DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Unidad 4
Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro

“PROBLEMAS DE APLCACIÓN DE LA
UNIDAD 4 NORMA DE CONFLICTO”

Problemas de aplicación de la norma de conflicto (I)

I. CALIFICACIONES

1. Concepto. Planteo del problema de las calificaciones en el DIPr

Calificar es definir, dar un significado unívoco a los términos utilizados en la norma.
El problema de la calificación es determinar el ordenamiento jurídico que nos dará la definición de los
términos usados en la norma indirecta, y qué persona será la encargada o competente de elegir el
significado de una expresión multívoca.
Toda norma indirecta será definida por el ordenamiento del que forma parte, pero el verdadero problema
consiste en saber a qué ordenamiento normativo acudiremos como último refugio, ya que será el definido
de las términos empleados en la norma indirecta.
La “Calificación” es definir los términos establecidos en la norma. Por ejemplo, definir ¿Qué es
matrimonio?, para nosotros en Argentina, es un acto jurídico por el cual dos personas independientemente
del sexo se unen; pero en Paraguay es diferente, ya que ellos no aceptan al matrimonio igualitario, atento a
esto contra su Orden Público, es considerado una deshonra.
Otra situación se presenta por ejemplo, con el matrimonio a distancia (art. 2623) donde en nuestro país
esto está regulado, mientras que en otros, como en Canadá, esto no está permitido. En Argentina por
ejemplo, el lugar del casamiento es el lugar donde se presta el consentimiento, ¿Qué ordenamiento jurídico
aplicamos? De esto se trata el problema de las calificaciones, quien define qué derecho aplicamos. Es en el
Caso “La viuda de Maltesa” con el que se sienta jurisprudencia para iniciar este tipo de planteos.
La doctrina nos provee de tres Teorías que intentan resolver el problema de las Calificaciones.

Profe: Cuando hablamos de la norma indirecta, el primer problema que se nos va plantear en
el DIPr es ¿Qué ordenamiento jurídico va definir los términos de esa norma? ¿Por qué se
plantea esto en nuestra materia? Porque tenemos en vista varios ordenamientos jurídicos, cada
ordenamiento jurídico define a la norma de manera diferente.
Goldschmidt dice que “Hay norma indirecta en numerosos ordenamientos y por ende, cada
ordenamiento puede calificarlo de manera diferente”. Con calificar se refiere a definir o darle
un sentido univoco a los términos que contiene una norma.
Ejemplo de manual: “diversión”, el distinto significado que tiene para cada una de las
personas dependiendo de la edad.
Cuando están en puja varios ordenamientos jurídicos, ahí sí se nos va a complicar quién va ser
el que va a determinar, el que va decir, cuál va a ser la expresión de determinada norma.
El que va a determinar es el juez pero se van a presentar diferentes teorías: lex civile foris, lex
civile causae, y las teorías autárquicas. Cuando nosotros hablamos de “calificaciones” vamos
a ver que en el Tratado de Montevideo hablaban de calificaciones sin darse cuenta.

2. Técnicas posibles de solución

a. Teoría Lex Civilis Fori (ley del fuero – ley del juez).
Esta teoría sostiene que hay que aplicar la Ley del Juez, este resuelve el caso que se le presenta con su
ordenamiento jurídico, el juez resuelve con su Código. Hay que tener en cuenta que no es lo mismo el
derecho definidor, que el derecho regulador. Goldschmidt lo ejemplifica diciendo, que cuando el profesor
se despide de los alumnos y le dice “que tengan un buen fin de semana alumnos”, para éste es un buen fin
de semana es leer un libro, mientras que para los alumnos, puede ser ir a bailar, salir a practicar algún
deporte. El problema en otro ejemplo, se presenta de la siguiente manera en Grecia el matrimonio religioso
es válido, en nuestro país no lo es, por ende es inaceptable ese matrimonio en nuestro derecho, éste es el

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problema de eta Teoría de la Lex Fori, el juez no podrá aplicar el derecho argentino a una figura inexistente
(se aplica cuando no está determinado el punto de conexión).
Crítica: este divorcio entre dos ambos derechos, es contradictorio; es abusiva, y niega al derecho extranjero,
porque el juez de la causa puede ser cualquiera, siempre que sea un juez internacional, debe aplicar el
derecho correspondiente, si no lo hace se coarta el derecho extranjero, y se niega la posibilidad de
aplicarlo. El juez competente no tiene por qué aplicar solo su derecho, sino que puede aplicar otras.

Profe: Cuando decimos la lex civile foris, es la más fácil y en realidad estamos diciendo que
los partidarios de esta teoría dicen: el que va a definir los términos de la norma indirecta y el
que le va a dar un significado univoco es el juez del foro. El juez que es competente para
atender el caso, es decir el juez del foro va ser el encargado de definir los términos de esa
norma indirecta.
HAY AUTORES QUE DECIAN QUE ESTA TEORIA ES INSUFICIENTE PORQUE ES
UN DERECHO DEFINIDOR Y DEJABAN AFUERA LA REGLAMENTACION. Entonces,
se tiene en cuenta el derecho definidor y no la reglamentación.

b. Teoría Lex Civile Causae (Ley Civil que sirve de Causa):

Ésta teoría quiere fusionar el derecho definidor con el derecho reglamentario. A este efecto la doctrina
distingue entre la definición de los puntos de conexión y la de los términos contenidos en el tipo legal.
La definición de los Puntos de Conexión incumbe al derecho civil del juez (L. Fori) pero una vez determinado
gracias a los puntos de conexión, el derecho aplicable al problema, o sea la “Causa” de la norma, éste no
sólo lo reglamenta sino que previamente también lo define. Es decir que se usa únicamente el derecho del
juez para dar el punto de conexión que lo llevará a encontrar el derecho aplicable, el que va a dar la
definición y la reglamentación.
Crítica: es incompleta, porque no aclara cómo se hará la primera calificación, y si no podemos determinar
previamente la lex fori aplicable la teoría no es viable.

Profe: En la lex civile causae los puntos de conexión son aquellos hechos subyacentes que
nos van ayudar reglamentar el sector social para poder resolver nuestro caso. Entonces,
decimos que son aquellos hechos, ej: lugar de domicilio, lugar de celebración, lugar de
ejecución del contrato, etc. Y esto nos ayuda a saber cuál va a ser el derecho aplicable. La lex
civile causae nos permite saber cuál va ser el derecho que va definir los términos de la norma
indirecta para esta teoría.

c. Teorías analógicas eclécticas (Combina dos doctrinas anteriores)

En atención a las diversas fases de cada caso: Distingue la calificación del tipo legal de la norma de colisión
llamada calificación primaria y que le aplica el derecho civil del juez; y la de aquella parte del derecho civil,
la cual resulta aplicable en virtud de la norma de colisión, llamada calificación secundaria y a la que se le
debe aplicar las de derecho civil aplicable.
En vista de diferentes grupos de casos: Se refiere a grupos tomando en cuenta la clasificación de las normas
indirectas en atención al tipo legal, la clasificación en cuanto a los efectos jurídicos y las condiciones para
que se produzcan. Se clasifican con arreglo a la lex civilis fori y tanto los efectos como condiciones (en forma
conjunta), en virtud de la lex civilis causae.
Critica: Desintegra el problema unitario.

d. Teoría Autárquica:
Sostiene que hay que aplicar a cada Punto de Conexión un derecho diferente. En atención a su autonomía
ésta ciencia reclama principios propios. Proclama la necesidad de que las normas indirectas tengan sus
propias definiciones. La terminología del DIPr no puede depender del D Civil, ni Procesal, ni de la teoría
general del derecho. Cabe aclarar que esta teoría dogmática es de tendencia empírica, tendencia
apriorística.
Críticas: dice Goldschmidth que en vez de brindar soluciones es un mero método. No aclaran si la
comparación debe fundarse en todos los derechos del mundo o solo en los afectados al litigio.

