CAPÍTULO 1: SISTEMA Y AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Para entender el derecho administrativo, hay que aproximarse a la idea de sistema, para lo que
necesitamos analizar el “núcleo dogmático”, de lo que se deriva el contenido, límites y autonomía
de cualquier disciplina

I Breve historia doctrinaria.

Visiones doctrinales de maestros de derecho administrativo1

A) Autores chilenosà
SXIX
a) PRADO: “derecho administrativo es un conjunto de leyes que determinan las relaciones
de la administración con los administrados”, teoría normativista
b) VALENTÍN LETELIER: adelantado de su época, estudiaba la disciplina más allá de la
mera norma. Defendía la autonomía de la disciplina y buscaba la separación del
derecho público del privado. Utilizaba el método inductivo
c) HUNEUSS: explicó el derecho público desde una perspectiva constitucionalista.
Delimita aspectos más importantes para la disciplina, distinguiendo conceptos como
gobierno y administración, centralización y descentralización, ley y reglamento, etc.
Diferenció derecho Constitucional del administrativo, y acusaba una posición de
volatilidad del derecho público versus la estabilidad del derecho privado. Defendía la
necesidad de adoptar un modelo de jurisdicción contenciosa administrativa confiada al
poder judicial (a la inglesa)
SXX
a) principios de siglo hasta 1950
i) AMUNÁTEGUI: en su obra ponía énfasis en el aspecto tributario financiero. El
derecho administrativo aglutina a los ciudadanos, al gobierno y al territorio. Inexistencia de
Código Administrativo, ya que no se puede codificar disposiciones respecto a servicios
variables que surgen según las necesidades, de pensamiento liberalista
ii) años 30-40: varios autores, con visión constitucionalista, para ellos el Derecho
Administrativo concretiza los valores y principios del Derecho Constitucional
-IRIBARREN: instituciones: a)organización y funcionamiento de los servicios públicos b)
las relaciones de la Administración con los ciudadanos y los habitantes del país extranjero
c) la función pública d) el acto administrativo e) el contencioso-administrativo f) la
organización de la justicia administrativa g) las relaciones de los organismos entre si
-JARA, VIGORENA y VARAS: posicionamiento apegado a la teoría del servicio público
(influencia francesa), se llamaban “la escuela del servicio público” (tendencia que sigue
hasta el 73), para ellos el derecho administrativo era sobre los servicios públicos, los que a
su vez eran la estructura del Estado. El derecho administrativo buscaba la buena
convivencia social. Al tender a satisfacer las necesidades públicas, para VARAS, el derecho
administrativo se sometía tanto al derecho público como al privado.
b) años 50-60

                                                                                                                       
1
 No  creo  que  sea  muy  relevante  a  la  hora  de  estudiar,  igual  hago  un  pequeño  resumen  de  lo  más  
importante  de  cada  autor  
 i) La teoría del servicio público sigue influenciando por las dos décadas siguientes,
destaca AYLWIN
ii) SILVA CIMMA: También influido por la escuela del servicio público, tiene una obra
que buscaba sistematizar y compilar la disciplina. Decía que se podía hablar de un derecho
administrativo “chileno” con su propia doctrina. Necesidad de separar el derecho público
del privado. Divide la administración pública en 3 niveles: la Administración activa
(centralizada y descentralizada [territorial y funcional]), fiscalizadora y la jurisdiccional
d) Años 70-82: Con Gobierno Militar, surge una perspectiva opuesta al modelo de servicio
público. Cobra importancia la figura del particular, el que con su iniciativa en la
economía lograba autonomía de la administración del estado, la que toma un papel
subsidiario, relegado a la supervigilancia y fiscalización
i) CALDERA: papel tutelar o protector del derecho administrativo respecto a los
administrados, no estudiaba los aspectos organizacionales, ya que creía que lo
más importante era la defensa pro-administrado para amparar sus derechos,
pudiendo impugnar resoluciones administrativas
ii) SOTO KLOSS: raíz marcadamente religiosa, defiende a la persona ante el
poder estatal. Cree que hay que abandonar las tesis afrancesadas, y respetar el
origen hispánico, es necesario una visión del derecho público esencialmente
chilena. El derecho público debe ser centrado en la persona o personalista, y
por tanto debe existir una servicialidad del estado. Muy relevante para la
disciplina por su labor crítica jurisprudencial, focalizada en la nulidad y
responsabilidad.
iii) ARGANDOÑA: destaca en el aspecto organizacional de la Administración
chilena.
e) Años 90
Retorno a la democracia el 1990, se vuelve a reformular el concepto de la
administración pública. Tres planos estructurales y paralelos de la administración:
nacional, regional y comunal, pero conservando el principio de subsidiariedad
i) SOTO KLOSS: subdivide en 3 órdenes su visión personalista: el orden natural
(enfatizando los derechos naturales de las personas), el orden político y el
orden jurídico. La administración es el instrumental técnico del estado para
promover el bien común satisfaciendo necesidades públicas, siendo también
instrumental técnico de los derechos fundamentales de los ciudadanos en su
vida diaria en relación con la autoridad pública.
ii) SILVA CIMMA: publica muchas obras
iii) PANTOJA: El derecho administrativo es tal, por la especial posición del estado
dentro de la sociedad, y le transmite a sus {órganos los poderes jurídicos,
potestades públicas y prerrogativas estatales, desenvolviéndose por medio de
actos unilaterales, obligatorios y exigibles para sus destinatarios
f) Año 2000 en adelante
Nuevo milenio, esfuerzos para desarrollar textos de doctrina Administrativa, algunos
buscando sistematizar la disciplina con tratados, y otros publicar monografías.
Novedades normativas: promulgación de leyes 19.880, 19.886 y 20.285, y la creación
de varios tribunales hiperespecializados en materia administrativa. Formación de un
 derecho administrativo chileno con identidad propia Destacan obras de LUIS
CORDEROVEGA, BERMUDEZ SOTO, SOTO KLOSS, y PANTOJA. Se han escrito
monografías importantes y realizado jornadas de la disciplina

• Discusión de la autonomía de la disciplina:

a) visión de la supletoriedad del código civil: derecho administrativo es incompleto y
dependiente de instituciones del código civil, por lo tanto carente de sustantividad
propia y plena, las lagunas de la disciplina deben integrarse con la supletoriedad de
la normativa civil (JORGE BERMUDEZ SOTO)

b) visión autonomista/principalista: derecho administrativo goza de autonomía que se

articula en torno a la idea de sistema. Las lagunas se rellenan con principios
jurídicos propios de la disciplina, no por la supuesta supletoriedad del Código Civil.

B) Influencias europeas: Francia, Alemania, Italia y Españaà

El derecho administrativo nace luego de la Revolución Francesa, junto con ideas de distintos
autores: el principio de soberanía popular (RUSEEAU), principio de separación de poderes
(MONTESQUIEU), y desde Inglaterra con LOCKE y la igualdad ante la ley

1. Francia: la base doctrinal del derecho administrativo es gracias a los autores franceses del S
XIX , los que en un principio estudiaron la disciplina desde una perspectiva normativista.
Algunos autores importantes se enfocaron en torno al concepto de servicio público, que era
una de las funciones del derecho administrativo. También se crea la “teoría de la
institución”. Para otros autores, el servicio público era abarcador de toda la actividad
administrativa, y el Estado era una suerte de cooperativa de servicios públicos.
Napoleón crea el Conseul d ‘Etat francés, como órgano consultor y asesor del gobierno,
resolviendo controversias, y creando así jurisprudencia en la disciplina.
Actualmente destaca el profesor MOLDERNE

2. Alemania: En Alemania, el derecho administrativo nace con el “estado de Policía”, el que

solo abordaba el estudio de las competencias del Fisco, sin considerar un Estado de
Derecho. A partir del SXIX, al igualo que el caso francés, se entendió por fin que la
administración está al servicio de la sociedad y que no debe limitar los derechos
individuales. Relacionado con Jellynek y la teoría de los derechos públicos subjetivos,
reconduciéndolos a los derechos civiles, políticos y la libertad. Otro autor se destacó en
estudiar sobre la concepción del acto administrativo y también en el campo de concesiones
y autorizaciones (en las aut. la administración remueve el obstáculo que le permite al
particular ejercer su actv.). Destaca Kelsen y la pirámide kelsiana (principio de jerarquía
normativa), necesidad de constitucionalizar el derecho bajo la norma suprema (la
constitución). A mediados del SXX, FROSTHOFF es el padre de la teoría “procura
existencial”, por la que hay que poner en manos del Estado la prestación de servicios que el
individuo no puede realizar para satisfacer sus necesidades. Estado es para él un E° social, y
por esto el E° debe prestar los servicios y no la sociedad civil.
 Otro autor propone la reconstrucción de dogmática de la disciplina en Alemania, bajo una
idea de sistema y sobre la base de 3 principios fundamentales (sujeción del ordenamiento a
los derechos fundamentales, sometimiento de la administración a la ley y al derecho y
vinculación de la administración a la garantía de la tutela judicial). Además observa las
regulaciones sectoriales de ambiental, energía, etc para abstraer reflexiones que ayuden a
sistematizar el derecho administrativo.

3. Italia: importantes contribuciones a la sistemática de la disciplina. Teorías como la del

Estado como persona o la crítica al positivismo jurídico, (derecho no solo se limita a la ley,
hay que observar la realidad, adquiriendo relevancia otros elementos como los sujetos
privados). ROMANO exponía que el derecho administrativo se articulaba en relaciones,
organización, protección jurídica frente a la administración pública, limitaciones
administrativas de la actividad privada, prestaciones a los entes administrativos, etc. El
aporte más importante del autor es la "teoría del ordenamiento jurídico”, que rompe con la
concepción positivista del derecho. Algunos autores tratan la capacidad sistemática del
derecho administrativo, otros las empresas públicas y la hacienda pública. Se defiende a la
disciplina como sistema o conjunto orgánico regulado por principios ordenados
jerárquicamente.

4. España:

i) primera influencia en chile en el siglo XIX, en la obra de PRADO, basándose en gran

parte a en la obra del español COLMERO.

ii) GARCÍA ENTERRÍA fue muy importante, a partir de los 50’. Hace una
contraposición entre derechos generales/derechos estatutarios, estando el derecho
administrativo en los estatutarios, en su relación con el derecho constitucional, adopta el
posicionamiento de la doctrina alemana, considerando la disciplina como derecho
constitucional concretizado”, pero para él son indisociables a ser los dos parámetros del
Estado de Derecho. Para él el derecho administrativo es el derecho común de las
administraciones públicas “microcosmos jurídicos”, para él el código civil no es derecho
común de otras disciplinas, porque el derecho administrativo es capaz de integrar sus
lagunas con sus propios principios generales. Para la existencia de una relación jurídico
administrativa, es necesaria la administración pública, con poderes exorbitantes, la revisión
de sus actos no puede ser por vía civil, y el particular debe impugnarlos. Existencia de un
régimen específico de los bienes, donde por ejemplo la administración no puede contratar
con cualquiera, frente a estas facultades, existen las garantías del administrado, las que se
deben hacer valer ante la propia administración o frente a la jurisdicción contenciosa
administrativa. Respecto a la teoría de la personificación jurídica de la administración,
adopta una posición subjetivista, y Estado tiene personalidad jurídica cuando actúa como
administración.

iii)GONZALEZ NAVARRO también es influyente en Chile, delimita al derecho

administrativo en torno a la teoría general de los sistemas, para él se definía como “derecho
del poder para la libertad”, ya que con régimen democrático constitucional se ponen frenos
y controles al poder del estado, resaltando ciertas libertades de los individuos y
equilibrando la dicotomía poder/libertad, yendo más allá de la mera aplicación de la norma
positiva. Defiende una posición objetivista, ya que a veces ciertos particulares también
ejercen funciones públicas. Postula la auto integración de la disciplina, código civil sería
norma supletoria de segundo grado, ya que hay división en lo público y lo privado y por
esto el derecho administrativo no es especial respecto al civil, la disciplina se integra con
sus propios principios jurídicos.

iv)SANTAMRÍA PASTOR, dos significados del derecho administrativo, 1) como

subsistema positivo con individualidad propia dentro del ordenamiento y 2)denominación
que cuadra a un sistema o disciplina de estudio universitario. Para él, no se debe hablar del
carácter estatutario del derecho administrativo, ya que se aplica a sujetos distintos de las
administraciones. Necesidad de construir el derecho administrativo junto con la
constitución, ya que el derecho administrativo actúa como régimen jurídico del poder
político en su forma directa y porque en España, la disciplina fue desarrollada en gobiernos
autoritarios. Entiende la materia como sistema.

v) PARADA VÁSQUEZ, muy difundido en España, pero poco en Chile. Defiende la

división derecho público/privado, en el derecho administrativo se engloban funciones
propias de órganos judiciales como sanciones administrativas. Concepción subjetivista

vi) PAREJO ALFONSO, influencia en Chile , cuestiona la concepción subjetivista de la

disciplina, por la degradación de su credibilidad y confianza, pero a la vez la defiende por
ser la única que explica el fenómeno administrativo, siendo adecuada con el estado de
derecho. Para él la diversificación de los actos de los poderes clásicos del estado suponen el
quiebre de la concepción clásica de división e 3 poderes.

II Idea y Función de sistema en el derecho administrativo: Punto de vista del profesor

1. La idea de sistema en derecho: necesidad de búsqueda de orden y unidad, ideas para
realizar un análisis coherente y de sentido del orden jurídico, se reduce todo a unos
conceptos que dan unidad y coherencia.
La idea sistemática permite cumplir dos funciones: (i) Búsqueda de coherencia, ordenando
materiales jurídicos o ofreciendo los “núcleos normativos”, los que cumplen una función
auxiliar para la interpretación y aplicación del derecho, dando herramientas para solucionar
las lagunas. (ii) Unidad, que reduce el riesgo de rompimiento de una disciplina. Es la
justificación de su autonomía.

2. Función ordenadora de la idea de sistema en el análisis dogmático de las normas: Idea

de sistema permite que el enfoque científico de un ordenamiento jurídico. El orden
interno / normativo de la disciplina está en distintas partes del ordenamiento, siendo las
principales fuentes las siguientes:
- Regulaciones propias con rango constitucional.
-­‐ LOC.
 -­‐ Ley común
-­‐ orden administrativo, no legal: el reglamento.
a) Función ordenadora en la interpretación y aplicación del derecho vigente: Normas
fundamentales en materia administrativa están tanto en la constitución como en las leyes.
Estos cuerpos legales contienen disposiciones que pueden ser calificadas como especiales o
como derogatorias, por lo que es importante conocer la técnica de supletoriedad. La idea de
sistema nos permite ver según el contenido de una norma a que disciplina determinada
corresponde (naturaleza jurídica) con independencia donde se encuentre, y se puede
verificar la real o falsa antinomia con normas contenidas en otros cuerpos. Las
consecuencias de esta naturaleza disciplinaria derivada de la constatación de un núcleo
dogmático, dependerá del plan legal y de la correcta utilización de la técnica normativa de
la supletoriedad. Todos los problemas sobre las disposiciones especiales y derogatorias, y la
utilización de la supletoriedad, se solucionan con los núcleos dogmáticos. Una vez que se
descubre el núcleo, se descubren las normas aplicables, porque distintos núcleos dicen
relación con distintas disciplinas y por tanto con principios jurídicos distintos.

b) Función ordenadora y núcleo dogmático: Una vez ordenado el material normativo de la

administración y su actividad, se puede construir el grupo normativo del derecho
administrativo vigente que conforma el sistema, con independencia de donde estén los
materiales normativos. Esta es la conexión de las funciones ordenadora y de unidad del
sistema. Por lo general la doctrina niega o justifica la autonomía de la disciplina, sobre todo
frente al derecho civil (llamado por algunos común), lo que se agrava en chile porque no
hay jurisdicción especializada, y jueces tienen a usar criterios civiles (típico en la
responsabilidad patrimonial del estado donde muchos jueces aplican normas y principios
civiles )

III. Núcleo Dogmático del Derecho Administrativo

1. Función de la técnica del núcleo dogmático: El Núcleo Dogmático permite ofrecer los
límites actuales de la disciplina. A partir de eso, se expone la estructura e instituciones
jurídicas que soportan el actual Derecho Administrativo. La función dogmática consiste en
ofrecer de modo coherente las relaciones existentes entre cada cuestión concreta y el
sistema completo. Para esto se necesita perfecta noción de la naturaleza jurídica de cada
norma y su pertenencia a la disciplina, por lo que acá los núcleos dogmáticos son
fundamentales.
Doble función del núcleo dogmático: (i) Perspectiva epistemológica: origen y explicación
del estatuto autónomo de una disciplina. (ii) Teoría del derecho: permite diseccionar de la
masa normativa aquellas partículas de una naturaleza singular y concreta que conforman
una misma disciplina, buscando darle sentido y cogerencia a su interpretación y aplicación.

2. Epistemología jurídica: delimitar una disciplina jurídica: El derecho administrativo chileno

es difícil delimitar como disciplina autónoma porque no tiene código, sino que solo hay
normas dispersas, y como consecuencia muchos vacíos. Para delimitar hay que distinguir
los elementos esenciales (núcleos dogmáticos sin los que la disciplina deja de ser tal). Hay
 3 hechos que en su conjunto pueden explicar la relación jurídica entre administración y
administrados y problemática (conflictos sobre la acción administrativa):
i) Existencia de la “Administración”, como hecho jurídico orgánico y
funcional.
ii) Acción administrativa, como origen de una relación jurídica.
iii) “Administrados” como parte de esa relación jurídica.
A partir de estos elementos se puede elaborar un esquema de la disciplina, analizando la
normativa vigente, la realidad del Derecho Administrativo, a través de los hechos y
principios actuales.
Lo usual al explicar qué es el Derecho Administrativo es recurrir a las formas por las que se
ha organizado el poder ejecutivo o las estructuras de la Administración, para señalar
finalmente que es, para concluir que es el conjunto de normas que rigen a la administración
pública, pero el derecho administrativo es más amplio. El fenómeno administrativo es
particular en cada etapa histórica jurídica, aunque su origen sea común con la revolución
francesa, el derecho administrativo se adapta a las tradiciones nacionales, y en Chile ocurre
lo mismo, aunque no hay mucho desarrollo sobre el desarrollo del Derecho Administrativo
chileno y sus contornos como disciplina. El derecho administrativo en chile se ha
construido con aciertos y desacierto del legislador, la jurisprudencia no ha creado muchos
principios y suele estar apegada a la le, los tribunales de justicia y la Contraloría han sido
importantes pero no lo suficientemente creadores. La creación más importante viene de la
doctrina, pero no es suficiente. Se busca mostrar al derecho administrativo actual, sobre
instituciones jurídicas que lo han sostenido (principio de juridicidad y su control, recurso de
protección, derechos subjetivos de os administrados, acciones de nulidad y responsabilidad
y otras)

3. Núcleo dogmático de la disciplina de Derecho Administrativo chileno: Núcleo dogmático

surge de las características generales de la administración pública, que se han ido
moldeando históricamente a través de instituciones. Son 3 los temas o lugares que
esencialmente conforman la disciplina y que constituyen su núcleo dogmático. Fluyen de
los siguientes hechos coligados:
a) Existencia de la Administración como hecho jurídico, y de su regulación normativa, la
que la configura como un poder sujeto a control jurídico (1°base dogmática), surge el
principio de control judicial de toda actuación administrativa, antesala para la plena
vigencia de los principios que siguen
b) Existencia de la Administración y de personas o administrados, y de la acción
administrativa, se configuran técnicas para crear y limitar las potestades de la
administración (2° base dogmática). Para su despliegue está el Principio de juridicidad de
la actuación administrativa
c) Ineludible dignidad e intangibilidad patrimonial de las personas, que actúan como
administrados. Son las garantías, es decir derechos públicos subjetivos (3° base dogmática).
Para su protección está el principio de la protección de los derechos del administrado.

En base a estos 3 hechos regulados, instituciones y principios, se produce la construcción

del Derecho Administrativo
 4. Instituciones de Derecho Administrativo. En derecho administrativo, podemos existencia
de algunas instituciones propias, que a su vez enmarcan principios propios. Es la realidad
misma y su regulación jurídica vigente, la que ha modelado unas instituciones
informadas por principios perfectamente definibles y que, otorgan el carácter autónomo
de la disciplina.

Para sistematizar la legislación vigente, es necesario observar la realidad (actividad

administrativa) y describir con conceptos jurídicos, las situaciones o posiciones que se
producen a propósito de la misma.

a) Instituciones que forman el sistema de derecho administrativo.

i. La administración y su control jurídico
ii. La acción administrativa y su configuración típica de potestades
iii. El administrado y sus D.P.S
b) Principios a los que se vinculan.
i. Principio de control judicial (aplica a toda la actuación
administrativa)
ii. Principio de juridicidad
iii. Principio de respeto por los D.P.S

c) Sistema de derecho administrativo. Está conformado por;

a. Hechos jurídicos à son los encargados de fijar una materia
b. Normas jurídicas à establecen conductas que originan una relación
jurídica.
c. Instituciones à enmarcan a los hechos y normas.2
d. Principios à diseccionado por el jurista.
• Es en torno a estas bases que podemos articular el sistema de
instituciones y principios de derecho administrativo.
• Interés por la especial posición que ese sujeto asume dentro de la
sociedad como órgano de la potentitor personae, que es el estado, el
cual transmite a sus órganos los poderes jurídicos especiales de que
goza.
d) El derecho administrativo y sus disciplinas auxiliares. El Derecho administrativo,
está dedicado al estudio de la regulación jurídica de la actividad humana dirigida a
administrar el bien común. Como disciplina dogmática3, tiene por objeto de
estudio, el derecho vigente, y es a partir del material legislativo que aplica el jurista
su arte y ciencia, diseccionando y descubriendo instituciones.

5. El plan de la obra es coherente con la idea de sistema. Es posible postular y comprobar,

la existencia de un sistema de derecho administrativo sólo sí: en la realidad práctica de la
administración, descubrimos un núcleo de instituciones, en medio de las cuales sea posible

                                                                                                                       
2
 Instituciones,  son  diseñadas  por  el  jurista.  
3
 En  contraposición  a  otras  ciencias  como  la  filosofía,  historia  del  derecho,  etc.  
 construir principios jurídicos à núcleo dogmático. La existencia entonces de este núcleo,
confirma al derecho administrativo como una disciplina jurídica autónoma.

6. Los instrumentos de trabajo del derecho administrativo.

a. La observación de la realidad fáctica. La administración à a partir de la

información que de ella nos proporcionan las demás ciencias que estudian su
existencia y características, podremos enfocar de un mejor modo el instrumental
propiamente jurídico, una errónea observación de esa realidad sobre la que se aplica
el derecho vigente, nos impedirá un adecuado análisis jurídico.
La realidad de la administración entonces, sólo podrá conocerse mediante un
esquema interdisciplinario.
b. Dimensión histórica del derecho à aplicada a la legislación administrativa. La
legislación administrativa vigente, tiene una dimensión histórica, la cual le otorga
su fisonomía actual.
c. Fuentes vigentes del derecho administrativo sustantivo à han de ser
comprendidas en toda su complejidad, a partir de su desorden y distinta jerarquía; la
legislación administrativa, al no estar codificada, ofrece un aparente desorden y
desarmonía.4
d. Jurisprudencia à Las sentencias son muy relevantes para el estudio y
sistematización de la disciplina, y por lo tanto forman un instrumento esencial del
trabajo del jurista.
• El uso conjunto de estos elementos, es la base del método del jurista, para ofrecer modelos
sistemáticos de solución de problemas e identificar a una disciplina jurídica, a través de la
formulación de (i) sus instituciones básicas, y (ii) sus principios jurídicos.

IV. LA SUMMA DIVISIO PÚBLICO/PRIVADO COMO CLASIFICATORIO DE LAS

DISCIPLINAS JURÍDICAS

La bipolaridad público/privado es una summa divisio de las disciplinas jurídicas.

Es tarea de la teoría del derecho, comprender y analizar el fenómeno del derecho; en especial, las
conexiones entre las normas (lex) y la ciencia del derecho (ius).

Es tarea de la epistemología5 de las disciplinas jurídicas analizar la manera en se construyen las

ramas y su división bipartita.

1. Historia y amplia aceptación actual de la bipolaridad público/privado

a. La bipolaridad en la historia jurídica: Clasificación de largo tránsito a través de la
historia
§ Roma à Institutas de Gayo, Digesto en donde se distinguen dos aspectos
de estudio del Derecho publicum et privatum
• Es derecho público, el que se refiere al estado de la cosa romana.
• Privado, el que (atañe) a la utilidad de cada individuo.
                                                                                                                       
4
 La  labor  esencial  de  un  jurista  es:  asumir  la  tarea  de  sistematización  del  derecho  vigente,  para,  en  seguida,  
mediante  un  método  adecuada,  inundarla  de  principios  y  valores.  
5
 Es  la  rama  de  la  filosofía  cuyo  objeto  de  estudio  es  el  conocimiento.  
 Edad Media à desaparece esta distinción à Concepto de “Derecho §
Común”
§ Reaparece a mediados del siglo XVII en la literatura jurídica. A partir de
esa época y hasta hoy, la terminología la adoptan con total generalidad los
autores de obras jurídicas, para distinguir los distintos aspectos de estudio.
b. Lo público y privado ante el derecho actual. La bipolaridad anteriormente
mencionada, hoy forma parte indesmentible de la cultura jurídica y es una
distinción que desde hace mucho tiempo estructura el discurso de muchos juristas
de nuestra tradición continental6.
Es objeto de una intensa discusión desde los que niegan la distinción entre lo
público/privado (Kelsen) hasta los que la relativizan.7
Se afirma entonces que, esta bipolaridad, no es más que una creación de la
literatura jurídica. Siendo entonces la incorporación de un lenguaje doctrinario de
los autores y profesores, conectado con la realidad, y que poco a poco fue
impregnando el diálogo con el resto de la literatura y en especial con el legislador.
Ejemplo de ello, podemos ver el art.21° del DFL n°164/1991. Ley sobre
concesiones de OP8, el cual se refiere a normas de derecho público y a normas de
derecho privado. En el mismo sentido, el art.1° de la ley N°19.886 de 2003 la cual
se refiere a normas de derecho público y normas de derecho privado.
Cabe entonces, ofrecer las dos siguientes respuestas:
- Lo que sea el Derecho Público y el Derecho Privado.
- Lo que sea una norma de uno u otro sector.
2. El fenómeno normativo y lo público-privado.
a. El origen único de las fuentes normativas. La tarea de la dogmática jurídica
presupone, la aceptación de un ordenamiento jurídico-leyes- como parte del
fenómeno jurídico.9
El legislador, regula la vida social de acuerdo a imperativos políticos, sin ánimo
clasificador, simplemente dictará normas, las cuales, con posterioridad son
clasificadas.
Las disciplinas del derecho, son las que en primer término son clasificables en
privadas o públicas10 y, la transmisión de esta clasificación a las leyes o normas se
produce en la operación posterior que hace el jurista, al sistematizar la
normativa, integrando una determinada norma como parte de una disciplina y, en
tal caso, el jurista le asigna a cada ley o norma una determinada naturaleza, según
su materia, que a su vez, será pública o privada, según la ubicación de cada
disciplina en tal bipartición. Sin embargo, suele ocurrir que en la práctica legal que,
                                                                                                                       
6
 La  distinción  pareciera  no  tener  relevancia  en  el  common  law.  Oliver  señala  que,  no  existe  más  que  el  
derecho  y  la  justicia.  
7
 Hoy  en  día,  sin  embargo,  la  distinción  entre  Público  y  privado,  trasciende  no  solo  al  derecho  sino  que,  
también,  abarca  otras  disciplinas.  
8
 Obras  Públicas.  
9
 En  este  sentido,  se  entiende  que:  El  pueblo  reunido,  mediante  un  plebiscito  será  el  encargado  de  dictar  la  
constitución,  la  cual  contiene  normas  (lex)  y,  su  naturaleza,  solo  la  podemos  calificar  una  vez  construidos  las  
disciplinas  jurídicas  (ius).  De  ahí  que  puedan  ser  públicas  o  privadas.  
10
 Por  ejemplo:  Derecho  Civil,  Penal,  etc.  
 un mismo cuerpo normativo puede llegar a incluir normas de distinta naturaleza. Lo
que importa sin embargo, será la sustancia, el contenido y NO EL
CONTINENTE.11
La clasificación público/privado, NO dice relación con un supuesto origen binario
de las fuentes del derecho positivo vigente.12
b. La naturaleza jurídica de cada norma. A cada una de las ramas o disciplinas del
derecho, esto es, las ciencias especializadas, es posible incluirlas en alguno de tales
dos polos o esferas. Ahora, el derecho/legal, esto es, la legislación o cada
regulación sectorizada o incluso cada norma, es clasificada o sistematizada, desde
tales disciplinas. Y, al quedar situada en cada una de esas ramas, según su materia,
asume esa naturaleza (comunicabilidad)
3. Público y privado de disciplinas jurídicas y leyes. El binomio público/privado es hoy una
summa divisio, un gran clasificatorio disciplinario que divide en dos partes toda la
constelación de disciplinas autónomas que conforman el gran universo jurídico científico.
Cabe revisar entonces, el binomio público/privado tanto en la lex como en el ius, la cual es
relativa a:
- Al contenido de las disciplinas jurídicas (ius)
- De manera indirecta, a la naturaleza de las normas (lex).
a. Bipartición de todas las disciplinas jurídicas. El binomio se aplica en primer
término al sistema jurídico abstracto conceptual, elaborado por los juristas, y, el
objeto clasificado por la bipolaridad público/privado, en este caso, son las
disciplinas jurídicas, las que consisten en la especificación de una materia, de la
que se deriva la naturaleza de las normas que son su objeto. ¿Cómo se clasifican
estas disciplinas? à estas se reúnen en dos bloques, distinguiendo las disciplinas
que son públicas de las que son privadas. Esta clasificación de público/privado se
transmite indirectamente a las normas.
Entonces, vemos que una primera clasificación del binomio está dirigida a las
disciplinas científicas, al llamado sistema externo.
b. Asignación de la “naturaleza jurídica” de cada ley. El binomio se aplicará de
manera indirecta, al sistema jurídico legal, elaborado por el legislador. El objeto
clasificado en este caso, como público/privado, son las normas jurídicas.13
4. Lo público o privado de la ciencia jurídica à El fenómeno de lo privado/público en el
derecho, antes que nada, cabe reducirlo a la clasificación que realizan los científicos del
derecho en dos grandes agrupaciones de disciplinas jurídicas, según su contenido.

                                                                                                                       
11
 El  continente,  sólo  importará  a  efectos  de  validez  o  jerarquía  normativa.  
12
 Particulares  NUNCA  son  autores  de  un  derecho/legal  esto  es,  de  regulaciones.  Un  contrato  o  testamento  
no  son  leyes,  no  constituyen  fuentes  de  un  derecho/legal,  ni  se  pueden  considerar  regulaciones,  son  
simplemente  actos  privados.  
13
 ¿De  qué  manera  una  lex  cualquiera  se  considera  de  tal  o  cual  disciplina  y  se  incorpora  a  su  núcleo  y  es  
estudiada  como  tal?  Se  llega  a  decir  que  tal  o  cual  ley  o  norma  es  civil,  penal,  administrativa,  laboral,  etc.,  a  
partir  del  análisis  de  la  realidad  jurídica  o  materia  regulada,  de  lo  que  surge  su  naturaleza  jurídica:  civil,  
penal,  administrativa,  laboral,  etc.  Entonces,  como  cada  norma  tiene  una  naturaleza  jurídica  “asignada”,  
pueden  a  su  vez  ser  calificadas  como  normas  públicas  o  privadas,  según  lo  sea  la  disciplina  jurídica  cuyo  
núcleo  dogmático  esa  norma  integra.  
 a. Las disciplinas jurídicas y su autonomía. Para la conformación de una disciplina
jurídica y, para poder considerarla autónoma desde el punto de vista jurídico,
existen aspectos esenciales que conforman su contenido. Es aquello que
entendemos por núcleo dogmático.14
Las clasificaciones que realizamos entre público/privado y, enseguida, en otras
ramas especiales, están dirigidas a construir disciplinas de estudio, configurando
principios jurídicos a partir de los cuales ofrecer modelos de solución.15
• Lo que hace entonces, a una disciplina pública o privada es una
clasificación doctrinaria.
• Las normas en sí mismas, siempre tendrán una naturaleza y, tal naturaleza
surge del contenido esencial de cada disciplina, y de la clasificación que
haga, posteriormente, el jurista.16

b. Los dos hemisferios del derecho. Como se ha mencionado, de la clasificación

derivada de esta summa divisio, surge lo que se llama por una parte Derecho
Público y, por otra, Derecho Privado.17
i. Las disciplinas de derecho público: Su caracterización más acusada, es la
existencia de potestades de órganos estatales (propias de la autoridad), en
la relación jurídica respectiva.
ii. Las disciplinas de derecho privado: Su caracterización más acusada es la
existencia de una relación, al menos al inicio, entre privados o
particulares.18

La necesaria asignación de las disciplinas jurídicas como un todo al Derecho

Público o privado, podría llamar a dudas a quienes estimen que las fronteras entre
Derecho Público y privado, no siempre son nítidas.19

En el derecho Anglosajón, también se ha intentado explicar, en concreto, la

necesidad de establecer un tratamiento separado del Derecho Administrativo,

                                                                                                                       
14
 Es  posible  descubrirlo  mediante  la  observación  de  la  realidad,  pudiendo  descubrir  así  los  institutos  
jurídicos  centrales  de  cada  disciplina.  
15
 Recordar  que  la  ciencia  del  derecho:  a)  sistematiza  leyes  vigentes.  A  tales  leyes  b)  les  otorga  una  
naturaleza  jurídica,  y  sea  donde  sea  que  estén  recopiladas,  o  la  denominación  que  el  legislador  les  haya  
dado,  es  tarea  del  jurista,  quien,  las  sistematiza  en  una  disciplina  determinada.  
16
 No  emanan  del  legislador,  ni  de  su  pertenencia  a  un  determinado  cuerpo  legal.  
17
 Ni  uno  ni  otro  de  estos  dos  grandes  sectores,  constituyen  por  si  mismos  una  disciplina.  
18
  Podría   ofrecer   dudas   la   clasificación   como   materia   de   Derecho   Privado   el   Derecho   Penal,   teniendo   en  
cuenta   que   las   normas   reguladoras   de   conductas   son   de   orden   público   y   que   la   potestad   punitiva  
corresponde  al  estado,  no  a  los  particulares.  Ahora  bien,  si  atendemos  al  origen  de  la  relación,  generalmente  
siempre   será   entre   privados,   entrando   en   juego   el   Derecho   procesal   penal,   como   Derecho   Público,   en   un  
estado  posterior  a  la  presentación  de  la  querella/denuncia.  
19
 La  solución  que  propone  el  profesor  ante  este  conflicto  es  el  entender  que,  lo  distintivo  entre  aquello  que  
entendemos  como  Derecho  Público  vs  Derecho  Privado  es  la  existencia  de  Potestades  en  el  primero,  que  no  
se  evidencian  en  el  segundo.  
 respecto de otras disciplinas. En este sentido Frank. J. GOODNOW a finales del
siglo XIX postula20:

I. La normativa administrativa debe SER diferente de aquella que regula las

relaciones privadas, ya que esta (normativa administrativa) mira al interés público.
II. La normativa que rija la actuación administrativa, no puede ser vista como si de
un particular se tratare.21
III. Para la satisfacción de estas necesidades públicas, es necesario que se establezca
una normativa que difiera de las normas aplicables a los sujetos privados.
IV. Toda vez que el ejercicio de la actuación administrativa implica el uso de amplios
poderes, se ha buscado la manera de controlar este ejercicio de la soberanía,
mediante la formación de un nuevo cuerpo legal, que no es otro el que Derecho
administrativo.
V. Diferencias entre la relación administrativa (administrador-administrado) no son
solo diferentes en el campo del derecho administrativo. Se evidencia también por
ejemplo en el derecho contractual, en el cual el Estado actúa con poderes
exorbitantes.
VI. Error frecuente à enjuiciamiento de casos del derecho público ante órganos
judiciales excesivamente apegados a los principios del Derecho Privado.

c. Dos rancios y ambiguos brocárdicos. Se conecta con lo anterior, el hecho de que

suelen considerarse como sendas características de este binomio el que (1) en
derecho público, sólo es posible hacer aquello expresamente permitido y que (2)
en derecho privado es posible hacer todo salvo lo expresamente prohibido.22 Sin
embargo, en ambas esferas, encontramos regulaciones ya sea “prohibiendo” o
“permitiendo”.
Las disciplinas que integran cada uno de los grandes sectores, comparten entre sí,
bases esenciales y principios jurídicos, y viceversa, las disciplinas de diversos
sectores no las comparten.23

d. Corolario.
i. Bipolaridad público/privadoà es una summa divisio, que permite que las
disciplinas compartan bases esenciales y principios jurídicos.24
                                                                                                                       
20
 Aplicados  a  la  realidad  nacional.  
21
 Por  poner  un  ejemplo,  cuando  el  servicio  de  correos  desarrolla  su  actividad,  no  lo  hace  mirando  su  interés  
de  satisfacer  un  ánimo  de  lucro,  sino  que  lo  hace  con  miras  a  satisfacer  una  necesidad  pública.  
22
 Tales  axiomas  derivan  de  las  antiguas  compilaciones  de    derecho,  de  origen  medieval.  En  este  sentido,  
debemos  entender  que  se  intentó  describir  lo  que  hoy  describimos,  con  mayor  precisión,  a  través  de  los  dos  
siguientes  fenómenos/principios:  1)  para  el  Derecho  Público:  De  la  juridicidad  à  necesaria  tipicidad  de  las  
potestades  de  actuación  de  las  autoridades;  2)  Derecho  Privado  à  De  la  autonomía  de  actuación  y  creación  
de  derechos  particulares.  
23
 De  ahí  la  dificultad  de  la  utilización  de  técnicas  de  integración  normativa,  como  es  el  caso  de  la  
supletoriedad,  entre  disciplinas  de  los  sectores  contrapuestos  del  derecho.  
24
 El  jurista,  a  posteriori,  asigna  una  naturaleza  jurídica  concordante  a  cada  norma;  y  a  su  vez,  dependiendo  
de  la  ubicación  de  la  disciplina  en  uno  de  los  dos  polos,  tales  normas  podrían  ser  sindicadas  de  naturaleza  
pública  o  privada  à  comunicabilidad.  
 ii. Dificultad de la utilización de normas de integración normativa, entre
disciplinas de los sectores contrapuestos del Derecho à la problemática
se da, al momento en que se hace la aplicación de la supletoriedad, por
ejemplo, se hace sin los ajustes que incorpora el juez y el jurista a través
del delicado proceso de construcción de principios jurídicos desde y hacia
sectores bipolares/contrapuestos, que no comparten las bases esenciales ni
principios jurídicos entre sí.

