation que se aplicarían
cuando los conocimientos científicos son insuficientes, por lo que la normativa se
adapta al progreso científico y técnico ponderando los factores de riesgo que pudieren
existir. La cuestión no es simple ni sencilla, puesto que en muchos casos las presiones
de determinados sectores se impone por sobre la autoridad.
b) Deben ser proporcionadas: El art. 1713 del CCCN reconoce este requisito al evaluar
el contenido de la sentencia a dictar por el juez en el marco de la acción preventiva,
por cuanto se establece que debe ponderar los criterios de menor restricción posible y
de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
La incidencia del principio de precaución en el ámbito de la responsabilidad,
no significa que sea un eximente con relación a los potenciales dañadores, sino que por
el contrario, la función preventiva en la que se enmarca el principio, requiere de la
adopción de medidas contra aquellos que son generadores o potenciales generadores
de riesgos o peligros.

La función preventiva. El principio de precaución como una de sus

manifestaciones. La viabilidad de legitimación basada en un simple interés
Desde tiempos de Ulpiano, se considera que la regla de no dañar a otro convive
con otras dos, vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo; estas reglas tendrán su

40
Art. 1712 CCCN: “ Legitimación: Están legitimados para reclamar quienes acrediten un interés
razonable en la producción del daño”.
41
GONZÁLEZ VAQUÉ, L. “ La aplicación del principio de precaucíón en la legislación
alimentaria: una nueva frontera en la protección del consumidor” Estudios sobre consumo Nro. 50,
1999, págs. 9-26.
16
correlato en dos principios esenciales del Derecho como lo son el de no dañar a otro y
el de la buena fe.
La incertidumbre científica tiene su correlato en el ámbito de las funciones de
la responsabilidad civil o del Derecho de Daños, por cuanto es necesario que se
anticipe la producción de esos daños a través de la función preventiva.
La función preventiva absorbe en su denominación dos principios: el de
prevención y el de precaución, teniendo en común la adopción de medidas destinadas a
que acaezca un daño o menguar sus efectos bajo los criterios de previsibilidad
( prevención= certidumbre científica) o anticipación ( precaución=incertidumbre
científica).42La función preventiva engloba a los principios de prevención y de
precaución, dado que la finalidad es evitar la producción de daños a las personas o
bienes por causa de conductas o desarrollo de actividades. .43
El art. 1710 establece el contenido de la función preventiva a cargo de toda
persona . Ello no significa que se impone una obligación, sino un deber jurídico a
cumplirse en la medida de las posibilidades y capacidades de las personas. Esa función
preventiva tiene dos extremos marcados por evitar y por no agravar el daño.
Sin embargo, la función preventiva ya se hallaba presente en nuestro
ordenamiento.
Instrumentos como la cautio damni infecti, los interdictos, la actio confessoria,
la actio negatoria del Derecho romano trasuntaron a los códigos decimonónicos y
posteriores.
Por otro lado, ya se preconizaba la necesidad de dotar a la reparación de daños
nuevos instrumentos para evitar la producción del daño. 44 Los proyectos de unificación
de 1993 y de 1998 respectivamente en sus artículos 1549 y 1586 preconizaban la
función preventiva que resumían la postura de la doctrina mayoritaria al respecto.
En lo que hace al Código de Vélez, en la nota al art. 1132 rechazaba su
existencia45, en consonancia con las ideas de la época: reparación fundada en la culpa o
el dolo. Sin embargo, aunque sin tal nombre, el Código anterior y posterior a la
reforma de la ley 17711, regulaba una serie de supuestos que casaban con la función
de prevención: arts. 1071 bis( derecho a la intimidad); arts. 2499 y 2500 sobre
denuncia de daño temido.
Otras normas también se hacen eco de esa función: Ley de riesgos de trabajo
( Ley 24557); Ley de higiene y seguridad en el trabajo ( Ley 19587), Ley de