Profe: Las leyes autárquicas dicen: que los términos de la norma indirecta no da ni la lex
foris, ni la lex causae sino que cada norma indirecta tiene que tener su propia definición y
logramos tener esa definición a través del derecho comparado.

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II. CUESTIÓN PREVIA

1. Concepto. Delimitación del problema

2.
La cuestión previa o también denominada Incidental, es cuando un aspecto es condición de otro. Las
cuestiones previas deberán resolverse antes que las principales.
Goldschmidt señala que el problema principal lo forma el objeto de la pretensión de las partes, resultando
previos todos aquellos que sean obstáculos, impedimento, o estén conectados con aquel y requieran
solución previa (que sean condición de otros).
Drezyn de Klor sostiene que, es posible encontrar que en un caso jusprivatista internacional existan diversos
aspectos conectados entre sí. Cuando uno de esos aspectos es lógicamente condición del otro, al primero
se lo denomina cuestión previa.
Dicho en otros términos, puede suceder que en una determinada hipótesis jurídica una de las condiciones
predicadas por la norma involucre otra relación legal distinta. También puede presentarse que la existencia
de una cierta relación de Derecho Privado evite la creación válida de otra relación legal. Por ejemplo, para
decidir sobre la vocación sucesoria del cónyuge supérstite, la validez del matrimonio con el causante es
lógicamente una cuestión previa. En los litigios sucesorios se presenta con frecuencia la necesidad de
regular cuestiones previas, pues antes de adjudicar la herencia debe resolverse como cuestión preliminar
cuál es la ley aplicable al matrimonio del causante, a la filiación adoptiva, biológica o por fertilización
humana asistida. Esto se entiende pues solo heredará el cónyuge supérstite si el matrimonio fue válido, y
heredará el hijo si quien alega serlo efectivamente lo es.

Profe: Goldschimdt al hablar sobre cuestiones conexas o concatenadas, es necesario saber qué
derecho se va aplicar. Y por eso aparece dentro de las causas y hechos subyacentes lo que se
denomina “el problema de la cuestión previa”.
Cuando hablamos de cuestión previa, decimos que algunas situaciones previas son condición
de otras por ej: la validez de nuestro matrimonio como así también el régimen de la adopción
deben existir para que se pueda dar el régimen de la sucesión.
Las cuestiones previas nos permite saber qué cuestiones son principales y cuáles son
accesorias porque depende de la cuestión se tome como principal y depende del derecho al
que se somete como principal.
Y también va a depender de las teorías para que sean consideras cuestiones previas
principales o accesorias.

2. Condiciones de existencia de la cuestión previa

3.
Se habla de cuestión previa en sentido técnico cuando concurren los siguientes elementos:
a) La norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestión principal de un Derecho
Extranjero.
b) Para dar respuesta a esa cuestión jurídica es necesario responder antes a otra cuestión jurídica. Es
preciso determinar la ley aplicable a esta cuestión previa, porque constituye un supuesto de
Derecho Internacional privado que podría haberse presentado como cuestión principal.
c) Para dar respuesta a esa cuestión previa, las normas de conflicto del foro se remiten a un
ordenamiento distinto de aquel al que se remiten las normas de conflicto del Derecho extranjero
que rige la cuestión principal, de manera que el resultado de aplicar un ordenamiento u otro
diferente.

3. Alternativas de solución
4.
Hay básicamente dos soluciones que dan respuesta a la pregunta generada en virtud de la cuestión previa.
¿Cuál es el Derecho que se aplica para regularla? Las teorías desarrolladas son: la teoría de la equivalencia y
la teoría de la jerarquización.

Teoría de la equivalencia: A través de esta teoría se considera que ambas cuestiones están en pie de
igualdad; solo se diferencian por una cuestión terminológica. No se reconoce jerarquía entre ellas, por lo
que deben ser resueltas de manera independiente. De esta premisa se desprende que para la cuestión

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previa, el juez consulta las normas del DIPr del foro que determinan el Derecho nacional que resulta
aplicable. Procede así con relación a la cuestión principal. Por lo tanto, el resultado es que ambos aspectos
de la relación jurídica pueden resultar regulados por el mismo o diferente Derecho, de acuerdo a las normas
indirectas que rijan cada supuesto. A modo de ejemplo, tomando la hipótesis de la validez del matrimonio
como condición de la sucesión, la cuestión principal es la sucesión, en tanto que la cuestión previa es la
validez del matrimonio. Con relación a la cuestión principal, según el Derecho argentino la sucesión se rige
por el Derecho del domicilio del causante al tiempo del fallecimiento (art. 2644). Por su parte, el art. 2622
establece que la validez del matrimonio se regula de acuerdo a la ley del lugar de celebración. Como
resultado de la aplicación de la teoría de la equivalencia, las normas que regulan la cuestión previa y la
cuestión principal tienen diferentes puntos de conexión, los que pueden no localizarse en el mismo Estado.

Profe: Teoría de la equivalencia: no divide entre cuestiones principales o previas, dice que
todas las cuestiones que se presentes unidas a otras o se presenten separadas todas se rigen por
un mismo derecho y ese derecho va ser lo que las normas del derecho internacional privado
digan.

Teoría de la jerarquización: A diferencia de la anterior, esta teoría asume como punto de partida que
ambas cuestiones están vinculadas, por lo que no pueden ser resueltas de manera independiente. La teoría
de la jerarquización se divide en dos vertientes que postulan diferentes criterios para encontrar la solución:
a) Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Privado: Esta corriente teórica resuelve la cuestión
principal consultando el DIPr del foro, el cual determina el Derecho que resulta aplicable. Dada la estrecha
vinculación con la cuestión previa, a esta última corresponde aplicarle el mismo Derecho material que rige
la cuestión principal, que es aquel que señala el punto de conexión de la norma indirecta.
b) Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Internacional Privado: Esta postura entiende que si
bien entre ambas cuestiones existe vinculación, esta no es tan estrecha como considera el otro enfoque.
Por lo tanto, la cuestión principal debe resolverse consultando las normas de conflicto del foro, las cuales
determinan el Derecho aplicable. En tanto que para resolver la cuestión previa hay que consultar las
normas indirectas del Estado cuyo Derecho resulta aplicable a la cuestión principal.

Profe: Teoría de la Jerarquización: está a su vez tiene dos vertientes, una es la ideal y la otra
la procesal. Los partidarios de esta teoría lo que hacen es jerarquizar las cuestiones
concatenadas, hay diferentes cuestiones y la jerarquizan (principales – accesorias).
Pero para la vertiente de la jerarquización ideal que es la condicionante prima sobre la
condicionada. Ej: la validez del matrimonio y la validez de la adopción es la cuestión
principal, la vocación sucesoria vendría a ser la cuestión accesoria.
Hay otra vertiente de la jerarquización procesal: la petición principal de esta teoría es la
petición de la demanda y las cuestiones que rodeen a la demandas son accesorias. Ej: si el
objeto de la demanda es la vocación del sucesorio y las demás cuestiones del matrimonio y la
adopción van a estar regida por ese mismo derecho, es decir, el que se aplica al objeto de la
demanda.
De las dos vertientes la más justa es la procesal.