V. LA TAREA DE CONSTRUIR EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CLAVE

CIENTÍFICA. La necesidad de perseguir una correcta aplicación e integración del Derecho pasa,
en nuestro caso, por contextualizar el sistema científico del derecho administrativo.

1. El contexto del trabajo jurídico: análisis normativo y epistemología disciplinaria. Se basa

en la búsqueda de soluciones por el jurista y el juez, cada vez que percibe una laguna legal,
teniendo ante sí dos caminos:
a. El más fácil à recurrir a la norma existente en algún cuerpo codificado,
usualmente civil, a la que se le agrega una ingente producción y experiencia
doctrinaria.
b. El más difícil à buscar en medio de la precariedad y anarquía de las escuetas
normas administrativas, y enfrentarse incluso a veces al vacío doctrinario.
2. En el actual escenario cabe distinguir normas y disciplina administrativa.
a. Existen normas que regulan la materia administrativa à Son normas escuetas,
sin embargo deberían permitir a los jueces y juristas arribar a soluciones
coherentes.
b. Existe el derecho administrativo à como rama del saber en actual conformación
pero, con un corpus doctrinario al cual recurrir.
• EL SISTEMA NORMATIVO (SALVO JERARQUÍAS O MANDATOS
DE INTEGRACIÓN NORMATIVA EXPRESOS) ORIGINA
ESQUEMAS DE AUTO-RELLENO DE LAGUNAS NORMATIVAS.25
3. Las instituciones del derecho Civil en los inicios del derecho Administrativo. El actual
fenómeno de la supletoriedad de normas civiles para resolver casos administrativos, tiene
una explicación histórica: la fértil utilización de instituciones del derecho civil en el
nacimiento del moderno derecho administrativo. Sin embargo, este fenómeno no debería de
seguir desarrollándose tan extendidamente ya que, el Derecho administrativo, como
disciplina autónoma, tiene la mayoría de las veces, la posibilidad de ofrecer instituciones y
principios propios para el relleno coherente de las lagunas normativas.
Cabe distinguir acá, dos aspectos en la materia civil:
a. La lex del código civil à la cual ha permitido integrar el derecho nacional y
completar lagunas restantes en normas especiales.

                                                                                                                       
25
 Igualmente,  cada  disciplina  autónoma,  conforma  su  sistema  de  instituciones  y  principios,  que  ayudan  a  
esa  autointegración,  y  la  única  argamasa,  son  los  principios  jurídicos,  pero  no  la  burda  práctica  de  trasladar,  
sin  tamiz  alguno,  leyes  desde  un  sistema  a  otro  (…)ya  que  al  ser  de  sectores  distintos  de  la  summa  divisio  del  
Derecho  (privado/publico),  implican  postular  soluciones  mediante  principios  jurídicos  que  pueden  resultar  
incoherentes.  
 b. La disciplina científica denominada Derecho Civil à ha aportado distintas
teorizaciones a las nacientes y restantes disciplinas jurídicas.

El orden normativo del derecho administrativo se ha construido desde las cenizas de la

Revolución Francesa, y es el resultado de unas ideas políticas resumibles en la posibilidad
inusitada e inmensa, a la luz del antiguo régimen, de que cada ciudadano pueda iniciar ante
un órgano independiente un juicio en contra de la administración

Origen del contencioso Administrativo à Necesaria construcción de todo un

aparataje conceptual à Surgimiento del tratamiento científico del Derecho
Administrativo. En este sentido, el primer objeto de análisis es la administración, en
seguida el señalado contencioso administrativo. Para posibilitar esta acción, fue necesaria
desde un inicio, la utilización del instrumental del derecho civil. Así entonces, desde los
orígenes del derecho administrativo se ha producido la utilización instrumental de muchas
de las teorizaciones más probadas del derecho civil:

i. Personalidad jurídica à para explicar la naturaleza de los órganos de la

Administración.
ii. Propiedad à Naturaleza de los bienes públicos.
iii. Actos y negocios jurídicos à Naturaleza de los actos administrativos.
iv. Obligaciones y contratos à Naturaleza de las concesiones y de los derechos aún
llamados “contratos” administrativos.
v. Responsabilidad por daños à Naturaleza de la responsabilidad administrativa.

4. Flujo y reflujo: desde y hacia otras disciplinas. Últimamente, hemos estado viviendo un
giro ideológico en las bases normativas administrativas, además de este flujo se ha
producido un cierto reflujo, una verdadera huida del derecho administrativo hacia el
Derecho privado. Esto, se ha traducido en la utilización instrumental por parte del derecho
administrativo de instituciones de otras disciplinas, no solo del derecho civil, por ejemplo:
a. Penal à Potestad sancionatoria, en tanto se utilizan elementos de la teoría del
delito.
b. Constitucional à Mediante la aplicación de normas y principios de este rango
normativo.
c. Laboral à En cuanto la subordinación y dependencia de los empleados públicos
es evidente.
5. La definición del núcleo y márgenes de cada disciplina. Necesidad dogmática de que cada
disciplina pueda, a partir de las normas dictadas por el legislador, continuar con la labor
necesariamente incompleta de la lex, diseñando instituciones y elaborando principios, y, en
especial, definir los márgenes de su disciplina.26 En fin, la dificultad es mayor, cuando el
propio código civil alberga normas de indudable naturaleza administrativa, y que no
pertenecen al derecho civil, sino al derecho administrativo. Es el caso de todo el título III
“De los Bienes Nacionales”, del libro II, relativo a los Bienes (arts.589 a 605)

                                                                                                                       
26
  Tal   labor,   la   realiza   todo   jurista   a   través   de   la   especificación   de   su   materia   à   diseño   del   núcleo  
dogmático.  
 6. Tareas para juristas y jueces en el caso de anomias administrativas. El problema de la
supletoriedad de las normas civiles se ha presentado en el derecho comparado, y es usual
que la doctrina postule (1) la capacidad autointegradora del derecho administrativo, o (2)
que reconozca que la doctrina de la disciplina no ofrezca todavía un sistema completo, lo
que obliga de cierta manera a operadores y jueces a recurrir a las normas civiles.
Si se acepta la tesis de la supletoriedad, el resto de las disciplinas serían brazos o ramas del
derecho civil.27
En Chile, no existe un juez administrativo especializado, y la tendencia usual de los jueces
generalistas a resolver las cuestiones fronterizas con criterios civilistas, siendo mayor el
riesgo de transposición de reglas civiles hacia materias administrativas, sin un filtro de
verificación previa de bases esenciales o de coherencia de principios jurídicos entre uno y
otro ordenamiento.

Distinguimos así tareas para:

i. La doctrina del derecho administrativo, esto es, para los juristas à el esfuerzo
consiste en avanzar en la construcción en clave científica de cada una de las
instituciones, de manera coherente con la naturaleza y sustancia de la relación
jurídica administrativa àmayor esfuerzo en la nulidad y la responsabilidad
(instituciones más básicas)
ii. Los jueces à la construcción o reconstrucción de los principios generales del
derecho; observando con mayor atención el fenómeno jurídico, íntegro, que sólo se
abre con la ley y cuyo cierre pleno de valores lo realiza un juez en su sentencia. Y,
observar un método de interpretación más delicado que el simple arrastre de
las normas.

CAPÍTULO 2: LA ADMINISTRACIÓN COMO HECHO JURÍDICO.

I. EL HECHO JURÍDICO DENOMINADO “ADMINISTRACIÓN”.

La relación Sociedad-Derecho se da de manera indirecta, ya que hay un poder público, que se

comunica con los particulares a través de formas jurídicas que son reguladas por el Derecho
Administrativo.

Es, precisamente, el ejercicio, desarrollo y formas de ejecución del poder público (“poder que tiene
encomendada la gestión de los intereses comunes de los ciudadanos”) lo que posibilita el origen de
esta realidad jurídica. Esta gestión, que lleva consigo satisfacer los intereses comunes o intereses
generales de toda la sociedad, hace que sea de una gran complejidad y magnitud, pues tiende a
abarcar una amplia esfera de la vida de los particulares.

                                                                                                                       
27
 Ello  parece  desajustado  y  plantea  dificultades  al  momento  de  intentar  asumir  la  especialidad,  en  nuestro  
caso,   de   las   relaciones   jurídicas   administrativas   y   la   autonomía   misma   de   la   disciplina   del   derecho  
administrativo  de  frente  al  civil,  lo  cual  es  razonable  sólo  respecto  del  resto  del  derecho  privado,  pero  no  de  
frente  a  disciplinas  del  derecho  público,  como  es  el  caso  de  la  disciplina  del  derecho  administrativo.  
La Administración como hecho jurídico no se manifiesta en la personalidad jurídica de órganos
determinados, sino en la producción de la realidad jurídica administrativa que se da de 3 formas:

1. Administración como dato objetivo y constatable que administra, controla, fiscaliza,

sanciona, fomenta, lleva adelante servicios públicos, etc.
2. Actividad que es contenido de las potestades que por ley le han sido otorgadas a los
órganos de la Administración que llevan adelante estas funciones.
3. Administrados, que se encuentran vinculados a esta estructura administrativa, ya sea
directamente (a través de relaciones jurídicas concretas) o a través de relaciones indirectas
(reglamentos o actos administrativos de aplicación general).

La creación de órganos no es estática en el tiempo, sino que ha dependido de la evolución y

desarrollo de otras realidades o ciencias que han prestado auxilio a la ciencia de la Administración.

La administración Pública contemporánea nace con Napoleón, que modifica el concepto de esta y la
dota progresivamente de competencias.

Weber por su parte dijo que “la burocracia una vez instaurada, es de las estructuras sociales más
difíciles de destruir”, y agrega que la autoridad burocrática tiene 3 elementos:

-­‐ Actividades normales que se exigen por los instrumentos.

-­‐ Una Autoridad que da órdenes.
-­‐ Un Cumplimiento de esas órdenes y un ejercicio de los derechos correspondientes.

1. Visión Interdisciplinaria: Para poder comprender la realidad de la Administración,

debemos recurrir a las ciencias humanas, empíricas y sociales que tengan como objeto de
estudio la prestación de los «servicios públicos» por parte de la «Administración del
Estado».
a. Desde las ciencias humanas: Podemos conocer los problemas de la actividad humana
en torno a la Administración.
b. Desde las ciencias empíricas: Podremos conocer de la Administración en sus aspectos
estructurales.
c. Desde las ciencias sociales: Podremos comprender la organización de la masa humana
en relación al fenómeno administrativo y las actividades del día a día en que está
presente.

2. La administración como estructura orgánica y funcional: La Administración no es sólo el

Poder Ejecutivo, sino que tiene también una parte funcional, que nos permite conocer la
actividad específica que realizan los agentes que le dan vida a esa estructura denominada
Administración. Entonces la Administración es Estructura y Función:
a. La Administración como estructura: parte orgánica: Se trata de los órganos
jerárquicamente vinculados, centralizados y descentralizados, desconcentrados,
autónomos incluso, integrados por funcionarios administrativos.
Estos órganos tienen naturaleza distinta, según el ámbito de competencia que la
Ley les otorgue, la que determina, además de su nacimiento como órgano público,
 las relaciones y vínculos que sostendrán con el resto de los órganos administrativos
y con los ciudadanos o particulares. De estas competencias va a depender si poseen
o no Personalidad Jurídica Propia, o simplemente actúan bajo la personalidad
jurídica y con el patrimonio del Fisco.
Los órganos administrativos necesitan de:
§ Un presupuesto, independientemente de si actúan con la personalidad
jurídica y patrimonio fiscal o lo hagan de forma autónoma.
§ La Actividad de personas para llevar adelante la función pública, pues el
órgano es una mera ficción jurídica necesaria para la independencia y
autonomía de las competencias que desarrollan. El órgano sirve para
imputar a este el hecho, manifestación o la omisión de voluntad de que se
trate.

Órganos que integran a la Administración como hecho jurídico

Órgano ¿Tiene ¿Tiene Direcciones ¿Tiene Servicios

Subsecretarías? Generales? Dependientes?
Ministerio del Interior SI (Interior,
y Seguridad Pública Prevención Delito, de
Desarrollo Regional.
Ministerio de SI (Una) SI
Relaciones Exteriores
Ministerio de SI (Una) Sí SI
Hacienda
Ministerio de SI (Una) SI
Educación
Ministerio de Justicia SI (Una) SI
Ministerio de Defensa SI ( Defensa, FFAA y
E° mayor Conjunto)
Ministerio de Minería SI (Una)
Ministerio de SI (Economía, Pesca
Economía, Fomento y y Turismo).
Turismo
Ministerio del Trabajo SI (Trabajo/ de
y Previsión Social Previsión Social).
Ministerio de Salud SI (Salud
pública/Redes
Asistenciales).
Ministerio de SI (Una) SI
Agricultura
MOP SI (Una) SI
Ministerio de SI (Transportes/
Transportes y Telecomunicaciones)
Telecomunicaciones
MINVU SI (Una) **Tiene servicios
 Descentralizados**
Ministerio de Bienes SI (Una) NO NO
Nacionales
Ministerio de SI (Servicios
Desarrollo Social Sociales/Evaluación
Social).
SEGPRES SI (Una y varias
divisiones)
SEGEGOB SI (Una).
Ministerio del Medio SI (Una).
Ambiente
Ministerio de Minería SI (Una).
Servicios con rango SERNAM/Consejo
de Ministerio: Nacional de la Cultura
y las Artes.

b. La Administración Como Función: Se refiere a las potestades que tiene este. Puede
regular, fiscalizar, otorgar subsidios, legislar a través de DFL, ejercer la potestad
reglamentaria autónoma al dictar decretos supremos, e incluso, excepcionalmente,
ejercer potestades jurisdiccionales. Este papel funcional puede ser a veces
empresarial, de legislador o juez. Hay funciones que son legítimas e ilegítimas. Las
últimas se refieren a un “exceso de potestad”.

3. Conceptos Que se Relacionan con la Administración: Gobierno, Administración,

utilización de recursos, comunidad, orden, delegación, autoridad, aparato estatal,
burocracia, procedimiento, discrecionalidad, función pública, intervención, regulación,
jerarquía, instituciones, organismos, fines públicos, fisco, Estado, bien común.

Todos estos conceptos se asocian al Aspecto Público, que es común a todas las personas y
se disocia de lo Privado, que es lo individual de cada persona. Esta dicotomía de lo
Público/Privado viene desde hace muchos años. En el caso de la Administración, captamos
en seguida que se trata de algo común, que busca el bien común en su gestión, y que por lo
tanto ha de relacionarse con el derecho público.

4. Administración y Gobierno: Los pilares jurídicos del Derecho Administrativo son

principios que se encuentran en la médula de lo que la ciencia política denomina «Estado de
Derecho».
La Constitución Política recalca que “el Estado está al servicio de la persona humana” (art.
1 inc. 4º CPR) y el Estado, en realidad, es aquello que componemos todos y cada uno de
nosotros, dado que se trata de un concepto sociológico que enfoca una realidad incluso
previa al Derecho positivo; antes existe un Estado, del cual surge la Ley.
Por el contrario, Gobierno y Fisco son conceptos jurídicos.
II. EL “ESTADO”

Esta expresión puede significar dos cosas, (1) El cuerpo político en su conjunto, un compositum
estructural que toma importancia en R.R.I.I, o (2) Cada uno de los órganos del Estado a los cuales el
Soberano entrega su poder.

En Derecho Interno, el Estado lo podemos ver en tres aspectos dependiendo de las facultades de sus
órganos, según si pueden Administrar (Estado/Administración), si pueden Legislar (Estado
Legislador) o bien si pueden Juzgar (Estado/Jurisdicción).

Estado Muchos autores critican que debería tenerse estos dos conceptos (Nación/Estado) como
sinónimos, pero la verdad es que es imposible debido a su naturaleza: uno es un concepto jurídico y
el otro un concepto meramente sociológico.

Se origina una personalidad Jurídica en el Estado como ente patrimonial, entendiéndolo como un
Estado/Fisco. Su vínculo con el dinero y los bienes es idéntico al de un particular; lo cual no debe
confundirse con la finalidad de su utilización; o de las «capacidades» para disponer de ellos; o de la
responsabilidad de sus agentes, por tratarse de dineros o patrimonios de una persona jurídica (el
Fisco) manejados por otras personas naturales (los funcionarios fiscales, llamados funcionarios
«públicos», pero más bien administrativos). Donde SI hay una personalidad jurídica es en la
Administración.

III. EL FENÓMENO DE LA ADMINISTRACIÓN GLOBAL. DE LO LOCAL A LO

GLOBAL.

La Concepción que se ha tenido de la Administración es la que viene de Rousseau, según la cual los
hombres renuncian a su libertad en la naturaleza, para someterse a las normas que rigen la sociedad
en un ámbito estatal, a cambio de supuestos mayores beneficios, obteniendo derechos y
obligaciones sociales.

Aun así, la Administración es un concepto más bien dinámico, y que en su último estadio evolutivo
entró en la necesidad de someter a control la actividad generada por sus actores intervinientes.

1. La gobernanza como nuevo modelo de Administración Pública global. Agentes

intervinientes, motivos de su aparición y aspectos críticos.

Según la RAE, Gobernanza se define como: “Arte o manera de gobernar que se propone como
objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano
equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía”.

Su nacimiento viene con la ONU luego de la Segunda Guerra Mundial para actuar de manera
cooperativa.

No debe confundirse los conceptos “Gobernanza” y “Gobierno”, ya que la primera es un fenómeno

más amplio que abarca instituciones gubernamentales y no gubernamentales de carácter informal;
es un medio por el cual las personas y las organizaciones con competencia, satisfacen y cumplen
con sus necesidades.
Hay agentes que intervienen en la Administración Global:

o Administración por parte de organizaciones internacionales formales que se

establecen por tratado o acuerdo ejecutivo.
o Administración basada en la acción colectiva de redes transnacionales de acuerdos
de cooperación entre funcionarios reguladores nacionales.
o Administración distribuida llevada a cabo por reguladores nacionales bajo tratados,
redes u otros regímenes cooperativos.
o Administración por acuerdos híbridos intergubernamentales-privados.
o Administración por instituciones privadas con funciones regulatorias.

Características positivas de la Gobernanza:

a. Los gobiernos no son los únicos actores que hacen frente a los problemas sociales; las
organizaciones civiles y empresariales también los son, lo que rompe con el paradigma del
E° como gestor único.
b. No elimina los modelos tradicionales de gobernación sino que los complementa.
c. Es un modelo multifacético que tiene por objeto la eficacia adaptativa.
d. Su carácter flexible permite abrir paso a la discresionalidad para la toma de decisiones
públicas.
e. Busca crear estructuras y procesos convenientes para estimular la comunicación entre los
agentes relacionados.
f. Antes, todo dependía del Estado. Ahora, depende de la interacción entre los agentes.

Críticas a la Gobernanza:

a. Al buscar siempre la participación, se puede desatender el interés común y objetivos

planteados a nivel estatal.
b. Al ser un sistema notablemente flexible, puede no ser transparente debido a la gran
informalidad de los procesos.
c. una insuficiente legitimidad democrática, visto que el sistema dificulta la formulación de
políticas por parte de los parlamentos estatales.

Por todo lo anterior, surge el Derecho Administrativo Global que no es más que la necesidad de
fiscalizar y ejercer un control jurídico en toda la esfera colectiva de entes que participan, tanto
funcionarios como representantes de grupos privados.

2. El Derecho Administrativo global como control de la Gobernanza. Principales rasgos

Idea del «Derecho Administrativo Global»

El Derecho Administrativo Global encapsula el uso de técnicas propias del Derecho Administrativo
para promover mayor acomodo y receptividad por parte de una creciente variedad de cuerpos
globales regulatorios, incluyendo una «rendición de cuentas» y un compromiso para con el
desarrollo de los intereses nacionales y de la sociedad civil.

Se entiende como una especie de Gobernanza Transcontinental.

Fuentes formales de la disciplina

Debe partirse por los principios del Derecho Internacional, pero en definitiva, el problema en la
creación de un compendio de fuentes formales del «Derecho Administrativo Global» sería
básicamente de dispersión y escasez normativa de acuerdos intergubernamentales que gobernasen a
esta disciplina, incluso en referencia a dichos instrumentos existentes, se les escapa de control los
acuerdos regulatorios híbridos y privados. En conclusión a esta cuestión, será necesario profundizar
más.

Principios que lo inspiran

1. Derecho de participación y transparencia en el procedimiento.

2. Motivación de las resoluciones/decisiones.
3. Derecho a la revisión de las resoluciones/decisiones.
4. Principio de proporcionalidad.
5. Rendición de cuentas.

Corolario

La «Administración Global» integrada a partir de distintos agentes del ámbito público y privado es
un fenómeno que está recién iniciando puesto que todavía no se encuentra sistematizada, ni menos
aún puesta en práctica.

CAPÍTULO 3: HISTORIA LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN

Aunque la disciplina del Derecho Administrativo busca como su objeto el derecho vigente, no es
posible desatender la historia de la legislación para efectos de comprender el presente.
La administración moderna es un fenómeno cambiante, que ha ido sufriendo lentos y significativos
cambios a lo largo de su historia, de la mano de la diversa legislación que la ha ido regulando.

I. Etapas de la historia de la legislación administrativa.

Para una revisión histórica de la legislación administrativa hay que distinguir dos etapas que
marcaran decisivamente el camino de esta disciplina;

1. Antes de 1789(Inicio de la revolución Francesa)/ 1810-1819 (Independencia Nacional)

Podemos hablar de derecho administrativo desde que comienza a existir controles sobre la
administración, por lo que en etapas del Estado Absolutista o medioevo se hace improbable
establecer la presencia de este. A principios del siglo XVIII e inicios del XIX comienzan a florecer
los primeros controles a la administración.

La Revolución Francesa fue indudablemente el movimiento que coloca a la ley por sobre la
burocracia y su discrecionalidad sin limites. Se provoca por un lado una concepción de Sociedad y
Estado como fruto de la simple coexistencia de las libertades y, por el otro, la asignación de la Ley
como un elemento esencial de construcción social y política. Es esa posición central de la Ley la
que hace decisiva la influencia de la Declaración Francesa en el origen del Derecho Público
Europeo. Así la ley se entiende como fruto de la voluntad soberana, que manifestándose a través de
la Ley, limita al administrador, quien además queda sujeto al control de un órgano independiente;
los tribunales de justicia, esbozando la idea de la separación de poderes.

Podemos preguntarnos porque esa separación de poderes debe necesariamente circunscribirse en

tres; el poder elaborador de normas, el ejecutor de los dispuesto y el juzgador de conflictos en
aplicación de las normas. Desde una opinión de base lógico-antropomórfica se ve como el hombre a
lo largo de su vida elabora, ejecuta y juzga. Por otro lado, de manera práctica vemos que al observar
ciertas actuaciones por los distintos poderes, por ejemplo, en el poder Ejecutivo no solo aplica
normas sino que también emite actos normativos y decide como juez y parte en los procedimientos
administrativos.
De esta idea nacen 3 principios que informan al Derecho Administrativo
- Principio de Juridicidad
- Principio de Respeto y Garantía de los Derechos Fundamentales.
- Principio de sujeción de la actividad administrativa al control judicial.

2. Después de la Revolución Francesa d Independencia Nacional.

Después de esa época es cuando puede hablarse en puridad de un “Derecho Administrativo

Nacional”, aunque se haya ido desarrollado de manera paulatina.
En la época de la revolución francesa se generan los principios claves del Derecho Administrativa,
los cuales constituyen los pilares de esta disciplina. Específicamente se entiende que en el año 1808,
con la publicación de la obra Principios de la administración pública, de Charles Jean Baptiste
Bonnin, tomo lugar el nacimiento de la ciencia de la administración.
Independiente de este suceso iniciador, con anterioridad a esta época comienzan a nacer nuevos
paradigmas e ideales políticos, tales como el principio de separación de poderes (Montesquieu), así
como la fuente soberana del pueblo en la legitimación de la Ley.(Rousseau) y la noción de igualdad
ante la ley (Locke). Estos principios ejercerán una influencia decisiva en la configuración socio-
política posterior a la revolución.

Por otra parte, la concepción del derecho y su sistema de fuentes en cuanto a la forma de crear
normas e innovar en el ordenamiento jurídico experimentan un cambio significativo. Así, aquellas
fuentes que reinaron en el antiguo régimen, como la costumbre y jurisprudencia se posesionan
secundariamente bajo la ley como principal fuente del derecho. De esta manera se consagra el
principio del imperio de la ley con pretensión de exclusividad en el universo de las fuentes; el
derecho es la ley y la ley es el derecho. (Cordero Quinzacara 2009,p.15)

La separación de poderes tiene como consecuencia ineludible el Estado de Derecho, existiendo una
autoridad que dicta las leyes, uno que la ejecuta y logra su cumplimiento y un tercero que aplica las
leyes para la resolución de conflictos producidos dentro de la comunidad. Esto produce algunos
problemas o dudas respecto a quien juzga al Ejecutivo. En España se soluciona con el Consejo de
Estado, y en Chile, aunque se estableció en la Constitución de 1925 la creación de Tribunales
Administrativos, estos nunca surgieron en la realidad.

Hacer historia del Derecho Administrativo implica observar, en los textos fundamentales de los
siglos XIX y XX, las materias referidas al “orden interno”. Para este, se van creando instituciones y
órganos encargados del presupuesto y potestades que giran en torno a este concepto de la
administración, apareciendo descripciones de las potestades y configurándose la técnica legislativa
del “tipo” administrativo.

Nótese que en Derecho Administrativo los sujetos no se hallan ni relacionan en el plano de

igualdad, sino que se otorga una posición privilegiada al Estado, el cual, en la medida que sirva al
interés general le faculta a sobreponerse en esta posición superior, por que es menester que dicho
ente venga investido de estas facultades exhorbitantes llamadas potestades. En concreto, las 3
potestades de los poderes del Estado son;
LEGISLAR JUZGAR Y ADMINISTRAR.

De vuelta a la historia, vemos como en el siglo XX comienza a gestarse dentro de los Estados
Democráticos el enfrentamiento ideológico entre “Estado de Bienestar” v/s “Estado Subsidiario”.
En la época del “Estado de Bienestar”, la administración aparece desarrollando actividades
empresariales (Estado/empresario). La dificultad era evidente; era necesario tener alguna filiación
política-partidista para poder tener un trabajo. Recordemos que se debe a que en esa época la
Administración no era solo un gran empresario sino además el mayor empleador.
El Estado subsidiario nace al introducirse en las fuentes el principio de subsidiariedad, de fuerte
raigambre en la Doctrina Social de la Iglesia. Con esto, la actividad Estado/Administración
comienza a replegarse, dando un mayor espacio a la iniciativa particular, y donde su intervención
debe sujetarse siempre al régimen político. En todo caso existieron excepciones, como lo refleja la
actual existencia de empresas fiscales en la minería del cobre y en ferrocarriles. Si bien es cierto que
el principio de subsidiariedad tiene una dimensión negativa, al exigírsele a la Administración
replegarse, también posee una positiva, que es de realizar aquello que los particulares no están
desarrollando y cuya actividad tiene interés social.
La critica del estado neoliberal que sostiene que más allá de las funciones mínimas asignadas al
estado- defensa, protección de la propiedad, etc.- se establezca un acuerdo respecto de las
necesidades del país e involucrarse en la promoción conjunta de la economía y el desarrollo social.

II. La Historia Legislativa de la Administración Chilena.

1. Evolución histórica
La administración del Estado de Chile fue organizándose según sus circunstancias socio-
políticas, en relación a los modelos occidentales que inspiraron sus formas, después de la revolución
Francesa. Solo es concebible una Administración estatal a partir de la independencia de Chile de
España, en 1818, cuando pasa a formar un nuevo Estado, conformando en sus principios
constitucionales las ideas de un gobierno republicano y la separación de los poderes del Estado.
Germán Urzúa Valenzuela destaca 4 periodos entre 1818 y 1968 claves para entender la evolución
de la Administración pública en el plano nacional:
i) 1818-1823; La Administración se gestó sobre la base de la improvisación por falta de una
formación sólida en la función pública criolla.
ii)1823-1830; Vino caracterizado por el punto de inflexión que supuso reunir recursos suficientes
como para generar un cambio en la configuración de esta.
iii) 1831-1925; Este periodo experimentó un notable vaivén en la consolidación de la
Administración Pública. Destacó la figura de Diego Portales, quien vino a imponer un modelo de
conducta apropiado para el desempeño de la función pública, desde el punto de vista formal y
material, cuyo efecto permitió mayor eficacia y regularidad en el actuar administrativo. Aunque
posterior a su muerte hubo un decaimiento en la autoridad Administrativa ( Nepotismo,
Intervención de Montt y Varas, etc), la influencia de Portales fue decisiva en la reanimación del
espíritu objetivo y estable de la administración. Con la entrada del Pdte. Perez en 1861 hubo un
nuevo aflojamiento de la administración, pero posteriormente en gobiernos liberales se
establecieron normas para la confección presupuestarias y cuentas de inversión. El inicio del
periodo parlamentario (1891) no supuso la introducción de significativos cambios.
iv) 1925-1968; Entre 1925 y 1931 opero una reforma general a la legislación administrativa,
modificando la estructura legal. Entre 1931 y 1938 en razón de la crisis económica mundial, se
crearon múltiples entidades publicas autónomas, que recibían delegaciones de poder de la
administración central. Entre 1939 y 1952 poco fueron los organismos creados, aunque en esa
época el Congreso Nacional entregó varias facultades administrativas al Ejecutivo. La
reorganización de la administración vino con la elección de Carlo Ibáñez del Campo, donde se
dictaron distintos decretos con fuerza de ley destinados a modificar la estructura administrativa,
creándose muchos servicios administrativos.

La critica posterior, tras dichos periodos, vino a señalar una serie de imperfecciones en el
ordenamiento jurídico administrativo, de entre las que destacan:

a) Existencia de un régimen poco claro, anárquico e insuficiente de la estructura de la

Administración. Existían numerosos tipos de servicios públicos y no había claridad sobre los
distintos niveles jerárquicos;
b) Excesivo centralismo, que hacia meramente teórica la idea de descentralización expresada en la
Constitución.
c) Ausencia de recursos administrativos y jurisdiccionales adecuados para que los particulares
pudieran defenderse de eventuales abusos de la administración
d) Imposibilidad práctica de hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual del Estado en el
ámbito administrativo. La jurisprudencia de la época sostenía que tratándose de actos de
autoridad era improcedente aplicar las normas sobre la materia del Derecho Privado y que la
justicia ordinaria carecía de competencia para resolver los conflictos contencioso administrativo,
salvo bajo un mandato legal expreso.
e) Ausencia de normas legales que autorizaran la delegación de facultades.
f) Existencia de múltiples concepciones sobre la naturaleza, contenido, requisitos y efectos de los
actos administrativos, materia esencial para la comprensión y aplicación del Derecho
Administrativo
Las constituciones fueron las que marcaron los hitos normativos mas importantes respecto a la
administración, en su construcción y desarrollo, sin perjuicio de otras normas que también
influyeron en la consolidación del modelo actual.
El modelo institucional de la administración chilena pasó por los clásicos estados de centralización-
descentralización. La explicación de la centralización se encuentra en el objetivo de lograr
estabilidad y consolidación de gobierno a través de amplios poderes, casi exclusivamente en el
Presidente. Posteriormente se produce la búsqueda inversa; descentralización de este poder con la
creación de asambleas provinciales y municipalidades, operando la descentralización funcional mas
tardíamente a través de la creación de los servicios públicos.

2. Hitos normativos que marcan inicio y consolidación de la institucionalidad administrativa

del Estado de Chile.

a. Constitución Política de 1833.

Esta constitución estructuró un modelo de organización administrativa sumamente centralizado,
asignandole al presidente de la república un papel muy relevante. Adicionalmente, en 1837 de dicto
la primera Ley Orgánica de Ministerios, estructurándose orgánica y funcionalmente estos.
Fueron creados los ministerios de Relaciones Exteriores, del Interior, Justicia, Hacienda, Guerra,
Obras Públicas, etc. Destacar que lo dispuesto en el Art. 160 de esta constitución ha influido y
mantenido incólumemente hasta hoy, que no es otro que el principio de juridicidad; cuyo precepto
rezaba así; “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas puede atribuirse, ni
aun a pretesto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es
nulo.”

b. La creación por decreto de los servicios públicos.

Se va dando en esta época un cambio en las estructuras internas de los órganos de la administración,
y los que fueron cargos públicos pasaron a ser servicios públicos con una estructura mas compleja
de personal, recursos materiales y financieros. Estos organismos tomaron el nombre de direcciones
generales y estuvieron a cargo de un director.
Se crearon por ejemplo, en general por decreto supremo; Oficina de Estadísticas (1847), el cargo de
Director General de Correos (1854), Ley Orgánica de Municipalidades, etc.

c. La Constitución de 1925-
Aquí se consolidaron muchas aspiraciones de debates anteriores. Tiene una visión mas
administrativista, racionalizada y descentralizada. Estas aspiraciones llevó a la formulación de
asambleas provinciales y que las municipalidades y servicios nacionales tuvieran direcciones
zonales a lo largo del Territorio.

d. Ley Orgánica de Ministerios, DFL N 7.912 de 1927.

Esta vino a establecer , por mandato constitucional, el numero y nombre de los ministerios, fijando
las funciones de cada uno y estableciendo el procedimiento de formación de los Decretos.

3. Organización administrativa y descentralización.

a. Decretos Supremos N 8.582 y 8.583, de 1927.
Por medio de estos se dividió al país en 15 provincias y dos territorios, subdividiéndola en 64
departamentos. Dichos decretos crearon las primeras estructuras administrativas territoriales.

b. Ley 5.005 de 1931 y la ley 7.200 de 1942.

Creación de las instituciones semifiscales y fiscales.

c. Reforma Constitucional de 1943.

Reconocimiento de las estructuras administrativas presentes e incluyendo la posibilidad al
Presidente de alterar la división política-administrativa del país, pudiendo crear servicios públicos,
empresas fiscales y semifiscales.

d. Reforma Constitucional de 1970.

Aunaron los términos utilizados a la figura de “Servicios Públicos”

e. Decreto Ley 573 de 1974

constituyó un nuevo estatuto de gobierno y administración interiores del Estado y sustituyó
disposiciones respectivas de la C de 1925, pretendiendo descentralizar la administración. Además
dividió el territorio en regiones, creando los consejos Regionales de Desarrollo. Se estableció el
Gobernador Provincial, se establecieron desconcentración en los ministerios, municipios, etc.

f. Decreto Ley 575 de 1974

Establece la regionalización del país para efectos de gobierno y de la administración. Determina con
precisión las regiones, la forma de nombramiento de las autoridades y organismos regionales,
provinciales y comunales.

4. Constitución de 1980 y legislación posterior.

LA CPR de 1980 y leyes posteriores constituyen un triunfo respecto a la protección de los derechos
y garantías del administrado frente a la acción de la administración, la cual, sin embargo, sigue
dotada de un gran poder de actuación.
De los artículos 62 a 72 se contienen las diferentes fases de que se compone el procedimiento
legislativo, desde la iniciativa de legislar hasta su publicación.

Como es sabido, desde 1973 en adelante, hay que distinguir dos etapas en cuanto a la elaboración
legislativa;
i) Desde 1973 a 1980 la tramitación se hizo conforme a lo establecido, primero, en el Decreto Ley
527 que dispone que “un decreto Ley complementario establecerá los órganos de trabajo y los
procedimientos de que se valdrá la Junta para ejercer las potestades constituyentes y legislativas”.
Este texto complementario fue el decreto Ley 991 que estableció normas para la tramitación de
los decretos leyes.
ii)En la segunda etapa la potestad legislativa la ejerció la Junta de Gobierno; en esta última según el
art.19 transit. Const., el que dispuso además que una ley complementaria establecería los órganos
de trabajo y los procedimientos de que se valdrá la junta de Gobierno, para ejercer la aludida
potestad legislativa. En virtud de ello se dictó la ley 17.983 y además un reglamento para la
organización de la Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno.

Es necesario referirnos a la historia de estas disposiciones sobre formación de la ley en la

Constitución, para lo cual se observa en primer lugar en las Actas Oficiales de la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución, que se ocupo de tales materias. Luego existe la historia del paso
del proyecto de Constitución por el Consejo de Estado, y finalmente, por la Junta de Gobierno y el
Grupo de Trabajo designado por ésta. No obstante, del trabajo de estos últimos organismos solo se
conoce de la Junta de Gobierno, el texto promulgado y publicado a través del DL 3464 que aprueba
nueva Constitución y la somete a ratificación por plebiscito.

De las Actas de la Comisión de Estudios no podemos obtener grandes antecedentes, primero porque
fue brevemente despachado, hay muchas materias que si quiera se discutieron en dicha instancia.
Sin embargo, algunos antecedentes a mencionar son:
a) Restituirle el carácter general de las leyes, estableciendo, por ejemplo, que las leyes de gracia no
tienen tal carácter general, y deben ser materia propia de la potestad reglamentaria.
b) Otorgar iniciativa legislativa al Consejo de Seguridad Nacional, en casos excepcionales, cuando
los altos intereses lo reclamaren
c) Se rechazó la idea de aceptar la promulgación parcial de las leyes, con excepción de la ley de
presupuestos.
d) En cuanto a la técnica legislativa, interesa transcribir tres intervenciones de los Comisionados
que evidencian la intención de buscar mecanismos que junto con agilizar la aprobación de las
leyes también eviten la legislación de mala calidad técnica.

Sin perjuicio de las disposiciones de la CPR referidas a la Administración, importantes leyes se han
dictado con posterioridad, como son la LOCBGAE Y LBPA, las cuales serán objeto de mayor
comentario más adelante.

5. Legislación relevante de las últimas décadas.

- Ley Orgánica Constitucional 18575 de Bases Generales de la Administración del Estado.

- Ley N 19880 , Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de
la Administración del Estado.
- Ley N 18886, Bases sobre Contratos de Suministro y Prestación de Servicios.

CAPITULO 4: “FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO”

Introducción
Son las normas o reglas a partir de las cuales los jueces y juristas diseccionan y formulan los
principios; siendo que ambos elementos, en conjunto, constituyen el núcleo de juridicidad de cada
disciplina en particular. Las principales fuentes del derecho administrativo son sus normas y sus
principios.

a) Sistema de fuentes

El origen de todas las normas se reconduce a la voluntad del pueblo, y es que la soberanía reside en
la Nación, realizándose el ejercicio por aquél a través del Plebiscito y de elecciones periódicas.

El análisis jurídico de la actividad administrativa y de las personas debe realizarse conjugando dos
realidades: las potestades públicas y las libertades públicas. El tema de las potestades públicas es
materia de derecho administrativo, mientras que las potestades públicas son materia de derecho
político o constitucional.

b) Las fuentes del Derecho Administrativo en el derecho vigente

1º Normas o reglas: se manifiesta a través de la Constitución y las leyes.

i) La primera fuentes es la CPR

ii) La segunda fuente es la ley
iii) Los tratados internacionales
iv) Los reglamentos. Se clasifican en autónomos (cuando no existe reerva legal) o de
ejecución (para ejecutar una ley o un DFL).