42
COMPIANI, María F., “La prevención en el derecho de seguros”, RCCyC, abril 2016, pág. 17
43
COSSARI, M.G. Prevención y punición de la responsabilidad civil. Ed. El Derecho, Buenos
Aires, 2016, pág.15
44
LLAMBIAS, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Parte general”, Tomo II, XII ed.,Edit, Perrot
Bs. As., 1986. p. 563, parág. 1871; GOLDENBERG, Isidoro, “La unicidad de lo ilícito. Su
problemática”, Revista Jurídica de San Isidro, año 1976-I
45
Nota al art. 1132: “ La caución damni infecti, del Derecho romano (L. 6. Dig. "De damni inf.")
cuyo fin era procurar al vecino una caución para reparar el perjuicio que podría causarle la caída de un
edificio, no tiene objeto desde que se le concede acción por las pérdidas e intereses del perjuicio, cuando
lo sufriese. La admisión de una acción preventiva en esta materia, da lugar a pleitos de una
resolución más o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace
ruina, están garantizados por la vigilancia de la policía y por el poder generalmente concedido a las
municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que amenacen ruina.”( la negrita
es del autor).
17
protección del ambiente ( ley 25675); art. 52 ley de Defensa del Consumidor, entre
otras.

El principio de precaución y la relación de causalidad

El punto de partida es la incertidumbre científica sobre la relación de
causalidad de manera tal que es ella la que establece el nexo entre el hecho y el
conjetural evento dañoso.
Ese contexto requiere de la toma de decisiones por la autoridad en cualquiera
de sus manifestaciones pero sin pleno conocimiento de la causa. En la precaución se
resuelve en base a una incertidumbre que genera sospechas que ese alerta puede
transformarse en realidad y, por tanto, de consecuencias irreparables.
Hay un sentido cauteloso en la toma de consideración de los indicios de riesgos
que carecen de una prueba absoluta o cierta.
Pero el establecimiento de la relación de causalidad en esta incerteza, requiere
de un contrapeso que viene dado por el análisis de la proporción de la medida a
adoptar. Las medidas a adoptarse deben ser el resultado del equilibrio de los platillos
de la balanza principio de precaución y principio de proporcionalidad.

La acción de prevención. Una herramienta para los ciudadanos en los entornos

de incerteza
El art. 1711 establece la procedencia de la acción cuando una acción u omisión
antijurídica hace previsible la continuación del daño, su continuación y agravamiento
son necesidad de concurrencia de factor de previsión.
La acción preventiva se erige como una acción sustancial y autónoma,
naturaleza que era reclamada por un amplio sector doctrinario al estudiar las diversas
herramientas procesales de protección, pilares del actual derecho de daños.46
La particularidad que presenta es la de una acción sustantiva, de condena en la
que se opera en situaciones donde no hay un vínculo jurídico preexistente sino una
serie de circunstancias fácticas que generan en el juzgador el convencimiento de la
existencia de un interés razonable que amerita la toma de medidas en consecuencia.
A su respecto, se considera que es menester proceder a un mayor desarrollo
legislativo, a la manera de la regulación del amparo, en que se precise el tipo de
proceso judicial a implementar ( sumarísimo, sumario o especial) así como las
medidas de carácter previo dictado de sentencia ( cautelares, inhibitorias), el acceso a
la justicia ( no pago de tasa de justicia, costas procesales, beneficio de litigar sin
gastos), la limitación de los legitimados activos con interés razonable y la publicidad
con relación a las sentencias dictadas en aquellos casos de interés colectivo, difuso o
en aquellos casos en que lo amerite el juez interviniente por la entidad del interés
planteado.

Legitimación activa. El interés razonable

46
LLAMAS POMBO, E. “ Prevención y reparación las dos caras del Derecho de Daños”.
Revista de responsabilidad y seguro, págs. 35-37. Disponible en
http://asociacionabogadosrcs.org/doctrina/Eugenio%20Llamas.pdf, Consultado el 13/08/2017.