III. LA ALTERACIÓN FÁCTICA DE LA CONEXIÓN

1. Conflicto móvil. Concepto. Criterios de solución.

Antonio Boggiano definió al conflicto móvil como “la mutación del elemento de la situación fáctica
5.
problemática subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto”.
Dartín señala en su doctrina que habrá conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de conexión,
esto es, nacionalidad, domicilio o situación de un bien mueble, es sometida sucesivamente a dos sistemas
jurídicos diferentes. Por ejemplo: una mujer suiza contrae matrimonio con un colombiano en España, y fijan
su domicilio en Holanda.
Según la terminología introducida por Dartin hay conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de la
conexión domicilio, nacionalidad, situación del bien mueble, es sucesivamente sometida a dos sistemas
jurídicos diferentes. El problema del conflicto móvil presupone que la regla de conflicto admite la movilidad
del factor de conexión decidiendo, por ejemplo, que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Pero
existen ciertas reglas de conflicto que fijan el factor de conexión en un momento del tiempo: El régimen
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patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la competencia para regir las relaciones de los
cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio.
En el ejemplo, se está frente a cuatro legislaciones, la de los cónyuges respectivamente, la del país donde se
ha celebrado el matrimonio y la del domicilio que ha elegido.
En palabras de Goldschmidt, los puntos de conexión requieren, para su completa precisión, una
determinación temporal. El problema de la determinación temporal es denominado a veces “problemas del
cambio de estatuto”. Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia.
Otro de los problemas suscitados por los puntos de conexión consiste en encontrar el Derecho competente
para proporcionar sus definiciones (calificaciones).

2. El fraude a la ley
Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes de los
puntos6.de conexión, desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a
la ley. El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal: los hechos subyacentes a los
puntos de conexión y consiste en su “manipuleo fraudulento”, en el intento de los interesados de vivir en
un país con la legislación de otro, lo cual les permite lo que aquel les prohíbe.
Fraude a la ley: Puede ser definido como la alteración maliciosa y voluntaria del punto de conexión
establecido por la norma de conflicto, con el fin de evadir el derecho coactivo aplicable al caso. Si se
determina la existencia de fraude, la sanción es la no aplicación del derecho seleccionado maliciosamente,
esto es en virtud de la manipulación realizada, y debe restablecerse la vigencia del derecho evadido.
El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, puesto que es evidente que, si bien el
legislador asocia al acto jurídico una consecuencia sin tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, esta
puede organizar los hechos de modo tal que se desencadene la consecuencia deseada. Por ejemplo, el
fraude consistiría en que las partes, previamente a la celebración, se buscaran el país cuya legislación les
convendría, para luego celebrar el contrato en ese país y obtener mediante esa maniobra su aplicación.
Otro ejemplo de manipuleo frecuente es el domicilio. La maniobra fraudulenta consiste en que, por
ejemplo, la persona previamente se informa sobre el derecho que más le place que se aplique a su
sucesión, y que luego allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte.
El fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman, en la norma indirecta, los puntos
de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.

Profe: Esto afecta a la segunda característica positiva del tipo legal: los hechos subyacentes de
los puntos de conexión. Necesitamos de los hechos subyacentes para que se desencadene la
consecuencia jurídica para saber qué derecho va a ser el que va reglamentar la inexistencia del
fraude.
¿Qué es el fraude? Hay fraude cuando las partes voluntaria y maliciosamente alteran los
hechos (puntos de conexión). Alteran el domicilio, el lugar de celebración del contrato y
ejecución, etc. Esa alteración es para vivir en un país con la ley de otro.
El fraude a la ley es la violación oblicua y no la violación directa. Ej: Sé que el día que yo me
muera se va aplicar el último domicilio que tenga, y el último es Francia (va depender del
DIPr, en el derecho sucesorio, qué derecho se va aplicar a una persona con nacionalidad
Argentina) hasta eso no hay fraude. Mi padre era un mal tipo y como no quería dejarme nada
de herencia (el 66% de mis bienes según ley argentina) entonces, se va a otro país donde la
ley lo beneficie (20%) y todos los demás bienes.

3. Elementos constitutivos del fraude a la ley en el DIPr

El fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta exterior.
7. más importantes son:
Los indicios
- La expansión espacial: porque no tiene ninguna razón de actuar en el país donde lo hace.
- La contracción temporal: porque llevan a cabo actos en un lapso mucho más corto que lo normal.
Para la Dra. Dreyzin de Klor los requisitos son:
1) Utilización voluntaria de las reglas de conflicto;
2) Intención de eludir una ley;
3) Una ley violada.

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Distintos tipos de fraude a la ley: los fraudes a la ley se pueden clasificar según la relación temporal entre la
maniobra fraudulenta y su propósito:
a) El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el
pasado con total sinceridad.
b) El fraude simultáneo falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias
inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.
c) El fraude a la expectativa manipula los hechos, no porque le acto sincero por el momento
produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en lo porvenir
puedan darse tales secuelas que, por ello, previsora y eventualmente, resuelve apartar.

Delimitación de figuras afines.

Es muy complicado encontrar en la jurisprudencia argentina conflictos en los que aparezca esta figura del
fraude a la ley en la arena internacional, fundamentalmente por la gran dificultad de probar el elemento
intencional, y sin dicho elemento no es posible hablar de fraude. A la hora de querer ilustrar esta figura se
acude inevitablemente al caso "Mandl, F. S/ sucesión". En el conflicto planteado se invoca la aplicación de la
teoría sobre el fraude a la ley extranjera si bien se resuelve por la vulneración del orden público.
Es importante señalar que no todas las normas de conflicto son aptas para el juego del fraude. Este
funciona únicamente en los casos en que el punto de conexión es plausible de modificarse, no siendo
posible tampoco en relación a aquellas en que atendiendo al juego de la autonomía de la voluntad se
permite a las partes la elección de la ley aplicable, sobre todo en materia de contratación internacional.

4. Efectos del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado

Art 2598 CCyC establece que “Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran
derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin
8. la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.”
de eludir
La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta
inaplicable a los hechos artificialmente creados. Todo ellos como consecuencia de que el acto fraudulento
no tiene protección legal bajo el amparo del derecho elegido y debe aplicarse la ley imperativa que se
pretendió excluir con la actuación.
Los efectos del fraude legal se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la
maniobra y así aplicar el Derecho que se pretendió evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la
elección fraudulenta. El país cuyo Derecho ha sido evadido, aplicará la sanción por tal conducta maliciosa.
Los efectos que se producen en el país a cuyo Derecho se acoge el fraudulento, difieren en la medida que se
considere la excepción como un concepto autónomo o como una especie dentro del orden público.
Con respecto a los terceros países, los efectos dependen del fundamento y el fin que se le asigne a este
instituto. Si le reconocen autonomía, deben sancionarlo y aplicar la ley imperativa eludida. Antes bien, si
asimilan el problema del fraude a la ley con el orden público, los terceros países procurarán restablecer el
imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público.

Problemas de aplicación de la norma de conflicto (II)

I. REENVÍO: CANTIDAD DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLE

1. Concepto. Presupuestos para que se produzca el reenvío. Clases

Concepto: Es cuando un país debe aplicar una Ley Extranjera, teniendo en cuenta las remisiones que
hacen sus normas a la Ley de ese país.
9. normal es el internacional, porque también hay reenvío interno, donde primero se caracteriza
El reenvío
por referirse al DIPr de un país al DIPr de otro.
El “Reenvío”, consiste en saber si la norma Indirecta nos dice qué debemos aplicar:
 El DIPr extranjero y su derecho interno, o
 Solamente su Derecho Interno.
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Entonces, el reenvío nos mandará a aplicar el Derecho Privado Extranjero solamente, o todo su derecho.