2º Otras fuentes escritas y no escritas

v) La costumbre
vi) La jurisprudencia
vii) La interpretación administrativa
viii) Los principios jurídicos
ü Los DS y las resoluciones administrativas no son propiamente fuentes del derecho, sino que
constituyen la “forma” de la actividad de la administración.

I. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

a) La Constitución como fuente del Derecho Administrativo y su análisis dogmático: Es ineludible
que, en busca de la coherencia sistemática del orden jurídico, en un libro de texto dedicado a
materia específica del Derecho Administrativo, nos introduzcamos en el análisis dogmático de
la CPR. En nuestra disciplina, debemos considerar especialmente lo que señala la CPR sobre la
Administración. Es recomendable que lo especialistas de cada área retomen el análisis
sustantivo del texto constitucional.
b) La Administración en la Constitución: A partir de la CPR 1980 se ha producido la denominada
“constitucionalización de la Administración Pública”, en tanto el Derecho Administrativo
nacional se ve alcanzado por los nuevos parámetros de la CPR. Artículos relacionados con la
administración son 1 incs 4º y 5º, 5 y 19 Nº 26 CPR.
ü Art 1 incs 4º y 5º establece que el Estado está al servicio de la persona humana y que su
finalidad es promover el bien común. Señala cuáles son sus deberes.
ü Art 5 proclama que la soberanía residen esencialmente en la Nación.
ü Art 19 Nº 26 “la seguridad que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regule
no complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”.
-­‐ Las consecuencias de la constitucionalización son: (i) Enmarcar totalmente el accionar de la
administración nacional en función del servicio de la persona humana, (ii) El Estado debe
propender a la promoción del bien común, (iii) Exigir el respeto a la legalidad a todos los
órganos del estado el respeto a la legalidad, sinónimos del principio de juridicidad.
c) Sistema de control de constitucionalidad de las fuentes del derecho administrativo: TC revisa la
constitucionalidad de las leyes a priori o a posteriori. Para que una norma legal merezca
obediencia y respeto, ésta debe surgir del Poder Legislativo cumpliendo sus posteriores
controles (vigencia formal del derecho legal y legitimidad del derecho formal). ¿Qué ocurre en
los casos en que, a modo de ejemplo, haya materias propias de una LOC o LQC que sean
aprobadas por leyes simples?, ¿qué fórmulas pueden solucionar esto? (i) Controles
concentrados de la constitucionalidad de las leyes, y (ii) Controles difusos realizados por
cualquier juez.

II. LAS LEYES COMO FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Límites de la capacidad normativa y regulatoria del Estado legislador: La CPR establece un
marco y un ámbito legítimo para las potestades públicos. Dentro del ámbito de creación de las
normas legales, se encuentra la potestad legislativa, la que se encuentra limitada doblemente: a
través de un marco que denominamos “dominio legal”, y del necesario respecto a la esencia de
los derecho, lo cual, a su vez, se traspasa a la actividad de la administración.
(i) El dominio legal: al igual que los derechos, la potestad legislativa, no es absoluta, dado
que presenta claras limitaciones. El legislador, desde un principio, no tiene la
posibilidad de ejercer sus potestades legislativas en cualquier ámbito, sino sólo en
aquellas materias que la CPR permite.
ü La expresión “dominio legal” aparece recogida en el art 32 nº 6 de la CPR.
ü El legislador, en aquellas materias que la CPR le permite regular, no puede hacerlo
de cualquier forma, sino que aquí surgen tres limitaciones más: (i) no puede afectar
la esencia, el núcleo de las libertades públicas; (ii) no puede imponer restricciones
que impidan su libre ejercicio; (iii) no puede extralimitar el contenido taxativo de
su mandato constitucional, ni invadir el ámbito legítimo de otras potestades
legislativas diferentes a la propia.
(ii) Respeto a la esencia de los derechos y su libre ejercicio (art 19 nº 26 CPR):
doblemente importante. Por una parte, confirma y ratifica lo dicho en cuanto al dominio
legislativo permitido en la CPR. Y, por otra, deja claramente establecido que aunque la
intervención legislativa cumpla todos los requisitos (esto es, que sólo regule y en
aquellos caso en que el texto constitucional lo permite, aun así, en ningún caso podrá
afectar alguna garantía en su esencia o impedir su libre ejercicio.
2. La reserva legal
Es una técnica de la CPR, y también propia de otros textos constitucionales en el derecho
comparado, en virtud de la cual es establecimiento de ciertos contenidos normativos referidos a
materias taxativamente enunciadas, sólo puede realizarlos el legislador a través de una ley.
 Dicha reserva se ve reforzada cuando además exige un quorum determinado y, especialmente,
cuando éste es el correspondiente a una LOC, ya que ella debe ser controlada a priori por el TC.

III. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
Adquieren cada día más importante. Prima la opinión de que el derecho administrativo es
fuente, aunque algunos autores consideran que es fuente indirecta (en el sentido de que
forman parte del ordenamiento jurídico una vez que sean notificados o publicados
oficialmente en el país donde se acoge. El art 5 CPR ratifica tal postura: “es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

IV. EL REGLAMENTO. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
a) Ideas Generales: la potestad reglamentaria corresponde al Presidente (no exclusivamente,
también a Municipales, BC, Congreso y JD), en el ejercicio de la cual se distinguen dos
clases de reglamentos (a) Los autónomos, que cubren materias que no están reservadas a la
ley y no dependen de ésta y (b) los de ejecución y desarrollo de una ley previa y vigente, a
cuya vigencia y contenido están supeditados.
ü El reglamento es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley.
Si un reglamento va más allá de la ley, está pretendiendo prevalecer sobre ella y si entre
una ley y un reglamento hay conflicto, siempre será forzoso inclinarse ante la
superioridad normativa de la primera.
b) Especificidades de la potestad reglamentaria del Presidente de la República: características
según Carmona.
-­‐ La potestad reglamentaria del Presidente de la República goza de rango constitucional
(32Nº8 CPR).
-­‐ Es una potestad secundaria normativa, es decir, crea normas jurídicas que tienen vocación
de innovar (no contradecir).
-­‐ Su titularidad corresponde al Presidente. Sin embargo, para ser obedecidos deben llevar la
firma del o los Ministros respectivos.
-­‐ Es discrecional.
-­‐ Su revestimiento formal es la de decretos o reglamentos.
• Normas constitucionales vigentes que dicen relación con el análisis de validez de un
reglamento
(i) Marco constitucional y la teoría de la potestad reglamentaria
1. Normas Constitucionales: art 32nº6 (Son atribuciones del Presidente: 6º Ejercer la
potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes”, art 63Nº2, 10, 18 y
20.
2. Teoría de la potestad reglamentaria: el ordenamiento constitucional chileno exige
respetar el ejercicio independiente de las funciones y atribuciones de dos de los órganos
 en que se funda el Estado de Derecho: el Presidente de la República y el Congreso
Nacional.
*** Podemos distinguir en el ordenamiento chileno:
-­‐ Ámbito de la reserva legal: tratándose de materias de general aplicación, obligatoriedad y
que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, toda normativa que desee
modificar, derogar o innovar sustancialmente en tales materias ha de tener rango legal.
-­‐ El ámbito legítimo de la potestad reglamentaria: para resolver judicialmente toda dificultad,
en el art 93Nº16 CPR se preceptúa que es atribución del TC “resolver sobre la
constitucionalidad de los DS, cualquiera que sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que
fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República, cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato
del artículo 63”.
(ii) La ejecución de las leyes
-­‐ El reglamento no puede contradecir una norma legal ni constitucional, porque en ambas
hipótesis adolecería de nulidad.
-­‐ Los “reglamentos ejecutivos” son aquellos directa y concretamente ligados a una ley, a un
artículo o artículos de la ley, o a un conjunto de leyes, de forma que dicha ley es
completada, desarrollada, aplicada y ejecutada por el reglamento.
1) Aplicación y ejecución de la ley: en ningún caso es posible, por la vía
reglamentaria, crear nuevas normas, pues sería invadir el campo propio de la ley.
2) Desarrollo de la ley: no obstante, no es sostenible la restricción exagerada
reglamento ejecutivo, si consideramos que él debe también, en ciertos casos,
posibilitar el desarrollo de la ley. No olvidar que el reglamento ha de quedar
subordinado a la ley, sirviendo solo de complemento.
-­‐ Cualquier destinatario puede y debe rehusar la aplicación del reglamento ilegal, ya que en
otro caso desobedecería el mandato de la ley superior que el reglamento desatiende o
abiertamente infringe.
(iii) La potestad reglamentaria en la jurisprudencia judicial: la jurisprudencia
confirma estas ideas.
-­‐ “Frente a una antinomia o contradicción entre una ley y su reglamento, el sentenciador debe
hacer primar aquélla y aplicar su texto, toda vez que la potestad reglamentaria se traduce
sólo en la facultad de dictar los reglamentos, decretos e instrucciones tendientes a la
correcta y expedita aplicación de la ley, pero nunca a establecer nuevos requisitos o
limitaciones, derogando o haciendo inoperante la aplicación de la misma”.
(iv) Potestad reglamentaria y garantías constitucionales
-­‐ Al enfrentar esta potestad con las garantías constitucionales, debe tenerse presente que
cualquier limitación o regulación del ejercicio de ellas, debe efectuarse a través de
preceptos legales, es decir leyes en sentido propio y estricto, no DFL ni disposiciones
emanadas de la potestad reglamentaria.
(v) Formas de controlar la potestad reglamentaria
-­‐ Los reglamentos los controla la Contraloría General de la República a través de la toma de
razón: “ejercerá el control de la legalidad de los actos de la administración” (art 98 inc1
CPR). Control a priori.
-­‐ Pueden haber actos que se controlen a posteriori o que simplemente no se controlen.
 -­‐ ¿Qué otra vía? El TC, a requerimiento de cualquiera de las Cámaras, como lo señala el art
93nº16 CPR.
-­‐ También los jueces, puesto que por mandato constitucional deben dictar sentencias
apegadas a las leyes.
(vi) Modificación de DFL y DS
-­‐ La dictación de un DFL se hace en un acto único que agota la facultad delegada del
Presidente. La delegación se hace para una sola vez.
-­‐ El reglamento tiene efectos generales, no siempre así los DS. Además, ningún reglamento,
de ejecución o autónomo, puede violar las garantías generales ni su esencia, pues ni siquiera
la ley puede hacerlo (art 19 nº 26 CPR).
(vii) La evolución de la jurisprudencia del TC: de la lectura del fallo citado se
deduce que:
-­‐ A la ley se exige: densidad normativa suficiente, no puede traducirse en meros enunciados
globales, determinación y especificidad.
-­‐ Al reglamento se le exige: no entrar en pugna con el texto expreso de la ley, no desbordar
el marco de posibilidades regulatorias que brinda la CPR (esencia), racionalidad
instrumental.

V. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

-­‐ No es fuente del derecho.
-­‐ “Impera una cierta tradición dogmática que ha pretendido excluirla en base a argumentos de
este tenor: que el carácter racionalizado y reflexivo del ordenamiento administrativo
excluye las normas de formación espontánea como la costumbre” Garcia de Enterría.

VI. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

-­‐ La jurisprudencia no suele ser considerada como fuente de derecho, por lo menos
directamente. En nuestro país, los jueces se deben únicamente a la CPR y a la ley, por lo
que ni los reglamentos, ni la jurisprudencia, ni otras fuentes, son vinculantes en las
decisiones judiciales.
-­‐ Sin embargo, existe un tipo de jurisprudencia, denominada en doctrina como
“Jurisprudencia administrativa no contenciosa”, que es la que emana de ciertas
autoridades administrativas con potestades dictaminadoras y resolutivas, que constituyen
una fuente indiscutible del Derecho Administrativo actual. Encontramos en este caso:
dictámenes que emite la CGR, el SII, CDE, etc.

VII. LA INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA COMO FUENTE DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
a) Inicios: absolutamente irrelevante. Surge a principios del siglo XX.
b) Naturaleza jurídica: se han definido como expresiones de la jerarquía administrativa, es
decir, como una prescripción que el jefe del servicio da a los funcionarios sujetos a su
autoridad en lo que concierne a la administración y aplicación de leyes y reglamentos;
siendo por tanto una manifestación de la potestad jerárquica y no de la potestad
reglamentaria. NO existe UNANIMIDAD respecto a si son o no verdaderos actos
administrativos.
 c) Relación con las fuentes de rango superior: nos preguntamos si a la luz de sus
facultades interpretativas de dichos órganos, puede llegar a complementar el derecho
vigente y cuál es su afectación/obligatoriedad sobre los diversos sujetos con que se
relaciona la administración, así como con qué recursos cuentan los afectados para
combatir esta potestad atribuida ex lege.

VIII. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DERECHO

ADMINISTRATIVO.

La carencia regulatoria de la materia, dejada de la mano del legislador, viene a suplirse mediante la
actividad integradora de esta fuente.

1. Los principios jurídicos administrativos: El Derecho Administrativo no está formado

únicamente por normas positivas, sino también por principios jurídicos que, como se acaba
de indicar, tienen una relevada importancia debido a la falta de sistematicidad y gran
variedad de normas administrativas, de distinta jerarquía y con contenido diverso, que
regulan esta realidad jurídica. Los Principios contienen los valores materiales y morales de
las sociedades contemporáneas; en los cuales se sustenta no sólo el Derecho Administrativo
sino otras ramas del Derecho. Pero en cada rama adquieren una identidad o fisonomía
propia, pues tienen que ver con una tecnicidad particular de las instituciones de cada
especialidad del Derecho.
Son estos principios jurídicos aquéllos en los cuales se sustenta el Derecho Administrativo
positivo de hoy.
Ahora, estos principios son aplicados únicamente por el juez, o pueden ser utilizados por
los funcionarios públicos en la práctica administrativa, frente a la laguna o inexistencia de
una norma. Respecto de esto último surge un problema ya que “en el Derecho
Administrativo sólo está permitido hacer lo que la ley establece”, por lo que no podría el
funcionario dictar un acto administrativo amparado en un principio jurídico, pues tendrá
que hacerlo amparado en una norma, en un título que lo habilite para tal.
Estos principios van a ir variando según cada país, y su aplicación lleva un grado de
discrecionalidad que no es propio de la práctica administrativa, ya que siempre se tiene que
estar amparado por la Ley, no podrá utilizar un principio jurídico como el único
fundamento de una determinada decisión administrativa, simplemente, por respeto a la
legalidad, jerarquía normativa y seguridad necesaria de la actuación administrativa.

2. Los principios jurídicos como resultado de una interpretación rigurosa de las fuentes.
• El Método jurídico: Este método se ve en la Teoría del Derecho, cuya tarea consiste en
formular y reformular una y otra vez las teorizaciones. No debe confundirse con la
Filosofía del Derecho ni con las dogmáticas particulares.
• De la hermenéutica a los principios jurídicos: Los principios son el resultado de un
método depurado que posibilita, a través de ellos, la paz social, y que sirven como
auténticas reglas jurídicas, que conforman el espíritu del ordenamiento jurídico, y en
particular de la disciplina, dotándola de un sentido más global.
• El cada vez más extendido uso por el legislador de la expresión «principios»: El
Legislador ha ido creando cada vez más principios, olvidando que su papel es crear
 reglas y no principios. Como ejemplo están los artículos 4-16 de la LOCBGAE que
contemplan 12 «principios» a los que está sometido el procedimiento administrativo.
El problema de esto es que en vez de emitir leyes, sólo se han ido creando principios
para suprimir las lagunas.

Debemos distinguir:
o Los «principios» que dice crear el legislador, que no son más que
reglas/regulaciones, cuyo contenido cabe interpretar de frente a otras reglas, y
verificar si hay lagunas. Estos principios se interpretan. Son más bien
auténticas normas.
o Los principios que crea la jurisprudencia y la doctrina, como superadores de las
reglas, incorporando a las lagunas valores jurídicos distintos y separados de las
reglas. Estos principios se ponderan.

CAPÍTULO 5: SUPLETORIEDAD EN EL Derecho Administrativo.

I. Introducción

Hay dos formas de enfrentar el fenómeno jurídico:

1. Ser muy práctico: Únicamente enfocándose en esta arista de la ciencia del derecho.

2. Teorizar el Derecho: Pensar en teorías de aplicación del derecho para la práctica. Significa
jurídica el derecho. Es decir, las teorías del derecho están al servicio de la práctica. Estas se
elaboran de acuerdo a la empírea. La empírea son las fuentes del derecho.

II. El Código Civil como Supuesto Centro del Sistema Jurídico

A. La supletoriedad general del Código Civil: Parte de una creencia errónea e anacrónica
que el Código Civil ocupa un rol de derecho común. Esto es parte de un residuo historio
del ius commune medieval. Esta teoría defiende la supletoriedad general del Código
Civil a falta de normas especiales.
- Problema: Es teóricamente incoherente, porque resulta problemático vincular
normas y disciplinas que no comparten ni bases ni principios esenciales. El Código
Civil no es supletorio de la normativa de naturaleza no privada, como es en el caso
de la administrativa. La naturaleza pública e privada de los respectivos
ordenamientos es una barrera de entrada a la supletoriedad.
- Art. 4 CC: Es un caso de falsa supletoriedad. “ley especial prevalece por sobre la
general”, “el Código Civil constituye derecho común o supletorio, de modo que sus
preceptos se aplican en todos los asuntos para los que no haya legislación especial
en contrario”, y “Las disposiciones en este Código se aplicarán como supletorias en
el silencio de otras leyes”.
B. El intento de aplicar el Código y el Derecho Civil a la solución de casos no civiles
(administrativos): Los autores de Derecho Civil consideran al Código Civil como
común a todo el sistema jurídico.

- Corral Talciani: Para la regulación de la responsabilidad del Estado frente a los

particulares, en lo no previsto, debe aplicarse el derecho común. Se dice que este
autor es extremo en su postura porque llega a señalar que la responsabilidad
administrativa es un tema civil.
- La communis opinio: Guzmán Brito. El declara que siempre se le ha reconocido el
carácter de derecho común al contenido del Código Civil. Esto se origina dado el
estrecho vínculo que le dan a la lex, el Código Civil, y ius, el derecho civil.

C. El Código Civil como “derecho común”: La expresión derecho común tiene un residuo
histórico, hoy anacrónico, cuya operatividad no puede ser confundida con el antiguo ius
commune. La supletoriedad del Código Civil al derecho administrativo quebranta su
necesaria autonomía y origina incoherencias en la resolución de los casos difíciles.
Guzmán Brito dice que el derecho común aludía a la regulación jurídica de general
aplicación, frente a una aplicación especial para casos o clases de personas
determinadas.

D. Fin del Código Civil como un polisistema: Postulan que el Código Civil ya no es el
centro del sistema normativo, y que se debe reconocer todo el inmenso cosmos de
microsistemas, de normas especiales con lógicas propias y autónomas entre sí dentro
del sistema jurídico.
- Irti: El Código Civil no es más que uno de los sistemas dentro del derecho,
perdiendo su estatuto común y general, papel que ahora ocupa la Constitución. El
CC cabe situarlo al lado de las normas especiales, y ambos en el marco
constitucional.
- Critica de Guzmán Brito a Irti: Ofrece un esquema distinto. Dice que la verdadera
descodificación se produce no por la obra de las leyes de derecho especial, sino por
las leyes de derecho singular, pues estas últimas regulan “lo desconocido” por el
CC. Distingue entre tres clases de descodificación: formal, material, y formal y
material a la vez. Propone una teoría universal donde el CC sigue siendo el centro
del conjunto: por ejemplo, el Código del Trabajo y el Código de Minas respecto al
CC. Su temor es que las nuevas leyes no estén al nivel técnico dogmático que las
instituciones tradicionales.
- Critica de Corral Talciani: Niega todo lo propuesto por Irti. El CC no ha dejado de
desempeñar el papel de centro nuclear y común del derecho privado.

E. El caso del Derecho Medieval Común: En la Edad Media rige el ius commune como el
derecho general, el cual coexistía en un incierto equilibrio entre los derechos propios.
Era un derecho subsidiario. La supletoriedad operaba con dos requisitos: no existía una
relación de jerarquía entre ambos ordenamientos, y que uno de ellos tenía aplicación
sectorial o territorial, frente a otro general.
 - La inexistencia del ius commune en el orden normativo chileno: Esto no se da en la
actualidad en Chile. Sólo en el caso de vacios o lagunas, la lex generalis suple a la
les specialis, y viceversa, la lex specialis prefiere a la lex generalis.

III. Derecho Administrativo y Supuesta Supletoriedad General del Código Civil

A. Las Técnicas de Eficacia Normativa: Sirven para dirimir cual es el derecho vigente y
cuál es el derogado. Coexisten, en tanto, normas de distinta o igual jerarquía, todas
emanadas del legislador o del Presidente de la República, como expresión de su
potestad reglamentaria.
1. La derogación tacita: es una técnica de reemplazo normativo que hacer perder la
eficacia a las normas anteriores o antinómicas. Requiere una interpretación
cuidadosa del precepto posterior y del prexistente, analizando su sustancia
normativa y contenido valorativo.
2. La supletoriedad: es un método de integración normativa que opera integrando de
un modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general o común respecto de
aquellas de carácter simular o de excepción (especiales). Se hace necesario recurrir
al ordenamiento legal para extraer de el la norma que pueda cubrir el vacío.

B. Análisis de Teoría Normativa: Es el trabajo del jurista consistente en realizar agregados

valorativos, construyendo la ciencia del derecho, que tiene por fin crear y delimitar las
disciplinas jurídicas y diseccionar los principios jurídicos atientes a cada una de ellas.

C. Las Lagunas Normativas: Al quedar fuera una mayor atención al problema general de
las lagunas del Derecho, no se realiza un tratamiento detallado de la distinción básica
entre lagunas normativas y lagunas axiológicas, y de su ubicación sistemática con los
temas conexos de unidad y plenitud del orden jurídico. Este es un tema que se resuelve
mediante una revisión general de la técnica de la supletoriedad.

D. La Supletoriedad: Técnica Integradora del Orden Normativo:

- La supletoriedad como heterointegración normativa: la integración normativa es

una técnica mediante la cual ante la falta o deficiencia de una norma vigente para
resolver un caso concreto se recurre a otra igualmente vigente para así llenar ese
vacío.
1. Autointegración: es un método de integración normativa que opera dentro de
un mismo sector del ordenamiento, llenando las lagunas por medio de analogía
o de los principios generales, según los casos.
2. Heterointegración: se recurre a un ordenamiento distinto a aquél en que existe
la laguna mediante la supletoriedad.
- Opera la supletoriedad integrando de un modo subsidiario el texto de las leyes de
carácter general o común respecto de aquellas de carácter especial susceptibles de
ser suplidas. Sólo se da entre una norma general/supletoria y otra especial/suplible.
 - La supletoriedad se utiliza en aquellos casos en que la interpretación ofrecida por el
jurista o por el juez ha resultado insuficiente para suplir la laguna legal en el
ordenamiento jurídico singular. Si hay norma expresa que así lo permita, se recurre
a otra norma, de carácter general o común, para extraer de ella la norma específica
que pueda cubrir/suplir el vacío existente en la norma especial rellenable.
- En la analogía la situación es distinta: se descubre una norma especifica en
cualquier otra ley general o especial del ordenamiento, con las cuales no hay
conexión alguna de suplencia, u por la vía interpretativa, se argumenta la aplicación
de la solución propuesta.

iii) Leyes especiales. Cabe distinguir dos tipos:

ü Leyes especiales susceptibles de supletoriedad. Tienen una relación de norma especial de

frente a otra general o común. Las normas especiales son susceptibles de ser completadas
por otras de carácter general, entre las que comparten bases y principios esenciales.
Casos:
1) Código Civil de frente al Código de Comercio.
2) Ley 19.880 LBPA de frente a las demás normas especiales que establecen
procedimientos administrativos especiales.

Si la norma sectorial ya regula el aspecto en particular que pudiere ser suplido, en su

ausencia, por la norma sobre procedimiento general, no cabe supletoriedad.

ü Leyes especiales autónomas. Entre las normas especiales que conforman un sistema
cerrado, autónomo, no cabe la supletoriedad, ya que ésta técnica no sólo no debe operar por
la falta de una explícita orden normativa, sino también por la natural contraposición de
bases y principios que se produce entre normas especiales que rigen materias también
especiales. Es el caso de normas que no comparten bases y principios como las que están en
los polos opuestos: lo público/privado.

En estricto rigor solamente cabe la clasificación de normas especiales y generales cuando

hay supletoriedad. Si dos normas son autónomas entre sí ambas son igualmente especiales y
excluyentes en su aplicación

iv) Normas y disciplinas autónomas. Todas las disciplinas jurídicas son autónomas entre sí; todas
son especialidades. Las agrupaciones de normas especiales conforman la constelación de disciplinas
jurídicas autónomas, las que como vimos se agrupan en el derecho público y privado.

No existe ninguna disciplina jurídica que sea común o general respecto de otra u otras.

La supletoriedad no cabe ser extrapolada a la epistemología de las disciplinas jurídicas, a las

especialidades, ya que especialidades y especial no son lo mismo.

v) Coherencia de bases esenciales y principios jurídicos. Para que la supletoriedad no produzca

incoherencias deben cumplirse ciertas condiciones:
1) La necesidad permanente de textos expresos. El ordenamiento que será suplido debe admitir
expresamente la supletoriedad, o señalarlo en una norma general posterior al ordenamiento especial
que será suplido.

2) Verdadera laguna y no creación artificial de laguna. El ordenamiento sujeto a supletoriedad debe

prever la institución jurídica de que se trate y pese a esa previsión las normas de ese cuerpo jurídico
sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial
de regulación.

3) Bases y principios de la institución y disciplina. Las disposiciones o principios con que se llenará
la laguna no pueden ser incoherentes, ni opuestas con las bases y principios esenciales del sistema
legal de sustentación de la institución suplida.

4) Prohibición de la supletoriedad ex ante. No ha de ser la ley general o primaria la que regula y

establece la supletoriedad ex ante. Son las leyes suplidas las que ex post, de manera expresa y
concreta han de autorizar ser suplidas por otras anteriores.

vi) Uso endógeno de la supletoriedad. Un orden normativo general integra y completa regulaciones
especiales que comparten bases esenciales y principios jurídicos con aquél; y no es adecuado su uso
exógeno, esto es, entre regulaciones que no comparten las bases y principios entre sí. Este es el caso
de las normas civiles y administrativas.

b. El límite de la supletoriedad: el binomio público/privado. Reenvío. Todas las normas son

clasificables de públicas o privadas, pero nunca una norma pública es especial o general respecto de
una privada y viceversa. Por esto la bipolaridad público/privado es un límite a la heterointegración
normativa, opera como una barrera lógica a la supletoriedad.

Las disciplinas que integran cada uno de los sectores (derecho público/ privado) comparten entre sí
bases esenciales y principios jurídicos que las disciplinas de sectores diversos no comparten, de
donde se deriva la dificultad de la utilización de técnicas de integración normativa.

El intérprete por la vía de la supletoriedad corre el riesgo de originar distorsiones en las bases y
principios de una institución si arrastra normas de sectores contrapuestos del derecho.

3. La técnica de la supletoriedad en la legislación chilena.

Ésta técnica surge de la codificación, como remedio para colmar las lagunas de los textos legales
“especiales”.

a. Análisis de algunos casos de verdadera y propia supletoriedad:

i) Código de Comercio: Todo el CC es supletorio del CCom, pero no puede derivarse que
toda una disciplina tendría como fondo común supletorio todos los principios del
derecho Civil, para ello se requiere un análisis de sus núcleos dogmáticos.
ii) Código de Aguas: no contiene una cláusula general supletoria, sino unas muy
específicas:
o Art 21, según el cual “la transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por
prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las
disposiciones del CC, salvo en cuanto estén modificadas por el presente Código”.
El CC es la ley general.
 o Art 69, según el cual “son aplicables a las servidumbres relacionadas con las
aguas de que se ocupa este código, las disposiciones del CC y leyes especiales en
cuanto no estén modificadas por la presente ley”. Pone en un pie de igualdad al CC
con las leyes especiales.
o Art 129, según el cual “El dominio sobre los derechos de aprovechamiento se
extingue (…) por las causas y en la forma establecidas en el derecho común”. Se
sobre entiende por derecho común el CC, de lo que se deriva que la única
supletoriedad del CC en esta materia es en la extinción del dominio sobre el título
concesional.
Entonces en todas las demás materias reguladas por el Código de Aguas que no
sean las tres mencionadas, no hay supletoriedad del CC, sino especialidad,
preferencia del CA. No obstante en el caso de los procedimientos administrativos
concesionales y autorizatorios de aguas hay supletoriedad de la LBPA.
iii) Código de Minería y LOC sobre concesiones mineras: No hay una cláusula general
supletoria, sino unas cláusulas sobre aspectos específicos dirigidas al CC:
o Art 2 LOCCM: del derecho real de concesión minera se rige por las mismas leyes
civiles que los demás inmuebles.
o Art 167 CM: Contratos relativos a derechos de concesiones mineras o sustancias
minerales se sujetarán a las normas del derecho civil.
iv) Código Aeronáutico. EN lo no previsto en este código ni tratados internacionales
aprobados por Chile se aplicarán las normas del derecho común chileno, los usos y la
costumbre de la actividad aeronáutica y los principios generales del derecho.
v) Código tributario: art 2, en lo no previsto en este código se aplicarán las normas del
derecho común.

b. Rechazo a la supletoriedad.
i. Código del trabajo. No contiene norma alguna de supletoriedad, pues los principios del
Derecho Laboral son antitéticos con los del Derecho Civil.
Para el caso de los funcionarios públicos, la regla general es que el CT no se les aplica
en “cuanto estén sometidos por ley a un estatuto especial”, pero el CT es limitadamente
supletorio de los estatutos especiales de los funcionarios de la Administración del
Estado, en lo que no se contradiga con los principios jurídicos que orientan cada
régimen.
ii. Los demás códigos. Otros códigos como los de Procedimiento, Penal o Sanitario no
contienen ninguna norma de parecido tenor a las señaladas, lo que destaca su autonomía
normativa y disciplinaria.

c. Tres casos de leyes administrativas.

i) Ley de Bases de Procedimientos Administrativos. En su art 1 inc 1°, vincula esta
ley, que es general/supletoria de frente a las leyes singulares que establecen
procedimientos especiales. La LBPA se aplicará con carácter supletorio frente a
estas leyes especiales.
 Pero cada vez que el legislador establezca un procedimiento especial, debe tener la
precaución de autorizar dicha supletoriedad, debido a que las nuevas leyes deben
autorizar expresamente ser suplidas por otras anteriores.
ii) Caso interesante: Ley 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios, señala que supletoriamente se aplicarán las
normas de derecho público y en defecto de aquellas las normas de derecho privado.
iii) Caso complejo. Ley 19.496 de Derechos de los Consumidores. Se utiliza la
supletoriedad en el caso de que las leyes especiales que regulen, por ejemplo
servicios de electricidad, sanitarios o de telecomunicaciones, dicha ley de
protección se aplica supletoriamente en lo que las especiales no prevean.

4. Una falsa supletoriedad general del Código Civil respecto de las demás leyes.

Debido a una errónea interpretación del art 4 del CC, hay un intento permanente de utilizar
directamente las normas civiles para resolver problemas de naturaleza administrativa.

a. Relectura del art. 4 del CC: una falsa supletoriedad. Esta tesis de que el “derecho
común” serí supletorio de todo el restante ordenamiento jurídico es un exceso, ya
que no hay una aplicación de la técnica normativa de la supletoriedad.
i) Historia fidedigna del establecimiento de la norma. En el art 4 del CC sólo
se consagra el principio de la especialidad normativa, se echa de menos la
consagración de que el CC constituye derecho común o supletorio.
ii) Lealtad con la literalidad del texto normativo. “las disposiciones
contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada
y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de éste código.
§ Las disposiciones contenidas no son “lagunas”: se refiere a disposiciones
que se contienen en leyes especiales, que se contraponen a las del CC, por
lo tanto no se consagra la supletoriedad sino el principio de la especialidad.
§ La preferencia no es supletoriedad: Lo que se regula es la relación entre
una norma especial y otras igualmente especiales, en que unas se prefieren
a otras, excluyéndose, no supliéndose entre sí.
§ Las normas especiales no siempre son objeto de supletoriedad: Al referirse
a disposiciones especiales está regulando la situación de normas
especiales/autónomas (las que se prefieren/excluyen entre sí) y no de
normas especiales/no autónomas (que si están abiertas a ser suplidas por
otra general)

El criterio de la especialidad se limita a establecer una relación de normas, en el

bien entendido que una sustrae a la otra una sección de los casos regulados,
reduciendo el ámbito de aplicación de la norma general, dado que entra a regular
aquello que antes ésta hacía.

b. Jurisprudencia. La jurisprudencia en general aplica el art 4 del CC para referirse a

la relación norma especial/norma general.
c. La opinión adecuada de la doctrina civilista tradicional: el código Civil como
norma supletoria sólo del derecho privado. Se señala que el Derecho Civil
constituye el derecho privado general y común.
Es común porque todas las relaciones jurídicas privadas que no están disciplinadas
por otra rama autónomas del derecho son regidas por el derecho Civil y es común
porque sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacíos de las demás
ramas del derecho privado cuando no son inspiradas por principios que contradigan
a los del común.
Es razonable mirar al Código Civil como supletorio del resto del orden interno de
naturaleza privada, pero para esto se necesita norma expresa.
También se remarca que en el artículo 4 del CC sólo existe una regla de primacía
de la ley especial sobre la general y nada se habla se supletoriedad.

d. El intento actual de aplicar el Código Civil a relaciones propias del Derecho

Administrativo. El ejemplo paradigmático de este intento es el de la responsabilidad
patrimonial de la Administración por daños de sus agentes, en que la doctina
civilista usando la técnica de la supletoriedad y lo escuetas que resultan ser las
normas especiales en la escasa regulación administrativa, postula la aplicación de
las normas del CC y principios del Derecho Civil en la materia.
CORRAL señala que existiría una espina dorsal del orden jurídico donde se puede
recurrir cuando no haya previsiones especiales o contrarias en algunas leyes o
normativas específicas, afirmando que el art 4 del CC es la base normativa para
llenar todo tipo de lagunas en nuestro ordenamiento. Señala que los distintos
cuerpos legales no operan solos, aislados unos de otros, sino que sobre la base de
conceptos, reglas, principios que ya forman parte del acervo común de todo
operador jurídico.
Esto se puede refutar ya que postula que el código Civil puede aplicarse como
derecho común no sólo en el caso de la responsabilidad por hechos dañosos
ocasionados por agentes de la Administración, sino a todo el ordenamiento restante.
La técnica de la supletoriedad está siendo postulada para operar todo un trasvase de
normas a una materia que los principios y lógica interna son distintos.
Este análisis es equivocado, pues la responsabilidad de la Administración no
origina una relación entre privados, sino entre privado y la actuación de un órgano
administrativo, por lo que debe resolverse de acuerdo a normas, principios e
instituciones de naturaleza precisamente administrativa.
Se ha consagrado que el art 4 del CC consagra la especialidad, agregando
erróneamente que desde siempre va unida a la supletoriedad, otorgando al CC un ro
integrador de las lagunas en leyes especiales por su carácter común.

Es coherente la verdadera supletoriedad del CC respecto a normas de naturaleza

privada, pero es incoherente dicha aplicación supletoria de plano a relaciones de
derecho Administrativo. El art 4 es un caso de falsa supletoriedad, ya que ésta sería
razonable, en última instancia, si las normas contenidas en el CC compartiesen el
 mismo principio con las especiales, siendo que la norma especial posee una
comprensión mayor y una extensión menor.
De esta forma obtendríamos que la norma general, ha de convertirse en residual
llegando al extremo de que los contenidos introducidos por la especial pasarán a ser
los de una nueva norma general, entrando así en un proceso de descodificación.

e. Corolario. Existió en el origen de las normas administrativas un aporte de

instituciones y principios del Derecho Civil, pero hoy no cabe postular el trasvase
directo de normas de naturaleza civil para integrar el orden administrativo.
La aplicación expansiva de la supletoriedad origina incoherencias en el orden
jurídico dogmático, de construcción de instituciones y disciplinas autónomas.

CAPÍTULO 6: “REGLAS Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN”

Introducción:

El artículo 38 de la Constitución nos habla de una Ley Orgánica Constitucional que determinará la
organización básica de la administración pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios
de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y además asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella (a la administración pública) como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes.

¿Qué es lo que hace la LOCBGAE (Ley 18.575)?

1. recoge los principios generales de la organización administrativa.

2. se refiere a las normas especiales relativas a la organización y funcionamiento
3. se refiere a la carrera funcionaria
4. se refiere a la publicidad administrativa.

Modelo regulativo de la administración público?

a. Base constitucional del derecho administrativo: en la Constitución se destaca como

principio jurídico y como fin de la acción administrativa la necesidad de mejorar la calidad
de vida de los habitantes de la República. Todo esto en un marco de la acción estatal al
servicio de la persona humana, con el fin de promover el bien común. Por lo tanto, a partir de
la Constitución, podemos afirmar que un principio básico del derecho administrativo es la
necesidad de una gestión al servicio de la persona humana y dirigida a la promoción del
bien común.
Así:
 - la servicialidad de la persona humana: el Estado está al permiso de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común. Son deberes del Estado la seguridad nacional, la
protección de la población y la familia, preponderar al fortalecimiento de la familia,
promover la integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar a las
personas el derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
- El principio democrático: Chile es una república democrática. La soberanía reside
esencialmente en la nación. Su ejercicio se realiza con plebiscito y elecciones periódicas y
también por las autoridades que ésta Constitución establece.
- Garantías constitucionales y esencia de los derechos: tenemos derechos fundamentales
consagrados en el artículo 19 de la Constitución. Ningún precepto legal puede afectarlos en
su esencia, ni imponer condiciones o tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

b. Las consecuencias prácticas de esta “constitucionalización”:

- enmarcar el accionar de toda la administración nacional en función del servicio a la
persona humana.
- Propender a la promoción del bien común.
- Exigir a todos los órganos de la administración el respeto a la legalidad en los términos
establecidos en la Constitución.

c. Principio de juricidad:
- Todo servicio público requiere ser creado por la ley
- Las funciones de estos servicios deben ser determinados por ley
- Su dotación de cargo permanente más la planta de servicio deben ser fijadas por ley
- La atribución de estos cargos debe establecerse por ley.
- Las remuneraciones deben ser fijadas por ley.

Para que la actuación administrativa sea válida se requiere la concurrencia de tres requisitos,
los cuales son:

1. la existencia de una previa investidura regular de sus integrantes

2. que tengan competencia
3. que se ejerza en la forma prescrita por la ley.

d. Organización administrativa:
Tenemos la administración desde:

- Punto de vista orgánico: conjunto de autoridades y servicios públicos.

