Juan Carlos Morón Urbina

CONCORDANCIAS INTERNAS
Art. 12 Efectos de la declaración de nulidad
Art. 13 Alcances de la nulidad
Art. 15 Independencia de los vicios del acto administrativo
Art. 17.2 Eficacia anticipada de la declaración de nulidad
Art. 202 Nulidad de oficio
Art. 216.2 Actos susceptibles de suspensión administrativa
Art. 217 Resolución de recursos administrativos

COMENTARIOS
Cuando queda perfeccionado el acto administrativo, por haber concurrido sus
elementos esenciales, se le atribuye una presunción relativa o juris tantum de validez
que dispensa a la autoridad emisora de demostrar su validez, o seguir algún proceso
confirmatorio, consultivo o deblarativo en el mismo sentido, aun cuando alguien pusiera
en duda o pretendiera su invalidez. Estamos frente a la recepción por la legislación
de una de las prerrogativas del poder público esenciales para asegurar la eficiencia y
seguridad en el cumplimiento de las decisiones gubernamentales: Todo acto adminis-
trativo tiene a su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de una actividad
administrativa.
Mediante esta presunción de validez, de legalidad, de regularidad o simplemente
de corrección, la legislación asume a priori que !a autoridad obra conforme al derecho,
salvo prueba en contrario que debe ser contrastada, procesada y confirmada en vía
regular (procedimientos de impugnación).
Este principio es necesario para la celeridad de la gestión pública. Si no existiera,
toda la actividad sería cuestionable, fácIJ de obstaculizar y diferiría el cumplimiento de
los actos a favor del interés general, por‘acción del interés individual.
La existencia de la presunción produce los siguientes efectos en el procedimiento
administrativo:
1. La necesidad de alegar la ilegalidad, aun cuando se trate de vicios de nulidad
evidentes, tanto para la Administración como para la autoridad. La principal con-
secuencia de esta presunción es que significa una regulación indirecta de la carga
de la prueba, fjando su inversión.
2. Carácter público del acto administrativo. El documento público donde se haya
instrumentado el acto merece fe plena acerca de su realización regular.
3. El carácter innecesario de que alguna autoridad declare o confirme la legalidad,
para que produzca sus efectos. La legalidad no necesita confirmación, pues tiene
a su favor la presunción legal.
4. Otorga una situación jurídica provisional de igual exigibilidad a todo acto admi-
nistrativo con relación a su regularidad, sean regulares, viciados o afectados por
algún vicio intranscendente.
5. Sustenta la obligación de acatarlo por parte del administrado y de la administración.
La presunción da sustento a la ejecutoriedad administrativa (art. 16).
6. La no suspensión de la ejecución por la sola interposición del recurso administrativo
o en sede judicial. Incluso delimita la posibilidad que la autoridad lo suspenda de
oficio constriñéndola solo a los casos graves (art. 216.2).
 Juan Carlos Morón Urbina

CONCORDANCIAS INTERNAS
Art. 32.3 Fiscalización posterior. Fraude
Art. 140.3 Obligación de cumplir un acto fuera del plazo legal establecido
Art. 182.3 Omisión de audiencia pública
Art. 188.2 Efecto del silencio administrativo, Carácter de resolución que pone fin al
procedimiento
Art. 202 Nulidad de oficio

t— rNIAPNTARIADS
El sistema jurídico establece los requisitos necesarios para que cualquier voluntad
potencial con objeto determinado alcance la categoría de acto jurídico reconocible, que
permita individualizarlo o verificar su existencia. Cuando estos requisitos no concurren,
la voluntad expresada resulta inválida.
Ahora bien, ante la constatada invalidez surge como directa consecuencia la nulidad,
entendida como el castigo jurídico para los actos incursos en alguna causal privativa
de los efectos jurídicos aspirados por su autor y que el acto estaba llamado a producir
de no existir tal causal. No hay nulidad si el vicio no es constatado y declarado.

Objetivamente, una decisión administrativa es nula cuando se encuentre incursa

en alguna de las causales siguientes:

1. Contravención a la Constitución, a las leyes y normas reglamentarias

La contravención a las normas jurídicas es la primera causal de anulación de un acto
administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los límites legales
o actuar al margen de ella. Si bien este inciso tiene un alto contenido emblemático, en
términos pragmáticos bien pudo haber sido suprimido por cuanto sus supuestos están
subsumidos en cualquiera de los otros incisos en particular.

2. Defecto u omisión en algunos de los requisitos de validez, salvo que se pre-

sente algún supuesto de conservación del acto

2.1. Vicios en la competencia

• Incompetencia en razón de la materia, si lo actuado tiene diferencias con las
potestades otorgadas por el ordenamiento a la autoridad administrativa (ejemplo,
transgredir la reserva de ley).
Incompetencia territorial, si se excede el ámbito geográfico definido para circuns-
cribir la aptitud de cada órgano o funcionario de la Administración, transgrediendo
con ello, la descentralización territorial establecida (por ejemplo, entre regiones o
municipios).
• Incompetencia en razón del tiempo: cuando la competencia asignada está sujeta
a la atribución antes o después de dicho lapso.
• Incompetencia en razón del grado horizontal, cuando se invaden atribuciones de
otros organismos u órganos homólogos (por ejemplo, entre las competencias de
los distintos ministerios).
• Incompetencia en razón del grado vertical, cuando se invaden atribuciones de
otros organismos u órganos ubicados en relación de jerarquía (por ejemplo, si el