Presupuestos para que se produzca el reenvío

Para que exista reenvío deben configurarse tres condiciones:
A. Distintos ordenamientos legales con normas de DIPr. Las normas de DIPr son la porción del
ordenamiento legal de un Estado que contempla la internacionalidad de las situaciones jusprivatistas
internacionales, ya sea brindando una solución directa o remitiendo al Derecho que finalmente
resolverá la cuestión. Por lo tanto, el reenvío es posible siempre que existan diferentes ordenamientos
legales con normas de DIPr indirectas, de modo tal que pueda efectuarse la remisión normativa de
uno a otro.
B. Diferentes puntos de conexión. Es también necesario que los diversos sistemas nacionales de DIPr
contemplen diferentes puntos de conexión para las mismas materias. Por ejemplo, para el caso del
Derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte Argentina consagra el último domicilio del
causante, lo cual puede remitir al ordenamiento legal de otro Estado. Si ese país, a su vez, contempla
cualquier otro punto de conexión diferente (ejemplo: nacionalidad del causante), puede dar lugar al
reenvío hacia un tercer país, y así sucesivamente.
C. Teoría de la referencia máxima. Cuando la norma de conflicto remite a un sistema legal foráneo, surge
el interrogante sobre qué cantidad de aquel ordenamiento extranjero resulta aplicable. Respecto de
este último, debemos reseñar las respuestas que intentaron dar al problema del Reenvío,
desarrollándose tres posiciones doctrinarias.
Hay tres teorías que tratan de resolver esto:
1) Teoría de la Referencia mínima: sostiene que el DIPr del juez indica solo qué Derecho Privdo
extranjero aplicar, con exclusión del DIPr Extranjero. Aplica el Derecho Material extranjero. Ej: un
causante muere con último domicilio en Madrid. El juez Argentino aplica el derecho español sin
consultar el DIPr de aquel país. (Argentina aplica derecho interno español, excluye el DIPr español).
2) Teoría de la Referencia media: el DIPr del juez indica como aplicable, en primer lugar, el DIPr
extranjero y el de sus normas de exportación (son las que indican como aplicable el propio derecho
civil del juez). Si por el contrario, el DIPr Extranjero indica aplicable el DIPr propio, lo abandonamos
y buscamos en nuestro propio DIPr un punto de conexión que nos resulte afortunado.
3. Teoría de la Referencia máxima: en este impuesto se sostiene que se aplica todo el DIPr
extranjero, tanto sus normas de importación, como de exportación.

Es decir que el DIPr del juez indica como aplicable el DIPr Extranjero y luego el derecho que aquel indique.
Nuestro CCyC en su Art. 2596, recepta la TEORIA DE LA REFERENCIA MAXIMA.-
Art 2596. “Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es
aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho
argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el
derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.”
Hay que tener en cuenta que en el Reenvío, se manda la aplicación de un Derecho de otro país, no se
manda el caso al otro país para que sea resuelto, traigo el derecho extranjero para aplicarlo acá.
Estamos ante un juego normativo, donde el juez aplica el derecho extranjero.
El Reenvío tiene un límite, y está dado por la Autonomía de la Voluntad de las Partes.

Clases de Reenvío: Distintos grados de reenvío

1) Aceptación en sentido estricto: es cuando el DIPr extranjero por contener una norma indirecta de
exportación, declare aplicable su propio DIPr. Ej: El juez Argentino, resuelve sobre la sucesión de
un español muerto con ultimo domicilio en Madrid;
2) Reenvío lisa y llanamente de Primer grado: el DIPr extranjero declare aplicable el Dcho Civil del
Juez Argentino (devolución) Ej: Un Juez argentino resuelve la “Sucesión” de un muerto argentino
domiciliado en Roma (Italia). DIPr argentino: la sucesión se rige por la ley del domicilio del
causante. Se envía. El DIPr Italiano quien aplica la “nacionalidad del causante”, por lo que reenvía
nuevamente al Derecho Civil Argentino.
3) Reenvío de segundo grado: el DIPr extranjero declara aplicable un tercer derecho civil (envío). Ej:
juez Argentina Resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid,
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(DIPr. Argentina, DIPr Español, Derecho Civil Alemán) ya que el DIPr alemán a imagen y semejanza
del español, somete igualmente la sucesión al derecho nacional del causante.
4) Reenvío doble: este supuesto no contiene un nuevo género de casos, es igual al segundo caso lo
que si destaca es una nueva solución de él: El DIPr extranjero declare aplicable el DIPr Argentina, y
este al tocarle el turno por segunda vez, indica como aplicable el Derecho Civil Extranjero, al que la
primera vez no lo utilizo porque lo bloqueaba el DIPr Extranjero (DIPr Argentina; DIPr Español, DIPr
Argentina, Derecho Civil Español).

2. Argumentos favorables al reenvío. Críticas

El reenvío ha sido objeto de diversas posiciones mereciendo desde una suerte de rechazo visceral hasta una
aceptación fervorosa. A nuestro entender, debe considerarse un instrumento de armonización entre los
10.
Derechos que colaboran en la obtención de la respuesta jurídica. Se trata de una herramienta que coadyuva
al respeto de la unidad del ordenamiento jurídico extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto
del juez del foro. Principalmente se ha dicho que favorece la armonía internacional de las soluciones.
El argumento que actualmente tiene más aceptación pasa por consignar que el reenvío funcional o reenvío
corrector de la localización es una herramienta que debe emplearse para mejorar las soluciones
proporcionadas por las normas de conflicto y para proporcionar soluciones más justas (Calvo Caravaca:
Carrascosa González). Dado que el fundamento de la norma indirecta es el principio de proximidad, se
entiende que la norma pretenda la aplicación del Derecho del Estado que presenta los vínculos más
estrechos con la situación privada internacional, empero no todas las reglas respetan este principio.
Ciertamente, el reenvío no es una solución integral, ni general, tampoco es un mecanismo automático, es
solamente un instrumento al servicio de una mejor aplicación de las normas de conflicto y así lo entendió el
legislador nacional cuando incorpora una norma en el sistema argentino que lo recepta con limitaciones. Se
sostiene que "el reenvío es un mecanismo al servicio de los conflictos de leyes del siglo XXI que sirve para
corregir los defectos de ciertas normas de conflicto elaboradas en la Edad Media" (P. Courbe).
Lo que importa es precisar en qué casos resulta conveniente admitirlo y en qué casos es mejor negar su
intervención. Bajo este prisma, es importante la interpretación sistemática y teleológica que propicia el
nuevo Código a tenor del art. 2 que textualmente expresa: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta
sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre Derechos
Humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

3. Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen varios

sistemas legislativos (sistemas plurilegislativos). Caracterización

ART. 2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez
11. establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que
ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos co-vigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del
Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

II. EL DERECHO EXTRANJERO: NATURALEZA

1. Teorías sobre la naturaleza del Derecho extranjero

Análisis del art. 2595 del Nuevo CCyC: Sustituye al art. 13 del Código Civil.
Antes de la reforma se podía hablar del Derecho Extranjero en dos partes, antes iba a ser imposible aplicar
12.
el Nuevo CCyC, como luego veremos.
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a) Derecho extranjero como un hecho:

Significaba que iba a ser aplicado solamente cuando fuese invocado, alegado y probado por las partes.
El Derecho Extranjero se consideraba como un “hecho”, se requería que las partes demuestren la forma la
celebración y el derecho por el cual rigieron para que éste se aplique.
ART. 13 de Código Civil de Vélez rechazaba la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez
El nuevo CCyC nos dice que hay que ir a otros principios generales del derecho extranjero para resolver el
caso, y si no llegamos, debemos recién recurrir a nuestro derecho interno.
Antes, siempre y cuando lo solicitaban y probaban se aplicaba el derecho extranjero, porque se lo
consideraba como un hecho, y por ende, solo se aplicaba si las partes o invocaban y lo aprobaban.