- Punto de vista material/funcional: aquella función del Estado orientada a prestar servicios
y promover el desarrollo sustentable de la nación, de la región o comuna; según se
desprende de nuestra Constitución.
El gobierno más la administración conforman lo que es el Estado. Estas funciones le corresponden
al Presidente de la República (Jefe de Estado), que cuenta con la colaboración de los órganos que
establece la Constitución y las leyes.

¿Qué cosas constituyen la administración del Estado?

1. Ministerios, intendentes, gobernadores y órganos y servicios públicos.

2. CGR, BC, FFAA y las fuerzas de orden y seguridad pública.
3. Gobiernos Regionales, municipalidades, empresas públicas creadas por la ley.

¿Quiénes son los Ministros de Estado?

Colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y

administración del Estado”.

A ellos les corresponde el estudio y la proposición de las políticas, planes, programas y proyectos
relacionados con la materia de SU respectivo sector competencial y también la elaboración de las
normas destinadas a asegurar su cumplimiento.

Por lo tanto, la administración del Estado ha de estar estructurado bajo la autoridad superior del
Presidente de la República (con éste se relacionan todos los órganos administrativos por medio de
su respectivo ministerio).

Los servicios públicos pueden ser:

1. centralizados: sometidos a la dependencia del Presidente de la República a través del

ministerio correspondiente.
2. descentralizados: sometidos a la supervigilancia del presidente de la República a través de
su respectivo ministerio.

¿Qué pasa con la CGR?

Éste si es un órgano de la administración del Estado, pero escapa de la órbita administrativa

presidencial, porque el presidente no puede ni dirigirla, ni mandarla, ni dictarle normas obligatorias,
ni responsabilizar disciplinariamente a su personal ni revisar sus actos (de la CGR)
Tampoco podemos ubicar a la CGR bajo la tutela o supervigilancia presidencial. La Contraloría es
un órgano autónomo.

¿Por qué normas se rige la CGR?

- normas constitucionales
- la respectiva LOC.

¿Qué conceptos de “Administración del Estado” conocemos?

- Amplio: se rige por las “Normas Generales”

- Restringido: se rige por las “Normas Generales” más las “Normas Especiales”.

¿Y qué podemos decir de las Municipalidades?

Éstas no dependen del Presidente, pero de todas formas su autonomía no puede ser absoluta, ya que
debe ajustarse a los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que le sean aplicables,
como entes integrantes de la Administración Estatal. Las municipalidades, en el fondo, ordenan
todo su actuar al principio de juricidad, sometiéndose así a las normas de la Constitución.

CREACIÓN DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS: TEORÍA DEL ÓRGANO:

Los órganos públicos creados para el desarrollo de una específica potestad o competencia pública.
Esta potestad determina la naturaleza, el régimen y la jerarquía del órgano.

Los órganos públicos son creados e instituidos como especies de personas jurídicas públicas por la
ley; y se organizarán internamente de acuerdo a estructuras administrativas que reconozca o la
LOCBGAE, y a la LOC del órgano respectivo.

Por lo tanto, no podrán crearse estructuras administrativas distintas que las reconocidas por el
respectivo órgano o servicio; ni tampoco para el desarrollo de una función distinta de la
encomendada por la ley.

a. La relación organizacional:
La realidad organizacional se da en el comienzo del Derecho administrativo: en la regulación de
este soporte estructural que es la administración nace el derecho administrativo positivo, sin cuya
existencia es imposible que se de relación jurídica administrativa alguna.
La relación organización es de carácter interno y su naturaleza depende de la forma o técnicas
utilizadas en la distribución de las competencias públicas, todo ellos amparado en ciertos principios
que informan la actividad organizativa.

b. Creación de los órganos administrativos:

La TEORÍA DEL ÓRGANO está dirigida a explicar como opera la ficción de la personalidad
jurídica de los órganos públicos con respecto a los funcionarios públicos que actúan con su nombre.
Con esta teoría se explica la posición en el derecho y los efectos jurídicos de la actuación de la
organización administrativa, en las relaciones jurídicos con los demás órganos y con los
administrativos.

En virtud de esta teoría, los órganos se presentan en la realidad jurídica de manera DISTINTA e
INDEPENDIENTE de las personas que lo integran. Así, la actividad del órgano se atribuye o
imputa directamente a éste órgano en sí. Y a su vez, identifica una realidad: la administración como
hecho jurídico.

c. Los órganos administrativos:

Este término se aplica a c/u de las estructuras administrativas funcionales reconocidas de cada
institución; con independencia de su se les reconoce o no personalidad jurídica de derecho público.

- El ÓRGANO: es una estructura singularizada que puede ser unipersonal o colegiada. Tiene
poderes propios de decisión o posibilidad independientes de actuación. Suele ser la parte
actuante de un organismo, plasmada en un cargo público.
- El ORGANISMO: es derechamente una organización, es decir, un conjunto de recursos
humanos, materiales y financieros estructurados con vistas a alcanzar un fin.
Los órganos más los organismos se están refiriendo a todo el ámbito organizacional de la
administración.

PRINCIPIOS JURÍDICOS DE ACTUACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN

ADMINISTRATIVA:

La creación, modificación y extinción de los órganos públicos se encuentra reservada en la Ley.

La LOCBGAE regula las bases del régimen institucional administrativo chileno, y este se inspira en
ciertos principios que el derecho administrativo ha reconocido como auténticos principios de
naturaleza jurídica.
Estos principios son:

1. Principio de unidad de acción o coherencia de actuación

2. Principio de coordinación y eficacia.

3. Principio de cooperación

4. Principio de servicialidad, Regularidad y continuidad.

5. Principio de jerarquía

6. Principio de legalidad

7. Principio de subsariedad.

a. Principio de unidad de acción o coherencia de actuación: Los órganos de la Administración

del Estado deberán cumplir y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o
interferencia de funciones.
Se basa en la defensa de un conjunto de intereses comunes para lograr cierto fin público, a través de
la delimitación y coherencia de las actuaciones administrativas. La idea es que exista agilidad en el
procedimiento y economía presupuestaria.

¿Qué pasa si igual se produce interferencia?

1. serán resueltos por el superior jerárquico.

2. si se produce entre distintos ministerios, la confusión se resolverá en conjunto por ambos
ministerios, y si no hay acuerdo procederá el Presidente de la República.

b. Principio de coordinación y eficacia: “Los órganos del Estado deberán cumplir sus
cometidos coordinadamente” (coordinación). “Deberán velar por la eficiente e idónea
administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública”
(eficiencia)
La coordinación supone la coherencia y eficacia de las actuaciones administrativas. Consiste en que
la toma de decisiones, que involucren más de una esfera administrativa, se haga de manera
conjunta.

c. Principio de cooperación: Implica una relación menos estable y con un ámbito de

aplicación más amplio. No tiene porque ser órganos que tengan incidencia en una misma
esfera, sino que puede darse entre órganos de distintos fines (algo que no pasa con la
coordinación)

d. Principio de servicialidad/ regularidad y continuidad: La administración del Estado tiene

como finalidad promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma
 continua y permanente. Hablamos de permanencia en esta obligación porque usa el término
“velar”.

e. Principio de jerarquía: Este es el principio rector de las relaciones interorgánicas, y cada

sección de grado inferior permanece bajo el control y la superioridad de la sección que se
encuentra en el nivel inmediatamente superior en la escala jerárquica.

1. estructura piramidal y de mando: los funcionarios de la administración del estado estarán

afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán obedecer las órdenes que les
imparta el superior jerárquico. Las autoridades y jefaturas ejercerán un control jerárquico
permanente de funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su
dependencia. Y, ¿qué pasa con?
- Ministerios: en cada uno habrá uno o más subsecretarios, que serán colaboradores directos
del ministerio.
- Servicios públicos: estarán a cargo de un jefe superior denominado Director, quien será el
funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo.

2. la delegación como un tipo de relación interorgánica: la delegación supone la traslación de

un ente superior a otro de nivel inferior del ejercicio de una competencia, reteniendo el ente
delegante la titularidad de la misma. Esta delegación puede concebirse como un mecanismo
destinado a proporcionar eficacia y agilidad a la gestión de los órganos del servicio público
en el cumplimiento de su misión. Es la ley la que autoriza para que el poder jurídico que
tenía originalmente un determinado organismo pueda ser ejercido por otro ente dependiente
o subordinado suyo.

Entonces, ¿Qué es lo que se delega? Es el ejercicio de la competencia.

Competencia: Habilitación jurídica para actuar, formulada expresamente delimitando

territorio de aplicación, tiempo de ejercicio, materia o contenido de aplicación, grado o
jerarquía de ejecución y fines de aplicación.

En esta delegación NO se transfiere la titularidad, sino que es un mero “préstamo” del ejercicio
de ésta, tiene un preciso y cierto margen jurídico, pues no puede dejarse a la voluntad de los
sujetos involucrados.

Esta delegación tiene cuatro aspectos:

- aspecto FORMAL: el acto de la delegación deberá ser publicado o notificado según

corresponda. Esta delegación implica cierta formalidad que implica la existencia de un
acto delegatorio y su posterior notificación al delegado. Solo una ley es la que habilita
al titular de la competencia para que éste la delegue al órgano inferior. Además se exige
que el delegado sea funcionario de la dependencia del delegante.
 - aspecto MATERIAL: la delegación debe ser parcial y recaer sobre materias específicas.
No se podrán delegar las materias que se reserven específicamente a determinado cargo
público. Tampoco podrá delegarse toda una potestad administrativa. ¿Quién tendrá la
responsabilidad por las decisiones o las actuaciones? Esto recaerá sobre el
DELEGADO, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el
cumplimiento de las obligaciones de dirección o fiscalización. El delegado NO puede
delegar aquello que se le delegó a él.
- aspecto TEMPORAL: esta delegación NO es eterna-
- aspecto ESPACIAL: la delegación procede dentro de cualquiera de las personas
jurídicas públicas que conforman la administración del Estado.

3. Facultad de encomienda: los servicios públicos podrán realizar ésta encomienda de

ejecución de acciones y entrega de la administración, de establecimientos o bienes de la
propiedad de éstos a las Municipalidades o a las entidades de derecho privado,
cumpliéndose eso si con dos requisitos copulativos que son la autorización de la ley y la
instrumentalización de ésta encomienda por medio de un contrato.

f. Principio de legalidad: Artículos 6 y 7 de la Constitución. “Los órganos de la

administración del Estado someterán su acción a la Constitución y las leyes”. “Deberán
actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente
les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus
potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”

g. Principio de subsidiariedad: Este principio busca que el Estado realice o desarrolle su

actividad en aquellos campos que no puedan abarcar adecuadamente los individuos de
forma aislada, o los grupos intermedios entre el Estado y los individuos; con la especial
intención de limitar la actividad económica del Fisco, en favor de la iniciativa privada.

CAPÍTULO 7: ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN CENTRAL

1. Generalidades de la organización de la Administración.

a. La organización administrativa central como hecho jurídico. La organización administrativa es la

principal manifestación de la Administración, tanto desde el punto de vista orgánico como
funcional.

b. Gobierno y Administración del Estado. La función administrativa está radicada en el Presidente

de la República (art. 24 inc. 1ºCPR). El Presidente es también el “Jefe del Estado”.

La Administración del Estado está constituida por los llamados «órganos de la Administración del
Estado» y, relacionados ya sea jerárquica o autónomamente, sus autoridades deben actuar de
manera coordinada. Dichos órganos, como especies del género «órganos del Estado», están sujetos
a los principios de eficiencia e idoneidad; probidad/servicialidad, no duplicidad en sus funciones,
subordinación, celeridad en la tramitación de sus procedimientos, juridicidad, y publicidad de sus
actos.

c. Creación de órganos administrativos. Corresponde al Presidente de la República, en cuanto a la

legislación, “la iniciativa exclusiva para (…): Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados,
sean fiscales, semifiscales, autónomos, de las empresas del Estado o municipalidades; suprimirlos y
determinar sus funciones o atribuciones” (art. 65 de la CPR).

2. La Administración central del Estado

a. Organización presidencial y ministerial.

i) La Presidencia de la República. Constituye, en sí misma, un servicio público. Tiene un

presupuesto propio y planta de personal dependiente directamente del Presidente.

ii) Ministerios. De acuerdo al art. 19 inc. 1° LOCBGAE, los Ministerios “son los órganos superiores
de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus
respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben
ejercer dichas funciones”. También pueden, excepcionalmente, actuar como órganos
administrativos de ejecución al actuar según las políticas e instrucciones del Presidente.

iii) Subsecretarías.

b. Los servicios públicos. Son órganos administrativos creados para la satisfacción de necesidades
colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios.

Respecto de la autoridad administrativa jerárquica superior, los servicios públicos pueden ser:

-­‐ Centralizados: relación de dependencia y actúan bajo la persona jurídica y con los bienes y
recursos del Fisco.
-­‐ Descentralizados: relación de supervigilancia y tiene personalidad y patrimonio propio que
la ley les asigne.

c. Ministerios y servicios dependientes

Sinopsis de Ministerios y servicios dependientes

1. Ministerio del Interior y Seguridad Pública

– Subsecretaría de Interior: orden público, la seguridad y la paz social, así como ejercer,
especialmente, una supervisión en materias de programas sociales de su competencia y en
la adecuada aplicación de las políticas de migración y extranjería.
– Subsecretaría de Prevención del Delito
– Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo

Servicios dependientes:
n 1. Oficina Nacional de Emergencias (ONEMI).
n 2. Agencia Nacional de Inteligencia (ANI).
n 3. Servicio Electoral.
 n 4. Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y
Alcohol (SENDA).
2. Ministerio de Relaciones Exteriores
-­‐ Subsecretaría de Relaciones Exteriores
-­‐ Direcciones generales:
+ Dirección General de Política Exterior (DIGEN).
+ Dirección General Administrativa.
+ Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (DIRECON).
+ Dirección General de Asuntos Consulares y de Inmigración.
+ Dirección General de Fronteras y Límites (DIFROL).
+ Instituto Antártico Chileno (INACH).
+ Agencia de Cooperación Internacional (AGCI).
3. Ministerio de Hacienda
-­‐ Subsecretaría de Hacienda.
-­‐ Servicios dependientes:
1. Dirección de Presupuestos.
2. Servicio de Impuestos Internos (SII).
3. Tesorería General de la República.
4. Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra).
-­‐ Servicios descentralizados:
1. Servicio Nacional de Aduanas.
2. Superintendencia de Valores y Seguros (SVS).
3. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).
4. Ministerio de Educación
- Subsecretaría de Educación.
- Servicios dependientes:
1. Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM).
2. Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB).
3. Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI).
4. Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica.
5. Consejo Superior de Educación.
6. Consejo de Rectores.
5. Ministerio de Justicia
-­‐ Subsecretaría de Justicia.
-­‐ Servicios dependientes:
1. Registro Civil y de Identificación.
2. Servicio Médico Legal (SML).
3. Servicio Nacional de Menores (SENAME).
4. Servicio de Gendarmería de Chile.
5. Superintendencia de Quiebras.
6. Defensoría Penal Pública.
7. Corporaciones de Asistencia Judicial (CAJ).
6. Ministerio de Defensa: El ministro es jefe inmediato de las instituciones que integran las
Fuerzas Armadas.
 - Subsecretaría de Defensa.
- Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.
- Servicios públicos:
a. Dirección General de Movilización Nacional. b. Academia Nacional de Estudios
Políticos y Estratégicos (ANEPE). c. Defensa Civil. d. Instituto Geográfico Militar. e.
Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE). f. Cuerpo de Veteranos. g. Obispado
Castrense. h. Ministerio Público Militar. i. Astilleros y Maestranzas de la Armada
(ASMAR). j. Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada. k. Dirección General de
Territorio Marítimo y Mercante. l. Dirección General de Aeronáutica Civil (DGA). m.
Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea. n. Empresa Nacional de Aeronáutica de
Chile.
- Estado Mayor de la Defensa Nacional.
7. Ministerio de Minería
-­‐ Subsecretaría de minería.
-­‐ Servicios Públicos.
-­‐ Empresas públicas:
1.- Corporación Nacional del Cobre (CODELCO).
2. Empresa Nacional del Petróleo (ENAP).
3. Empresa Nacional de Minería (ENAMI).
8. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo
-­‐ Subsecretarías: de Economía, de Pesca y de Turismo.
-­‐ Servicios:
-­‐ 1. Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR). 2. Comité de Inversiones Extranjeras. 3.
Instituto Nacional de Estadísticas (INE). 4. Fiscalía Nacional Económica (FNE). 5. Servicio
Nacional de Pesca. 6. Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC). 7. Corporación de
Fomento a la Producción (CORFO). 8. Instituto de Fomento Pesquero. 9. Instituto de
Recursos Naturales. 10. Instituto de Investigaciones Tecnológicas. 11. Servicio de
Cooperación Técnica (SERCOTEC). 12. Instituto Nacional de Normalización. 13. Instituto
Nacional de Propiedad Intelectual (INAPI)
-­‐ Empresas Fiscales: 1. Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas (EMAZA). 2. Sistema
de Empresas Públicas (SEP) a) Metro S.A. b) Empresa de Ferrocarriles del Estado S.A. c)
Casa de Moneda de Chile S.A. d) Correos Chile S.A. e) Comercializadora de Trigo S.A.
(COTRISA) f) Empresa Concesionaria de Servicios Sanitarios S.A. (ECONSSA) g)
Empresa Nacional del Carbón S.A. (ENACAR) h) Empresa de Servicios Sanitarios Lago
Peñuelas S.A. i) Polla Chilena de Beneficencia S.A j) Sociedad Agrícola Sacor Ltda.
(SACOR) k) Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Ltda. (SASIPA) l) Zona Franca
de Iquique S.A. (ZOFRI) m) Las 10 Empresas Portuarias del país.
9. Ministerio del Trabajo
-­‐ Subsecretarías: de Trabajo y de Previsión Social.
-­‐ Servicios dependientes:
1. Dirección del Trabajo (DT). 2. Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE). 3.
Superintendencia de Seguridad Social. 4. Superintendencia de Administradoras de Fondos
de Pensiones. 5. Instituto de Normalización Previsional (INP). 6. Dirección General de
Crédito Prendario. 7. Comisión Ergonómica. 8. Caja de Previsión de la Defensa Nacional
 (CAPREDENA). 9. Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA). 10.
Fondo de Revalorización de Pensiones. 11. Fondo Único de Prestaciones Familiares y
Subsidio de Cesantía.
10. Ministerio de Salud
-­‐ Subsecretarías: de Salud Pública y de Redes Asistenciales
-­‐ Servicios públicos: 1. Centro de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de
Salud. 2. Fondo Nacional de Salud (FONASA). 3. Instituto de Salud Pública (ISP). 4.
Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional. 5. Servicios de Salud del país. 6.
Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente (SESMA). 7. Comisión Nacional del Sida
(CONASIDA).
11. Ministerio de Agricultura
-Subsecretaría de Agricultura
-Servicios dependientes (INDAP, SAG, CONAF, etc.)
12. Ministerio de Obras Públicas
-­‐ Subsecretaría de Obras Públicas.
-­‐ Servicios dependientes: 1. Dirección de Obras Públicas. 2. Fiscalía. 3. Dirección General de
Aguas. 4. Instituto Nacional de Hidráulica. 5. Superintendencia de Servicios Sanitarios.
13. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
-­‐ Subsecretaría.
-­‐ Servicio Público: Junta de Aeronáutica Civil
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo
-­‐ Subsecretaría.
-­‐ Seremis
-­‐ Servicios: 1. Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización. 2. Parque Metropolitano de
Santiago.
15. Ministerio de Bienes Nacionales
-­‐ Subsecretarías.
-­‐ No tiene servicios dependientes.
16. Ministerio Secretaría General de la Presidencia: asesorar al Presidente de la República y a
los ministros.
17. Ministerio Secretaría General de Gobierno: canal de comunicación entre el Gobierno y los
gobernados.
-­‐ Subsecretarías: Subsecretaría General de Gobierno y la de Deportes.
-­‐ Se relaciona con: 1. Consejo Nacional de Televisión. 2. Instituto Nacional de Deportes de
Chile (Chiledeportes).
18. Ministerio del Medio Ambiente
-­‐ Subsecretarías
-­‐ Seremis
-­‐ Divisiones
-­‐ Consejos consultivos
-­‐ Servicios: 1. Superintendencia del Medio Ambiente. 2. Servicio de Evaluación Ambiental.
19. Ministerio de Energía
 -­‐ Servicios: 1. Comisión Nacional de Energía (CNE) 2. Superintendencia de Electricidad y
Combustibles (SEC) 3. Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN) 4. Agencia
Chilena de Eficiencia Energética (ACHEE) 5. Centro de Energías Renovables (CERN)
20. Ministerio de Desarrollo Social
-­‐ Subsecretaría de Servicios Sociales
-­‐ Subsecretaría de Evaluación Social
21. Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género
-­‐ Subsecretaría.
-­‐ Seremis.
22. Servicios con rango de ministerio
a) Consejo Nacional de la Cultura y las Artes

3. Órganos administrativos autónomos.

Son autónomos del Presidente: la CGR, el Banco Central, el Ministerio Público, el Consejo
Nacional de Televisión y el Servicio Electoral.

Esta autonomía:

a) Puede ser centralizada o descentralizada.

b) Puede ser constitucional o legal.
c) La autonomía legal está sujeta a la voluntad del legislador en su configuración.
d) Los ministerios realizan sus políticas a través de instrucciones o reglamentos, dentro del
margen de la ley. Los servicios autónomos constitucionales no están bajo la competencia de
las instrucciones.
e) Los órganos autónomos forman parte de la Administración del Estado. La autonomía
supone la ausencia de una relación de jerarquía con el Presidente de la República, pero
necesariamente deben existir mecanismos de coordinación para garantizar la unidad de
acción, así como la eficiencia y la eficacia en la gestión.
f) No es autarquía, pues están sujetos a la ley.
g) La autonomía municipal es especial y de distinta naturaleza a la de los demás órganos.

4. Otros órganos y poderes del Estado.

- El Congreso Nacional; el Poder Judicial; Tribunal Constitucional; Panel de Expertos de la ley

general de servicios eléctricos

5. Organización Regional, Provincial y Municipal

a. La Región.

- Gobierno Regional: Goza de “personalidad jurídica de derecho público, patrimonio propio y

estarán investidos de las atribuciones que esta ley le confiere”. Intendente.

b. La provincia: Cada una tiene una Gobernación, que se trata de un órgano desconcentrado del
Intendente

c. La comuna: Tiene Municipalidad, que es una corporación “autónoma de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las
respectivas comunas”. Alcalde y concejo.

CAPÍTULO 8: ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN DESCENTRALIZADA. REGIONES

Y MUNICIPIOS

- La regionalización: nuestro país se ha planteado como un sistema de organización administrativa

descentralizada, que tiene por objeto permitir el desarrollo armónico de Chile dentro de las distintas
realidades regionales existentes, en Chile ha existido un intento histórico por descentralizar la
organización administrativa para lograr la regionalización.

- Niveles de Administración distintos del Gobierno Central:

i) El Gobierno y Administración Regional; ii) el Gobierno y Administración Provincial;
iii)Administración Comunal.

- El ministerio público, no forma parte de la Administración del Estado, pues no ha sido creado para
el cumplimiento de la tradicional función administrativa.
- Las intuiciones mas importantes dentro del marco de la descentralización y regionalización en
nuestro país son:
Las intendencias: Constituyen el «gobierno» de cada región. Su máxima autoridad es el
Intendente, quien es un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República y su
agente natural e inmediato en la región. Por tanto, cumple el Intendente una doble función: gobernar
la región conforme a su calidad referida, y ser órgano de la administración superior de dicha región.
Tiene su sede en la ciudad capital de la respectiva región y entre sus principales atribuciones se
cuentan:
i) Adquirir, administrar y disponer de los bienes y recursos de la Intendencia;
ii) Disponer y fiscalizar obras que se ejecuten con cargo a su presupuesto;
iii) Aprobar planes reguladores; y
iv) Aplicar tributos a actividades o bienes que tengan clara identificación regional.
Atribuciones especificas del intendente:
-Atribuciones de planificación y formulación de propuestas: Es el Intendente el que define la
estrategia regional, formula las políticas de desarrollo de la región y elabora el proyecto del Plan de
Desarrollo Regional
-Atribuciones de ejecución, coordinación y fiscalización. El Intendente, ejecutivo del Gobierno
Regional, cuenta con atribuciones necesarias para concretar las decisiones del Gobierno Regional.
-Atribuciones de representación. El Intendente preside el Consejo Regional con derecho a voto
dirimente.
- Atribuciones de administración. Corresponde al Intendente la administración de los bienes y
recursos del Gobierno Regional, que quedan especificados en el art. 69 LOCGAR.
Las municipalidades: Constituyen personas jurídicas de derecho público que se encuentran
funcional y territorialmente descentralizadas de la Administración. Están constituidas por el
Alcalde, que es su máxima autoridad, por el Concejo y cuentan además con un Consejo Económico
y Social comunal de carácter consultivo. Destacan entre sus funciones privativas, por ejemplo:
i) Aplicar disposiciones sobre transporte y tránsito públicos en la comuna, conforme a las leyes y a
las normas técnicas dadas por el Ministerio respectivo;
ii) Aplicar disposiciones sobre construcción y urbanización, conforme a las leyes y a las normas
técnicas dadas por el Ministerio respectivo;
iii) Planificación y regulación urbana de la comuna y confección del plan regulador, de acuerdo a
las leyes vigentes;
iv) Aseo y ornato;
v) Promoción del desarrollo comunitario; y
vi) La elaboración, aprobación y modificación del plan de desarrollo comunal.

- La descentralización administrativa es una institución jurídica que se relaciona con la necesaria

revisión de las estructuras administrativas chilenas, con la «modernización administrativa», dado un
estado de situación largamente arrastrado a través de los años: el centralismo administrativo.
- La descentralización como principio jurídico:
i) Descentralización territorial, la cual exige órganos dotados de personalidad jurídica propia,
provistos de competencias propias, sólo sujetos a la supervigilancia del órgano central, y que
ejercen sus atribuciones en porciones territoriales en que se divide el país.
ii) Descentralización funcional, la que dice relación con el mismo concepto de transferencia de
competencias, pero en relación con una materia o función específica.

- Requisitos de la descentralización:
- 1) la personalidad jurídica: Todo órgano administrativo debe tener una personalidad jurídica.
La Administración Pública entera es una persona jurídica, que conocemos como «Fisco», y todos
los órganos públicos no descentralizados (meramente desconcertados) actúan bajo la
personalidad jurídica común del Fisco.
- 2) En segundo lugar, una vez estructurado este organismo descentralizado, como tal, debe
aplicársele la segunda técnica organizativa básica: la distribución funcional, esto es, la
atribución de competencias: Esto involucra, ciertamente, un traspaso de atribuciones desde el
poder central a estos nuevos entes estructurados en cada región.
- 3) Y, en tercer lugar, debe aplicarse una técnica, muy necesaria, que es la de la unidad y
coherencia de acción, la que dice relación con la unidad del Estado (art. 3 CPR y art. 5
LOCBGAE),con el principio de supremacía o supervigilancia de los entes centrales, con la
debida coordinación y con el control.
- Estos tres son los presupuestos organizacionales de un órgano descentralizado. No obstante, hay
dos presupuestos más, de índole política, y dicen relación con su origen y sustento financiero:
Primero, su origen debe estar desligado de toda jerarquía con el poder central, y es adecuado el
sufragio directo, pues respeta, a la vez, el «principio de la descentralización» y el «principio
democrático». Segundo, su subsistencia financiera no debe estar sujeta al órgano central; y eso
involucra cierta autonomía tributaria o ciertos derechos sobre los presupuestos generales de la
Nación.
- Reforma constitucional de 1991: a) Gobierno Regional: Según el art. 111, inc.2o CPR, “la
administración superior de cada región radicará en un gobierno regional”. Se hace residir ahora el
«Gobierno» en el Intendente, y la “administración superior de cada región” en el Gobierno
Regional. Atribuciones del consejo regional: -Atribuciones normativas: 1 Aprobar el reglamento
que regula su funcionamiento, el que podrá contemplar la existencia de diversas comisiones de
trabajo y 2 Aprobar los reglamentos regionales.- Atribuciones resolutivas: 1 Aprobar, modificar
o sustituir el plan de desarrollo de la región y el proyecto de presupuesto regional. 2 Resolver,
sobre la base de la proposición del Intendente, la distribución de los recursos del Fondo Nacional
de Desarrollo Regional que correspondan a la región. 3 Aprobar los planes reguladores
comunales, previamente acordados por las municipalidades.- Atribuciones fiscalizadoras. Una
tarea fundamental es la de fiscalizar el desempeño del Intendente regional en su calidad de
presidente del Consejo y de órgano ejecutivo del mismo.

- El Intendente: art. 111 inc. 1o CPR, “el gobierno de cada región reside en un intendente que
será de la exclusiva confianza del Presidente de la República”. El Intendente, ademas, preside el
Consejo Regional, correspondiéndole la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los
servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que
operen en la región.
Las figuras del intendente y el consejo regional no son avance importantes den la descentralización
efectiva: Esto por que el ejecutivo sigue siendo nombrado por la autoridad centralista, el Presidente
de la República, o cuando se le priva, incluso, de la facultad de proponer proyectos de inversión
regional, dejándose tal posibilidad como de «iniciativa exclusiva» del Intendente Regional, y
perdiendo, además, ahora tal facultad el carácter de privativa y compartida por los dos órganos que
administran la región.
- Gobernación: El art. 116 CPR establece a la Gobernación como un órgano territorialmente
desconcentrado del Intendente, a cargo de un Gobernador, quien “será nombrado y removido
libremente por el Presidente de la República”. Tampoco hay descentralización.
- Administración comunal: la administración local reside en un órgano con “personalidad
jurídica y patrimonio propio”, y, como se recalca en el art. 122, dotado de autonomía
administrativa para sus finanzas. dentro de la administración comunal: i) El Alcalde: El alcalde
es la “máxima autoridad” de la Municipalidad (118 inc. 1o CPR). ii) El Concejo: De acuerdo al
art. 119 CPR, “en cada municipalidad habrá un concejo integrado por concejales elegidos por
sufragio universal”, quienes durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. Este
concejo “ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras”, y tendrá las demás
atribuciones que establezca una ley orgánica constitucional.ii) Autonomía financiera: El art.
122 CPR es muy importante, y señala que “las municipalidades gozarán de autonomía para la
administración de sus finanzas”.

Atribuciones de otros órganos de la Administración Pública en la región.

1) Seremi: Cada Ministerio se desconcentrará territorialmente mediante secretarías regionales
ministeriales (Seremi), en concordancia con las respectivas leyes orgánicas; con excepción de los
Ministerios del Interior, Secretaría General de la Presidencia, de Defensa Nacional y de Relaciones
Exteriores. Cada secretaría regional ministerial estará a cargo de un secretario general regional,
quien será colaborador directo del Intendente, al que estará subordinado en todo lo relativo a la
elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo
y demás materias que sean de competencia del Gobierno Regional.
2) Gabinete Regional: Órgano auxiliar del Intendente, integrado por los gobernadores y secretarios
ministeriales regionales, que actuará como instancia colaboradora y de asesoría en diversas
materias; sin embargo, su función principal es la coordinación intersectorial regional e intersectorial
provincial.
3) Direcciones generales de servicios públicos: Estarán a cargo del respectivo director regional o
provincial, quien dependerá jerárquicamente del director nacional del servicio.

Descentralización administrativa: Es diferente a la descentralización jurídica que es la que la ley

conecte al las instituciones otorgándoles autonomía, patrimonio propio y capacidad de decisión
efectiva. El inconveniente es que el centralismo está asentado sobre estructuras jurídico-
administrativas que no permiten una descentralización. Soluciones:
-La estructuración de los gobiernos regionales como órganos con personalidad jurídica.
-El establecimiento, a través de textos constitucionales expresos, de competencias propias para los
órganos descentralizados así creados, traspasadas por las autoridades centralizadas.
-Chile como una república democrática: elección directa a través del sufragio universal de los
representantes regionales y locales (intendentes, alcaldes, consejeros y concejales).
-Autonomía financiera, con aplicación del principio redistributivo (o solidario entre regiones y
comunas)
- como idea complementaria, la catedra señala la posibilidad de hacer un plan de descentralización
por etapas y establecer a la descentralización administrativa como base de la Institucionalidad, y
que las leyes que no propendan a la descentralización, sencillamente debieran considerarse nulas
(art. 7 CPR, en relación al art. 82 CPR), por inconstitucionales.

CAPÍTULO 9: AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES

INTRODUCCIÓN.

-La “autoridad administrativa independiente” es una persona jurídica no estatal que ejerce
poderes públicos.

-La actual tendencia es retornar a un sistema de servicios públicos privatizados, y por eso hoy
este tipo de entidades prolifera. Existen hoy gran cantidad de servicios públicos con personalidad
jurídica propia, o que se constituyen como instituciones autónomas, entes autárquicos, empresas del
Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.

-Esta proliferación de entidades autónomas evidentemente genera confusiones en el trato,

vínculo, control y funciones de toda la Administración Pública (y con los consiguientes principios
de competencia, jerarquía, delegación, etc).

-Lo anterior hace que aumenten las razonas para no utilizar criterios orgánicos para definir
qué órganos ejercen potestad administrativa. Dicha forma de definir funciona sólo si
consideramos que únicamente el Poder Ejecutivo y los órganos de él ejercen la función o actividad
administrativa, y que por consiguiente sólo ellos están regidos por el D° Administrativo (DA). No
quedarían regidos por este derecho y sus principios, en cambio, la función judicial ni la legislativa,
ni tampoco las autoridades administrativas independientes. Pero eso es un error: el DA no sólo
estudia las actividades del “órgano” Administración Pública, sino la actividad de todo órgano cuyas
funciones podemos calificar como de índole legislativa, sea que pertenezca al poder ejecutivo,
legislativo, o judicial, o incluso que se trate de una “autoridad administrativa independiente”.

-Por lo tanto, lo que debe primar para determinar conceptos como “entidad estatal”,
“administración pública” o “función pública administrativa”, más que el ropaje jurídico del que
sean revestidos los sujetos (criterio orgánico), o las potestades que ejerzan (criterio de las
prerrogativas o potestades), es la existencia o no de fines públicos o necesidades esenciales
colectivas (criterio finalístico).

-Teniendo en cuenta este criterio se puede dividir la organización administrativa en:

1. Organización central, sujeta al Presidente de la República por un vínculo de jerarquía.

2. Organización descentralizada, vinculada al Presidente de la República por un vínculo de

supervigilancia.

3. Órganos que tienen relación política con el Gobierno y la Administración Central y

Descentralizada; o aquellos que realizan actividades y funciones singulares que los
diferencian de los otros órganos. Se trata de organizaciones administrativas más
especializadas. Aquí encontramos las “autoridades administrativas independientes”.

-Las AAI se destacan mayormente, entonces, por su carácter funcional e instrumental dentro
del Derecho Administrativo; y son parte de éste sin lugar a dudas. Su peculiaridad dentro de la
función administrativa estriba en la autonomía que poseen, no sólo patrimonialmente, sino que
como órgano, al no encontrarse vinculadas jerárquicamente a la Administración Central.

1) ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES: SU ORIGEN E

IMPORTANCIA. EL FENÓMENO EN EL DERECHO COMPARADO.

-A mediados del S. XIX empezó a surgir una mayor creación de este tipo de órganos, que se
desarrolló en paralelo con el aumento o disminución de la intervención estatal.

-En la estructura antigua del Estado/Administración, todos los órganos públicos se

encuentran bajo una dependencia jerárquica respecto del Jefe de la Administración Central
(Presidente de la República). Por ello el ámbito en el que operan, funcionan y actúan tiene que
encontrarse sometido o controlado en todo momento.

-Este modelo cerrado y unitario de Administración tiende desde hace ya tiempo a cambiar, a
desmembrarse, y a reconocer una mayor autonomía y capacidad a distintas entidades, a las
cuales se les confía el desempeño de funciones administrativas típicas, las que antes se
desarrollaban únicamente bajo una jerarquía orgánica de la Administración Central.

-Precisamente por la importante «función» que cumplen estas entidades, se comienza a hacer
más necesaria su eficiencia, y se descubre que esta eficiencia no se logrará si no se las dota de
una autonomía suficiente, que les permita funcionar según su propias capacidades y necesidades,
sin sentirse atrapadas por la Administración Central.
-Obedeciendo a distintos principios se crean estas instituciones, ya sea para: a) estimular la
actividad de los privados a favor de determinados fines públicos; b) evitar la burocracia; c)
implementar una moda más descentralizada.

-Dio pie a la creación de estos organismos diversos factores, tales como: (i) Ineficiencia del
Estado; (ii) la lentitud de lo público; (iii) la corrupción; (iv) el clientelismo; (v) la baja cobertura;
(vi) la baja calidad de los servicios; (vii) la deficiente tecnología usada en su prestación; (viii) el
déficit fiscal de muchos países y (ix) la incapacidad estatal para hacer las inversiones requeridas.

-Este fenómeno social ha tenido diferentes razones y matices en los distintos lugares donde
ocurre.

Ø En el Reino Unido y en Estados Unidos se habría producido en virtud de una

organización central cada vez más reducida y limitada. Estos países buscan una mayor
eficiencia, en base al profesionalismo que pueden entregar entidades no relacionadas ni a la
política ni al poder central.

Ø En Europa el tema político resulta a veces más complejo debido a la manipulación de

los partidos políticos y el desequilibrio que puede producir esta intervención excesiva
de lo político respecto a las libertades públicas. Esto es lo que ha hecho parecer como
más eficiente la separación de ciertas actuaciones administrativas, independizándolas del
gobierno central.

-Pero la gran finalidad que subyace a la creación de autoridades administrativas

independientes parece ser una suerte de “neutralización de lo político”. Carl Schmitt veía en
ellas un contrapeso al sistema de partidos.

-La creación de autoridades administrativas independientes significa:

Ø En el orden político, evitar una intervención directa del Estado (el poder público) en
ciertos sectores, donde se considera —significativamente— inoportuna e inadecuada.

Ø En el orden jurídico, posibilitar una acción ordenadora o reguladora más adaptada a las
exigencias de sectores especialmente sensibles, gracias al otorgamiento de las pertinentes
facultades a nuevas instancias, dotadas de formas de actuación más diversificadas”.

-Sin embargo, hay que ser cautelosos en este sentido. No podemos creer que esta
independencia y autonomía son propicias o deben ocurrir en todo ámbito, ya que no siempre
traen aparejadas mayor eficiencia (y por lo demás la “eficiencia” no es siempre el objetivo
principal). Esta cautela debe estar presente en la consideración de cada nación; con sus bases
institucionales, la estructura de su organización, así como su historia e idiosincrasia.

