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Cohecho Pasivo Específico Tipo Penal
Cohecho Pasivo Específico Tipo Penal
TIPO PENAL
El artículo 395 del Código Penal que regula las conductas que reciben en conjunto el
nomen iuris de "cohecho pasivo específico", tiene su antecedente más directo e
inmediato en el artículo 351 del código derogado de 1924. El hecho de que cause tanta
repulsión en la opinión pública la conducta de cohecho cometida por un juez, un fiscal
o un miembro de un Tribunal Administrativo, así como la irreflexiva creencia del
legislador peruano en el sentido que el Derecho penal resuelve algún problema de la
realidad social han ocasionado que el texto original del artículo 395° del Código Penal
de 1991 haya sufrido sucesivas modificaciones legislativas. En efecto, la primera
modificación que se efectuó fue el 10 de mayo de 1992 con el Decreto Legislativo N
25489. Luego, el 05 de enero de 1996 se produjo una segunda modificación por la Ley
N 26572. De forma inmediata, es decir, después de solo cinco meses el peculiar
legislador nacional volvió a modificar el texto del artículo 395 , por la Ley N 26643 de
fecha 26 de junio de 1996. Finalmente, el 6 de octubre de 2004, por el artículo Iº de la
Ley Nº 28355, se modificó por última vez el artículo 395 , quedando con el contenido
siguiente: El magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o
cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con
el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El magistrado, arbitro, fiscal, perito,
miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que
bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que
esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos l y 2 del
artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El cohecho pasivo específico por la calidad del agente se configura cuando éste, ya sea
en su calidad de magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal
Administrativo o cualquier otro análogo bajo cualquier modalidad, acepta o recibe de
tercero (otro funcionario o particular) donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, a sabiendas que es efectuado o realizado con el fin de influir o decidir en un
asunto sometido a su conocimiento o competencia. De igual forma se perfecciona el
citado ilícito penal cuando el agente, ya sea en su calidad de magistrado, arbitro, fiscal,
perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo bajo cualquier
modalidad, solicita a un tercero (se entiende interesado en el asunto), directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de
influir en la decisión de un asunto que está sometido a su conocimiento. Todas las
hipótesis delictivas tienen que estar vinculadas a asuntos sometidos a conocimiento o
competencia propios del sujeto activo. Los casos de prestaciones que no ingresan al
ámbito de su competencia no configuran el cohecho pasivo que analizamos. Sin duda,
alguna de las conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho pasivo
específico por la calidad del agente pueden implicar un recíproco intercambio de
prestaciones donde el agente del ilegal comportamiento se beneficia con el donativo o
ventaja y mediatamente con la promesa que logra del concurrente en el delito
(particular u otro funcionario o servidor público), mientras que este último obtiene
provecho al resolverse el asunto a su favor o de acuerdo con sus intereses particulares.
Pero esta bilateralidad no concurre en todos los casos, como ocurre en la modalidad
típica de solicitar, pues aquí, con el simple hecho de solicitar se consuma o perfecciona
el delito no exigiéndose la aceptación del tercero. No es necesaria la existencia de
pacto o concierto para consumarse el delito.