Medios de Prueba: En cuanto a los medios de prueba, que se pueden utilizar para probar el derecho
extranjero, puede utilizarse cualquier medio, entre otros: Jurisprudencia; Opiniones doctrinales; Opiniones
de embajadores; Opiniones de Cónsules; Opiniones de Ministro de Relaciones Interiores.
Algunos tribunales sostuvieron que las opiniones de los Cónsules, vertidas en un caso sobre matrimonio, no
eran válidas, ya que no se había transcripto la Legislación, y solo contaba con la opinión del Cónsul, siendo
que antes, como hoy, había libertad probatoria. Entro caso, sobre un testamento, se había rechazado la
opinión de un Cónsul, porque no había sido transcripto la norma donde trataba el testamento.

b) Derecho extranjero como un Derecho

Artículo 2595 del CCyC, y sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, por que fija la obligación de
los Jueces del Foro, el deber de entender al derecho extranjero “como hecho notorio”, en cuanto a la
calidad, todo esto no quiere decir que los jueces deben conocer todos los derechos, o sino que, se basa en
el principio de que hoy en día es fácil conocer cualquier derecho extranjero (en otras palabras, es de fácil
conocimiento, cualquier derecho extranjero).

c) El Derecho extranjero como "hecho notorio": teoría del uso jurídico. Características.
Hoy se aplica la “teoría del uso jurídico”, donde se establece que le juez debe respetar el derecho
extranjero, y debe llegar a una solución más justa, en el caso en que deba dirimir.
El nuevo CCyC, obliga al juez de imitar lo que haría el juez extranjero a la hora de resolver un similar caso en
su país, debe imitarlo de la mejor manera, como lo hubiera hecho el juez extranjero.
2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
El juez tiene la obligación de aplicar el derecho extranjero “de oficio”, establece su contenido y lo interpreta
como lo haría el juez extranjero a la hora de resolver el caso. Tiene la “obligación”, de aplicar el derecho
extranjero de oficio.
Este inciso, toma la Teoría del uso jurídico, el juez debe conocer el derecho extranjero, debe leer el derecho
de otro país, no se puede escudar en que no lo conoce; no es necesario que lo sepa, pero es fácil que lo
sepa hoy en día. Las partes, igualmente, pueden invocar y probar el derecho extranjero.
Los jueces, dejaran de lado el derecho extranjero y aplicaran la Lex Fori, cuando no se pueda establecer el
derecho extranjero que debe ser aplicado para resolver el caso. Esto lo pueden hacer subsidiariamente, en
última instancia cuando ya no tengan posibilidades de aplicar el derecho extranjero, cuando agoten todas
las etapas y no haya justicia en el derecho extranjero, deberán aplicar la ley argentina.-

2. Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen

varios sistemas legislativos (sistemas plurilegislativos). Caracterización.
Artículo 2595 inc. b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o
personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
13.
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se
trate;

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Este inciso trata el problema o la resolución a través de los jueces del foro, cuando deben aplicar varios
ordenamientos, varios sistemas jurídicos, donde este puede aplicar todos o algunos de ellos solamente. El
juez deberá ir resolviendo estos problemas, en cuanto se le vayan presentando todos los ordenamientos
jurídicos.
Se deberán sentar las reglas del Estado que nos digan cual es el derecho aplicable y quien resolverá el caso,
se aplica entonces, las reglas del Estado que establecen ese derecho extranjero aplicable al caso. Estamos
hablando de derechos, aparecen muchos y se debe aplicar uno como regla; teniendo en cuenta las reglas de
ese Estado que resulta aplicable. Todo esto dentro de la Teoría del uso jurídico, respetando el elemento
extranjero.
Si no hay reglas claras dentro del derecho extranjero aplicable, se debe recurrir a la búsqueda de una
legislación más acorde, que tenga relación con el vínculo jurídico.
En conclusión:
1. Se debe aplicar las reglas del Estado, al que ese derecho elegido pertenece.
2.Cuál es el derecho extranjero que más vinculación tenga con la relación jurídica, en el caso de que fracase
el primer punto.
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Este inciso trata sobre las diferentes normas materiales que son reenviadas por la norma indirecta que son
aplicables al caso, a resolver un solo caso. Este es el método de adaptación, donde busca la armonización y
en caso de no hacerlo, se alejara del principio de justicia.-
El juez lo que hace es desmenuzar el caso y plantea a cada fragmento un ordenamiento jurídico
posiblemente aplicable, y lo resuelve para llegar a una solución más justa por medio de la armonización.

III. ORDEN PÚBLICO: EXCLUSIÓN DE LA LEY MATERIAL EXTRANJERA

1. Concepto. Caracteres.
El Orden Público puede ser definido como: el conjunto de principios inalienables que prohíben la aplicación
del Derecho Extranjero cuando contraríe a las leyes o espíritu de nuestra legislación, o ponga en peligro la
moral 14.
y las buenas costumbres.
Es la vía clásica para excluir la aplicación del derecho extranjero al proceso, cuando el derecho foráneo sea
incompatible con los principios y valores fundamentales de la comunidad y del estado. Es un remedio de
carácter excepcional. Tiene efectos negativo y positivo, el primero produce la inaplicabilidad de la ley
extranjera mientras que el segundo produce la aplicabilidad del derecho nacional.
Articulo 2600 CCCN “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando
conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino.”
La norma no establece una solución legal, sin embargo, en virtud que el CCCN prioriza soluciones
respetando la internacionalidad del caso, debe darse una solución prescindiendo del derecho nacional y
aplicar otra regla próxima del derecho aplicable u otra fuente en un tratado internacional que ordene la
materia en cuestión, dejándose acudir como última solución al derecho nacional.
El orden público tiene como finalidad ser un límite general que va a establecer que cuando una norma
extranjera es incompatible no sea aplicada. Es un remedio legal, que es la excepción a la aplicación del
derecho extranjero.
Tratados de Montevideo: las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

El concepto de orden público supone dos circunstancias:

1) Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente
sus respectivos derechos.
2) El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero.

Naturaleza jurídica del orden público.

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Al Orden Público se lo puede considerar como:

1. Conjunto Disposiciones: considera al orden público como de aplicación apriorística. Primero debe
aplicarse nuestro Derecho Interno, nuestros principios orientadores, luego el Derecho Extranjero.
Para esta teoría no debería existir el Derecho Extranjero. Goldschmidt nos da un excelente ejemplo
sobre ello: según la leyenda el profeta Omar cuando ordenó incendiar la biblioteca de Alejandría,
sus generales le pidieron una explicación de su orden, Omar contestó: “una de dos: ¿O los libros
coinciden con el Corán, entonces sobran; o ellos discrepan con el Corán, entonces son nocivos?”.
En resumen, siempre aplicamos el Derecho Propio, diga lo que diga el Derecho Extranjero, no hay
casi posibilidades que se aplique el Derecho Extranjero.
2. Conjunto de Principios, Considera al Orden Público de aplicación a posteriori. Ve al orden público
como el conjunto de principios fundamentales y no de disposiciones; se analiza y se aplica, luego
se ve si es contrario al Orden Público.
Primero, vemos que derecho debemos aplicar por medio del DIPr; segundo, ver cómo soluciona el
caso del Derecho Extranjero; y tercero, a posteriori vamos a estudiarlo y tratar de compatibilizarlo
con nuestro propio derecho. Si no compatibiliza con nuestro derecho, recién lo desechamos.
El orden público marca la excepción de la aplicación del Derecho Extranjero, porque afecta nuestro
Orden Público, no compatibiliza con él.