-Por lo tanto, dos son las grandes justificaciones: mayor eficacia y mayor “neutralidad”.
Enrique GARCÍA LLOVET: “No acabamos de comprender, sin embargo, las razones que llevan a
sostener que estas autoridades independientes han de ser más eficaces, en términos materiales, que
las «administraciones dependientes», o las razones que llevan a pensar que las llamadas «nuevas
demandas sociales» no pueden satisfacerse con las estructuras tradicionales de la Administración.
La cuestión, creemos está, en estos términos, mal planteada, pues no es la eficacia en la gestión
(…), sino la eficacia social de su actividad, es decir, la conformidad de las conductas sociales con
la ordenación de la vida social (…), la demanda, en definitiva, de nuevas formas de articulación
del consenso que «superen» la tradicional legitimación por los circuitos de participación y
representación y que culmina en el aparato de todos conocido. En efecto, en un momento en el que
la impugnación de «los excesos intervencionistas» del Estado comenzaba a encontrar un eco
favorable, tanto en la opinión pública como en algunas fuerzas políticas, un modelo como el de las
autoridades administrativas independientes ofrecía una solución perfecta. En interpretaciones
menos radicales se ha querido ver simplemente una opción del legislador al interpretar la
exigencia de imparcialidad de la Administración Pública, constitucionalmente prevista,
especialmente en aquellos sectores más «sensibles»”.

-Para algunos sectores doctrinarios, las autoridades administrativas independientes presentan

graves problemas de legitimidad democrática.

-Sin embargo, su consagración dentro de las democracias liberales es, hoy en día, un hecho
incontrovertible.

2) ¿QUÉ ES UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA INDEPENDIENTE?

-Las AAI se pueden definir como organismos “con sus propias facultades y responsabilidades
regidas por el derecho público, organizacionalmente separados de los ministerios y cuyas
autoridades no son directamente electas, ni nombradas o dependientes de personeros electos
democráticamente”.

-Hay órganos que no deben asimilarse a estas instituciones, pese a su similar vinculación con el
Estado/Administración (ej, órganos constitucionales, que obviamente no forman parte de la
Administración Pública –como el TC, TRICEL, etc─).

-Se consideran «autoridades administrativas independientes» a aquellas que cumplen dos

supuestos básicos:

a. Por un lado, el haber sido creadas para el desempeño de servicios de interés general o
de funciones públicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la dinámica política y en el
régimen de las libertades públicas exige su realización con arreglo a criterios de neutralidad
y de profesionalidad, sin sesgos político-partidistas (Ej, universidades públicas, TVN,
CDEC, las Juntas de Vigilancia, Etc).

b. Igualmente, las entidades creadas para la ordenación y disciplina de sectores

económicos capitales, cuyo difícil equilibrio y su fuerte incidencia en la vida económica
general requieren una gestión neutral y profesional (EJ, sector financiero, de valores,
energético, comunicaciones, Banco Central, la Comisión Nacional de Energía,
Superintendencias, etc).

-A diferencia de los servicios de Administración Central, las Autoridades Administrativas

Independientes (AAI) son órganos dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio, y
por sobre todo dotados de una mayor autonomía e independencia de gestión.
3) NECESARIA AUTONOMÍA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS
INDEPENDIENTES.

3.1) Los instrumentos jurídicos para lograr la autonomía.

-Los instrumentos jurídicos a través de los cuales se pretende lograr esta autonomía o
independencia son diferentes.

a) Nombramiento y cese en el cargo. La técnica primordial para el aseguramiento de la

autonomía de decisión de estas entidades radica en el establecimiento, por ley, de
limitaciones formales para la designación y cese de los titulares de estos órganos.
i. La principal y más eficaz de estas limitaciones consiste en el nombramiento de
estos titulares por un plazo fijo, durante el cual son inamovibles, salvo por causas
preestablecidas de comportamiento irregular, que deben declararse formalmente.
ii. Hay otras modalidades de limitación, como la atribución de nombramientos a
órganos no administrativos. En determinados casos, el nombramiento puede ser
realizado por una autoridad administrativa, previo acuerdo de otro Poder del Estado
(Ej, consejeros del BC, que son nombrados por el Presidente de la República previo
acuerdo del Senado), y en otros incluso se entrega la designación a los propios
sectores interesados (Ej, universidades, Juntas de Vigilancia, o CDEC).

b) Potestades de ordenación. Atribución a las AAI de potestades sustantivas para la

ordenación del sector económico, servicio o función pública que tienen encomendado.
En todo caso encontramos potestades de autorización, inspección y sanción.
Frecuentemente, hay también potestades de ordenación (en que actúan como «agencias
reguladoras» de sectores económicos, y ordenan con la imprecisa denominación de
«circulares»). En algunos casos, hay también funciones jurisdiccionales (de carácter
arbitral, en los conflictos entre agentes privados del sector respectivo).

c) Técnicas de autonomía medial. Garantizan un funcionamiento independiente

eliminando los poderes de intervención de la Administración en aspectos
instrumentales de la gestión interna de estas entidades. Esto, evidentemente, permite
reducir las posibilidades de que el Gobierno o la Administración condicionen de manera
indirecta (pero eficaz) la actividad de estas organizaciones. Así, se les concede:
i. Poder de autoorganización.
ii. Poder de gestión del personal a su servicio.
iii. Poder de auto disposición sobre sus medios patrimoniales.

d) Existencia de una personalidad jurídica y un patrimonio propio. Es lo más básico: casi

obvio.

e) Sometimiento de su actividad externa a regulaciones especiales, incluidas reglas y

principios del derecho privado.
3.2) Importancia y consecuencias de la autonomía.

-A pesar de que la personificación y el sometimiento al derecho privado proporcionan un

ámbito de actuación más desenvuelto y ágil, no necesariamente son la única forma de
independencia real, ni garantía de eficiencia, ya que también hay mayor posibilidad de abuso.

-La idea es que esta independencia o autonomía sea respecto «del» órgano central, pero no
«para» la autoridad administrativa independiente.

-Para algunos, es de cierto modo problemático crear estructuras al margen de las potestades de
dirección de los poderes constituidos, lo que se considera cuestionable desde el punto de vista
democrático. Aparte que las dificultades constitucionales distan de estar resueltas.

-El mayor motivo de preocupación que suscitan las AAI surge en el plano de la racionalidad
política y organizativa. Se trata de entidades que han sido creadas de manera intermitente o
impulsiva frente a los abusos, y que a pretexto de la búsqueda de eficiencia motivan ciertas
decisiones de justificación más bien política. Muchas veces esta creación no ha obedecido a un plan
mínimamente pensado, sino al aire de la moda. Los impulsos privatizadores sin trasfondo pueden
acarrear problemas gravísimos a las necesidades de funcionamiento armónico y coherente del
conjunto de las instituciones públicas. Una administración fragmentada, en la que cada sector
organizativo actúa exclusivamente de acuerdo a perspectivas e intereses sectoriales (que por
necesidad pueden contradecirse), puede llegar a ser ingobernable.

4) CONSIDERACIONES EN CUANTO AL CONTROL EN RELACIÓN CON LA

AUTONOMÍA.

-La mayor autonomía de las AAI hace surgir las dudas en cuanto al control y fiscalización de
las mismas.

-Hay que tener presente que el Derecho Administrativo tiene como misión salvaguardar los
derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los órganos
administrativos. La delimitación de esta área de control es, por tanto, una de las funciones más
esenciales del Derecho Administrativo, para que ningún área de la administración de encuentre
exente del principio de control judicial de toda actuación administrativa.

-La autonomía significa que el órgano no está subordinado a un jerarca máximo de la

Administración Central (Presidente de la República). Por lo tanto, no puede estimarse que esta
autonomía sea limitada por el control. El control es un principio fundamental de derecho público
internacionalmente reconocido. Por un argumento a fortiori, si un Jefe de un Estado en cuanto
máximo jerarca está sometido a él, con mayor razón deben estarlo las instituciones o autoridades
autónomas, ya que esta autonomía puede poner en peligro con mayor facilidad el respeto a los
cánones legales. Por ello el control acá surge como indispensable.

-No puede desatenderse sin embargo a los principios que han motivado y bajo los que se han
formado estos organismos autónomos, que obedecen sin duda alguna a una mayor agilidad y
dinámica por la índole de las finalidades que estas AAI están llamadas a cumplir. Por eso el sentido
y los medios de fiscalización deben ser en estos casos diferentes. La naturaleza especialísima de la
labor que efectúan, en particular su carácter mercantil, hace que la dimensión de la fiscalización que
ha de aplicárseles deba ser esencialmente distinta la que rige la Administración Pública
Centralizada.

-En nuestro país, el control a estos organismos autónomos le corresponde a la Contraloría

General de la República (y a los tribunales). Arts. 1º y 16 incisos 1º y 2º Ley 10.336 (Ley
Orgánica de la CGR) señalan:

Artículo 1º: “La Contraloría General de la República, independiente de todos los

ministerios, autoridades y oficinas del estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido
ingreso e inversión de los fondos del fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia
Pública y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y
juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su
cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos
por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes, llevar la
contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad de
los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios que deben tramitarse
en Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del estatuto
administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta
ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención”.

Artículo 16º: “Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos

Autónomos, Empresas del Estado, y en general todos los Servicios Públicos creados por
ley, quedarán sometidos a la fiscalización de Contraloría General de la República, sin
perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y el
Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañía Seguros,
Sociedades Anónimas, y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de Seguros del Estado y la
Caja Reaseguradora de Chile, y del que desarrolla la Superintendencia de Seguridad
Social sobre las instituciones y entidades actualmente sometidas a su fiscalización.
También quedarán sujetas a la fiscalización de Contraloría General las empresas,
sociedades o entidades públicas o privadas en que el estado o sus empresas, sociedades o
instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aporte de capital mayoritario o en
igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los
efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades,
la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o
empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance
Nacional”.

5) AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDPEENDIENTES EN EL DERECHO CHILENO.

-En Chile, al igual que en la mayoría de las democracias occidentales, se ha dado

paulatinamente el cambio desde una concepción más centralizada de la función
administrativa, hacia una más descentralizada (sobre todo a partir de la CPR de 1980 y la
consagración del principio de subsidiariedad en el art. 1º CPR). Esta transformación se ha
manifestado significativamente a través del surgimiento de las autoridades administrativas
independientes, muchas de las cuales tienen una autonomía incluso garantizada
constitucionalmente.

-A continuación se señalan algunas autoridades administrativas independientes, sin

pretensiones de exhaustividad.

5.1) AAI constitucionalmente autónomas.

1) El Ministerio Público. Arts. 83 y ss. CPR. Se trata del ente encargado de la investigación
penal y del ejercicio de la potestad punitiva estatal (un ente autónomo, encargado de dirigir
en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que
determinen la participación punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, ejercer
la acción penal pública y disponer medidas de protección de testigos). Es fácil ver las
importantes razones que aconsejan su autonomía.

2) El Banco Central. Consagrado como ente autónomo en los arts. 108 y ss. CPR, el Banco
Central tiene por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento
de los pagos internos y externos. Para estos efectos, tiene como atribuciones la regulación
de la cantidad de dinero y de crédito en circulación, la ejecución de operaciones de crédito y
cambios internacionales, como, asimismo, la dictación de normas en materia monetaria,
crediticia, financiera y de cambios internacionales. (Art. 3° Ley Orgánica BC).

3) La Contraloría General de la República. Consagrada como ente autónomo en el art. 98

CPR, se encarga de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración,
fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los
demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinar y juzgará las cuentas de
las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la contabilidad general
de la Nación, y las demás funciones que le encarga su LOC.

5.2) Otra AAI.

1) Las Superintendencias. Se han consagrado en nuestro país diversas Superintendencias, en

principio como un intento de autoridades autónomas e independientes del poder político
central, cuyo rol es ser agentes regulatorios en mercados altamente complejos y relevantes
(servicios sanitarios, electricidad y combustibles, salud, mercado de valores).

2) Corporación Televisión Nacional de Chile. Regida por la Ley Nº 19.132, constituye

según su art. 1º una “empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio propio”.
 3) Centro de Despacho Económico de Carga. El CDEC se encuentra regulado, básicamente,
en la LGSE. Según su art. 225, letra b), es el “organismo encargado de determinar la
operación del conjunto de instalaciones de un sistema eléctrico”.

4) Juntas de Vigilancia. Definidas en el art. 263 CA, se trata de entes constituidos por las
personas naturales y jurídicas y las organizaciones de usuarios que aprovechen aguas de
una misma cuenca u hoya hidrográfica.

5) Empresas del Estado, Sociedades Estatales y Administración «invisible» del Estado. Si

bien de acuerdo al principio de subsidiariedad consagrado constitucionalmente, nuestro
modelo estatal le da primacía al particular frente a la iniciativa pública, ello no obsta a que
el Estado pueda desarrollar actividades de interés general. Mediante una ley de quórum
calificado que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (arts. 63 Nº14 y 65
inc. 4° Nº2, en relación con el 19 Nº21 CPR), se puede crear una empresa que pase a formar
parte de la Administración del Estado bajo un estatuto jurídico de Derecho público.
Cinco tipos de empresas estatales:
a. Empresas para la gestión de servicios públicos, por motivos sociales, redistributivos
o económicos.
b. Empresas que operan para contribuir al desarrollo económico del país, actuando en
sectores productivos estratégicos, para evitar estrangulamientos en puntos críticos
para el desarrollo.
c. Empresas para regular la estructura del mercado, quebrantando formaciones
monopolísticas y oligopolísticas, o estabilizando el mercado operando sobre el
mecanismo de precios.
d. Empresas que actúan con fines innovativos político-sociales, como son
esencialmente el empleo de los recursos disponibles localmente, sean recursos
naturales o de mano de obra.
e. Empresas cuya actuación va dirigida a garantizar una equilibrada disponibilidad de
bienes y servicios en las diferentes regiones, y así elevar las condiciones
económicas de las áreas en depresión.

Cuestión distinta es la de las llamadas «sociedades del Estado», donde éste tendrá
participación (art. 19 Nº21CPR). Dichas pasan a crearse, no ya mediante ley, sino en virtud de la
autorización que otorga al efecto el legislador de quórum calificado a uno o más órganos
centralizados o descentralizados del Estado ─incluyendo, entre ellos, a otra empresa del Estado─,
para que den nacimiento a un nuevo ente empresarial. Tienen vedado el ejercicio de potestades
públicas. A nivel organizacional, la principal diferencia entre ambos entes estriba en que éstas
últimas no forman parte de la Administración del Estado, e integran lo que la doctrina ha llegado a
llamar “administración invisible del Estado”, formada por organismos en que el Estado participa o
tiene representación para cumplir una función que sea de interés de aquél, pero que no integran su
Administración. La creación de estos entes participados, debiera siempre guardar coherencia con
los presupuestos lógicos de los que partió para su puesta en funcionamiento, que no son otros que
satisfacer necesidades públicas28.

CAPÍTULO 10: EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN

1. Introducción: sistemas de función pública

a. Noción de función pública: Las nociones que hay de este concepto se diferencian en la
naturaleza de la relación jurídica del funcionario público con la Administración, para los “países de
derecho administrativo” (Francia, España, Italia), la relación jurídica de los funcionarios con la
Administración es una relación amparada por el derecho público. En caso de los países de derecho
anglosajón, la relación jurídica se basa de un contrato, bajo el régimen de las relaciones del derecho
privado. Chile se inserta en el grupo de países en los que existe un sistema de empleo público o
sistema de función pública.

El término función pública designa el régimen jurídico y estatuto laboral que sustenta la actividad
de los funcionarios públicos, también se usa para designar la actividad estatal en general.

La función pública en Chile está organizada a partir de una clasificación de puestos y empleos, en
base a tareas específicas (sistema de empleos), y según el sistema de carrera funcionaria: el
interesado concursa para ingresar a un puesto determinado, según sus aptitudes; y el acceso a un
puesto superior está sujeto a la aprobación de un nuevo concurso, y supone un nuevo vínculo entre
la Administración y el funcionario (art 15 del EA).

b. Carrera funcionaria: Este sistema ha sido considerado como un auténtico principio de la función
pública en Chile, tiene una identidad jurídica distinta que la de los modelos de carrera funcionaria
más representativos, en que existe una permanencia de funcionarios sin importar el cambio de
instituciones políticas. La carrera funcionaria en los sistemas tradicionales tiene que ver con toda
una formación posterior al haber obtenido grado o título para tal. La formación es específica para
cada cuerpo y se alcanza a través de un sistema de oposiciones o concursos orientados a la selección
personal, luego del concurso se integran a un período de formación en una institución para
funcionarios públicos (es una verdadera carrera funcionaria).
                                                                                                                       
28
  A   propósito   de   la   participación   estatal   en   la   actividad   empresarial,   por   medio   de   estas   entidades   y   su  
debida  sujeción  a  un  control  administrativo,  resulta  interesante  traer  a  colación  el  Dictamen  CGR  Nº20.241  
de   2008   que   señala   lo   siguiente:   “como   quiera   que   la   participación   del   Estado   en   entidades   privadas   es  
excepcional,   la   misma   ley   ha   previsto   mecanismos   de   control   del   quehacer   de   las   personas   jurídicas   de  
derecho   privado   a   la   que   concurren   entidades   estatales   (…)”.   “Uno   de   tales   mecanismos   de   control   lo  
constituye  (…)  que  la  acción  dinámica,  regular  y  eficiente  de  la  Administración  del  Estado  implica,  a  su  vez,  la  
necesidad  de  centralizar  y  robustecer  la  fiscalización  que  debe  ejercerse  sobre  todos  los  Servicios  Públicos,  y  
sobre   la   forma   como   se   administran   e   invierten   los   bienes   y   recursos   de   la   Nación,   por   todo   lo   cual   resultaba  
conveniente   ampliar   y   reforzar   las   funciones   y   facultades   de   la   Contraloría   General   de   la   República”.   Con  
motivo  de  esto  la  introducción  en  1973  de  un  mecanismo  de  control  que  “alcanza,  desde  luego,  a  las  otras  
entidades   en   que   las   corporaciones   o   fundaciones   en   que   el   Estado   participe,   integre   o   constituya,   puesto  
que  de  lo  contrario,  la  funcionalidad  del  mismo  se  vería  frustrada,  contraviniendo  el  propósito  del  legislador  
de   fiscalizar   la   actividad   estatal,   aún   en   los   casos   en   que   ella   se   exprese   y   desarrolle   por   medio   de   entidades  
que  no  formen  parte  de  su  estructura”.  
El sistema de carrera funcionaria en Chile se traduce en el derecho de ascenso por concurso público
dentro del servicio público en el cual está nombrado el funcionario y la garantía de cierta estabilidad
laboral. Es un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al titular de planta. En el
EA se señala que la carrera funcionaria “es un sistema integral de regulación del empleo público,
aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos,
que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la
capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la objetividad en las calificaciones en
función del mérito y de la antigüedad” (art 38CPR, art 3 EA)

La carrera funcionaria incluye todo el régimen laboral de los funcionarios públicos de planta, se
inicia con el ingreso en calidad de titular a un cargo de planta y se extiende hasta el cargo
jerárquicamente inferior al de exclusiva confianza (aplicable para los de contrata, excepto
estabilidad en el empleo).

Para que los órganos de la Administración puedan realizar la actividad jurídica y material, necesitan
de la voluntad y acción de las personas físicas denominadas funcionarios públicos.

c. Supletoriedad limitada del Derecho Laboral: Se excluyen los funcionarios del orden militar,
también a quienes se les aplican principios elaborados por el Derecho Laboral, esto no implica que
los principios del Derecho Laboral no sean aplicables a los funcionarios públicos, pero solo en
aspectos específicos como inamovilidad y maternidad.

Sin ser el CT la norma general y común del Derecho de la función pública, sí es supletoria de todo
aquello que no haya regulado el EA siempre que no sea contraria a éste último y a sus principios
jurídicos (art 1 CT). La CGR ha entendido que el EA puede utilizarse como referente normativo en
los aspectos que el CT no haya regulado y que sean compatibles con el régimen jurídico laboral.

2. Régimen jurídico general de la función pública

a. Bases de la función pública: A partir del art 38 CPR es posible señalar que la función pública en
nuestro país posee una estructura que obedece al sistema de carrera, el que consiste en un sistema de
promoción y ascenso que permite a los funcionarios ascender en sus respectivos escalafones por
concurso, de acuerdo con ciertos requisitos objetivos que indica la ley.

i. Principios emanados del EA (que rigen la función pública): 1) principio jerárquico; 2) principio
profesional y técnico; 3) principio de garantía de igualdad de oportunidades para el ingreso; 4)
principio de dignidad de la función pública; 5) principio de la capacitación y ascenso; 6) principio
de la estabilidad en el empleo; 7) principio de la objetividad en las calificaciones en función del
mérito; y 8) principio de la antigüedad.

ii. Principios provenientes del art 38 CPR: 1) Principio de Administración técnica-profesional; 2)

principio de igualdad para el ingreso; 3) principio de igualdad para la capacitación y
perfeccionamiento; y 4) principio de responsabilidad funcionaria.

iii. Principios provenientes de la LOCBGAE: 1) Principio de jerarquía; 2) principio de apertura o

generalidad; 3) principio de la dignidad; 4) principio de la responsabilidad en su triple aspecto,
civil, penal y disciplinaria; 5) principio de la apoliticidad; 6) principio de la probidad.
b. Generalidades del Estatuto Administrativo: EA es encargado de regular las relaciones jurídicas
que se producen entre los funcionarios y los órganos administrativos (naturaleza del vínculo de
función pública): deberes, derechos, responsabilidad y cesación de funciones (planta y a contrata),
estas relaciones tienen carácter vinculante y obligatorio.

c. Ley 19.882, de Alta Dirección Pública (LADP): consagra el principio de la profesionalización de

la función pública, y establece el Sistema de ADP, el cual apunta a agilizar la carrera funcionaria,
estableciendo los ascensos por concurso y no por antigüedad.

i. Ámbito de aplicación: se aplica a todos los jefes de servicios y al segundo nivel jerárquico de los
servicios públicos cuyas funciones sean predominantemente de ejecución de políticas públicas y de
provisión directa de servicios a la comunidad, dichos funcionarios se denominan altos directivos
públicos. No se incluye en el sistema a las autoridades políticas como ministros y jefes de servicios
con responsabilidad en la formulación de políticas públicas, los que se rigen por el régimen de libre
designación.

ii. El nuevo trato: antes de la LADP, los ascensos eran solo por antigüedad, ahora se agrega la
concursabilidad, además existen incentivos al retiro. Disminuyen los cargos de exclusiva confianza,
que antes llegaban hasta los jefes de división.

3. Sistema estatutario. Derechos y deberes de los funcionarios.

a. El Estatuto Administrativo. El estatuto fija las bases que permiten obtener funcionarios aptos y
determinar las garantías, derechos y deberes que les corresponden a los funcionarios de la
Administración Pública. Es razonable que se sometan a un estándar de control, fiscalización y
precisión superior que para el sector privado, por el mayor interés que trata de salvaguardar el
Derecho Administrativo: interés público, el Estado es encargado de custodiarlo, al estar al servicio
de la persona humana y deber promover el bien común (regulado por el EA, relaciones entre la
Administración y el personal de servicios públicos centralizados y descentralizados).

De acuerdo a la jurisprudencia:

i. La naturaleza de la relación jurídica del funcionario con la Administración depende del

servicio o función que desempeñe en la Administración y no del régimen jurídico al
que está sometido.
ii. Podrán acceder a ciertos beneficios de los funcionarios públicos aquellos empleados
públicos regidos por el CT
iii. El CT forma parte del EA, para el caso de los servicios públicos donde existan
trabajadores contratados bajo este régimen laboral.

Se desprende que el EA no es solo una norma jurídica, sino un concepto del D° Administrativo del
empleo público, que designa el régimen, naturaleza y ámbito de la relación laboral del empleado y
el grado de responsabilidad, así como el conjunto de derechos y deberes que forman su relación
jurídica.

b. Naturaleza jurídica del vínculo que une al funcionario con la Administración: La doctrina ha
elaborado los siguientes supuestos para describir la relación: i) contrato de trabajo; ii) contrato de
derecho público; iii) vínculo público unilateral y potestativo o situación estatutaria.
Parte de la doctrina ha rechazado la idea del contrato, porque no hay dos partes en un pie de
igualdad, ni tampoco se da la figura del contrato de adhesión, ni siquiera puede considerarse un
contrato administrativo de prestación de servicios. Para gran parte de la doctrina, la tesis que
configura la verdadera naturaleza es la del vínculo potestativo de derecho público, que la doctrina
denomina vínculo estatutario.

c. Vínculo estatutario: es la ley la que fija el sistema que habrá de regular el estatus jurídico de los
funcionarios públicos en el ámbito de la Administración. La Administración decide unilateralmente
incorporar al empleado al ámbito público, y de ahí nace el vínculo. De ahí que cuando se
perfecciona el acto de nombramiento, se produce simplemente el efecto de incorporar al designado
en el estatus y situación del empleado público sometido a un régimen estatutario.

La naturaleza de esta relación tiene como efecto práctico que existe una especial relación de
sujeción del funcionario público con la Administración, y por ende el funcionario tendrá que
adecuar sus actuaciones a lo que exija un determinado estatuto, regulación o simplemente a lo que
exija el fin público

d. El funcionario público: Son los empleados públicos los que llevan adelante la verdadera acción
administrativa que le ha sido atribuida al órgano o servicio público. El personal al servicio de la
Administración se denomina funcionario público, en el régimen jurídico chileno se considera tal el
funcionario de planta o a contrata, se excluyen los contratados a honorarios o personal
subcontratado. Por tanto, son funcionarios públicos:

i. Funcionarios de carrera: de planta, se aplica el régimen jurídico de carrera regulado por EA

(con sus principios). Es un cargo permanente, y cada funcionario puede ser nombrado como
titular, suplente o subrogante.
ii. Funcionarios de empleo a contrata: desarrollan una función de carácter transitorio.
iii. Distinción básica: agente público, funcionario de hecho y autoridades: funcionario de la
gestión pública:
-­‐ Agente público: todo sujeto que desempeñe funciones estatales (judiciales, legislativas o
administrativas)
-­‐ Funcionario de hecho: no es en sí un tipo de funcionario, ya que es el ingreso a la
administración conforme a la forma dispuesta por la ley lo que determina la posibilidad de
ejercer válidamente funciones públicas administrativas, pero se quiere dar validez al acto
administrativo que ha dictado un supuesto funcionario público, convalida la carencia de
investidura regular. Requisitos para considerar un funcionario de hecho:
a. Existencia legal del cargo o empleo público
b. Que la ilegalidad resida en la irregular investidura y no en la competencia del órgano
c. Que el funcionario sirva al cargo ejerciendo las potestades propias de aquél
d. Que actúe bajo apariencia de legitimidad (terceros amparados por la buena fe)
-­‐ Autoridades: no son funcionarios públicos propiamente tales, pero responden a un nivel de
subordinación en el orden público.
4. Reglas y principios jurídicos de la función pública

a. Carrera funcionaria: (art 38 CPR y 3 EA, citado arriba). Este principio resume los derechos y
deberes de los funcionarios en la actividad administrativa:
 i. Derecho a la función: dos supuestos
-­‐ La posibilidad que tienen todos los habitantes del país de acceder a la función pública en
condiciones de igualdad
-­‐ El derecho que tiene todo funcionario a mantenerse en su cargo mientras dure su buen
comportamiento e idoneidad técnica (estabilidad del funcionario)
ii. Derecho al ascenso: derecho a ser promovido al grado o escala superior cuando se ha
producido una vacante, cumpliendo con los requisitos, requiere de la existencia de un
concurso público.
iii. Derecho a la remuneración, sueldo y otros beneficios: como contrapartida a prestación de
servicios.
iv. Derechos sociales (administrativos): vacaciones o feriados, licencias y permisos:
reconocidos en interés individual y familiar del funcionario
v. Derecho al libre ejercicio de actividades conciliables con la función pública (lícita)
vi. Principal deber: dedicación al cargo: el funcionario debe servir a su cargo de forma directa
y personal, sin delegar, a menos que tenga autorización.
vii. Deber de defensa: defenderse cuando se formulen críticas a su conducta como funcionario,
el jefe superior le señalará un plazo para que se justifique.
viii. Prohibición de acoso sexual
ix. Prohibición de inhabilitación: para ingresar como funcionario en la Administración: no
estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado
por delito con pena de crimen o simple delito.

b. Reglas y principios aplicables a todo funcionario administrativo

i. Principio de jerarquía: deber de obediencia: cumplir las órdenes del superior jerárquico,
relacionado con la disciplina administrativa y la organización.
ii. Principio de probidad administrativa: rectitud moral en el actuar.
iii. Principio de responsabilidad administrativa: los funcionarios son responsables por las
resultas de sus actos u omisiones, incurren en responsabilidad administrativa cuando la
infracción a sus deberes fuere susceptible de una medida disciplinaria, que debe ser
acreditada mediante investigación sumaria. Esta responsabilidad se caracteriza por:
-­‐ Independencia con respecto a lo civil o penal (no habría non bis in ídem)
-­‐ Violación de los deberes a que están sometidos los funcionarios en desempeño del cargo
-­‐ Respeto por las garantías procesales
-­‐ No existen hechos punibles tipificados como en penal

c. Responsabilidad de los funcionarios. El sumario administrativo: es un procedimiento dirigido a

constatar la responsabilidad personal de los funcionarios públicos.

i. Características de todo sumario: a) Celeridad; b) Libertad probatoria, prima la oralidad y; c)

existencia de recursos que permiten impugnar los actos-sanción.
ii. Breve descripción del procedimiento sumario:
-­‐ Inicio del expediente: si el jefe superior de la institución estima que los hechos son
susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o en el caso de disponerlo la
ley, ordenará por resolución la instrucción de una investigación sumaria.
 -­‐Constitución del sumario administrativo: si los hechos son graves se dispondrá la
instrucción de un sumario administrativo con un fiscal a cargo.
-­‐ Investigación de los hechos, formulación de los cargos y defensa de los inculpados: plazo
de 20 días para investigar, al final del cual se formulan los cargos y se notifican, el
inculpado tiene 5 días desde notificación para presentar sus descargos.
-­‐ Sanción: contestados los descargos o finalizado el plazo de prueba el fiscal emitirá un
dictamen en el cual propondrá la absolución o sanción a su juicio (5 días), eleva los
antecedentes al jefe superior de la institución, que dicta una resolución en la que absuelve o
declara la aplicación de una medida disciplinaria
iii. Impugnación del acto que aplica una medida disciplinaria (recursos): a) reposición ante la
misma autoridad; b) apelación: ante el superior jerárquico de quien impuso la medida.
5. Nuevo régimen jurídico de la función pública: Probidad y Publicidad:

a. La probidad administrativa: La ley 19.653 (99) define la probidad como “la exigencia de
observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo,
con preeminencia del interés general, sobre el particular”

i. Marco jurídico de la probidad administrativa: pasó de ser un deber jurídico a un principio

del derecho administrativo. La ley 19.653 persigue objetivos hermenéuticos y pedagógicos,
en la medida que pretende inspirar la interpretación del resto del ordenamiento aplicable a
la administración, así como la actuación concreta de sus órganos. Regula el acceso a la
información pública y establece la declaración de intereses de los funcionarios.
ii. La probidad administrativa y sus elementos: calificación moral que merece la conducta del
funcionario público, que está obligado a observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto. Elementos:
-­‐ Conducta funcionaria intachable
-­‐ Desempeño honesto y leal de la función
-­‐ Posición preeminente del interés general sobre el particular: se discuten las figuras:
a. Conflicto de interés: se puede dar en cualquier circunstancia que le pueda restar
imparcialidad a la actuación del funcionario público en el ejercicio de sus funciones, ya sea
para obtener un beneficio patrimonial o extrapatrimonial (prohibición de intervenir en razón
de las funciones , en asuntos en que se tenga interés personal)
b. Tráfico de influencias: se relaciona con las conductas de nepotismo o amiguismo, es ejercer
la potestad de que goza el empleado en beneficio personal, de su familia o amigos, en lugar
de aspirar al servicio de los intereses colectivos, la ilicitud se determina por el abuso y
utilización de la autoridad por otros.
c. Lobby: excluye tanto el intercambio, insinuación u oferta de beneficios, privilegios o
ventajas para un funcionario o autoridad pública por una determinada acción u omisión en
virtud de su cargo o función, como la amenaza o insinuación de medidas o acciones que lo
perjudiquen. Alude a los esfuerzos por influir en el proceso legislativo y en las decisiones y
políticas públicas por parte de grupos particulares en favor de sus intereses.
iii. Declaración de intereses y patrimonio: Ley 20.088 establece la obligación de presentar una
declaración jurada de patrimonio por parte de las más altas autoridades de los poderes del
Estado, que permite constatar a la ciudadanía de qué modo evoluciona el patrimonio de las
autoridades mientras permanecen en sus cargos públicos.
b. Publicidad y transparencia: evolución con la dictación de la LAIP y creación del Consejo para la
Transparencia (ente autónomo):

i. Principio de publicidad o transparencia administrativa (levantamiento del velo): Ley 20.050

(05), eleva estos principios a rango constitucional. “El ejercicio de las funciones públicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y procedimientos que utilicen, LQC puede establecer reserva”
ii. La publicidad y sus alcances:
-­‐ Se aplica a todos los órganos del Estado (no solo Administración)
-­‐ Surge la duda respecto de las empresas privadas que prestan servicios públicos: se discute,
pero el profesor piensa que los antecedentes que se consideren en procesos públicos deben
ser públicos en tanto sirven de antecedente para un acto administrativo.
-­‐ La confidencialidad es excepcional: por LQC y por razones: a) que afecte las funciones del
órgano; b) que afecte derechos de terceros; c) que afecte a la seguridad nacional; d) que
afecte el interés nacional; e) se trata de una reserva de ley absoluta y no relativa (no se
puede remitir la ley a un reglamento)
iii. La publicidad en la LBPA: el procedimiento administrativo se realizará con transparencia,
de manera que se permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamento de las
decisiones que se adopten en él. Son públicos los actos administrativos de los órganos de la
Administración y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o
esencial.
iv. El acceso a la información (pública): LAIP establece los procedimientos para el ejercicio de
este derecho y su amparo, y las excepciones a la publicidad. Se crea el Consejo para la
Transparencia que tiene por objeto promover la transparencia de la función pública,
fiscalizar su cumplimiento y garantizar el derecho de acceso a la información.

CAPÍTULO 11: PRINCIPIO DE SUJECIÓN TOTAL DE LA ADMINISTRACIÓN AL

CONTROL JUDICIA.

1. Estado de Derecho, Administración y control judicial.

Este control es una de las bases y garantías del Estado de Derecho, entonces el principio de
control judicial de la actuación administrativa es requisito y conforma una de las bases del sistema
de Derecho Administrativo, en cuanto asegura legitimidad de la Administración (poder ejecutivo)
en el Estado de Derecho.

La Administración está sujeta al control judicial de las siguientes formas:

a) El control total de la Administración por los tribunales: Pieza elemental del principio
de legalidad (Art 6 y 7 CPR). Es así como nace la posibilidad de justiciabilidad de los
actos de la Administración por parte del Poder Judicial. Esto da nacimiento al
 “contencioso administrativo” y a la posibilidad de los particulares de resguardar sus
derechos.

El control restringe la democracia, pero a la vez es necesaria para que esta subsista. La
primera forma de control es la jurisdicción contenciosa administrativa (Kelsen).

No hay materias administrativas exentas de control judicial; en otras palabras, este

principio no tiene excepciones.

b) Impugnabilidad de los actos de la Administración (Art. 38 inc. 2 CPR; art. 2°

LOCBGAE; art. 3° inc. 2º LOCBGAE): De esta manera, el principio de control es base
de otros principios que forman parte del sistema contencioso administrativo tales como
i) el principio de impugnabilidad y ii) el principio de tutela judicial efectiva. El primero
es la posibilidad de que los actos sean revisados (vía administración o judicial) y el
segundo a las garantías de las personas en los procesos el que a su vez se concreta en el
derecho a tener acceso al proceso y a las garantías de desenvolvimiento del mismo.
Se pueden perseguir los actos cuando hay una desviación de poder, es decir, cuando la
Administración persigue con su actuación un fin privado ajeno por completo a los
intereses generales o un fin público distinto del previsto en la norma habilitante. Esto es
diferente al ius variandi (margen del que gozaría la Administración, por ejemplo en
materias de contratación pública o urbanística, para, dentro de su actuación
discrecional, pueda reconducir o modificar situaciones iniciales por razones de
oportunidad enfocadas al interés público o utilidad social).

c) Justo y racional proceso (art. 19 Nº 3 inc. 5º CPR) o “principio de igualdad de armas”:

ámbito subjetivo que surge del principio de control. Es una garantía fundamental que
consiste en que administrado que se enfrenta en un juicio con la Administración
obtenga una tutela judicial efectiva. Esto hace que el principio de control judicial no sea
meramente objetivo (solo dirigido a ver la legalidad del acto), sino que también
resguarda los derechos subjetivos que se pudieron haber violado en el proceso.

d) Control de actos discrecionales y actos trámite: Al parecer el principio de contro

se debilita en cuanto a estos actos.

d.i) El control judicial de los actos discrecionales: El debate se ha fundado en el

criterio de que las potestades discrecionales conceden un margen de actuación a la
Administración que los jueces deben respetar (siempre que para su decisión se haya
cumplido con los principios de razonabilidad, objetividad y proporcionalidad, que el
régimen de los actos administrativos exige).
Sin embargo, estos actos también deben cumplir con ciertos elementos que deberán
ser revisados para pasar el “examen de legalidad”:
1) La existencia misma de la potestad
 2) Su propia extensión, que nunca será absoluta
3) La competencia para actuar, siempre referida a un órgano y ente
determinado
4) El fin del acto administrativo.

d.ii) El control judicial de los actos trámite: Son aquéllos que siendo actos
administrativos, no resuelven o enuncian una decisión final de la Administración, sino
que se limitan a impulsar o preparar el acto administrativo terminal.
En la doctrina y la jurisprudencia chilena se dio la discusión del tema frente a la
posibilidad de ir en contra del acto de toma de razón que realiza la CGR que forma
parte del procedimiento de ciertos decretos y resoluciones de la Administración central
y servicios dependientes. La toma de razón es un control a priori de legalidad del acto
administrativo, el cual tiene como efecto dotar al acto, antes de que alcance su eficacia
jurídica (notificación o publicación), de una presunción de legalidad.
Acorde al principio de control total de los actos, su revisión estaría avalada, sin
embargo cabe la siguiente pregunta: ¿cuál es la importancia del acto trámite en la
conformación de la voluntad del órgano de la Administración que emite el acto
terminal? En el caso de que se declare la invalidez del acto trámite de la toma de razón,
ésta no provocaría una invalidez inmediata del acto administrativo terminal, pues no
configura un requisito esencial del acto administrativo, en cuanto no se incluye en la
formación de la voluntad de la Administración. Solo le la presunción de legalidad.
2. Historia y realidad actual del contencioso administrativo: No hay tribunales para lo
contencioso administrativo. Entre 1925 y 1973 los tribunales de justicia se declaraban
incompetentes. En la CPR de 1980 se discutió sobre que sistemas debería adoptarse y hasta
el día de hoy se “discute”, por lo que hay que meter a la justicia administrativa chilena
dentro del sistema que entrega todas estas materias a la «justicia ordinaria», la cual en
definitiva conocerá el contencioso «anulatorio», el contencioso «indemnizatorio y el
recurso de protección como sustituto incompleto».