2.1.2. Cuando el agente recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo que tiene las calidades de
magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier
otro análogo, recibe donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, con la seria
finalidad de influir o decidir un asunto judicial o administrativo sometido a su
conocimiento o competencia. Aquí el verbo rector es recibir, que se entiende como
percibir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, el hecho punible se configura o
perfecciona cuando el agente siempre que téngalas calidades funcionales
especificadas en el artículo 395 del Código Penal, con la finalidad específica de influir o
decidir un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento, percibe, toma,
acoge, embolsa o recibe un donativo o cualquier otra ventaja indebida. La conducta se
perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por parte del agente, el donativo
o cualquier otra ventaja o beneficio. El delito se configura aunque el funcionario o
servidor público, que recibió lo prometido u ofrecido, no decide el asunto judicial o
administrativo sometido a su competencia de acuerdo con las pretensiones del tercero
que entregó la dádiva. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el fin conocido y sabido de influir en
la resolución del asunto judicial o administrativo que conoce. Se trata de un delito de
mera actividad.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redacción del contenido del tipo penal se concluye que todas las modalidades o
hipótesis delictivas que recoge el artículo 395 del Corpus iuris pénale son de comisión
netamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa del
funcionario o servidor público. El dolo supone que el sujeto activo de la conducta es
consciente del carácter y finalidad de la solicitud, aceptación o recepción de la dádiva
o presente y querer actuar a pesar de ello. La doctrina peruana es unánime en
considerar que solo es posible la comisión por dolo directo. Aparte del dolo, el tipo
penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo: el u a
sabiendas". Esto supone que el agente actúa convencido de la injusticia de sus actos y
con conocimiento pleno de las pretensiones implícitas en los medios corruptores, y
pese a ello, solicita o recibe. Esto es obviamente un caso de doble venalidad del sujeto
activo, pues lesiona el deber de probidad funcional y puede no acceder a la pretensión
al momento de resolver
4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, la
conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir, por parte del
agente especial el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la
conocida y sabida finalidad de influir o decidir un asunto judicial o administrativo
sometido a su conocimiento o compelan ROJAS VARGAS, Delitos contra la
administración pública, . Se configura el hecho punible independientemente de que
después, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad o, pese a que el
juez o fiscal reciba realmente lo prometido u ofrecido, y no decida el asunto a favor del
tercero que entregó la dádiva o coima. Para consumarse el delito basta acreditar que
el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de
influir en la decisión de un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento
y competencia. Se trata de un delito de mera actividad. En el caso que el agente recibe
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, la conducta se perfecciona con
el simple hecho de percibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otra
ventaja o beneficio. El delito se configura aun cuando el funcionario o servidor público
recibe lo prometido u ofrecido y no decide el asunto judicial o administrativo sometido
a su competencia de acuerdo con las pretensiones del tercero que entregó la dádiva.
Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, con el fin conocido y sabido de influir en la resolución del asunto
judicial o administrativo que conoce. Se trata de un delito de mera actividad.
Finalmente, el supuesto que se configura cuando el agente solicita directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, se perfecciona
o consuma con el simple hecho de solicitar, por parte del agente, el donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad específica de influir o decidir un
asunto sometido a su conocimiento o competencia. El delito se perfecciona
independientemente de que lo solicitado o requerido no se haga realidad o, pese a
que el funcionario o servidor público, que recibió realmente lo solicitado o procurado,
no resuelve el asunto de acuerdo con lo que se comprometió al solicitar la dádiva o
coima. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa
o cualquier otra ventaja con la conocida y consciente finalidad de influir o decidir un
asunto sometido a su conocimiento o competencia, para consumarse el delito. Se trata
de un delito de mera actividad. Al constituir los supuestos delictivos, hechos punibles
de mera o simple actividad, no es posible que se queden en el grado de tentativa. En el
mismo sentido, Abanto Vásquez expresa que en ningún caso es posible la tentativa.
Asimismo, afirma que antes de la solicitud no existía actos autónomos que constituyan
un injusto penal; en el caso de "aceptar promesas" y "aceptar bienes", en realidad
tampoco es posible la tentativa, pues los actos que lo constituirían, o bien ya son
abarcados por la modalidad de "solicitar", o bien todavía no constituyen ningún acto
externo reconocible que merezca reproche penal. En cambio, Rojas Vargas afirma, sin
mayor fundamento, que los diversos supuestos combinan comportamiento de simple
actividad y de resultado. Precisa que "resultan admisibles las formas de tentativa".
5. PENALIDAD
Si el hecho punible imputado al magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del
Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores, es alguno de los
supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 395° del-Código Benai- aquel será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36a del Código Penal y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. En cambio, si el hecho
imputado es el supuesto previsto y sancionado en el segundo párrafo del citado
numeral, el magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o
cualquier otro análogo a los anteriores, será sancionado con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y
2 del artículo 362 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-
multa.