La cláusula de Reserva, opera cuando el Orden Público es entendido como un conjunto de

principios y con aplicación a posteriori. Puede estar en forma:
a) Expresa: es lo que se expresa en la cláusula y se entenderá como un principio aplicable a priori.
b) Tácita: no resuelve si será a posteriori o a priori.

2. Los principios constitucionales en la configuración del orden público

El orden público es la vía clásica para excluir la aplicación del Derecho extranjero al proceso, cuando el
Derecho foráneo sea incompatible con los principios y valores fundamentales de la comunidad y el Estado.
15. o excepción de orden público es la excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto
La cláusula
en cuya virtud se descarta la aplicación del Derecho extranjero que resulta contrario a los principios
fundamentales del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto -lex fori- que garantizan la
cohesión jurídica de la sociedad de dicho país.
La excepción de orden público resulta aplicable cuando el Derecho extranjero vulnere en el caso concreto la
estructura jurídica básica del Derecho nacional, que es lo mismo que decir que haya una vulneración de los
principios fundamentales sobre los que se asienta el Derecho argentino.
Boggiano enseña que, en cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional, pueden resultar
excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así, la influencia del principio de defensa en
juicio sobre la distribución irrazonable de la carga de la prueba.
Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio constitucional argentino, infringiría la
cláusula de reserva del DIPr argentino
El orden público campea entre dos de los sectores del DIPr, a saber: el Derecho aplicable y el
reconocimiento de sentencias, si bien su alcance como excepción se ha visto atemperada pues la
incorporación de los Tratados de DDHH con rango constitucional favorecen una concepción universal de
orden público que en el Derecho de Familia resulta altamente beneficiosa a los protagonistas desde la
mirada axiológica que impregna el instituto.

3. Efectos de la excepción de orden público

El orden público se erige en una excepción a la aplicación de las normas extranjeras, ya que cuando el
examen de compatibilidad entre la norma foránea y los principios y valores del ordenamiento argentino
16.que ambos Derechos se repelen, se excluye la aplicación del Derecho extranjero. Es decir que
muestra
constituye una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto, en cuya virtud se descarta la
aplicación del Derecho extranjero por no pasar el test al que se somete en función de no vulnerar los
principios fundamentales del ordenamiento argentino.
Sin embargo, este instituto no es la única barrera a la aplicación de Derecho extranjero. Codificaciones
modernas prevén reglas diferenciadas concernientes al orden público y a la aplicación de disposiciones

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imperativas, así como también una cláusula de excepción a la aplicación del Derecho extranjero en razón de
la conexidad del caso con otro ordenamiento. En esta línea se enrola el nuevo CCyC.
Los arts. 2597 y el art. 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del Derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la
autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del Derecho extranjero elegido por las normas de conflicto
o por las partes. Cuando resulta aplicable un Derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de
disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso.
La aplicación de Orden Público produce siempre un efecto doble:
 Efectos Negativos: eliminación del derecho extranjero nocivo o violatorios a nuestros principios.
 Efectos Positivos: sustituye el derecho extranjero por derecho saludable; cuando la ley local
impone aplicación de la lex fori.
Para Goldschmidt no es correcto hablar de efectos positivos o negativos, puesto que siempre se dan los
dos. Lo que debe analizarse es el resultado, que puede ser positivo o negativo. Ejemplo, si lo nocivo del
derecho extranjero es la reglamentación de una incapacidad y el derecho local lo sustituye por una
capacidad, el efecto es positivo; si lo nocivo es la reglamentación de una capacidad y el derecho local lo
sustituye por una incapacidad el efecto es negativo.

4. Orden público y normas de policía o de aplicación inmediata

Lo primero que debemos considerar es que, la norma de policía presenta la estructura de una norma de
conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar
para el17.
derecho extranjero ni para la autonomía de las partes.
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por conexiones especiales que
extienden su campo de aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas de conflicto.
Éstas normas de policía son especiales en el sistema normativo del DIPr, desplazan por ello a las normas de
conflicto generales y, por tanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho
extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulación. ¿Cuál es la razón que
inspira tal exclusivismo?; la defensa de la organización política, social, familiar o económica del país.
La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada de política legislativa. Las normas de
policía, obviamente, deberán estar adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales.
Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación del derecho material del juez (lex fori). La
finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger determinados intereses mediante la aplicación de la
lex fori común. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa solución uniforme al caso
multinacional.

IV. PUNTOS DE CONEXIÓN

Es la circunstancia del caso que nos permite determinar el derecho aplicable. Es la característica positiva de
la consecuencia jurídica. Goldschmidt lo define como el medio técnico de la descripción abstracta del
derecho aplicable.
Se clasifican en: Personales (nacionalidad – domicilio – residencia); Reales ( Art 2644, 2663 – 2667 CCyC);
Conductistas, en los que encontramos a: la autonomía de la voluntad; Lugar de celebración del contrato;
Lugar de ejecución del contrato; Lugar de perpetración de un acto ilícito.

1. Puntos de Conexión “Personales”

Cuando uno de los protagonistas del caso posee:

a)18. Nacionalidad:
Es el vínculo de pertenencia, es la relación entre una persona y un territorio. Una persona es nacional de un
territorio por haber nacido allí o haber adquirido nacionalidad en la forma que allí se reglamenta. Mancini
introduce el principio de la nacionalidad en el Derecho Privado sosteniendo que cada legislador confecciona

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las leyes a imagen y semejanza de sus nacionales, por ende cada individuo debe ser tratado en cualquier
lugar en el que esté, conforme a estas leyes.
El primero en receptar como punto de conexión fue el Código Francés de Napoleón. La mayor parte de los
países de Europa Continental adoptan la nacionalidad como en Punto Conexión. En nuestro derecho, el
Código de Comercio utilizó a la nacionalidad como punto de conexión, luego la corriente cambió al
domicilio, gracias a las influencias de Savigny, que fueron seguidas por Vélez Sarsfield cuando redactó el
código civil.
La Nacionalidad es la relación de las personas el Estado y el Territorio, es el vínculo político – jurídico del
Estado y sus súbditos. Cabe aclarar que el concepto varía de acuerdo a los Estados, ya que algunos adoptan
a la nacionalidad desde el nacimiento, por naturalización, por herencia de sangre, o bien, por matrimonio;
tal es el caso de la pareja de chinos que tiene un hijo en Argentina, donde acá se sostiene que toda persona
que nace en Argentina, tiene nacionalidad argentina, en China por la herencia de sangre, se lo considera
como un nacional de China también. Lo que define a la nacionalidad, es el domicilio.
Al elegir el sistema del domicilio Vélez (que se aparta de la corriente dominante y de su propio pensamiento
expresado en el código de Comercio) tuvo en cuenta sin duda la realidad de nuestro país, como país de
inmigración. En este sentido no habría podido implantarse otro sistema en la República, sin comprometer la
existencia misma de la Nación.
Lo dicho precedentemente no significa que la nacionalidad sea ignorada en el derecho argentino, aunque
como punto de conexión solo tiene significado excepcional. Por lo tanto en cuanto a las personas jurídicas
no la admite de ninguna manera. En cuanto a las personas físicas se encuentra la excepción en las formas
testamentarias
En los tratados de Montevideo la Nacionalidad nunca es de Punto de Conexión.

b) Domicilio:
Es la residencia habitual y permanente de una persona, con la intención de permanecer allí.
El “Domicilio” como punto de Conexión es receptado por el Derecho Argentino, por el Derecho Anglosajón,
también por el Tratado de Montevideo. Rige el domicilio todo lo referido a la capacidad, la existencia de la
vida humana, el matrimonio en todos sus aspectos (Salvo: Celebración), el ejercicio de la responsabilidad
parental, filiación, derecho sucesorio, adopción, fecundación in vitro, casos concretos de los contratos. Para
que exista se deben tener en cuenta dos requisitos: 1.-residencia efectiva; 2.- animus.