Así, es posible encontrar diferentes órganos que ejercen “jurisdicción contencioso

administrativa especial,” lo cual produce un gran desorden.

a) ¿Qué es el contencioso administrativo? “Conjunto de acciones abiertas a los

administrados para someter ante un juez los litigios que los oponen con la Administración”. Pueden
perseguir la invalidación de un acto administrativo (contencioso anulatorio) o la responsabilidad de
la autoridad (contencioso indemnizatorio o de plena jurisdicción).

a.i) Un control externo de juridicidad: El contencioso administrativo corresponde a un

control externo de juridicidad de la actividad administrativa.

1) Desde la perspectiva de los administrados: garantizan sus libertades, sus

derechos e incluso sus simples intereses. Obtienen anulación y/o reparación de los daños.

2) Desde la perspectiva de la Administración: permiten al juez ejercer un control

sobre la Administración, esto es, obligar a respetar la regla de derecho.

a.ii) Características (3).

 1) Los recursos son entablados ante un juez, o una autoridad que, por definición,
debe ser imparcial, independiente del Gobierno y de la Administración

2) El juez falla, sentencia o dictamina en derecho, no en equidad, y se limita a

controlar el respeto de la regla de derecho.

3) El control se ejerce a posteriori sobre las decisiones tomadas por la autoridad

administrativa.

a.iii) Los sistemas comparados de contencioso administrativa: Existen tres grandes

sistemas que intentan conciliar el respeto a la legalidad y a los derechos y libertades individuales
con el respeto de las potestades y prerrogativas necesarias de la Administración.

1) El sistema francés: someter a la vez el contencioso de la legalidad y el

contencioso de la indemnización a un solo juez especializado independiente del juez judicial de
derecho común. Tiene la ventaja de la independencia de la jurisdicción, y su carácter especializado.
Tiene el inconveniente de los numerosos conflictos de competencia entre los dos órdenes
jurisdiccionales.

2) Los sistemas mixtos (Alemania, Italia y Países Bajos): Competencias entre los
dos órdenes es más lógica: cuando la Administración actúa ejerciendo prerrogativas de potestad
pública, es controlada por el juez administrativo, y cuando actúa como un particular (servicios
públicos o causa daños) es tratada como un particular y se debe recurrir al juez de derecho común.

3) El sistema anglosajón y español (Gran Bretaña, Estados Unidos y España):

Consiste en confiar al juez judicial la integridad del contencioso administrativo. Es ventajoso que
los justiciables recurran al juez habitual. Pero es un inconveniente el hecho de que usualmente los
jueces judiciales manifiestan una cierta reserva para censurar a la Administración, a la que por lo
demás suelen conocer poco.

a.iv) La situación en Chile: Ninguno de estos sistemas rige en Chile, aunque quizás el
sistema chileno se acerca al último. Así, la situación es bastante anárquica: de partida, no existe
orgánicamente la jurisdicción administrativa especializada, ni dentro del Poder Judicial ni como
rama de la Administración, ni siquiera de manera independiente. No está definida como tal, y se
trata de una ausencia y dispersión que ha originado cauces por vías anormales, por lo que es la
justicia ordinaria, quien en definitiva conocerá el contencioso anulatorio, el contencioso
indemnizatorio y el recurso de protección como sustituto incompleto. En la práctica es más
complejo aun, pues hay varios órganos de la Administración que también ejercen jurisdicción
administrativa, lo que puede degenerar en una indefensión para el administrado.

b) Historia de la ausencia de una jurisdicción contencioso administrativa especializada

b.i) La CPR 1925

b.ii) El texto primigenio de la CPR

b.iii) En 1989, mediante plebiscito, la CPR fue modificada en variados aspectos, y en la

materia se incluyeron las dos siguientes modificaciones:
 1) Se suprimió la frase “contencioso-administrativo” del art. 38 inc. 2° CPR,
quedando la frase genérica, dirigida a los “tribunales que determine la ley”.

2) En el art. 79 se eliminó la referencia explícita a los tribunales contencioso-

administrativos.

De esta forma la Administración dejó de der inmune por el principio de separación de poderes y los
tribunales pasaron a tener jurisdicción total.

Éste es el contexto histórico. Ahora un análisis dogmático.

c) Órdenes de jurisdicción vigentes y justicia contenciosa administrativa: Dado que no

existen tribunales especiales administrativos, los órganos encargados del control son los tribunales,
la CGR, TC (no forma parte ni de tribunal ordinario ni de Administración), Panel de Expertos de la
LGSE y algún otro órgano de la Administración.

Funcionalmente, la justicia chilena comprende diversos órdenes de jurisdicción y conoce de las

causas administrativas en alguna de las siguientes situaciones:

c.i) Los (dispersos) procedimientos especiales contenciosos administrativos:

1) Tribunales ordinarios y acciones especiales administrativas: Usualmente las

Cortes de Apelaciones conocen de las acciones contencioso administrativas especiales y los
recursos extraordinarios relativos a las garantías fundamentales. Aquí tenemos las acciones y
reclamaciones especiales establecidas en leyes especiales para algunos sectores determinados, y por
el otro tenemos 2 acciones extraordinarias, que corresponden al recurso de Amparo y el de
Protección.

- Acciones y reclamaciones especiales: Dan origen a un proceso

contencioso administrativo conocido por un tribunal ordinario, usualmente colegiado. Ej.: de las
reclamaciones en contra de superintendencias y servicios, contenidas en leyes especiales

- Recurso de Amparo: La infracción puede provenir de la acción de algún

agente de la Administración (militar, policial o de investigación), por lo que dada su especificidad,
usualmente no se estudia ni trata como parte del Derecho Administrativo. Aunque cabe señalar que
puede tener consecuencias en la responsabilidad del agente respectivo, y consiguientemente, por vía
solidaria, de la Administración, y a posteriori dar lugar a un juicio de responsabilidad patrimonial
de la Administración.

- Recurso de Protección: Al recurso de protección no es posible

considerarlo per se en el orden jurisdiccional del contencioso administrativo especial. Ha devenido
en la práctica, en un sustituto del orden jurisdiccional administrativo, ante la ausencia de un
adecuado orden administrativo especializado.

2) Tribunales autónomos y causas administrativas especiales: No forman parte

de la Administración ni del poder judicial. Es el caso especial del Panel de Expertos de la LGSE.

3) El Tribunal Constitucional como juez especial de la Administración: Analiza

constitucionalidad de los decretos supremos, en las hipótesis del art. 93 Nºs. 9 y 16 CPR.
 c.ii) Todo otro procedimiento administrativo: lo conoce la justicia general u ordinaria
de manera subsidiaria.

1) Nulidad

2) Responsabilidad por daños.

c.iii) Tercer orden jurisdiccional: la justicia constitucional. Le corresponde, a la vez,

al Tribunal Constitucional actuando como juez de inaplicabilidad (art. 93 Nº 6 CPR). Solo tiene
efectos para las partes. Es control a posteriori.

Este es el esquema dogmático fundamental. Ahora nos infiltraremos en los entresijos de la práctica.

d) Búsqueda de justicia administrativa en un sistema que carece de tribunales

especializados: el recurso de protección como sustituto.

d.i) Las vías ordinarias (ante el lento juez judicial) en un país sin tribunales especiales
del contencioso-administrativo. Son las siguientes:

1) La nulidad: Una primera vía es la del contencioso anulatorio general, ante un

tribunal de primera instancia, mediante el procedimiento civil, supletorio. Es el llamado juicio de
“nulidad de derecho público”. Es una acción muy utilizada, con algunos excesos; por ejemplo, la
tesis de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de los actos de la Administración, lo que ha
venido recientemente a ser objeto de un cambio jurisprudencial

2) La plena jurisdicción: responsabilidad del Estado Administrador: Una segunda

vía, ante los mismos tribunales, es la relativa a los juicios de responsabilidad de la Administración
por actos de sus agentes, de plena jurisdicción. Antes se acogían siguiendo la teoría de la
responsabilidad objetiva. Ahora es subjetiva. Estas dos últimas podríamos catalogarlas como “vías
ordinarias”.

3) Una vía extraordinaria (y rápida) en un país sin contencioso-administrativo

especializado: el recurso de protección como sustituto incompleto: Aplica cada vez que no es
posible recurrir ante la CGR o ante la no existencia de un recurso especial de lo contencioso
administrativo, como es el caso municipal, o eléctrico, o de aguas, u otros. Su objeto es el
“restablecimiento del imperio del derecho”.

d.ii) Crítica del recurso de protección como sustituto permanente de un proceso

contencioso administrativo:

1) Problemas respecto al procedimiento: Como no se hizo para esto, no siempre se

tramita a través de un proceso en que se cumplan los más mínimos cánones o estándares de un
debido y racional procedimiento. Ej.: Plazos poco razonables.

2) No estar pensado el recurso para esta finalidad: De un tipo de recurso del que no
se debiera esperar más que la cautela extraordinaria de derechos (pues eso es, en esencia, la acción
de protección consagrada en la CPR), se ha llegado a un verdadero anulatorio de actos (recurso de
excés de pouvoir), a través de sentencias que a pesar de lo extraordinario y cautelar del recurso (a la
espera del juicio de lato conocimiento posterior en el plan de la propia CPR), en algunas ocasiones
producen no sólo cosa juzgada formal sino la nulidad definitiva o sustancial de actos de la
Administración. En algunos casos ese remedio ha sido notable en cuanto a justicia concreta, pero
dado el zigzagueo constante de la jurisprudencia, no hay criterios seguros a los cuales atenerse ni en
los cuales los justiciables puedan confiar su certeza.

3) Limitación de las causales: Se caracteriza por la concentración de casi todas las

protecciones a sólo dos garantías constitucionales: propiedad e igualdad.

- A través de la garantía de la igualdad: argumentando su vinculación, se

llega al principio de la legalidad o de la juridicidad; esto es, el amparo de la garantía de la igualdad
se transforma en el contencioso del exceso de poder, anulatorio

- A través de la garantía de la propiedad: Se llega al principio de la potestad

invalidatoria, y, al amparo de la garantía de la propiedad, se transforma igualmente
en contencioso del exceso de poder, invalidatorio

d.iii) Desorden jurisdiccional y necesidad de un juez especializado: El recurso de

protección es una acción rápida y eficaz establecida por el constituyente chileno para la protección
y cautela de las garantías constitucionales de orden patrimonial. Debe seguir prestando ese servicio,
pero reconducido a través de un verdadero proceso, con garantías de racional y justo.

Cabe esperar que, ante este fenómeno de desorden jurisprudencial que se ha asentado en las Cortes
chilenas, se mantenga incólume e impune una buena parte de la acción administrativa arbitraria,
hasta que no se establezca en Chile una justicia administrativa de general y supletoria aplicación.

CAPÍTULO 12: CONTROL INTERNO: EN ESPECIAL, LA CONTRALORÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA

-La Administración está dotada de dos instancias internas para el control de la juridicidad de
su actuación: las fiscalías que forman parte de cada órgano en particular, y la CGR.

1) FISCALÍA O ASESORES JURÍICOS EN SU PLANTA DE PERSONAL (Control ex-ante).

-Para prevenir una actuación irrespetuosa de la juridicidad, usualmente, las propias leyes que
crean los órganos establecen la necesidad de contemplar en su planta de personal
profesionales abogados, cuyo objeto es precisamente instar por el cumplimiento de la ley y de los
principios jurídicos que han de guiar el accionar del órgano.

2) CGR (Control ex-post).

-La CGR es el fruto de una larga evolución histórica:

Ø En 1541, en el primer cabildo de la ciudad de Santiago, había cuatro oficiales encargados

de velar por el correcto uso de las Cajas Reales.
 Ø En 1567, esta función y otras se radican en la Real Audiencia, que ejercía la administración
financiera de la Capitanía General, velaba por el comportamiento de los agentes reales y
garantizaba el ejercicio regular de sus atribuciones públicas.
Ø Con la Independencia, las funciones contables, fiscalizadoras, consultivas y normativas se
radican en la llamada Contaduría Mayor y el Tribunal de Cuentas.
Ø En 1839, éste último concentraría todas las funciones concernientes a la acción de los actos
de la Administración del Estado que comprometen la Hacienda Pública, además de
representar al Presidente de la República la inconstitucionalidad o ilegalidad de
determinadas medidas, a través del trámite de toma de razón.
Ø En 1925, la llamada «Misión Kemmerer», contratada por el Gobierno de Chile,
propone la creación de la CGR. Nace finalmente la CGR, por el DFL Nº 400 bis de fecha
26 de marzo de 1927.
Ø En 1943 se otorga rango constitucional a éste órgano contralor.
Ø En 1953 se dicta su ley orgánica, que en 1964 se sistematiza en un texto refundido y
coordinado.

-LOCCGR art. 1°:

“La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios,

autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión
de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia pública y de los otros
servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que
deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas
instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y de
la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación;
pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las
resoluciones de los jefes de servicio, que deban tramitarse por la Contraloría General;
vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar,
finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos
vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención”

-En la documentación oficial de este organismo, se señala que “La Contraloría General de la
República es un organismo superior de control de la Administración y que, sobre la base del
principio de juridicidad, está destinado a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, la
preservación y fortalecimiento de la probidad administrativa y fidelidad y transparencia de la
información financiera”.

-El control es la función y razón de ser de la CGR. Si bien no es el único órgano administrativo
encargado de ejercer esta función, sí es el más preponderante.

-CGR es un órgano fiscalizador y controlador de dos cuestiones de forma general: la inversión

fiscal y la legalidad de los actos administrativos. La CGR es en esencia competente para la
fiscalización del debido ingreso e inversión de los fondos públicos; para realizar el control
preventivo de juridicidad ─de los decretos supremos, resoluciones y otros actos y, a posteriori, de la
actuación de la Administración, mediante fiscalizaciones de sus procedimientos─; vigilar el
cumplimiento del Estatuto Administrativo.
-Para desempeñar todas sus funciones la CGR está dotada de una prestancia institucional
necesaria: su autonomía. Carecer de ella impediría su principal función y razón de ser: sería un
dependiente del Presidente de la República.

-El control de CGR incluye tanto los aspectos formales como materiales del acto
administrativo, pero excluye los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones
administrativas (art. 21B LOCCGR). Sobre el tipo de control que debe realizar la CGR - ya sea
formal o material - ha habido un amplio debate jurisprudencial y doctrinal.

Ø En la jurisprudencia, varios fallos de la CA de Santiago y de la CS argumentaron que: “…el

control de legalidad de los actos de la administración que la Contraloría realiza en uso de
sus facultades constitucionales y legales, debe ser exclusivamente formal, sin que sea
procedente que, ejerciendo dicho control, pueda entrar a hacer un nuevo estudio técnico
sobre la materia…”.
Ø En la doctrina, este criterio fue aceptado por algunos autores y criticado por otros. Ambas
posiciones partían del mismo punto de análisis: cuál era la naturaleza de la CGR y cuál era
el contenido de la función de control de legalidad que por ley se le atribuye.
Ø En noviembre de 2008 CS modificó el criterio, en un caso similar, y señaló: “…las
personas jurídicas administrativas vulneran el principio de legalidad cada vez que
transgreden cualquiera de los elementos reseñados, y no sólo en el supuesto de
contravenirse el signado c) de la relación precedente. Interpretarlo de otra manera, como
lo hace el fallo en alzada, significaría reducir el control de legalidad al examen de uno
solo de sus componentes –el formal- introduciendo un distingo que la norma constitucional
no contempla, violentándose con ello el principio hermenéutico de que donde el legislador
no distingue, no es lícito el intérprete hacerlo; que la única restricción impuesta al control
de legalidad que corresponde a la Contraloría General de la República, en general, es la
de que, con motivo de dicho control de legalidad, no podrá evaluar los aspectos de mérito
o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas…”.

-El control de CGR tiene la característica de estar acotado a la Administración Pública.

-Dado el crecimiento en sus potestades de ésta, día a día se impone a CGR el desafío de ejercer
un control efectivo y no meramente nominal.

-A la CGR, además de su función contralora, le compete resguardar la probidad, la

corrección y moralidad que los servicios y funcionarios públicos deben emplear normalmente
en el desempeño de sus funciones. Para este objetivo cual prima como criterio rector el dar
primacía al interés público por sobre el interés privado.

-Además, la CGR es el único organismo del Estado-Administración que puede interpretar las
disposiciones de derecho público que rigen la conducta de los agentes de gobierno y afectan a
los particulares, así como también el único que puede fiscalizar su cumplimiento con fuerza
obligatoria. En la práctica este monopolio contralor para interpretar disposiciones de esta naturaleza
ha sido impuesto y ratificado a lo largo del tiempo a través de la llamada «jurisprudencia
administrativa», caracterizada precisamente por ser vinculante y obligatoria para estos servicios.
3) FUNCIONES CGR.

3.a) La toma de razón.

-Es el control previo de legalidad de los actos de la Administración. Este trámite consiste en
realizar un examen de legalidad del acto administrativo, verificando que esté acorde al
ordenamiento jurídico, y darle curso en caso de que así sea. Este es un control a priori de legalidad
de los actos administrativos, porque persigue corregir los vicios de ilegalidad de que puedan
adolecer los actos antes de que produzcan efectos jurídicos.

-La toma de razón constituye un acto trámite dentro del procedimiento de dictación de ciertos actos
administrativos. Se dice, por alguna jurisprudencia, que es la toma de razón un requisito
esencial del acto administrativo para el cual se exige, en cuanto el acto que no lo cumple carece
de eficacia jurídica. Este criterio introduce una extrañeza en el procedimiento administrativo
chileno, porque dota a un elemento (de control) esencialmente ajeno al contenido del acto
administrativo de una importancia tal que puede provocar, no sólo la ilegalidad del acto
administrativo, sino también su falta de eficacia jurídica. A juicio de Vergara, la toma de razón no
contribuye -por lo menos directamente- en la formación de la voluntad de la Administración
contenida en el acto administrativo, pero aún así, es considerado un requisito esencial del mismo (y
no como lo que realmente es: un requisito de la legalidad del acto administrativo, que no puede
provocar por sí mismo la falta de validez y eficacia del acto, pues su falta o ausencia sólo produce
un vicio de ilegalidad del acto).

-¿Cuáles son los actos afectos a la Toma de Razón? La sujeción a toma de razón es la regla
general, según se desprende del art. 98 CPR. Están exentos de este trámite los actos administrativos
que se señalan en la vigente Resolución 1600, de 2008, del organismo contralor. La justificación de
que ciertos actos estén exentos de la toma de razón, tiene que ver con la necesidad de agilizar la
función administrativa. La idea es que sólo estén sometidos a este trámite los actos de importancia y
que comprometan considerablemente los recursos públicos. La ley dispone especialmente que estén
afectos a toma de razón:

a) DFL, conforme a los arts. 64 inc.6º y 99 inc. 2º.

b) Decretos supremos y resoluciones de los Jefes de Servicios (LOCCGR, art. 10). Esto sin
perjuicio que el Contralor pueda eximir de la toma de razón, conforme su inc.5, a uno o más
Ministerios o Servicios, de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias,
feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no
considere esenciales. En este caso, dichos actos estarán sujetos a un control de
constitucionalidad y legalidad (art. 1 LOCCGR).

-Cuando un acto queda sometido a Toma de Razón, el organismo contralor dispone de 15 días
para emitir su pronunciamiento, el cual resulta prorrogable por un plazo equivalente. Las
acciones o medidas que puede adoptar éste son:

a) Toma de Razón simple. Implicará que el acto, a juicio del órgano contralor, ha pasado el
«test» de control jurídico. La CGR no está obligada a exponer las razones por las que
considera que tal acto está acorde al ordenamiento jurídico.
 b) Toma de Razón con alcance. Se añade una observación o enmienda al contenido del acto,
que consiste en complementarlo o rectificarlo. Esta medida tomada será de necesaria
observación.

c) Representación del acto. Ante casos de ilegalidad o inconstitucionalidad, será esta la

medida oportuna: negarse a tomar razón del acto en cuestión. En el caso de que se aprecien
vicios en el acto administrativo, se procede a devolver el decreto o resolución a través de un
dictamen que señala las causas que motivan la suspensión de la tramitación final del acto.
Existe un mecanismo por el cual, el Presidente de la República, pueda forzar la toma de
razón (art. 99CPR), por medio del llamado “decreto de insistencia” (aunque en ocasiones
no podrá ejercitar tal facultad, no teniendo otra alternativa que recurrir al TC).
d) Observación del acto. Se avisará al organismo que la CGR muestra reparos a cerca de la
constitucionalidad y legalidad, ante lo cual se ofrecerá la oportunidad a la Administración
para que puedan discutir con el órgano contralor sobre ello. En este diálogo, puede que
aquélla acabe modificando el acto para adaptarse a la observación, o bien aquél se acabe
convenciendo de la pertinencia en la Toma de Razón éste.

-Toma de Razón Electrónica. La Ley 20.766 modificó la LOCCGR, incorporando el nuevo

procedimiento de Toma de Razón y registros electrónicos. El Sistema de Información y Control del
Personal de la Administración del Estado (SIAPER) permite que distintos Servicios Públicos
tramiten sus actos administrativos relativos a su personal a través de la plataforma web de CGR, la
que permite efectuar el respectivo control de juridicidad en línea. Con ello se consigue la
tramitación de documentos, afectos y exentos de toma de razón; de manera rápida, estandarizada y
clara por medio de plataformas electrónicas. Esta institución se ubica dentro de la necesidad de
modernizar el Estado: persigue fomentar la colaboración entre los Servicios Públicos y la CGR
utilizando mutua y coordinadamente la información, y fortalecer la atención que se debe
proporcionar a los ciudadanos respondiendo con prontitud a sus requerimientos fundados en
información consolidada y transparente. Uno de los grandes objetivos de la toma de razón en línea,
consiste en la reducción drástica de los tiempos de tramitación anteriores al sistema, pasando de
días a minutos; disminuyéndose notablemente el número de documentos que ingresan a diario a la
Contraloría General para su estudio y tramitación, permitiendo, en teoría, la focalización de los
esfuerzos del órgano contralor, en otras funciones. En cuanto a las formalidades a observar, la toma
de razón y el registro electrónicos deberán ajustarse a la normativa técnica establecida en virtud de
lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica
y servicios de certificación de dicha firma. Nuevo artículo 10 A:

La toma de razón y el registro podrán realizarse a través de técnicas, medios y

procedimientos que consideren el empleo de documentos y firmas electrónicas. El
Contralor General tendrá la función de establecer, por medio de resolución, los actos
administrativos cuya toma de razón o registro podrán efectuarse electrónicamente y los
servicios que, previo convenio, someterán tales actos a dicha tramitación.
Adicionalmente, determinará los medios de verificación y la forma para acreditar el
cumplimiento de los requisitos legales que precisen los actos administrativos antes
señalados. Asimismo, dispondrá el tipo de comunicación, formas y demás materias que
 requieran la toma de razón o registro electrónicos, pudiendo incluir para determinados
actos sistemas automatizados que los realicen.

3.b) Emisión de dictámenes.

-Una de las funciones de la CGR es la de dictaminar frente a ciertas situaciones jurídicas

específicamente determinadas.

-Art. 6º, inciso 3º LOCCGR excluye la posibilidad de que la CGR intervenga emitiendo un
pronunciamiento en el caso que el objeto de lo pedido sea una cuestión litigiosa, pues es
competencia de la jurisdicción declarar la certeza del derecho, o el derecho mismo. Igualmente, no
cabe un pronunciamiento de la CGR en el caso que penda un contencioso o recurso específico para
el reclamo.

“La contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean
propiamente de carácter litigioso, o que están sometidos al conocimiento de los
tribunales de justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin
perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al
contralor”.

-La CGR se abstiene de conocer no sólo los asuntos litigiosos, sino también aquellos en los que
los particulares no tienen un interés legítimo, señalando que la Circular 24.841, de 10 de abril de
1974, se fijó los criterios para la admisión de los asuntos sometidos a revisión por la CGR. Señala
aquella: “La Contraloría sólo conocerá y se pronunciará sobre las presentaciones deducidas por
funcionarios públicos o particulares que se refieren a asuntos en que se haya producido una
resolución denegatoria o se haya omitido o dilatado dicha resolución, por parte de la autoridad
administrativa, habiéndola requerido el interesado”. Con este argumento,

-Los dictámenes de CGR nos permiten no sólo conocer el lenguaje del Derecho
Administrativo, sino también uniformar la interpretación y aplicación de las normas de índole
administrativa. Ambas cosas son un notable aporte de este organismo a la cultura jurídico-
administrativa.

3.c) Auditorías.

-CGR realiza habitualmente auditorías a los órganos que fiscaliza, esto es, revisiones completas
de toda su actuación.

-Si bien la ley no lo dice expresamente ni usa esta expresión, ello se justifica por la vía
interpretativa de la expresión ”examen de cuentas”, empleado por la CPR y la ley; y también de
otras expresiones usadas en la LOCBGAE.

-En la resolución Nº20 de 2015: CGR, fijó Normas que regulan las Auditorías efectuadas por
ésta. Dicho reglamento regula la forma, el plazo y las modalidades de las auditorías que efectúa la
CGR, incorporando las normas técnicas ISSAI y NAGAS. Artículo 15, a cuyo tenor “Las normas
que establezcan el secreto o reserva sobre determinados asuntos no obstarán a que se proporcione
a la Contraloría General la información o antecedentes que ella requiera para el desarrollo de sus
auditorías, relativa a los servicios, personas o entidades sujetos a su fiscalización”.

-Las modalidades de auditoría se dividen en tres:

i. De cumplimiento. Destinada a verificar que las actuaciones, operaciones, sistemas y

programas y los aspectos de probidad cumplan con el marco jurídico que rige al auditado.

ii. Financiera. Tiene por objeto determinar la exactitud y/o razonabilidad de la información
financiera de un auditado con el marco de referencia de emisión y regulatorio aplicable.

iii. General. En general, CGR efectuará auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento
de las normas jurídicas.

4) ANÁLISIS DEL ROL DE CGR.

4.a) El tema de la probidad y transparencia administrativa en el accionar de la Contraloría.

-Las reglas y principios de probidad y transparencia ─reconocidos constitucional y

legalmente─ deben informar toda la actividad administrativa, en especial las actividades que
por ley le compete fiscalizar a la CGR.

-Probidad y transparencia forman también parte del núcleo o esencia de la juridicidad de la

actividad administrativa de la propia CGR. El mismo órgano contralor debe ser el primero en
mostrar y demostrar de una manera proba, abierta y transparente su actuación. La CGR debiese ser
como un cristal traslúcido para el ciudadano, a través del cual observe íntegra a la propia CGR, y, a
partir de ella, pueda observar al resto de la Administración fiscalizada.

-Esto se vincula especialmente con la información que puede extraerse del sitio web de la
CGR: publicación de informes de fiscalizaciones y auditorías, de todos los dictámenes, demás
informaciones que se suben relacionadas con las audiencias e, incluso, reuniones del Contralor.

-¿Tareas pendientes? Consolidar toda la información de cada procedimiento en línea (online),

exigiendo que todo documento sea presentado en archivo electrónico, algo de lo que va
ocupándose el sistema SIAPER, según se ha visto supra. En suma: avanzar cada vez más desde la
opacidad antigua a la traslucidez máxima posible.

4.b) El impacto de la fiscalización de la CGR en la ciudadanía.

-La sensación de fiscalización puede tener efectos en el reconocimiento y fortalecimiento de los

derechos de los ciudadanos frente a la gestión pública, lo que se traduce en una nueva mirada del
rol de las administraciones públicas, que lleva a exigir como derechos un actuar más transparente,
probo, eficiente y oportuno.

-También, la fiscalización produce un efecto disuasivo innegable en los burócratas amigos del
desorden y de las faltas de probidad. Pero, en verdad, ha sido la agudeza y oficio del actual
Contralor y la efectividad de estas fiscalizaciones lo que ha provocado un impacto importante en la
opinión pública nacional.
4.c) La toma de razón y sus desafíos es un gran tema.

-El trámite de toma de razón no puede convertirse en un mero examen de legalidad orgánica o
formal, sino en un examen de juridicidad más completo. Debe implicar el examen del objeto, el
fin, motivo y toda esa materialidad que cubre el fenómeno de la buena administración; entendiendo
que ese control no puede abarcar el mérito u oportunidad de la decisión.

-El trámite de toma de razón es un control por esencia a priori, que paraliza
momentáneamente la acción administrativa. Dado el volumen de la actividad administrativa, los
actos afectos a toma de razón deben ser acotados a las materias fundamentales, y las demás
materias deben ser controladas ex post, pero de manera efectiva y selectiva.

-Es importante, entonces, la actual decisión de modificar la resolución de la CGR que regula las
materias exentas del trámite de toma de razón. Ojalá se incorporen a esa nueva resolución no
sólo una taxativa y fría enumeración, sino algunas reglas generales que sirvan para su
interpretación.

-Presentaciones de terceros e interesados. Hay que mencionar que existe una distorsión que se ha
producido en el último tiempo en medio del trámite de toma de razón en sede contralora, a raíz de
las presentaciones de terceros e interesados. Por transparencia debe darse a conocer a todo
interesado el texto completo de toda presentación (y no aducir la necesidad de terminar el proceso
de toma de razón para avalar la opacidad). Por lo demás, no puede impedirse que tales interesados
realicen presentaciones. Pero es conveniente tener presente las siguientes consideraciones:

Ø El antiguo uso o costumbre del órgano contralor de pedir informe al servicio

respectivo (una especie de «traslado», en términos procesales, como si de un
“incidente de previo y especial pronunciamiento” se tratase), incorpora demoras
innecesarias en el proceso. En medio del trámite de toma de razón, toda
presentación de tercero, si bien debe tenerse presente para la resolución final del
órgano contralor, no debiese ser objeto de solicitud de informe. Por cierto, tales
presentaciones deben ser conocidas por el órgano administrativo que requirió la
toma de razón, y cabe una espera prudente antes de resolver, en caso de que tal
órgano estime necesario hacer alguna presentación. Dada la transparencia que debe
presidir el accionar de CGR, esta debiera dar a conocer online tal presentación (y el
órgano administrativo diligente debiese estar pendiente de posibles presentaciones
de terceros), día a día, como parece que se está empezando a hacer gracias a la
incorporación de las nuevas tecnologías en la Contraloría, o enviarla al órgano
administrativo en cuestión. Pero, en virtud del principio de eficiencia, la CGR,
salvo casos graves, no debiese tener como protocolo la dilación de la toma de razón
en función de estas intervenciones de terceros o esperar respuesta de los órganos
administrativos respectivos, más allá del tiempo breve en que se debe tomar razón.
Ø En algunas ocasiones las presentaciones de terceros en medio del trámite de
toma de razón, lo han convertido formalmente en una sede de decisión
contenciosa administrativa, en circunstancias que el órgano contralor carece
de competencia jurisdiccional. Lo anterior provoca la sensación de que la CGR
 es una instancia o pre instancia cuasi jurisdiccional, respecto de las decisiones
posteriores de los tribunales de justicia. En las habituales estrategias forenses se
puede originar el argumento de que la decisión de la CGR puede tomarse en el
sentido de haber acogido o denegado la petición de los terceros, y así invocarse ante
los tribunales. La sensación que debe dar el accionar de la CGR es de la autonomía
más amplia posible, y no sólo respecto de los órganos administrativos, sino también
respecto de las intervenciones de interesados.

-En resumen, la CGR, con la más amplia participación de la comunidad interesada y

especializada, podría revisar el trámite de toma de razón. Siempre es saludable revisar los
procesos vigentes, y si lo que se desea es potenciar la eficacia de su procedimiento y que sea un
control de juridicidad verdaderamente acotado, ello es adecuado.

-Como proposición, sugiero revisar un uso o costumbre del órgano contralor, de tal manera
que él mismo cumpla con el principio y regla de la motivación. En este sentido, es adecuado que
no sólo sea motivado su acto de rechazo de la toma de razón, sino que en aquellos casos en que
efectivamente se toma razón, aunque sea brevemente, y con fórmulas que se repitan, pero que sean
materialmente coherentes con su decisión. Si la motivación es un principio general que, hoy día, se
ha transformado en un estándar para el ciudadano, la CGR debiese ser la primera en dar un paso
adelante. Esto significaría un distanciamiento de una conducta similar en el Poder Judicial: ese
extendido y lamentable uso del “vistos: se confirma”, propio de los tribunales colegiados.

4.d) La relación de la Contraloría y los tribunales.

-Los tribunales ejercen, de manera irrenunciable, el control de toda la actuación

administrativa, y dentro de ésta la actividad administrativa autónoma, como es la de la CGR.
La autonomía de que goza la CGR de frente a todo órgano de la Administración no alcanza a ser
una excepción a este control judicial, que es, por lo demás una clave de bóveda del Estado de
Derecho. Por esto, es necesario enfatizar que los actos de la CGR no escapan a la regla general y
están, por lo tanto, sujetos al control ejercido por los órganos jurisdiccionales. Por lo demás, en este
principio se sustenta y se apoya la seguridad jurídica y protección de los particulares de frente a
todas las actuaciones administrativas, en sentido amplio.

-Por otra parte, los tribunales de justicia no pueden excusarse de revisar o controlar los actos
administrativos de los que haya tomado razón la CGR. La toma de razón le imprime al acto
administrativo una presunción de legalidad, en cuanto a su ejecutoriedad, pero no implica
inmunidad jurisdiccional o que el acto o dictamen asociado esté exento de interpretaciones
discutibles de la legalidad. Como estas decisiones pueden incidir en los derechos subjetivos
públicos de los ciudadanos, siempre puedan ser recurridos por el destinatario del acto ante los
tribunales.

4.e) La CGR y estándares de calidad de la actividad administrativa.

-Gran tema: el desafío global, no sólo de la actuación de la CGR, sino del ordenamiento
administrativo, es la buena administración. La meta futura es diseñar, por vía jurisprudencial o
doctrinaria, como un auténtico derecho público subjetivo, el derecho a la buena administración,
amparado sobre la base de ciertos estándares en la ejecución de la actividad administrativa.

-Los aspectos que debieran ser potenciados hacia el futuro dicen relación con las formas de
controlar y hacer cumplir los estándares de buena administración, que un sistema jurídico de
avanzada debe garantizar e incorporar como objetivos a cumplir, de modo claro y concreto. Estos
estándares debieren permitir a los particulares pedir que la Administración actúe eficaz o
eficientemente, o que actúe como espera la ciudadanía que lo haga.

-En todo caso, esto es distinto al mérito u oportunidad de la actividad administrativa, que es el
argumento actual para no entrar en el control de la buena administración. Si el cumplimiento de
esos estándares de la buena administración se pudiese controlar, sería un gran avance. Ése es el
desafío.

SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA TIPICIDAD,

INSTRUMENTOS Y CONTENIDO

PRINCIPIO DE JURICIDAD Y TIPICIDAD

CAPITULO 13: PRINCIPIO DE JURICIDAD Y TIPICIDAD

1. Principio de Juricidad:

Es uno de los principios básicos que limitan la actividad administrativa y que son propios de un
Estado de Derecho. Estos son: (1) principio de separación de poderes, (2) principio de juricidad o
legalidad, (3) principio de la garantía de los derechos y dignidad de los ciudadanos.

El principio de juricidad, en derecho administrativo se traduce en la configuración de las potestades

administrativas tipificadas. Es el principio esencial o nuclear que informa la actividad
administrativa. Es uno de los dogmas mas tradicionales del Estado de Derecho. La juricidad
comprende no solo las leyes sino otras fuentes del derecho, como los principios jurídicos que crean
jueces y juristas.

La Administración en virtud de este principio debe someterse plenamente y en todas sus acciones al
sistema normativo constituido por las leyes y por los principios y garantías constitucionales. Las
actuaciones administrativas solo pueden llevarse a cabo en caso que exista una habilitación legal
previa. Cabe mencionar además, que las potestades administrativas siempre es conferida en
consideración a un fin, una función, de manera que no existiendo en el ejercicio de una potestad
administrativa un motivo que diga razón con la función de interés público, el acto respectivo es
ilegal o arbitrario. Si la Administración desborda el marco tipificado por el legislador incurre en
exceso o abuso de poder. Es exceso cuando desborda el marco tipificado por el legislador y si va
mas allá y actúa de manera antojadiza, su actuación de arbitraria.
(*) Ojo: no confundir arbitrariedad con discrecionalidad, esta última se acercaría más bien a una
actuación realizada con templanza, moderación, discernimiento, buen juicio.

à Potestad, función y desviación de poder: Las potestades públicas constituyen un poder jurídico
que no se ejerce libremente por la Administración, sino en función de un interés al que ella está
sujeta. Son potestades FUNCIONALES, pues siempre han de ejercerse de acuerdo a un fin.
Pertenecen a la llamada potestad-función. Este fin o función en materia administrativa es el interés
público.

En los casos que la Administración cuenta con la cobertura legal previa, su actuación es en
principio legítima, se encuentra dentro de la legalidad. Luego queda descubrir si esta misma
actuación se ha realizado en función del interés publico, esto es si ha cumplido con su finalidad y
para ello habrá que analizar las motivaciones del acto administrativo, Si estas no cumple con el fin
para el cual se estableció la potestad hay una desviación de poder. Hay que adentrarse en los
motivos, sin ello no podrá entrarse al fondo.

àTipicidad de las potestades administrativas: Las potestades administrativas (PA) para su

ejecución deben estar tipificadas en el ordenamiento jurídico.

Este principio de tipicidad ha sido entendido desde varios aspectos:

a) Organizacional: (o tipicidad organizacional) este aspecto exige que la ley defina los
organismos administrativos que crea y cuáles son sus estructuras orgánicas.
b) Competencial: (o tipicidad competencial) la cual exige que sea la ley la que otorgue
especificas competencias a cada órgano administrativo, siendo este el ultimo el único que la
puede ejercer.
c) Procedimental: se expresa a través de los requisitos formales que debe respetar la
Administración para su actuación.
d) Teleológico: las potestades solo pueden ser ejercidas para los fines previstos por las normas
que las otorgan. (De no ser así se dictan actos arbitrarios o abusivos que pueden constituir
deviación de poder.)
e) Presupuestario: supone la necesidad de autorización de la Administración para proceder al
gasto público.