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 Juan Carlos Morán Urbina

CONCORDANCIAS INTERNAS
Art. 10 Causales de nulidad
Art. 13 Alcances de la nulidad
Art. 87 Resolución del conflicto de competencia y continuación del procedimiento

COMENTARIOS
Diferencias entre conservación y nulidad del acto administrativo viciado
La conservación es la figura considerada en la Ley para permitir perfeccionar las
decisiones de las autoridades —respaldadas en la presunción de validez- afectadas
por vicios no trascendentes, sin tener que anularlo o dejarlos sin efecto. A diferencia
de la institución de la nulidad, i) La conservación sirve para perfeccionar la validez de
una acto nacido imperfecto, mientras la nulidad priva de validez al acto administrativo
imperfecto: ii) La nulidad se encuentra reservada para aquellos supuestos de vicios
trascendentes; mientras que la procedencia de la conservación, se funda contraria-
mente en la no trascendencia del vicio incurrido; y, iii) La nulidad valora la puridad de
los elementos de la generación del acto administrativo, mientras que la conservación
privilegia el factor eficacia de la actuación administrativa.

La clave para optar entre una u otra consecuencia se encuentra en el artículo 10

numeral 2 de la Ley, que establece como causal de nulidad del acto: "El defecto o la
omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14".
Como se puede apreciar, en caso de los vicios en los elementos de validez del
acto, la norma privilegia la posibilidad de conservar los actos viciados, y solo en
caso que la situación producida no se encuentre incluida entre los supuestos de
conservación, deberá conducirse a la nulidad. Por ello, se afirma que en el derecho
administrativo contemporáneo rige el principio general de la conservación de los actos
administrativos(145).
De este modo, la conservación, permite a la entidad mantener la vigencia de un
acto viciado, solamente, mediante la emisión de un nuevo acto de enmienda, que con
eficacia retroactiva, satisfaga el requisito de validez inobservado, sin perder vigencia
en ningún momento la decisión inicial
La comisión consideró indispensable introducir esta figura, con la finalidad de evitar
la común disfunción que produce la nulidad administrativa, consistente en la recurren-
cia a la invalidación por aspectos meramente formales en los procedimientos o actos
administrativos, afectando la celeridad de las decisiones, más aun cuando, incluso
decisión previsible final tuviera el mismo sentido que la misma afectada.

Características jurídicas de la conservación

Las características jurídicas más resaltables de esta figura son:

(145) BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y eficacia de/os actos administrativos. Marcial Pons Editor.

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 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General

• El acto administrado debe estar afectado de un vicio no trascendente.- La primera

característica es que se trate de un vicio menor, accesorio o no trascendente, y
no un vicio trascendente, que es objeto de la nulidad administrativa. Pero la Ley
no ha querido dejar al arbitrio de la administración decidir cuándo está frente a un
vicio no trascendente, por lo que ha incluido una relación taxativa de causales para
el efecto: i) El contenido impreciso o incongruente; ji) La motivación insuficiente
o parcial; iii) Las infracciones a las formalidades no esenciales del procedimiento
(los que no signifiquen afectación al debido procedimiento o cambiado el sentido
de la decisión final); iv) La omisión de documentos no esenciales: v) Cuando se
pondere ex post que el sentido de la decisión adoptada seguirá siendo el mismo.
• La competencia para enmendar o conservar compete a la misma autoridad.- A
diferencia de la nulidad cuya competencia corresponde a la autoridad superior, la
facultad de enmendar o conservar ha sido atribuido al mismo funcionario, para que
pueda preservar la vigencia de sus resoluciones, subsanando sus defectos.
• Es necesario un segundo acto de enmienda.- La concreción de la conservación
se produce cuando la autoridad emisora, identifica el vicio incurrido, y emite un
segundo acto administrativo reconociendo el yerro y corrigiéndolo. Como se pue-
de apreciar en todos los casos. el sentido de la decisión se preservará, siendo
cambiado solamente, aspectos de motivación, precisión de contenido; pero sí,
por principio elemental de derecho, el acto de enmienda debe seguir las mismas
formas de notificación y publicación.

Las causales para la conservación

El artículo bajo comento incluye la relación taxativa en que se debe considerar un
vicio como trascendente. Tales son:
• El acto con un contenido impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en
la motivación.
• El acto con motivación insuficiente o parcial.
• El acto con algún vicio que no cambie el sentido de la decisión final en aspectos
importantes y no afecte el debido proceso.
• Cuando de superarse el vicio, por la nulidad, la decisión sería la misma. Esta causal
pretende evitar a la administración, en función del valor eficacia, que se proceda
a declarar formales nulidades, cuando la decisión final del tema será irremedia-
blemente la misma, al fin y al cabo. Para el efecto, el legislador ha realizado un
análisis de costo beneficio, entre favorecer la cultura de la formalidad que indicaría
la necesidad de declarar la nulidad de un acto viciado, para luego tener que resolver
nuevamente la misma materia, y. por el otro, admitir la subsanabilidad, enmienda o
corrección del vicio no determinante de la nulidad, cuando se aprecie objetivamente
que de no haberse producido el vicio, el contenido de la decisión sería la misma.
Obviamente, se tratará necesariamente de una inferencia suficientemente fundada,
ya que la evidencia contundente que la decisión sería la misma, solo se producirá
con la dación del acto de enmienda.