Tipos de Domicilio:
 Domicilio Real: es el asiento principal de su residencia y sus negocios.
 Domicilio Legal: el lugar donde la ley presume que la persona reside para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
 Domicilio especial: es el elegido por las partes en los contratos para la ejecución de sus
obligaciones.

Artículo 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional
privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él.
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que la tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.
Artículo 2614.- Domicilio de las personas menores de edad.- El domicilio de las personas menores de edad
se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y
sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas
donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen
trasladados o retenidos ilícitamente.
Artículo 2615.- Domicilio de otras personas incapaces.- el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro
instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

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Artículo 77.- Cambio de domicilio.- El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede
ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica
instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en
ella.
Artículo 2616.- capacidad.- la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.

Domicilio Diplomático: los funcionarios del servicio exterior y que desempeñan funciones en el exterior
conservan su domicilio legal en la República.

País al que una persona presta su servicio: se suele decir que en este supuesto se aplica la ley fori (ley del
juez). En realidad la lex fori no es la ley del país en el cual la autoridad actúa, sino que es la ley del país al
que la autoridad consagra sus servicios.

c) Residencia.
Es el lugar en el cual vive una persona. Es el punto de conexión subsidiario del domicilio. Tanto el domicilio
como la residencia establecen una relación entre una persona y un lugar, pero se diferencia por la
habitualidad, permanencia, exteriorización (se reputa conocido por tercero) del domicilio.
Los tratados de Montevideo desconocen la residencia como punto de conexión principal.
El DIPr usa igualmente la residencia como punto de conexión condicional subsidiario, quien no tenga
domicilio es tratado en virtud de la ley de su residencia (art. 90 inc. 5).
El DIPr interno coincide con los tratados al considerar la residencia un domicilio fingido, pero tampoco en
aquel puede la ficción alterar la realidad, o sea, que en el DIPr a diferencia de los tratados, aparece la
residencia como punto de conexión principal, en efecto los derechos personales entre cónyuges se rige por
el derecho de su residencia Argentina (art. 3 de la ley matrimonial).
T.M.D. Civil de 1889: las condiciones para que la residencia constituya domicilio se rigen por la ley del lugar
de su residencia.
T.M.D. Civil de 1940: en su artículo 5 inc. 4 el domicilio de la persona física se determina en última instancia
por la simple residencia.
El DIP interno también lo utiliza (art. 62 de la Ley 23.515 que habla del domicilio efectivo en cuanto al
matrimonio; en caso de duda, la de última residencia).

2. Puntos de Conexión “Reales”

Habrá cuando el negocio jurídico, que es objeto del litigio, deba recaer sobre un bien sito en el extranjero o
estar matriculado allí. Acá nos referimos al lugar de situación del inmueble o de la cosa mueble.
En los 19.
tratados de Montevideo es el punto de conexión para encontrar el derecho aplicable a la
constitución, modificación y cancelación de derechos reales.
El DIPr interno somete al derecho de la situación, la constitución, la modificación y la cancelación de
derechos reales sobre inmuebles argentinos.

Artículo 2667. “Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles: Los derechos reales sobre inmuebles
se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en
instrumentos públicos y se presenten legalizados”.
El derecho real sobre el bien inmueble se constituye según el derecho del lugar de situación que abarca en
el derecho argentino al dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, superficie,
usufructo, uso, habitación, servidumbre y los derechos reales de garantía. También, el lugar de situación del
inmueble determina el contenido, los modos de adquisición, registración, publicidad, alcance y extinción.
La segunda parte de la norma contempla el supuesto de que por medio de un contrato celebrado en el
extranjero se transfieran derechos reales sobre inmuebles situados en la República.
Artículo 2668. “Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables: Los derechos reales sobre
bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro”.
El Código consagra el derecho aplicable a los bienes registrables al del Estado del registro. Están
comprendidos en esta categoría los automotores, aeronaves, barcos, buques, aerodeslizadores, caballos de
carrera, ganado y bienes muebles sometidos a leasing, entre otros. Esa previsión evita el problema del
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conflicto móvil, porque aunque se trata de bienes que son susceptibles de traslado de un país a otro, la
radicación petrifica el derecho aplicable en el Estado del registro.
Art. 2669. “Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación: Los derechos
reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se
rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la
adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo
el imperio de la ley anterior”.
La disposición emplea el criterio de conexión en el lugar de locación material de los bienes muebles con
situación permanente. Es un concepto fáctico que no presenta dificultad alguna porque al mantener una
situación, no se presenta conflicto móvil con relación a la ley aplicable. Ahora bien, la relación jurídica real
una vez constituida se mantiene aquilatada con el derecho vigente al momento de celebrarse, por lo tanto
se mantiene el criterio de la ley del lugar de situación.
En la parte final se contempla el supuesto de desplazamiento del bien y en virtud de que la conexión
jurídica real es regulada por el derecho donde se encontraba el bien al momento del acto, esa relación se
mantiene ante el traslado. La norma entonces, fija la localización del lugar de situación cuando no se
presenta intención de transportarlos y la conserva pese al desplazamiento.
Artículo 2670. “Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente: Los derechos reales
sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de uso personal, esté o no en su
domicilio, como también los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, se rigen por el
derecho del domicilio del dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del
lugar de situación”.
El primer supuesto de la norma contempla los muebles que el propietario lleva consigo: se trata de
elementos personales que generalmente no representan gran valor económico siendo su característica,
precisamente, que son llevados siempre consigo. El segundo supuesto examina la situación jurídica real de
los bienes que están destinados a ser vendidos o que deberán ser transportados de un lugar a otro.
Generalmente esta situación revela que se trata de bienes que están en tránsito o que ya tienen un destino
cierto o eventual de ser trasladados al extranjero. Ante estos supuestos, el Código brinda una solución
sencilla, que se rigen por el derecho del domicilio de su dueño.

3. Puntos de Conexión “conductistas”: Autonomía de la Voluntad

Contiene el derecho de ellas de darse sus propias leyes. En el DIPr constituye punto de conexión. Esta
facultad puede tener mayor o menor amplitud.
20. sobre la “Autonomía de la Voluntad”, dentro del marco del DIPr, donde las partes son iguales y
Hablamos
tienen que ver con la libertad o la voluntad de cada una de estas partes, donde pueden decidir por sí
mismas qué comprar, dónde comprar, lo mismo con las ventas, lo mismo con las transacciones comerciales
o jurídicas, etc. Todo lo que una parte quiere, puede hacerlo, siempre y cuando no atenten sus actos con la
moral, las buenas costumbres y el orden público, cuando atente contra algo de esto, no podrá ser aprobado
el acto, se considera irrealizable.
Como sabemos tenemos dos tipos de Orden Público, el Nacional y el Internacional, la Autonomía de la
Voluntad pertenece al “Orden Público Nacional”.
Hoy, con nuestro CCCyC podemos dividir a nuestros contratos en dos tipos: 1º Contratos de Consumo, y 2º
Contratos de No Consumo, donde solamente en este último “Contratos de No Consumo”, las partes pueden
pactar haciendo uso de la Autonomía de la Voluntad.
Esta facultad de pactar libremente, convenir libremente sus pautas haciendo uso de la Autonomía de la
Voluntad, puede ser dirigida a la elección del juez competente, para entender en los problemas que se
puedan suscitar como también en el derecho aplicable al caso.