2. Discrecionalidad administrativa:

a) Potestades regladas y discrecionales: (1) las potestades regladas dice relación con aquellos
casos en que a ley puede determinar agotadoramente todas y cada una de las condiciones de
ejercicio de la potestad. El ejercicio de estas potestades reduce a la administración a la
constatación del supuesto de hecho legalmente definido en forma completa y a aplicar lo
determinado. (2) La potestad discrecional en cambio, la ley define algunas condiciones de
ejercicio, remitiéndose el resto de las condiciones a la estimación subjetiva de la
Administración dentro de los límites de aplicación posible. En este ámbito la
Administración comporta un elemento diferente en su ejercicio; la inclusión en el proceso
aplicativo de la ley, de una estimación subjetiva. Las potestades discrecionales otorgan la
posibilidad , dentro de ciertos límites, de apreciar libremente la oportunidad o la
conveniencia de la acción administrativa
 Ambas potestades están sujetas a control judicial.

b) Discrecionalidad límites y control: La discrecionalidad es notoria cuando la administración

actúa. El tema teórico y práctico de la discrecionalidad administrativa, de sus límites
técnicos de control es un tema de discusión doctrinaria y constantes decisiones legislativas
y jurisprudenciales.

a) Límites a la discrecionalidad: reglas y principios:

- Principio de la juricidad: Cualquier acción contraria al mismo significaría que la
actuación adolece de un vicio que acarreará la nulidad de derecho público. Puede
analizarse este principio desde un punto de vista amplio o de un modo restringido;
como un análisis de reglas y principios que realiza el juez, también conocido como
juricidad formal, legalidad.
- Principio de la razonabilidad: que el actuar administrativo sea proporcionado a la
finalidad que persigue por la autoridad.
- Principio de la proporcionalidad: la administración para satisfacer necesidades
públicas, debe actuar de un modo proporcionado con medidas idóneas. Dice
relación con el parámetro de eficiencia y eficacia vistos desde un prisma de justicia.
b) Discrecionalidad y control judicial: existen hoy en Chile diversas vías procesales para
buscar el control judicial de la discrecionalidad administrativa:
- Los procedimientos anulatorios especiales (recursos de reclamación de distinta
índole) y el procedimiento anulatorio de lato conocimiento (juicio de nulidad
administrativa, o también llamado “nulidad de derecho público”)
- La vía extraordinaria del recurso de protección
- La búsqueda de nuevos principios respecto de la actuación de la administración.
Hoy existen dos que este último tiempo han alcanzado mucha relevancia en la
doctrina y en la práctica jurisprudencial:
àEficacia y eficiencia: han servido para sustentar el derecho a la buena
administración. Para algunos estos principios no son de naturaleza jurídica sino
técnica o funcional dirigidos a lograr un adecuado y creciente grado de satisfacción
de las necesidades colectivas en beneficio de la población. Cabe la pregunta si su
falta de observancia por parte de la autoridad administrativa puede acarrear la
posibilidad de impugnación, es afirmativa si se sigue una aplicación estricta de los
principios de juricidad y de control judicial. La ausencia de eficacia es un problema
de interpretación.
àConfianza legítima: Va dirigido a limitar y precisar ciertas actuaciones
administrativas. Nace como un imite a las facultades de revisión de oficio de los
actos. Se ha extendido a la protección de los particulares de frente a los actos
normativos de la administración que puedan producir expectativas o confianza en
los particulares.
Requisitos que han establecido principios de aceptación de la confianza.
a) Expectativa que tiene el particular frente a ciertos actosàse exige que esta
expectativa sea razonable y legitima
b) Grado de previsibilidad de la actuación administrativa
 c) Cuando la medida no ha entrado en vigor de manera inmediata y ha sido
anunciada previamente se entiende que no hay transgresión a la confianza o
seguridad del particular

àDiscrecionalidad técnica: no debe confundirse con la simple discrecionalidad. Lo esencial que las
distingue es que la elección entre las distintas alternativas presentes, es determinada en virtud de
reglas y conocimientos propios de una ciencia o arte. Supone que la adopción de medidas
administrativas se realiza en base a la aplicación de la lex artis o de evaluaciones de orden técnico.

No se trata de una manifestación de voluntad como ocurre en la discrecionalidad, que se da en la

elección del contenido del acto, sino que es más bien una operación de juicio en la que NO hay
ponderación de intereses.

Acá la elección que tiene la autoridad administrativa debe realizarse en base a evaluaciones de
orden técnico o de conocimiento de una ciencia o arte, quedando la autoridad administrativa
vinculada al informe técnico para no incurrir en infracción al principio de razonabilidad.

a) Control sobre los actos de Discrecionalidad Técnica: el tema de si la jurisdicción

contencioso administrativa puede conocer y revisar procedimientos y los criterios técnicos
aplicados no es pacífico en la doctrina nacional. Han surgido 2 posturas:
a.1) Postura a favor del control judicial: estaríamos frente a una posibilidad de punibilidad,
toda vez que la aplicación de la ciencia no es matemáticamente univoco y esto es lo que
permite a ala jurisdicción demostrar el error en que se ha incurrido. Esta postura niega el
carácter discrecional y aboga por control judicial pleno e incluso sustitutivo.
a.2) Postura en contra del control judicial: Otra parte de la doctrina sostiene la
imposibilidad de fiscalizar este tipo de decisiones por parte de la jurisdicción, pues (1) la
elección entre los diferentes criterios técnicos se lleva a cabo conforme criterios políticos o
de oportunidad y (2) que por sus misma naturaleza las decisiones técnicas escapan al
control, porque el control que debe efectuar los tribunales es exclusivamente jurídico.

3. Actos de gobierno y actos administrativos:

a) Distinción entre los actos de gobierno y los actos administración: Esta distinción es
muy importante para efectos de conocer el régimen jurídico aplicable y en especial, el
control judicial.
b) El orden jurídico vigente: las reglas vigente y en especial las contenidas en los artículos
24, 32, 33 y otros conexos de la CPR dejan entrever claramente la distinción. El art. 24
inc.1 CPR señala que tanto el gobierno como la administración corresponden al
Presidente de la Republica.
El art.32 CPR contempla atribuciones especiales del Presidente. Esta enumeración de
materias de diversa naturaleza casi no contempla atribuciones de orden administrativo.
Entonces cabe preguntarse ¿qué distingue las atribuciones administrativas de las
políticas o de gobierno? Claramente no es el sujeto lo que las distingue. No tenemos en
Chile una regala constitucional explicita, ni un desarrollo legislativo.
La respuesta es relevante para los siguientes efectos:
 è Para definir su régimen jurídico: Los actos administrativos se rigen en especial por
la LOCBGAE y por la LBPA. Y los actos de gobierno se rigen por su estatuto
constitucional o legal pertinente.
è Para definir su sujeción al control judicial o su inmunidad jurisdiccional: Los actos
administrativos están sujetos a control judicial, fiscalizables tanto en sede
administrativa como judicial, en cambio los actos de gobierno no lo están. Aunque
se discute si cabe el recurso de protección en contra de ellos.
è Para definir la responsabilidad de ambos tipos de actos, e impedir la inmunidad de
frente a daños realizados a particulares.

c) La doctrina y los actos de gobierno

En Francia la jurisprudencia ha hecho que los actos de gobierno sean menos peligrosos.
La solución fue sacarlos del ámbito de la nulidad jurisdiccional pero no del de la
responsabilidad, de manera que quien se vea afectado por uno de estos actos puede
solicitar una indemnización de perjuicios. (JEZE)
Actualmente, la tendencia es a pensar que el acto político no es justiciable tiene un
campo estrecho de aplicación siendo interpretación restrictiva.
Hoy, sin embargo la cuestión se centra en el control de la discrecionalidad.
Distinguiendo entre los actos administrativos y los de gobierno
è Los actos administrativos: corresponden a aquellos que emanan del Presidente de la
Republica, sus ministros y los jefes de servicios públicos, todos regidos por la CPR,
la LOCBGAE, la LBPA y los estatutos especiales; sujetos a control judicial pleno
con posibilidades de nulidad y responsabilidad. Su definición se encuentra en el
artículo 3 LBPA
è Los actos de gobierno: Son en general los que no caben dentro de la definición
anterior y son los que enumera el art. 32 de CPR. En particular dicen relación con
las siguientes materias: (a) nombramientos directos de servidores del Estado, (b)
poderes normativos del Presidente: la dictación de reglamentos autónomos y de
ejecución àNo quedan inmunes de control el TC y la CGR y los tribunales no
quedan sujetos a ellos pues a veces deben dictar sentencia para respetar a juricidad.
(c) las relaciones internacionales. (d) las relaciones del presidente con los otros
poderes del Estado.
En todos estos casos no hay control judicial anulatorio pero sin embargo es posible
la responsabilidad por daños
àControl jurídico de los actos de gobierno: esquema posible

a) Control judicial: 1) acción de protección 2) inhabilidades de ministros de Estado.

3) Indemnización por daños en estado de excepción.

b) Control parlamentario: en la CPR existen otros controles distintos a los

jurisdiccionales establecidos en ella: a) Fiscalización de los actos de gobierno:
otorgada como atribución exclusiva a la Cámara de diputados, es una fiscalización
amplia.
 c) Acusación constitucional: juicio político. También es una facultad de la cámara
de diputados para iniciar una acusación constitucional contra el Presidente,
ministros de Estado, magistrados de tribunales superiores de justicia, etc.
• Tribunal Constitucional: control a posteriori del TC de la constitucionalidad de
los decretos y reglamentos que dicte el Jefe de Estado.
• Contralor General de la Republica: puede efectuar el control preventivo o
toma de razón de los DS y DFL.

CAPITULO 14: TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. Definición del acto administrativo

a) La definición de acto administrativo en el ordenamiento chileno. El artículo 3 de la

LBPA define este acto: “Las decisiones escritas que adopte la Administración se
expresaran por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por
acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en los cuales se contienen declaraciones de voluntad
realizadas en el ejercicio de una potestad pública. (…) Constituyen, también actos
administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento
que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias…”
De esta definición podemos desprender que los elementos del acto administrativo
son:
b) El acto administrativo es una decisión: El carácter decisivo del acto administrativo
implica que este viene a resolver una situación determinada, manifestando la voluntad
de la administración sobre dicha cuestión. Desde tal perspectiva, el acto administrativo
es un acto terminal, pues pone fin al procedimiento administrativo resolviendo a
cuestión ventilada en el mismo. El art.8 LBPA corrobora esto al señalar el principio
conclusivo, en que todo procedimiento administrativo está destinado a que la
administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en
que exprese su voluntad.
Este mismo enfoque que subyace a toda la LBPA genera problemas interpretativos,
desde que la misma ley reconoce la existencia de ciertos actos que no responde a esta
conceptualización “decisorio–volitiva” del procedimiento.
Desde esta perspectiva podría dudarse que los actos de mero trámite, es decir, los actos
que en el marco del desarrollo del procedimiento se van dictando a fin de lograr la
sustanciación del mismo, sean actos administrativos por cuanto no resuelven un asunto
determinado. Son actos más bien instrumentales de las resoluciones. Por lo mismo no
son recurribles, salvo dos situaciones. Sin embargo, parece ser que si son verdaderos
actos administrativos pues el art. 15 LBPA al aludir a la impugnabilidad de los actos
administrativos señala que los actos administrativos de mero trámite son impugnables
cuando (…)
 Toda decisión implicada en un acto administrativo puede ser ; espontanea ( de oficio
por la Administración), por propia iniciativa, como consecuencia de una orden del
superior, a petición de otros órganos o por denuncia, o por solicitud de parte.
c) El acto administrativo es de carácter formal : la formalidad de la decisión die relación
con dos aspectos:
àCon el medio de exteriorizar la voluntad
àCon la necesaria consecución de un procedimiento.
d) El acto administrativo es emitido por un órgano del Estado: el art. 2 inc. LBPA define
como Administración del estado a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones,
la CGR, las Fuerzas Armadas, las municipalidades (…)
El origen del acto administrativo es un acto unilateral, proviene de la voluntad del
órgano Administrativo.
e) El acto administrativo contiene declaraciones de voluntad, de juicio, de
conocimiento. Se discute por cuando se entiende que la voluntad del órgano solo existe
en la medida que la legislación lo disponga. Ello se rebate en la distinción entre
potestades discrecionales y regladas. En las discrecionales se puede apreciar un mayor
grado de voluntad en cuya virtud la Adm. Puede decidir si actuar o no. Esto no ocurre
de las potestades regladas, las cuales excluyen todo tipo de voluntad de la Adm. Debe
obrar de acuerdo a las determinaciones legales concretas.
Sin embargo señala el profesor, que lo que debe importar para que exista acto jurídico
es una actuación fruto de la voluntad y si es más o menos reglada, más o menos
espontanea ello no priva el carácter de manifestación de voluntad de acto.
Las declaraciones de voluntad de juicio dice relación con los dictámenes emitidos
por la CGR u otros entes de la administración que implican la emisión de un arecer
jurídico sobre materias de su competencia. (Dictámenes)
Las constancias se refieren a los certificados de toda naturaleza emitidos por la
administración Y las declaraciones de conocimiento se refieren a registro de hechos o
actos por la administración a los que les otorga autenticidad. (Informes)
f) El acto administrativo se emite en el ejercicio de una potestad pública. Potestad
publica entendida como el poder jurídico para imponer decisiones a otros para el
cumplimiento de un fin.
Solo los órganos del Estado están facultados para ejercer potestades públicas y por
publica tanto las entidades de naturaleza diversa en que le Estado pueda participar y
que no integren la Administración no pueden en caso alguno ejercer dichas potestades.

CAPÍTULO 15: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

1. Aspectos generales del procedimiento administrativo.

El 29 de mayo de 2003 fue publicada en el Diario Oficial la LBPA. Si bien en Chile existían
disposiciones contitucionales, legales y abundante jurisprudencia de la CGR sobre la materia, se
carecía de un cuerpo sistemático.

I) El procedimiento administrativo en la CPR. Tres disposiciones hacen referencia al prodemiento

administrativo en la CPR. El art. 7, a propósito del principio de juricidad, hace expresa mención a la
“forma” como uno de los requisitos de la actuación de todo órgano del Estado; el art. 19 N°3 inc.
5°, en cuanto al principio del debido proceso; y el art. 63 N°18, estableciendo que el procedimiento
administrativo es una de las materias exclusivas de ley.

II) El procedimiento administrativo en la LOCBGAE. Diversas disposiciones de esta ley se refieren

al procedimiento administrativo, en particular sobre:

- Eficiencia administrativa,

- Principio de la coordinación administrativa,

- Principio inquisitivo,

- Principio de no formalización, y

- Principio de impugnabilidad de los actos administrativos.

2. La LPBA. Aspectos generales.

a) Orígenes y antecedentes. Cabe destacar que la LPBA nace a partir de circunstacias políticas
particulares en 2003 (mediáticos casos de corrupción política), con la intención de regular
exclusivamente los plazos administrativos y el silencio administrativo. No obstante, la tramitación
de dicho proyecto terminó tendiendo a una regulación completa del procedimiento administrativo.

b) Estructura de la LBPA. La ley establece, mediante una técnica legislativa de supletoriedadm un

procedimiento básico para todos los órganos administrativos. Cinco son los capítulos de la ley:

I) “Disposiciones generales”, fijando conceptos y principios del procedimiento administrativo;

II) “El procedimiento administrativo”, en que lo define y establece quiénes intervienen en él, sus
plazos y el procedimiento mismo;

III) “De la publicidad y ejecutividad de los actos administrativos”, estableciendo la obligación de

publicar todo acto administrativo en el Diario Oficial y su irretroactividad por regla general;

IV) “Revisión de los actos administrativos”, consagrando recursos; y

V) “Disposiciones Finales”, en que se estabelce la técnica del silencio administrativo.

c) Lineamientos básicos y aportes de la LBPA. Son materias básicas de esta ley las siguientes:

- El hecho de que sólo un procedimiento puede conducir jurídicamente a la dictación de un acto.

- El procedimiento es garantía formal de los derechos de los ciudadanos.

- El procedimiento es un mecanismo de ordenación de la actividad aministrativa.

- El procedimiento administrativo también sirve de base para la composición de intereses.

d) Aportes de la LBPA.

I) Por primera vez un texto con rango legal define el “acto administrativo”. Así, establece que “para
efectos de esta ley, se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los
órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. A partir de dicha definición, se pueden extraer
las siguientes conclusiones:

- Para la LBPA, sólo existe acto administrativo cuando se decide.

- El acto administrativo sólo puede abarcar decisiones de la Administración que se expresen por
escrito.

- El acto se concibe como una decisión formal.

- Sólo dictan actos administrativos los órganos de la Administración.

- El acto administrativo implica decisiones que justamente corresponden al ejercicio de potestades

públicas.

II) Es destacable además que se legisla de un modo general sobre el “silencio administrativo”. Con
anterioridad a la ley, el tema estaba más bien relegado a la doctrina y la jurisprudencia.

3. Eficacia derogatorio y supletoria de la LBPA.

a) Derogación tácita y supletoriedad como técinas normativas, los nuevos estándares valorativos
de la LBPA.

1) Derogación tácita y supletoriedad como técinas normativas. La LBPA tiene, a la vez, eficacia
derogatoria y supletoria.

I) La técnica normativa de la derogación tácita. La derogación se define como una “técnica de

reemplazo normativo que hace perder la eficacia de normas anteriores o antinómicas”. En el caso de
la tácita, cumple la función de salvar las antinomias. Así, el art. 52 del CC, establece que la
derogación es tácita “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las
de la ley anterior”, para luego añadir que “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva
ley”.

La derogación tácita es una técnica normativa difícil, pues es necesaria una cuidadosa interpretación
del contenido normativo del precepto posterior y del anterior. Deberá, entonces, y como se señalaba
en el capítulo relativo a la supuesta supletoriedad del CC frente al Derecho Administrativo,
analizarse la “pugna”, la “contradicción” entre ambos preceptos, y para ello será necesario analizar
su sustancia normativa: su contenido valorativo.

II) La técnica normativa de la supletoriedad. La supletoriedad es un método de integración

normativa, muy utilizaado en la legislación. Opera integrando de un método subsidiario el texto de
las leyes de carácter general o común respecto de aquellas de carácter singular o de excepción. Así,
en el examen de las llamadas “leyes especiales”, cabe distinguir dos situaciones:

- Leyes generales o comunes de frente a las leyes especiales/singulares/de excepción, donde las
lagunas de estas últimas son rellenadas por las primeras.

- Leyes especiales de frente a otras especiales, en que no hay reenvío normativo ni supletoriedad,
donde no puede operar ni supletoriedad ni analogía, debido a una contraposición de principios y de
bases disciplinarias. Esta última situación es la base la autonomía de cada disciplina “especial”.

Es importante distinguir que esta técnica normativa es distinta a la analogía. En esta última, lo que
ocurre es que se descupbre una norma preexistente en el mismo ordenamiento legal y se palica al
caso imprevisto. Por el contrario, en la supletoriedad se acude a un ordenamiento diverso al que se
presenta el vacío y de él se extrae la norma que resuelva el caso.

2) Los nuevos estándares valorativos de la LBPA. La forma de los actos administrativos cambia su
regulación desde la promulgación de la LBPA.

I) La forma de los actos adminstrativos en el orden legal hasta el 2003. Se encontraba regulada
tanto en la CPR como en la LOCBGAE.

- La forma de la manifiestación de voluntad de la Adminstración en la CPR. Las principales

disposiciones que regulaban la materia era, el art. 6 inc. 1°, al establecer que “los órganos del
Estado deben someter su acción a la CPR”; el art. 7 inc. 1°, que establece que “los órganos del
Estado actúan válidamente (…) dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”; el art.
19 N° 3, que estabelce la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos de las personas; y
el art. 19 N°4, que regula el derecho de presentar peticiones a la autoridad.

- La forma de manifestación de voluntad de la Administración en la LOCBGAE. Esta ley

establecía, dentro de otros aspectos, una serie de normas o reglas básicas que debe observar la
Administración del Estado, principios como de la competencia, eficiencia administrativa e
inquisitivo, y regulación sobre la impugnación de los actos administrativos.

A los dos aspectos anteriores, habría que sumar una nutrida jurisprudencia de la CGR, que a través
de sus dictámenes realizó una notable labor creativa.
II) Nuevos estándares de los procedimientos en la LBPA. La LBPA establece nuevas bases,
estándares y principios, guiados por un evidente reconocimiento de los derechos subjetivos
públicos. Dentro de estas bases, estándares y principios destacan:

- La imparcialidad,

- La inexcusabilidad,

- La publicidad,

- Un procedimiento de mayor racionaliad y justicia, e

- Igualemtne, de tal nuevo estándar de un procedimiento con mayor certeza, seguridad y justicia, se
derivan las siguientes exigencias procedimentales: cumplimientos de plazos, exigencias de un
expediente, procedimiento de urgencia y validez del silencio administrativo.

A partir de lo anterior, se permite concluir que es evidente que la LBPA estabelce una nueva
regulación básica de los procedimientos administrativos, a partir del cual se elevan los estándares de
seguridad, certeza y justicia para los administrados en relación a la Administración.

b) Derogación y supletoriedad: técnicas normativas que dan eficacia a la LBPA. Esta ley, junto con
establecer las bases del procedimiento administrativo, consagra la aplicación supletoria de sus
normas respecto de procedimientos administrativos especiales. La tésis ofrecida al respecto es la
siguiente: por una parte, las bases, estándares y principios establecidos y que surgen en su caso de la
nueva LBPA, tienen la eficacia de derogar tácitamente todas las leyes preexistentes que sean
contradictorias o incoherentes con tales bases, estándares y principios; por otra parte, la técnica de
la supletoriedad tiene la eficacia de rellenar las lagunas de las leyes preexistentes que regulan
procedimientos expeciales. Cabe, entonces, analizar las técnicas normativas utilizadas en la LBPA.

I) Técnias normativas utilizadas por la LBPA. El art. 1 de la ley señala: “La presente ley estabelce y
regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En
caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará
con carácter de supletoria”. Cabe analizar a partir de lo anterior, qué significa una ley de “bases”.

1) Desee las nuevas “bases” a la derogación tácita. Cabe entender que, partir del 2003, toda
regulación que contradiga estas bases ha quedado derogad tácitamente. Por ejemplo, en cuanto a la
notificación presunta en materia de aguas, un procedimiento administrativo especial que prescinda
de toda notificación efectiva debe entenderse derogado tácitamente, pues quebranta los principios
de publicidad y defensa. Así, queda demostrado que la nueva regulación “básica” opera al mismo
tiempo como un mínimo y como un máximo legal.

2) De la inexsitencia de procedimientos especiales a la supletoriedad. Es la supletoriedad una

técnica normativa dirigida a permitir la aplicación generalizada de la nueva regulación del
proceimiento administrativo en todas aquellas situaciones en que no existan procedimientos
administrativos especiales. Esta técnica va dirigada a normas que forman parte del mismo sector del
ordenamiento jurídico: el de los actos administrativos de los órganos de la Administración; orden en
que pueden coexistir con plena coherencia normas generales y especiales/singulares/ de excepción.
Así, las leyes preexistentes que simplemente no contengan regulaciones relativas a los nuevos
estándares, son completadas por la nueva ley. Si esas leyes contienen regulaciones relativas a los
estándares (siempre que no contradigan sus principios), siguen rigiendo, por su especialidad.

A modo de conclusión, las dos técnicas analizadas operan de doble modo:

- Con eficacia de derogación tácita de toda regulación preexistente sobre procedimiento

administrativo que pugne con las bases y principios que establece la nueva LBPA; y

- Con eficacia de relleno de lagunas de todas aquellas regulaciones preexistentes que no contengan
normas especuiales relativas a procedimiento administrativo.

*Para una mejor comprensión de lo revisado hasta acá, ver el ejemplo de la notificación
presunta en materia de aguas (página 278), que no resumo, porque para entendelo bien hay
que leerlo completo.

c) Eficacia de la derogación y la supletoriedad de la LBPA. Es clave que todo aquél que tenga
como labor interpretar el derecho y aplicarlo al caso práctico efectivamente utilice estas dos
técnicas. La no utilización de ellas, cuado corresponda, puede implicar la inaplicación de los nuevos
estándares y garantías de justicia, seguridad y certeza que en materia de procedimiento
administrativo, a favor de los administrados, tiene la LBPA.

4. Regulación legal del procedimiento administrativo general y supletorio:

a) Principios: Normas establecidas en el artículo 4 de la ley, que la administración debe observar

frente a todo acto y procedimiento.
i) Escrituración: los actos y procedimientos administrativos deben materializarse en forma
objetiva y comprobable. Implica la existencia de un expediente en papel o en un soporte
electrónico, incluyendo los detalles de todas las actuaciones.
ii) Gratuidad: solo la ley puede establecer obligaciones pecuniarias en el procedimiento, sin
perjuicio de los dictámenes de la CGR acerca de las solicitudes de copia (costeadas por
el solicitante).
iii) Celeridad: el procedimiento se impulsará de oficio en todos sus trámites, teniendo la
administración el deber de remover todos los obstáculos,
iv) Conclusivo: Tras el procedimiento, la Administración debe decidir. Si no lo hace en
plazo, se aplica el silencio administrativo (art. 64 LBPA). Si la resolución es deficiente o
ilegal, la sanción puede ser la invalidación (por la Administración) o la nulidad (por los
tribunales).
v) Economía procedimental: se deben evitar trámites dilatorios, y deben ser resueltos en un
solo acto aquellos que por su naturaleza admitan impulso simultáneo. Además, los
incidentes no suspenden la tramitación.
 vi) Contradictoriedad: consagración del derecho a defensa en el debido proceso (19, n°3
CPR). Interesados pueden presentar alegaciones, documentos, denunciar defectos y
actuar con o sin asesoría.
vii) Imparcialidad: objetividad de la administración, respetuosa de la probidad y las leyes.
En todos los actos que afecte derechos, debe expresar fundamentos de hecho y derecho.
viii) Abstención: funcionarios pueden estar sujetos a inhabilidades (causales en el artículo 12
LBPA, LOCBGAE y EA)
ix) No formalización: procedimiento debe ser sencillo y eficaz, por ello las formalidades no
pueden impedir el ejercicio de derechos.
x) Inexcusabilidad: La Administración no puede excusarse de resolver y debe notificar su
resolución. No es excusa la oscuridad, silencio o insuficiencia de los preceptos legales
aplicables al caso.
xi) Impuganibilidad: los actos administrativos son susceptibles de ser impugnados a través
de los recursos que las leyes admitan (LBPA y otras especiales).
xii) Trasparencia y Publicidad: debe permitir y promover el conocimiento de los contenidos
y fundamentos de las decisiones que se adopten. Existía la excepción del secreto
establecido por ley, sin embargo, hoy, solo se puede hacer a través de una ley de quórum
calificado.

b) Conceptos y definiciones relevantes en la LBPA

i) Definición del procedimiento administrativo: “el procedimiento administrativo es una
sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su
caso, de particulares interesados, que tienen por finalidad producir un acto
administrativo terminal” art 18 LBPA.
ii) Actos trámite: no hay norma que los defina, el art 15 solo señala que no son
impugnables, a menos que produzcan indefensión o la imposibilidad de continuar con el
procedimiento. Se distinguen de los actos terminales, que son aquellos que son resultado
del procedimiento.
Este concepto ha sido cuestionado por la jurisprudencia.
iii) Sujetos del procedimiento administrativo.
1) La administración: debe necesariamente participar, siempre a través del órgano que
sea competente. Un particular puede exigir que se le informe quién está actuando,
para efectos de las inhabilidades (art. 17).
2) Administrados-interesados: de acuerdo al artículo 21, son interesados:
- Quienes promuevan el procedimiento administrativo como titulares de derechos
o intereses individuales o colectivos.
- Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
- Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados
por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído
resolución definitiva.

¿Qué pasa con los que tienen un mero interés (no son titulares de derechos)? De la ley
(artículos 39,30 y 48) se desprende que basta un mero interés, ya sea individual o
colectivo.
 iv) Capacidad: además de los que tienen conforme a las reglas generales, también son
capaces los menores de edad, sin asistencia de quien tenga su patria potestad, siempre
que el ordenamiento jurídico-administrativo lo permita (deben acreditar, además, un
interés actual o potencial).
v) Representación: es facultativo actuar por medio de un abogado, y si así se decide, se
requiere escritura pública cuando el acto lo exija.

c) Etapas del procedimiento administrativo

i) Iniciación del procedimiento: el inicio se marca con el ingreso de la solicitud, y puede
ser de dos tipos.
1) De oficio: puede ser por propia iniciativa, por orden superior, a petición de otros
órganos, por denuncia de funcionario o particular (denunciante no es interesado a
menos que se haga parte como tal).
Puede haber un periodo de información previa, en que la administración evalúa la
iniciación, a la vez que puede decretar medidas provisionales preventivas.
2) A solicitud de parte interesada: inicia inmediatamente y la administración está
obligada a responder. Los requisitos formales son los del artículo 30: especial
atención a la letra b) que señala que debe contener los hechos, razones y peticiones:
- La administración puede declarar inadmisible por considerar que se trata de
derechos no reconocidos en el ordenamiento.
- La resolución no puede ser más gravosa de lo que se solicitó.
- De aplicarse silencio administrativo, la solicitud define el contenido del acto.
3) Medidas provisionales: puede solicitarse o decretarse (a solicitud de parte o de
oficio, respectivamente) antes o después de la iniciación, si es antes hay un plazo de
15 días para comenzar el procedimiento.
Se caracterizan por ser (a) Indeterminadas: las que se estime oportunas para
asegurar la eficacia de la acción, (b) Temporales: se pueden alzar en cualquier
momento, (c) Limitadas: cuando causen perjuicio o impliquen violación de derechos
reconocidos por las leyes y la CPR.
4) Acumulación: puede ser ordenada por el órgano instructor. No proceden recursos.
ii) Instrucción del procedimiento: determinación, conocimiento y comprobación de datos.
Expresión del principio inquisitivo y dispositivo en cuanto hay impulso de oficio y de
parte.
1) Prueba: cuando al órgano instructor no le consten los hechos, proceden todas las
admisibles en derecho y se aprecian en conciencia (sana crítica), a contrario sensu,
solo se pueden rechazar (fundadamente) aquellas que son manifiestamente
innecesarias o improcedentes. El término de prueba debe ser notificado y debe durar
entre 10 y 30 días.
2) Informes: administración y partes pueden solicitarlos, voluntariamente o por
exigencia legal. No son vinculantes.
iii) Terminación del procedimiento:
1) Resolución: administración decide fundadamente.
2) Desistimiento: interesado no continúa con su pretensión. Puede comenzar de nuevo.
3) Renuncia: el interesado puede, siempre que no esté prohibida.
 4) Abandono: si es de parte procede luego de 30 días sin actuaciones, en tal caso la
administración advierte el plazo de 7 días para actuar. Si es de la administración, no
está regulado, por lo que podría ser aplicable el silencio administrativo.
5) Imposibilidad por causas sobrevinientes: se produce por la pérdida del objeto
afectado por el acto administrativo. Si es que se trata sobre una persona, que fallece
en medio de un procedimiento, habrá que ver en el caso concreto porque podría
tratarse de derechos personalísimos.

d) Terminación anormal del procedimiento administrativo: Silencio Administrativo

Def.:“Cuando una autoridad administrativa no resuelve expresamente una petición, reclamación
o recurso interpuesto por un particular”. Opera si la administración no expresa su voluntad
luego de un determinado plazo, y sus efectos son análogos a los de una resolución expresa,
desde la fecha de su certificación.
La LBPA delineó su concepto, requisitos y clasificación:
i) Silencio positivo: “Ficción legal, en virtud de la cual se entiende tácitamente concedida
la solicitud en cuanto no se ha producido expresión de voluntad de la administración en
plazo”. El interesado debe presentar una denuncia ante el órgano que se debió haber
pronunciado, y este último debe dar recibo de aquella, expresando fecha y enviando una
copia al superior jerárquico.
Luego de la certificación de la denuncia (solicitada por el interesado), el órgano tiene 5
días para pronunciarse. Si no lo hace se entiende aceptada la solicitud.
ii) Silencio negativo: Ficción legal, en virtud de la cual la omisión de la administración se
considera desestimatoria de la petición o reclamación del particular, y que habilita
revisión judicial.
Aplica cuando:
1) Afecta patrimonio fiscal
2) Administración actúe de oficio
3) Administración deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos
4) Administración deba pronunciarse en virtud del derecho de petición
iii) Críticas de la doctrina:
- Teniendo como pretexto la celeridad, lo que se ha logrado es producir un
incentivo a la ineficiencia, dejando en una situación de incertidumbre al
interesado.
- ¿Qué pasa si el órgano se niega a realizar la certificación? ¿Y si el acto que
nace en virtud del silencio positivo es ilegal? Nuestra legislación no contiene
respuestas.

iv) El fracaso del silencio administrativo en chile. Varios son los factores que han
contribuido a la dificultad de la aplicación práctica de sus efectos:

1° El necesario ejercicio de potestades discrecionales para definir el contenido concreto

y específico de actos administrativos complejos: comúnmente el contenido preciso del
acto terminal se configura con el transcurso de las distintas actuaciones a lo largo de la
 tramitación del procedimiento, de manera que se hace necesario el aporte discrecional de
algunos entes administrativos, no bastando el silencio para reemplazarlo. De ahí que se
ha distinguido entre actos que son y que no son susceptibles de silencio positivo, según
el grado de objetividad del procedimiento.
El silencio positivo pretende en realidad evitar la arbitrariedad implícita en la dilación
administrativa, pero es excesivo suponer que puede suplir íntegramente aquel “aporte”
de la administración, a través de una ficción.
2° El caso de las solicitudes contra legem: ¿podría proceder la invalidez o la nulidad?
Este ha sido el cuestionamiento que quizás ha sido en gran parte responsable del fracaso
de la institución del silencio administrativo.

Una solución a estos problemas radica en técnicas de responsabilidad administrativa

directa a los agentes de la administración, o bien en imposición de multas a ella.

5. Cómputo e interrupción de plazos en el procedimiento administrativo. Micrología del

principio de certeza jurídica.

a) Plazos aplicados a materias administrativas antes de 2003

i) En los procedimientos administrativos (ante órganos administrativos): los plazos
del código civil. Debido a las lagunas en materia administrativa relativas al
cómputo e interrupción de plazos, se solía apelar a técnicas de eficacia normativa
como la supletoriedad. Era habitual recurrir a disposiciones del Código Civil (art 48
y 50), por cuanto habían plazos continuos o corridos, que no se interrumpen, y
plazos discontinuos o útiles, que se interrumpen en los días feriados. La regla
general, en la legislación civil, es que los plazos son continuos o corridos, salvo
que el señalado sea de días útiles, en cuyo caso no se contarán los feriados.

àInconvenientes de la falta de una regulación general de plazos:

- Dilación indebida en la toma de decisiones y falta de certeza jurídica.
- Administración no tenía un plazo fatal para la dictación de sus actos

àA fin de cuentas, lo que regía era la normativa especial de cada procedimiento, y
si esta no contemplaba una regulación de plazos, se aplicaba el código civil.

à “Días hábiles” conforme al CC: el día sábado no se interrumpen los plazos, y

siempre será día hábil.

ii) En los juicios de naturaleza administrativa (ante los Tribunales de Justicia): los
plazos del Código de Procedimiento Civil. CPC establece el mismo modo de
cómputo de plazos que el CC (según días hábiles/inhábiles).
iii) Dos clases de plazos hasta el año 2003. Se aplicaban, en consecuencia, por vía
supletoria en juicios que versaban sobre materias administrativas: plazos civiles,
corridos y útiles, y procesales civiles, hábiles e inhábiles. A pesar de ser de
nomenclaturas diferentes, se llega al mismo cómputo de los plazos: en ambos casos
su interrupción sólo se produce en los días feriados, y el día sábado siempre es
considerado un día útil o hábil
 b) La consagración de los días hábiles administrativos y de un nuevo cómputo de los
plazos: Art. 2529
i) Nueva definición de días hábiles/inhábiles y nuevo tipo de plazo.
Ahora, para el cómputo, cabe considerar el día sábado como inhábil. Se agrega la
nomenclatura de “plazos administrativos”, que pueden ser tanto hábiles como
inhábiles (distintos de los civiles y procesales civiles).
ii) Un nuevo derecho público subjetivo de los administrados.
Se refiere al derecho al cómputo de los plazos sin considerar los días sábados,
domingos y feriados.
Si la administración no aplica esta regla, significa una vulneración a tal derecho.
iii) Descripción de la nueva regla y diferencias con los plazos civiles.
àPara la LBPA se consideran inhábiles: sábados, domingos y festivos. Entonces,
en los procedimientos administrativos no se aplica el art 50 CC30, en razón de que
en el Código Civil el cómputo de plazo es de días, salvo el caso de días útiles, en
cuyo caso se dejan de computar sólo los días feriados (considerando igualmente la
ley que el domingo es feriado).
à**Desde la vigencia de la LBPA, cabe considerar el concepto de días hábiles
como distinto al de días útiles. Y en los procedimientos ante la Administración del
Estado, entonces, deben contabilizarse los plazos según el concepto de días hábiles,
descontando siempre los días sábado, domingo y festivos**.
iv) Alguna jurisprudencia administrativa.
En múltiples oportunidades, la CGR ha determinado en sus dictámenes que la
forma de computar el plazo se aplica a todo plazo administrativo que no tenga
prevista una forma especial de cómputo.
v) Rebaja de un estándar y errático uso por el legislador de la expresión días “hábiles”
y “corridos”.
àEncontramos en la Ley 20.285, sobre acceso a la información pública, que un
errático uso de la definición de días hábiles, rebajando o dificultando la aplicación
del estándar consagrado en el art. 25 citado, en cuanto señala un plazo de “días
corridos” (art 28).
àRespecto al artículo 24 de la misma ley, queda la duda de si se trata de días
corridos o días hábiles. Aplica supletoriamente la LBPA-art25.
àAmbigüedad de la expresión días “hábiles”:

                                                                                                                       
29
 “Artículo  25.  Cómputo  de  los  plazos  del  procedimiento  administrativo.  Los  plazos  de  días  establecidos  en  
esta  ley  son  de  días  hábiles,  entendiéndose  que  son  inhábiles  los  días  sábados,  los  domingos  y  los  festivos.  
Los  plazos  se  computarán  desde  el  día  siguiente  a  aquél  en  que  se  notifique  o  publique  el  acto  de  que  se  
trate  o  se  produzca  su  estimación  o  su  desestimación  en  virtud  del  silencio  administrativo.  Si  en  el  mes  de  
vencimiento  no  hubiere  equivalente  al  día  del  mes  en  que  comienza  el  cómputo,  se  entenderá  que  el  plazo  
expira  el  último  día  de  aquel  mes.  Cuando  el  último  día  del  plazo  sea  inhábil,  éste  se  entenderá  prorrogado  
al  primer  día  hábil  siguiente.”  
30
 ART  50  CC  “En  los  plazos  que  se  señalaren  en  las  leyes,  o  en  los  decretos  del  Presidente  de  la  República,  o  
de  los  tribunales  o  juzgados,  se  comprenderán  aun  los  días  feriados;  a  menos  que  el  plazo  señalado  sea  de  
días  útiles,  expresándose  así,  pues  en  tal  caso  no  se  contarán  los  feriados”.    
 1) CPC (art59) los define como aquellos en que no se computan los días domingos
y festivos.
2) LBPA (art25) los define como aquellos en que no se computan los días sábado,
domingos y festivos.

c) «Interrupción» del plazo para recursos jurisdiccionales en caso de existencia de

recursos administrativos previos
i) Trampa hermenéutica en art.54 LBPA. Precisiones:
1) LBPA considera la figura del “agotamiento de la vía administrativa previa”,
que otorga al administrado la siguiente opción: (a) reclamar ante el mismo órgano
que emite un acto administrativo; o, (b) reclamar ante los Tribunales. Si el
administrado reclama ante los Tribunales, no puede deducir igual pretensión
paralelamente ante la Administración, y debe esperar a que sea resuelta por la
burocracia.
2) Art.54 inc.2° LBPA señala que planteada la reclamación [ante la
Administración] se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este
volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su
caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del
plazo”.
3) ¿se computa íntegro tal plazo jurisdiccional, o sólo el resto del plazo no corrido
en la vía administrativa? De esta forma, se pone en juego la garantía constitucional
del debido proceso y el principio de impugnabilidad y acceso a la justicia. El
artículo 54 resuelve esta situación ya que dispone que para el caso en que el
interesado recurra ante la misma autoridad administrativa la interrupción del plazo
para ejercer la acción jurisdiccional. Se salvaguarda de esta manera la posibilidad
de que el interesado, en caso de no obtener una resolución favorable a sus
peticiones ante la autoridad administrativa, mantenga íntegro su derecho de recurrir
a un Tribunal.
4) Expresión “interrupción” (y no “suspensión”): ¿quiere decir reserva del plazo
íntegro? Las razones de quienes señalan que sí, son endebles y significan un alto
grado de incertidumbre para los administrados:
- Según la RAE interrumpir es lo mismo que suspender.
- Leyes chilenas usan ambos conceptos como sinónimos.

ii) Interpretación auténtica de la LBPA. Para un correcto análisis del art.54 inc.2
LBPA, es necesario tener presente la interpretación que ha realizado la Ley
N°20.55131, según la que la “interrupción” se traduce en la contabilidad del plazo
de un modo integro, total y completo.

d) Conclusiones
1° En cuanto al cómputo de los plazos administrativos:
                                                                                                                       
31
   art.42  inc.3:  “La  reclamación  administrativa  interrumpirá  el  plazo  para  ejercer  la  acción  judicial  a  que  se  
refiere  el  artículo  siguiente.  Una  vez  que  se  notifique  el  acto  que  resuelva  dicha  reclamación  administrativa  
el  plazo  volverá  a  contarse  íntegramente,  de  acuerdo  al  artículo  54  de  la  ley  N°19.880”  
 i) La LBPA incorpora los plazos administrativos y unos “días hábiles” administrativos,
prescribiendo, al mismo tiempo, una nueva forma de computarlos, distinta a la del Código
Civil y el Código de Procedimiento Civil.
ii) Esta clasificación lleva consigo el reconocimiento de un derecho público subjetivo; una
garantía de seguridad jurídica para el administrado, toda vez que éste conocerá con certeza
la fecha en la cual cumplirá el tiempo del cual dispone para realizar sus actuaciones frente a
la Administración y, por consiguiente, ejercer las acciones que resulten pertinentes.