18
 La acción de prevención parte de la protección de un “ interés razonable”. En
este entendimiento, esta alocución es criticada por confusa y subjetiva. Sin embargo,
equivale a la noción de interés no reprobable por el ordenamiento jurídico; serán
entonces los jueces los que deberán analizar los legitimados activos.
Interés razonable no es un concepto de la ley, sino del Derecho lo que
determina que el juez pueda evaluar de manera equitativa el contenido de la causa
petendi, la obligación de hacer o no hacer, sopesando los intereses de ambas partes y
de los terceros.
El concepto de interés razonable es una noción que puede analizarse como un
acto consistente en seguir una determinada conducta que corresponde con el enunciado
de la norma.La apreciación del interés razonable le permite al juez adoptar decisiones
en aquellos casos en que desde el punto de la racionalidad de la norma o de la
sentencia, no podrían adoptarse decisiones. Tal es el acaso de la acción preventiva que
tiene como fundamento la antijuridicidad sin que sea requerido factor de atribución
alguno, el daño es potencial o se busca aminorar y deberá analizar la existencia de
relación de causalidad adecuada. En otro sentido, el interés razonable se presenta ante
un conflicto de valores, es decir, cuando entran en conflicto dos o más derechos
fundamentales; en la acción preventiva se aprecia esa tensión entre el interés razonable
del actor y los derechos constitucionalmente protegidos del demandado.47
Interés razonable que puede ser entendido como sinónimo de amenaza a un
interés contenido en el art. 52 de la ley de Defensa de Consumidor, en el art. 4 de la
Ley General del Ambiente o en otros estatutos jurídicos en los que se requiera la
adopción de medidas en marcos de certeza o incerteza sobre la producción del daño,
que comprende una pluralidad de legitimados activos:
1)Interés individual. Queda comprendido la actuación por derecho propio, así como el
litis consorcio activo, voluntario o necesario de aquellas víctimas potenciales del daño.
2)Interés colectivo. Aquél reconocido por el art. 14 y 1737 del CCCN. En ese aspecto,
el art. 43 de la Constitución Nacional admite como legitimados a las ONG reconocidas
y a entidades civiles.
3)Entes públicos que actúan en defensa de la ley y del ordenamiento jurídico con
facultades para interponerla, como el caso de los supuestos del art. 52 de la ley de
Defensa del Consumidor.
Se considera que la legitimación del art. 52 de la Ley de Defensa del
Consumidor o en el caso de la protección del medio ambiente, se extiende al ejercicio
de la acción preventiva en casos de incertidumbre científica, por cuanto el consumidor
o quienes representen la defensa de sus intereses, o afectado por un posible daño
ambiental, es acotada a los casos en que haya una amenaza efectiva de sus intereses.
Esta ampliación de la legitimación al consumidor como parte de la relación de
consumo, es una valiosa herramienta para acceder a la justicia en defensa de un interés
razonable, sin que sea necesaria la existencia de un legítimo derecho. En el caso de las
asociaciones de defensa de los consumidores, es una herramienta muy valiosa de
protección más allá de los intereses o derechos individuales.

47
ATIENZA,M. “ Sobre lo razonable en el Derecho”. Revista Española de Derecho
Constitucional. Año 9. Número 27. Septiembre-Diciembre 1989, págs. 93-97.
19
 En este caso, la legitimación se basa en un interés que no necesariamente
obedece a una amenaza, sino que lo que se toma en cuenta es la previsibilidad del
acaecimiento de un suceso dañoso o el agravamiento de una situación dañosa previa a
la acción.

Legitimación pasiva
El reflejo de la legitimación activa, tiene su correlato en la expansión de la
legitimación pasiva. Es necesario tener en cuenta, que podrán existir litisconsorcio
pasivo en aquellas situaciones en que exista concurrencia, mancomunidad o
solidaridad en derredor por la responsabilidad que cupe frente a una eventual
causación del daño.
Así, pueden ser considerados legitimados pasivos:
1) Personas humanas o jurídicas autores de la acción u omisión antijurídica que
haga previsible la producción del daño.
2) Personas o entes que permitan, colaboren o incumplan con la obligación de
prevenir
3) Entes no gubernamentales como clubes, asociaciones de productores,
industrias, entidades bancarias, entre otras.
4) Estados y municipios en el área de su competencia material y territorial.