Hay dos tipos de Autonomía de la Voluntad:

La Autonomía de la Voluntad Conflictual (de elección de la norma), este tipo de autonomía posee dos
variantes:
a) Está circunscripta a una Autonomía impropia, porque es indirecta, donde las partes alteran en el
buen sentido de la palabra, en el Punto de Conexión para someterse a un derecho determinado.
Por ejemplo, una de las partes vive en Paraguay y otro de las partes en Argentina y el de Paraguay
conviene con el argentino que se celebre el contrato en Paraguay, donde la legislación es más
15
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conveniente para ambos, donde si surge algún problema, es de aplicación la ley paraguaya.
Podemos mencionar otro ejemplo, donde dos argentinos deciden celebrar el contrato en las Islas
Canarias, donde la legislación es más flexible a su favor en el hipotético caso de que surja algún
problema entre ellas, donde aplican esa legislación y no la que le correspondería aplicar, que es la
argentina. Otro supuesto es el de dos personas de Paraguay que deciden celebrar su matrimonio
en Argentina, donde se permita contraer matrimonio entre dos personas del mismo sexo, ya que
en su país no está legislado, y no se acepta.
b) Otra de las variantes que presenta, también impropia e indirecta como la anterior, se presenta
cuando se pacta en el contrato la justicia que va a entender, los jueces que van a entender en la
causa si surge problema. Generalmente lo realizan por medio de una cláusula donde las partes
“prorrogan al juez” que entenderá en la causa, en casos de conflicto.
En caso de que surja un problema entre las partes y deba intervenir el juez que estos decidieron,
este juez intervendrá y aplicará el derecho local, su derecho. Entonces, interviene el juez pactado y
aplica su Derecho Privado. El interrogante que se plantea acá es: ¿Qué normas aplicará el juez?
¿Directas o indirectas?, si las partes nada pactaron sobre ello, el juez que interviene en el caso, es
quien deberá deducir esto, mediante la interpretación de si se aplica también su derecho, o si no lo
hará.

La Autonomía de la Voluntad Material (de creación de la norma), nos encontramos aquí con dos grados
diferentes.
a) Autonomía de la Voluntad de “Primer Grado” o “Universal” (universal, porque no se someten a
ninguna legislación en particular). Es la que utilizan los Organismos Internacionales, donde las
partes no se quieren someter a ninguna legislación específica y por ende redactan un contrato para
que el mismo no se pueda calificar. El Derecho es el Contrato. En estos contratos las partes
convienen la sanción de su incumplimiento, la pena, las indemnizaciones, entre otras cláusulas,
con tal de que no resulte aplicable ninguna legislación, y se rijan pura y enteramente por lo
dispuesto en el contrato, para que no intervenga ningún juez o árbitro en la cuestión. Igualmente
interviene un juez o un árbitro para hacer operativa al contrato cuando una de las partes incumple
alguna de las cláusulas del contrato.
Siempre que haya una de las partes desfavorecidas, el juez argentino puede intervenir para
procurar justicia.
b) Autonomía de la Voluntad de “Segundo Grado”: Las partes en este caso pueden pactar el derecho
aplicable al caso y el juez que intervendrá en caso de conflicto. Pueden pactar para todo el
contrato, o para cada parte del contrato el derecho aplicable y el que intervendrá en caso de
problemas entre las partes. Incluso, las partes pueden pactar un derecho subsidiario para aplicar
para el hipotético caso de que el derecho elegido cambie sustancialmente.

Lugar de Celebración del Contrato:

Esto se basa en el principio de que la Ley del Lugar rige la forma de los actos.
Si el acto es válido donde fue celebrado, es válido en todas partes, aún en los lugares donde este es inválido
de acuerdo a su forma. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en el caso del matrimonio, en la celebración de un
poder. Estos siempre hablando con independencia del contenido que estos actos jurídicos posean. Hoy en
día, la Celebración del Contrato quedó relegada, y es subsidiario en el caso de que no se pueda aplicar el
derecho del lugar de Ejecución, o en otros supuestos donde no se pueda determinar el lugar de Ejecución
del Contrato.-

Artículo 2649. Formas y solemnidades. “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o
nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren
celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada
calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto
se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al
fondo de la relación jurídica”

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 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Unidad 4
Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro

Lo utilizan a veces como:

1) Punto de conexión principal para determinar el derecho que rige las formas y solemnidades de los
actos jurídicos (artículo 36 T.B. 1940).
2) Punto de Conexión no acumulativo condicional y subsidiario: para regir los actos y contratos en los
cuales no puede determinarse al tiempo de su celebración, el lugar de su cumplimiento (art. 40 de
T. M. 1940).
Los Tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny, que somete la validez intrínseca de los
contratos y sus efectos al Derecho del país de su ejecución.
Afirman que la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su: Existencia; Naturaleza; Validez;
Efectos; Consecuencias; Su ejecución. En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier
aspecto que sea.

Lugar de Ejecución del Contrato:

Hoy se tiene en cuenta más el lugar de Ejecución del Contrato, que el lugar de Celebración del Contrato,
pasando este último a ser subsidiario del primero.-
Se basa en la tesis de Savigny, que somete: la validez intrínseca del contrato y sus efectos al derecho de su
ejecución. Y determina que ese es el momento del perfeccionamiento del contrato.
Salvo que este no se pueda establecer por participar varios países o si no tuviera lugar de ejecución,
entonces se rige por el Lugar de su Celebración (art. 33 a 38)
Por ello los Tratados de Montevideo afirman que la Ley del Lugar en donde los contratos deben cumplirse
rige: su existencia, su naturaleza, su validez, sus efectos, Sus consecuencias, Su Ejecución. Y todo lo que
concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.-

Lugar de Perpetración del Acto Ilícito

Si hubiere dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito habrá de recurrir al
Tratado de Derecho Penal Internacional ratificado en 1889, que establece:
1) Los hechos de carácter delictivo, perpetrado en un Estado que serían justiciables por las
autoridades de éste, si en él produjeran sus efectos, pero que solo dañan derechos e intereses
garantizados por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los Tribunales y penado según las
leyes de este último. (El delito se produce en un estado pero daña a otro). Ejemplo: falsificación de
la moneda (dólares).
2) Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlos la competencia de los
tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. (Daña a varios países
pero es competente quien capture al delincuente).
3) Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto a los damnificados prevalecerá la competencia
de los Tribunales del país que si tuviese la prioridad en el pedido de la extradición. (Es competente
quien prioriza para extradición).
Conclusión: El lugar de la perpetración de un acto ilícito se halla en cuantos países el hecho produzca sus
efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que se desarrolla exclusivamente la actividad
(repudio a la ley de ubicuidad).
Ejemplo: si por lo tanto, desde la Argentina se envía carne congelada en malas condiciones al Paraguay,
Uruguay y Perú, donde sus consumidores caen enfermos, el delito solo se ha cometido en éstos tres últimos
países. Rigiéndose el acto ilícito, en cada uno de ellos por la ley respectiva.-
Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo, la competencia de los tribunales
del país damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente. Si este se refugiase en Estado distinto, el
país que tuviese prioridad en el pedido de extradición.

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