Alcance del deber de prevención

Este deber es de carácter erga omnes pues es genérico, atañe a cualquier sujeto
con la única condición que demuestre ese interés razonable.
Este deber de prevención se extiende a las relaciones de consumo por cuánto es
un medio para la protección de los sujetos más vulnerables en el campo del Derecho
Privado. En efecto, el marco protectorio del art. 52 de la Ley de Defensa del
Consumidor hace inferir lña necesidad de la conculcación de un derecho individual o
de incidencia colectiva.
El deber de prevención mentado en el CCCN abarca a la precaución con lo que
quedarían en la esfera de protección del instituto cuestiones vinculadas a los daños
continuados en materia de riesgo de desarrollo, previsión en materia de seguridad
alimentaria y de productos farmacéuticos y medicinales, suspensión del desarrollo de
actividades que generen grave daño a la salud, a la seguridad o la defensa de la
competencia en materia de consumo.
Tiene como objeto enervar la amenaza de daño hacia las personas o las cosas o
afectar a intereses simples, derecho subjetivo, intereses difusos o colectivos y a los
intereses individuales y homogéneos.48
48
Fallo “ Halabi, Ernesto c/ P.E.N. Fallo CSJN, 24 de febrero de 2009. “ ...12) Que la
Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por
derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los
derechos personales o patrimoniales derivados de las afectaciones al ambiente y a la competencia, de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de los sujetos discrimitados... hay un
hecho, único o continuado que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa
fáctica homogénea... Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo
que hace a la prueba del daño”.
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 Empero, es limitado pues no puede significar una carga excesiva que afecte a la
integridad o a la libertad de aquél que demuestre ese interés razonable.

Trámite procesal
Si bien es tratada como una acción sustantiva, reforzaría la finalidad de la
acción el establecimiento del itinere procesal a la manera de la vía establecida en el
art. 53 que establece un procedimiento de conocimiento más abreviado, salvo que por
la complejidad de la pretensión fuere menester un trámite de conocimiento propicio.
Por lo tanto, será la jurisdicción local la que determine el proceso a
implementarse lo que podría general cuestiones vinculadas a temas tales como la
legitimación, el acceso a la justicia ( tasa de justicia, gratuidad del proceso) o medidas
cautelares admisibles.
Se considera que es de buena técnica jurídica que se regule en el ámbito
nacional dado su carácter de acción sustantiva de manera que se pueda permitir una
tutela judicial efectiva de quien pone en marca el mecanismo preventivo. En el estado
actual, realizando una interpretación armónica con el art. 43 de la CN, debe ser
utilizada el proceso más breve de la jurisdicción, incluyendo la acción de amparo.
3. Conclusión
La sociedad actual, globalizada y expuesta a riesgos permanentes, impone al
Derecho la necesidad de adaptar sus mecanismos tradicionales a los vertiginosos
cambios en materia tecnológica y científica. Lo que se tuvieron por fórmulas
incólumes hoy son fórmulas mutables que a menudo significan que las consecuencias
de su desarrollo pueden ser altamente nocivas para la Humanidad.
Las lecciones meridianamente aprendidas de las vergonzosas contiendas
mundiales, significaron barajar y dar de nuevo en el mundo del Derecho. El
constitucionalismo y la codificación civil del siglo XIX parecieron ser el summun de la
seguridad y defensa de la autonomía de la voluntad. Los sucesos acaecidos a finales de
ese siglo, a lo largo del siglo XX y lo que se vislumbra en la actualidad, demuestran
que sus cimientos son endebles. La función preventiva, conteniendo los principios de
prevención y precaución, pone de manifiesto que la autoridad pública y los
particulares deben resolver en derredor de la mayor o menor certidumbre científica.
¿ Por qué? Pues porque las consecuencias de esa constante innovación llevan a que se
prevean o se presuman daños irreversibles. Por otro lado, las presiones políticas,
económicas y sociales ponen de manifiesto la necesidad de estar en alerta para sopesar
las consecuencias entre la necesidad de actuar y los perjuicios que se puedan derivar
para aquellos que producen y comercializan.
Este ensayo plantea una serie de cuestiones que requieren de una investigación
más profusa, pero adelanta que los conceptos, herramientas y regulación en nuestro
país el principio de precaución atado a la incertidumbre científica, no es una mera
especulación iusfilosófica, sino que tiene un gran futuro en el marco de protección de
la
Tierra como casa de todos y de los seres que la habitan.

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