2° En cuanto a la interrupción de los plazos administrativos

i) La ambigüedad de la LBPA respecto al plazo para recurrir ante tribunales cuando se han
interpuesto recursos administrativos previos, ha sido aclarada por el legislador.
ii) El art.54 LBPA no fue certero en su expresión, y cabía una norma interpretativa; tal
necesidad fue subsanada en el art.42 de la Ley Nº20.551, sobre el cierre de faenas e
instalaciones mineras.

CAPÍTULO 16: CONCESIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS (FALTA LA

SEGUNDA PARTE)

I. Introducción
Evolución histórica: Diversas terminologías respecto de la idea concesional desde Roma,
pasando por el derecho medieval español, hasta la etapa del Derecho Contemporáneo en que se
unifica n “sistema concesional” que opera con tramitaciones administrativas para obtener derechos
de aprovechamiento privativos de los bienes públicos.
La concesión como institución más tradicional y persistente, y género de los específicos
tipos: “concesión de bien público” y “concesión de obra pública”.
Concepto: concesión es (1) un acto administrativo de aquellos en cuya virtud se crea un
derecho subjetivo a favor del particular, llamado en este caso concesionario. (2) creación de un
derecho a favor del privado sobre la base de un mito: la titularidad mediante la cual el Estado se
arroga monopolísticamente un bien, un servicio o una obra.

a) Elementos que se relacionan en la concesión

i) La existencia previa de una publicatio: esto es una publificación (la prohibición
preventiva de los particulares) sobre un sector completo de bienes, servicios y obras.
ii) La creación administrativa de un derecho real de aprovechamiento a favor de los
particulares: que no involucre el traspaso del “dominio” estatal de estos bienes, ya que son
inalienables.
iii) La mantención de potestades estatales en el sector: con el objeto de tutelar fines
públicos.

b) Intereses involucrados
 i) El interés del público, de los particulares: de aprovechar en común alguno de estos
bienes (caminos) o de adquirir un derecho de explotación privativo respecto de otros (minas,
aguas), de llevar adelante actividad económica gestionando un servicio público abierto a la
competencia (actividades eléctricas, agua potable, telecomunicaciones), o en construir una obra de
infraestructura (carretera o puente), e incluso gestionarla después de su construcción para obtener
ventajas personales (ej.: peajes).
ii) El interés del Estado/Administración de satisfacer el interés público.

II. Teoría de la Concesión

1. La técnica concesional
Teoría general de la relación jurídico administrativa. La concesión se dirige a ampliar la
esfera jurídica de los privados que la obtengan. Teoría general de la concesión ambigua (confusión
doctrinal y legislativa en la materia a raíz de la intensa aplicación del principio de subsidariedad).
Tipo de acto administrativo de aquellos declarativos de voluntad o como acto que crea derechos ex
novo (respecto a concesión de bien público, no obra ni servicio).

a) Clasificación de los actos declarativos de voluntad de la Administración

i) Actos que amplían la esfera jurídica de los administrados
ii) Actos que modifican o resuelven relaciones jurídicas
iii) Actos que restringen la esfera jurídica de los administrados
La concesión se configura como acto de la Administración que amplia la esfera de los derechos de
los administrados, regulando así parte del sistema general de las intervenciones administrativas
sobre las situaciones jurídicas privadas. Eliminación de totalidad de titularidades privadas y traslado
a la titularidad pública, desde donde la Administración (Aº) a través de la concesión conjuga
potestad y libertad para que particulares logren pleno aprovechamiento de bienes, obras, servicios
públicos. La Aº crea situaciones jurídicas de las cuales se vale para lograr su objetivo, y se
desarrollen actividades económicas.

b) La concesión como acto administrativo que crea derechos ex novo

Se trata de la concesión de dominio público (no servicio, ni obra pública) y sus efectos en la
teoría general. En materia de dominio público, los elementos que armonizan la concesión son: la
declaración jurídica previa de unos bienes como públicos (publicatio), la creación de un derecho ex
novo, para aquellos particulares que deseen utilizar esos bienes de modo privativo y la intervención
administrativa subyacente.
La Administración, a través de la concesión, crea, configura y delimita facultades al privado. Para
esto debe apoyarse de una titularidad previa y exclusiva sobre un sector de la actividad y de dicha
titularidad fundar un régimen concesional de actuación privada en ese sector.

2. La naturaleza jurídica de la concesión administrativa

La palabra “concesión” se emplea con frecuencia en sentidos diferentes, lo que provoca
fastidiosas confusiones, como el hecho de que a la figura abstracta de concesión se le otorga con
frecuencia otras denominaciones erradas por la propia ley (“permiso”, “autorización”, etc.)
Doctrina ha formulado 3 teorías sobre la naturaleza jurídica: a) la concesión como acto unilateral
(origen predominante italiano), b) como acto bilateral o contrato de derecho público (doctrina
francesa y española), c) teoría del acto mixto.
Posición de la cátedra: concesión como “acto” unilateral, según lo que dice GARRIDO FALLA.

a) Teorías respecto a la naturaleza jurídica de la concesión

i) Las Teorías Contractualistas

Adoptadas desde un inicio por la doctrina francesa y fundadas en la idea central de que en
toda concesión existe una base contractual indisolublemente ligada a ella misma. Existe una
concepción originaria puramente contractual y otra que considera la concesión como un acto mixto.
1ºLa concepción contractual originaria
Desde el siglo XIX hasta comienzos del XX. Concesión como acto puro y simple en virtud
del cual un particular se obligaba con la Administración a una determinada prestación siempre de
carácter público.
2º Crítica y abandono de la concepción puramente contractual: el acto mixto.
Abandono de autores modernos del Derecho Administrativo francés por la situación de los
terceros beneficiaria que al no ser mencionados produce una desfiguración en la teoría de la
estipulación por otro; y otra en las relaciones entre las partes no se puede considerar contractual por
el objeto del acuerdo que es la organización y funcionamiento de un servicio público, del que la
Administración debe conservar dirección. Se considera a la concesión como una mixtura: mitad
reglamentario, mitad contractual (acto mixto).

ii) La concesión como acto unilateral

Teorías unilateralistas son propugnadas por aquellos que estiman que la concesión es de
aquellos actos resultado de la voluntad unilateral de la Administración.
El concepto de “interés público” excluye la teoría contractualista. RANNELETI estudia la
naturaleza jurídica de la concesión según si de la relación concesional subsisten obligaciones
recíprocas para las dos partes, en particular obligaciones del concesionario. Así la causa
obligationis del concesionario es diferente a la que persigue la administración: “la utilidad pública”
y el “interés general”. La Administración “obra como autoridad (acto de imperio del acto de
concesión)”. De esto concluye que si es de imperio el acto, no se puede concebir participación del
concesionario ni la unión de dos voluntades de actos de distinta naturaleza. Concibe dos negocios
jurídicos: “negozio unilaterale di diritto privato” y “atto administrativo unilateral d’impero”; y
vincula la concesión con un acto administrativo de imperio en el derecho publico, siendo imposible
concebirlo como “contrato de derecho público” entre el Estado y el súbdito. Siguen esta opinión:
Ugo FORTI, ZANOBI en Italia, MAYER en Alemania, GARCIA-TREVIJANO en España.
En conclusión la concesión surgiría de un acto constituido por la sola voluntad de la
Administración. Y las dos voluntades que concurren en la concesión (Administración e interesado)
se concretan en dos actos distintos y unilaterales. Uno es el acto principal, operativo de la relación y
el otro (el del privado) es simple presupuesto o condición de eficacia del mismo.
CAPÍTULO 17: “LICITACIONES Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”.

Existen 2 instituciones de D° Administrativo relativas a la adquisición de bienes y suministro y

prestación de servicios:

i. La Licitación Pública.
ii. El Contrato Administrativo.

1. LA LICITACIÓN PÚBLICA.

A) Aspectos generales.
i) Naturaleza jurídica: Los tratadistas de D° Administrativo han estudiado poco la licitación
pública, y no se han referido concretamente a su naturaleza jurídica. Su trabajo se ha
limitado a exponer y criticar las disposiciones legales vigentes que la regulan.
El autor (Sayagués Lazo) se aventura en señalar que la licitación, en cuanto conjunto de
actos, es un procedimiento, compuesto de actos administrativos y de particulares.
Así, de este conjunto de actos nace un vínculo contractual que tiene que ver con la
forma de celebrar el contrato y el modo en que se encuentran las voluntades del Estado
y del particular, para dar nacimiento al vínculo jurídico. (Las tentativas privadas se
reemplazan por el procedimiento de licitación, que permite la concertación del
contrato).
ii) Partes de la licitación: Según el autor (Sayagués Lazo), se compone de 3 partes esenciales:
1) Confección del pliego de condiciones e invitación a interesados para que concurran
al procedimiento de licitación (acto unilateral de la Administración).
2) Formulación de propuestas (donde el particular tiene un rol activo.
3) Adjudicación de la licitación (acto unilateral de la Administración).
iii) Concepto de licitación: Doctrinariamente, constituye una especie de procedimiento
administrativo concursal y abierto, compuesto por una sucesión ordenada de actos
unilaterales de la Administración y de los particulares, cuyo fin es adjudicar y celebrar un
respectivo contrato.
En nuestro país, constituye un mecanismo de aplicación general para asignar contratos
administrativos, un medio para escoger la oferta más idónea con respecto al bien
común.
A nivel normativo nacional:
-­‐ La LOCBGAE (Art. 9°) concibe a la licitación pública como un procedimiento
concursal.
-­‐ La LBCASPS (art. 7 letra a) la define como “un procedimiento administrativo
concursal por el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a
los interesados para que, sujetándose a las bases, formulen propuestas, de las cuales
se seleccionará la más conveniente”. Dispone esta misma ley que la licitación será
obligatoria cuando las contrataciones superen las 1000 UTM, salvo en las hipótesis
del art. 8 LBCA (contrataciones se realizan por licitación privada o contratación
directa. La principal diferencia con la pública es el grado de competencia con que
se realiza el concurso).
 -­‐
Reglamento Contratos de Obras Públicas (D.S. 75/2004 M.O.P), art. 4 n°25: “La
licitación pública es el procedimiento mediante el cual se solicita a los proponentes
inscritos en el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados, cotizaciones para
la ejecución de una obra pública.
-­‐ CGR:
o “La licitación es una invitación a los interesados para que, sujetándose a las
bases, formulen propuestas, de las cuales la Administración selecciona y
acepta la más ventajosa”.
o “En el proceso de licitación se pueden distinguir diversas etapas, es un
trámite complejo que comienza con la decisión de llamar a propuestas (lo
que implica elaboración de bases administrativas) y concluye con la
adjudicación y suscripción del contrato”.
iv) Principios jurídicos que la informan: Los objetivos básicos de este procedimiento son
asegurar una gestión eficiente de la Administración en la selección de la oferta y
garantizar el derecho de los interesados a participar en la instancia, con libertad e igualdad
de oportunidades32. Para materializar estos objetivos, existen 2 principios rectores:
-­‐ Libre concurrencia al llamado administrativo.
-­‐ Igualdad ante las bases que rigen el contrato.
v) Características de la licitación:
1. Regularidad: Procedimiento regulado en un texto legal objetivo, abstracto y
permanente.
2. Solemnidad: Actuaciones dentro del procedimiento implican cumplimiento de
trámites y formas de participación.
3. Publicidad: Aspectos tendientes a permitir participación a todos los interesados que
reúnan los requisitos y deseen participar u oponerse a la adjudicación del contrato.
Se manifiesta en el llamado a licitación y en la apertura de las propuestas. Esta
característica refuerza la igualdad ante la ley (asegura adecuada participación de
todos los habilitados para intervenir).
4. Imparcialidad: relacionada con la igualdad de participación y publicidad de los
actos.
5. Objetividad: Referida a una serie de circunstancias verificables en el
procedimiento, a saber: publicidad del llamado, capacidades especiales exigidas a
los interesados, forma de presentación de propuestas, etc. Busca descartar
adjudicaciones influenciadas por consideraciones subjetivas.
6. Contradictoriedad: Derecho del proponente para defenderse y reclamar cuando
estime que el procedimiento de licitación ha sido irregular, perjudicando sus
legítimas opciones en la adjudicación.
7. Responsabilidad: Aseguramiento de la seriedad del procedimiento con un sistema
de garantías que se exige a los participantes.

                                                                                                                       
32
  Estos   objetivos   determinan   que   la   tramitación   debe   sujetarse   a   los   principios   generales   de   la   LBPA:  
celeridad,   conclusivo,   economía   procedimental,   informalidad,   concurrencia   o   competitividad,   imparcialidad,  
impugnabilidad,  publicidad  y  transparencia.  Además,  señala  Aróstica  que  toda  licitación  debe  sujetarse  a  lo  
dispuesto  por  la  Convención  Interamericana  contra  la  Corrupción.  
B) Procedimiento y Tramitación:

Etapas fundamentales en la tramitación:

1. Aprobación de bases o pliego de condiciones:

-­‐ Las bases son documentos aprobados por la autoridad de cada entidad licitante, que
contienen los aspectos administrativos, económicos y técnicos del bien o servicio a
contratar y del proceso de compra.
-­‐ Antes de que se aprueben, se contemplan instancias para atenuar el peligro de
arbitrariedades en la decisión de contratar y en la confección de las bases, por ej.:
autorización habilitante de autoridad superior, consulta previa a órgano
especializado, recolección de antecedentes, etc.
-­‐ Dentro de las bases de la licitación, se puede distinguir entre:
a. Bases Administrativas à aquellas que contienen el marco normativo que fija
las reglas de selección del co-contratante, plazos, requisitos generales de
postulación, criterios de evaluación de cotizaciones, etc. También contienen los
elementos de la esencia del contrato que se ofrece. Ej. Reglamento de la LBCA,
art. 22 y 23.
b. Bases técnicas à aquellas que detallan las características y calidad de la obra,
bien o servicio a contratar.
-­‐ En términos generales, el contenido de las bases es:
i. Individualización del funcionario de la entidad licitante encargado del
proceso de compras (medio de contacto).
ii. Etapas y plazos de la licitación.
iii. Requisitos y condiciones de los oferentes para que las ofertas sean
aceptadas. (documentación y antecedentes sobre existencia jurídica,
informes comerciales, pagos de impuestos y patentes, etc).
iv. Naturaleza y monto de las garantías necesarias para asegurar seriedad de la
oferta y del contrato (obligatorias cuando el monto a contratar excede las
1000 UTM).
v. Mecanismos de consulta y/o aclaraciones (ej. Foro del Portal
Chilecompras).
vi. Criterios de evaluación y métodos utilizados para comparar alternativas
son fundamentales y obligatorios. Se establecen indicadores y criterios de
evaluación objetivos y medibles. Para determinar oferta más conveniente
no solo se debe atender al factor precio, sino también a otros factores
adicionales (experiencia, calidad técnica, servicio post-venta, etc.).
vii. Mecanismos de evaluación (señalar quiénes evaluarán, si es una persona o
una comisión).
viii. Mecanismos de adjudicación (manera en que se notificará al adjudicatario).
ix. Modalidad de pago del contrato.
x. Plazo de entrega del bien o servicio.
xi. Requerimiento de otras actividades (ej. visitas a terreno, recepción de
muestras, etc).
 -­‐ Dependiendo de la complejidad y relevancia de la compra, se recomienda analizar
si es pertinente incluir los siguientes contenidos en las bases:
o Presupuesto con que se cuenta para la compra.
o Definiciones o glosario para comprender conceptos y términos de la
licitación.
o Prohibición de subcontratar.
o Si la licitación es de 1 o 2 etapas, es decir, si la apertura técnica se efectúa
el mismo día o no.
o Mecanismos de control de avances, especialmente en compras complejas o
de larga duración. (Permiten controlar que no existan desviaciones entre
objetivos y resultados obtenidos, por ejemplo, entrega de informes
periódicos o presentaciones de avance).
o Sanciones ante el incumplimiento del contrato.
o Mecanismo de solución de controversias.
-­‐ Las bases constituyen “la ley del contrato”, en tanto se reconoce su fuerza
obligatoria para las partes (autoridad e interesados).
En virtud de esta obligatoriedad, las bases son inamovibles e invariables: no pueden
modificarse en el curso del proceso, ni siquiera por acuerdo unánime de los
oferentes.
Excepcionalmente, la jurisprudencia administrativa ha permitido modificar el
pliego de condiciones cuando se funde en motivos administrativos y se realice antes
de la apertura de ofertas.

2. Convocatoria:
-­‐ Aprobadas las bases, se invita a participar en la propuesta.
-­‐ La convocatoria es el acto que contiene, sintéticamente, todo dato necesario para
comprender el objetivo de la licitación, condiciones mínimas para postular, forma
en que se puede acceder a las bases y plazo dentro del cual deben presentarse las
propuestas.
-­‐ La convocatoria debe darse a conocer a través de una publicación en un diario de la
más amplia circulación, y también a través de internet (aviso en la página web del
servicio que corresponda).
-­‐ Se recomienda que las bases incluyen una ronda de preguntas y respuestas
(instancia de participación anterior a la oferta).

3. Presentación de ofertas:
-­‐ Regla de oro: deben presentarse en tiempo y forma para ser consideradas.
o “En tiempo”: dentro de la oportunidad contemplada en las bases. La
jurisprudencia ha precisado que debe evitarse la excesiva brevedad de los
plazos existentes entre la publicación de la convocatoria y la fecha fijada
para la presentación de las propuestas.
 “En forma”: acompañándose todos los antecedentes requeridos en las
o
bases, de manera que los postulantes acrediten su idoneidad técnica,
profesional y financiera (“concurso de antecedentes”33).
-­‐ Las ofertas deben acompañarse por escrito, con respaldo electrónico e incluso a
veces en sobres lacrados.
-­‐ Excepcionalmente, la licitación puede limitarse sólo a un concurso de oposición de
ofertas, como ocurre cuando es requisito indispensable que los interesados estén
inscritos en algún registro oficial de proveedores.
-­‐ Todas estas ofertas pasan por una “precalificación”, que en definitiva es un examen
de admisibilidad de requisitos de fondo y forma de la oferta.

4. Apertura de las ofertas:

-­‐ Se realiza en una ceremonia única, solemne y pública.
o Regla general: cuando se trate de la apertura de la oferta técnica y
económica, se realiza una ceremonia.
o Excepción: puede realizarse en dos actos separados cuando se abran
separadamente una y otra.
-­‐ Se trata de un acto solemne: los funcionarios que hagan las veces de ministros de fe
levantarán acta formal, donde se deja constancia de las ofertas presentadas,
objeciones u observaciones de asistentes, y deberá ser firmado por todos ellos.
-­‐ Se trata de un acto público: pueden concurrir a ella no solo los licitantes, sino
también otros interesados, con el fin de informarse y conocer las ofertas
presentadas.

5. Estudio de las presentaciones (evaluación de ofertas):

-­‐ Estudio realizado por una comisión designada para examinar las ofertas, que en la
práctica se denominan “mesas de contratación”. De ellas se espera un aporte de
opinión especializada e independiente.
-­‐ El análisis esencial que estas realizan es ver si se satisfacen las especificaciones
técnicas, económicas y administrativas contenidas en las bases.
-­‐ ¿Cómo se efectúa? Lo primero que hace la autoridad administrativa es separar las
ofertas defectuosas (con vicios esenciales) de las válidamente emitidas (dentro de
estas, se incluyen las que tengan vicios menores). Luego, se estudian las
válidamente emitidas, y se califica su mérito.
-­‐ Hay que tener presente que, tras el estudio de las ofertas, puede resultar que no
exista ninguna válida, en cuyo caso se declara desierta la licitación, pudiendo la
Administración convocar a una licitación privada o proceder a un trato directo.
6. Adjudicación:

                                                                                                                       
33
 También  existe  el  “concurso  de  oposición”  que  comprende  entrega  de  la  oferta  técnica  y  económica  del  
postulante.  
 -­‐
Estudiadas las ofertas, la Administración puede desecharlas todas o bien adjudicar
el contrato. En ambos casos, debe hacer constar su decisión en decreto fundado.
-­‐ Para efectos de la decisión que tome la Administración, hay que considerar que no
basta tener en cuenta solo la oferta económica para adjudicar, pues ese es solo un
elemento de todos los que se consideran para decidir cuál oferta es la más
beneficiosa.
-­‐ La autoridad no es libre para escoger cualquiera de las ofertas presentadas, pues no
tiene el poder, por ejemplo, para no escoger la propuesta que hubiere obtenido
mayor puntaje (discrecionalidad limitada, solo reducida a optar o desempatar entre
dos o más propuestas igualmente meritorias).
-­‐ Notificada la adjudicación, se constituye en un acto irrevocable para la
Administración.
-­‐ En qué casos la Administración no puede adjudicar?
o Cuando la oferta no cumpla con las condiciones y requisitos establecidos
en las bases de licitación.
o Cuando el oferente esté inhabilitado para establecer contratos con las
entidades respectivas.
o Cuando la oferta emane de quien no tiene poder suficiente para efectuarlas.
7. Perfeccionamiento del contrato:
-­‐ En D° Administrativo, la voluntad de la Administración se manifiesta al dictarse el
acto que sanciona el acuerdo respectivo. El acto, en el caso de la licitación, es un
decreto o resolución, que comienza a regir desde que se haya tomado razón del
mismo, salvo que estuviere exento (rige desde que se dicte).

2. LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

Los contratos en la Administración Pública constituyen una importante herramienta para satisfacer
el interés público a través de la ejecución de un servicio público, la construcción de una obra
pública o la adquisición de bienes o servicios.

En estos contratos, opera el principio de desigualdad entre las partes contratantes, lo que se traduce
en una subordinación del particular o co-contratante a las decisiones de la Administración. Esta
última goza de una serie de prerrogativas en razón de la finalidad pública de los contratos.

Existen dos tipos de contratos administrativos especialmente regulados en Chile:

-­‐ Contrato de suministro y prestación de servicios

-­‐ Contrato de obra pública.
-­‐
a) Naturaleza, concepto y principios generales:

i) Naturaleza jurídica de los contratos administrativos:

 • Cabe comprenderlos dentro de un concepto genérico de acto administrativo: se
manifiesta la voluntad de la Administración en conjunto con la de un particular.
• Su singularidad es que la Administración sujeta su actuación a un esquema complejo:
concurre a la celebración del contrato y posteriormente debe aprobar el contrato
respectivo mediante otro acto administrativo (resolución o decreto).
• ¿Es posible hablar de un “Contrato Administrativo”? Variadas respuestas en la
doctrina:
1. “Acto unilateral de la Administración”: La Administración procede
unilateralmente, jamás actuando mediante acuerdos de voluntad con los
particulares (doctrina italiana).
2. “Contrato Privado”: Admite que la Administración pueda contratar, pero
solo en su capacidad patrimonial, como sujeto de Derecho Privado. Por
tanto, todo contrato que celebre la Administración se sujeta al derecho
común (doctrina italiana).
3. “Contrato Administrativo”: posición unánimemente aceptada en Francia,
Alemania y América. Señala que, para el cumplimiento de fines públicos,
la Administración ejecuta actos que se perfeccionan con la concurrencia de
su voluntad y la de un particular. En virtud de ello, el particular resulta
obligado, no porque la Administración se lo imponga sino por su propia
voluntad (ej. contratos de construcción de obra pública).
La principal objeción que se ha formulado a esta postura es que no existe
una verdadera igualdad entre las partes.
Es cierto que la Administración está en una posición de supremacía frente
al particular, pues ella dirige el contrato. Sin embargo, esto se debe a la
finalidad perseguida por el contrato mismo, esto es, la satisfacción de
necesidades públicas, objetivo superior al que puede tener cualquier
contrato privado.
A pesar de ello, la Administración igualmente se somete al contrato de la
misma forma que su co-contratante, y en caso de incumplimiento, ambas
partes tienen derecho a recurrir a tribunales de justicia. En el mismo
sentido, señala Forsthoff: “Lo realmente importante en el contrato
administrativo no es la igualdad, sino la coordinación entre las partes”.

ii) Concepto de contrato administrativo:

La LBCASPS no define al contrato administrativo, pero en su artículo 1° señala: “Los contratos que
celebre la Administración a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y servicios, se
ajustarán a las disposiciones de esta ley, y supletoriamente se le aplican las normas de Derecho
Público, y en su defecto, las del Derecho Privado”.

La doctrina ha aportado conceptos de contrato administrativo:

-­‐ Aylwin: “aquellos en que es parte la Administración y que se celebran con un fin
inmediato y directo de carácter público”.
 -­‐ Soto: “intercambio justo de bienes y servicios entre la Administración y un tercero,
para satisfacer necesidades públicas concretas, mediante un pago”.
-­‐ Cassagne: “todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado por un
órgano estatal en ejercicio de la función administrativa (…)”

iii) Principios de la contratación administrativa:

1) Legalidad: se traduce en la obligación de la Administración de actuar conforme a la ley.
2) Mutabilidad del Contrato: La Administración puede introducir modificaciones en el objeto
mismo del contrato, para una mejor realización del servicio público o mejor adaptación a
sus fines. Manteniendo, por el principio de seguridad jurídica, inmutables los aspectos
relativos al equilibrio económico y al fin del contrato. Expresión del ius variandi.
3) Preeminencia de la Administración: Es el que la distingue de la contratación civil. El
Mensaje de la LBCASPS, indica: “la Administración, cuando, contrata, no se encuentra en
una situación de igualdad frente a su contratante. Mientras éste satisface su interés
particular, la Administración satisface el interés general”.
4) Equilibrio financiero: Garantía respecto de la mantención de las condiciones pactadas en el
acuerdo original con la Administración.
5) Colaboración: La Administración considera al particular que contrata con ella un
colaborador voluntario, cuyos intereses no son totalmente opuestos y coinciden en el interés
de llevar adelante el contrato.
6) Ejecución de buena fe.

iv) Consecuencias jurídicas que surgen de los principios

1) Inalterabilidad de la oferta por parte de la Administración.

2) Aceptación o rechazo en bloque de la oferta por parte del co-contratante.
3) Ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la Administración sobre el co-contratante.
4) Modificaciones unilaterales al contrato realizado por la Administración, y
5) Posibilidad de poner término al contrato unilateralmente por la Administración.

b) Contrato de suministro y prestación de servicios

i) Normas aplicables a los contratos de suministro y prestación de servicios.

Al faltar regulación respecto a determinadas materias, se aplican supletoriamente las
normas de Derecho Público y, en su defecto, las del Derecho Privado. Se aplicarán:

1) Normas de esta ley y su reglamento.

2) Ante los vacíos o lagunas de los anteriores, supletoriamente se aplican normas de Dº
Público.
3) En su defecto, normas de Dº Privado.

ii) Elementos y condiciones de validez de los contratos.

Respecto a la “capacidad”, el art. 4 LBCASPS, señala que todas las personas naturales o
jurídicas podrán contratar con la Administración cuando cumplan una serie de requisitos
(distintos a los civiles).
 Respecto al “objeto”, debe ser comerciable, lícito, determinado o determinable, conforme a
las normas civiles. La ley no contempla otros requisitos, salvo el disponer que la
Administración no podrá fragmentar sus contrataciones con el propósito de varias el
procedimiento de contratación (art. 7 inc. Final LBCASPS).

Estos contratos deben tener una “causa”, que debe ser real y lícita, conforme al art. 1467
CC. Según Ramón Parada, hay que distinguir entre la “causa como contraprestación de la
otra parte, y la causa como fin que las partes persiguen por medio del contrato. En los
contratos administrativos, luce una causa como fin, al determinar que el objeto del mismo
debe ser necesario para los fines del servicio púlico y que se justifica en el expediente”.

iii) Partes de la contratación

1) Administración del Estado. Este concepto para la aplicación de esta ley, la contiene el
art. 1 LOCBGAE, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale
la ley.
Esto significa que los organismos que la doctrina ha tipificado como organismos
constitucionalmente autónmos, autonomías constitucionales, servicios públicos
descentralizados, entre otras denominaciones, quedan sujetos a esta ley en el ámbito de
sus contrataciones.
2) Contratistas. Personas naturales o jurídicas que con ella contraten. Además de los
requisitos de capacidad que contempla el CC, se deben cumplir los requisitos que las
mismas bases de licitación pública o privada señalen. Para eso, hay que distinguir entre
la capacidad jurídica y moral así como su capacidad profesional y económica. Se
contempla la existencia de garantías que deben ser constituidas por los oferentes y por
los contratantes en su caso, como por ejemplo, inscripción en el Registro de
Contratistas.

iv) Régimen legal de la contratación de suministro y prestación de servicios.

Régimen jurídico ha variado y actualmente existen dos cuerpos legales importantes:
LBPA y LBCASPS.
1) Órganos que crea la LBCASPS:
a. Dirección de Compras y Contratación Pública.
b. Tribunal de Contratación Pública, conoce de las acciones de impugnación
contra actos u omisiones ilegales o arbitrarias, ocurridos en los procedimientos
administrativos de contratación con órganos públicos regidos por la LBCASPS,
estableciéndose un procedimiento especial para dichas acciones.
c. Sistema electrónico de Compras y Contratación Pública:
www.mercadopublico.cl

v) Procedimientos de contratación.
La LBCASPS reconoce las mismas formas de contratación que el art. 9 LOCBGAE,
que señala: “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en
conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre
 concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que
rigen el contrato. La licitación privada, procederá, en su caso, previa resolución fundada
que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al
trato directo”.
La regla general es la licitación pública, fundado en los principios de publicidad y
transparencia (art. 9 RLBCASPS). Se complementa con que procederá la licitación
privada o el trato directo en todas aquellas compras que sean inferiores a 100 UTM.

1) Licitación pública.
“Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración
realiza un llamado público, convocando a las interesados para que, sujetándose a las
bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más
conveniente”. Deberá hacerse según lo que dispone su Reglamento. Además de
publicarlo por medio de avisos, para aumentar la difusión.
2) Licitación propuesta privada
“Procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo
disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que,
sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y
aceptará la más conveniente”.
Procede por resolución fundada, ya que es un mecanismo de excepción. Se debe dirigir
la invitación al menos tres posibles proveedores seleccionados a través del sistema de
información. A este procedimiento se aplican, en lo compatible, las normas de licitación
pública.
3) Trato o contratación directa.
“Procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva,
debe efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o
propuesta pública y para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser
acreditada según lo determine el reglamento”.
Procede cuando la envergadura de la contratación no justifica una licitación. Como
requisitos, la ley dispone, que se requerirá un mínimo de tres cotizaciones previas (Art.
8 LBCASPS), que su utilización debe ser por resolución fundada, la que deberá ser
publicada en el sistema de información y que sólo procede en aquellos casos
directamente establecidos en la LBCASPS y art. 10 RLBCASPS.
Se usa en las siguientes circunstancias:
-­‐ Adquisición privada anterior sin oferentes: No hubo adquisición por licitación
pública y tampoco por licitación privada.
-­‐ Remanente de una adquisición pública anterior: Caso en que se debe contratar para
realizar o para finalizar un contrato previo que se haya terminado anticipadamente
por incumplimiento u otras causales. Remanente debe ser igual o menor a 1.000
UTM.
-­‐ Compras urgentes: Casos de emergencias o imprevistos que obligan a realizar la
adquisición no planificada para satisfacer una necesidas imperiosa e impostergable
de nuestro servicio. Requiere resolución fundada del jefe superior.
 -­‐ Proveedor único: Cuando sólo existe un proveedor de un bien o servicio, o el
producto o servicio tiene características únicas.
-­‐ Convenios de servicios con personas jurídicas extranjeras.
-­‐ Naturaleza de la contratación: Por su naturaleza hace necesario recurrir al trato o
contratación directa. Casos en que la lógica y el sentido común indican que este
procedimiento es el único mecanismo posible y resulta, indispensable usarlo.
-­‐ Contrataciones iguales o inferiores a 100 UTM: Se ha contemplado un sistema que
puede ser público (abierto a todos) o privado (restringido a tres proveedores).

b) Contrato de obra pública:

i) Fases:
1) Licitación, concurso.
2) Adjudicación y aprobación del contrato. Resolución o Decreto Supremo que lo aprueba,
y su toma de razón.
3) Ejecución del obra pública respectiva.
4) En su caso, explotación de la obra: Ej. Peajes, servicios delegados vía concesión.
ii) Regímenes jurídicos aplicables. Dos tipos:
1) Tradicional (DFL 1340). Construcción pura y simple de una obra pública, sin
administración posterior, contemplando sólo las 3 fases anteriores.
2) Concesiones-contrato de infraestructura (DS 900). Contempla las cuatro fases
anteriores.
3) Tribunal de Contratación Pública.
a. Origen, naturaleza y estructura báscia del Tribunal de Contratación Pública.
Es el más antiguo de estos órganos jurisdiccionales (2003), entrada en
funcionamiento en 2005.
i. Origen y discusión parlamentaria.
a. Origen. Se gestó bajo dos acontencimientos destacables:
1) Fruto de un Plan Estratégico propulsado por el Comité
Interministerial de Modernización de la Gestión Pública, en el
cual se sancionó un Programa de Reforma al Sistema de
Compras y Contrataciones.
2) Los acuerdos de libre comercio con EE.UU y la UE en 2003,
fueron un impulso para ajustarse a las exigencias del mercado.

b. Tramitación parlamentaria
i. Reclamación. En un principio, se preveía únicamente un recurso
especial de relamación, ante la propia Administración, el cual era
independiente del resto de las herramientas de impugnación de los
actos de Administración establecidos en otras leyes de bases, como
son el recurso de reposición y el de reclamación al superior
jerárquico. Luego, se dispuso la creación de un Tribunal
especializado en materia de compras.

ii. Reticencias en aceptar la creación del TCP.

 No era concordante que el Ejecutivo estuviese impulsando un
proyecto que creaba un tribunal especial, el de Defensa de la Libre
Competencia, y otro relativo a la creación de otro tribunal especial
para casos de contratación pública.

iii. Respuesta ante la falta de aceptación en crear el TCP.

Es adecuada la creación de un tribunal especial que permita
resolver los conflictos que se generen de la material, de forma más
rápida. Los criterios consisten, en que no se formen tribunales
especiales sobre la base de jueces integrantes de tribunales
ordinarios, y que se profesionalice el apoyo administrativo y por
ende, se puedan transformar los actuales secretarios de juzgados en
jueces, lo que permitiría duplicar la capacidad jurisdiccional
existente.

iv. Consenso en la creación del TCP.

Hubo concenso en que esta materia debía enfrentarse con prontitud,
y es preferible que prosiga la tramitación de la iniciativa en informe
a esperar los tribunales contenciosos administrativos o radicar en la
justicia ordinaria el conocimiento de esta acción.

b. Reticencias de la Corte Suprema en referencia a la creación del TCP.

i. Debe comprender las reclamaciones interpuestas por cualquier persona que
sea lesionada en sus derechos, cometidos por organismos públicos regidos
por esta ley, en materias que le sean propias, pues la competencia
restringida no justifica su creación.

ii. A pesar de que por mayoría informó favorablemente el proyecto, hubo dos
votos disidentes: indicando la necesidad de crear los tribunales
contenciosos administrativos.

ii. Naturaleza jurídica del Tribunal de Contratación Pública.

a. Evidencia empírica. Principal argumento es la realidad, no sólo es, sino que

se comporta como un tribunal.

b. Bases constitucionales. Art. 76. Facultad de conocer de reclamaciones,

inexcusabilidad y facultad de imperio.

i. Tarea jurisdiccionales sólo le corresponde a tribunales legalmente

previstos.

ii. Activado el mecanismo legalmente previsto por el cual deban entrar a

conocer e una contienda de su especialidad, deberán desplegar su actividad
jurisdiccional.

iii. Si bien la norma fundamental dota de poder de ordenar ejecutar lo

juzgado o de que se realicen actos de instrucción previstos por la ley a los
 tribunales ordinarios y especiales que integran el poder judicial; para el caso de
los demás tribunales, se hará en la forma que la ley determine.

c. Atribuciones en el Código Orgánico de Tribunales

Los tribunales especiales (distintos de los del Poder Judicial) se regirán por las
leyes especiales que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar
sujetos a las disposiciones generales del COT.

d. Previsión en la LBCASPS.

1. Creación, composición, aspectos orgánicos y financieros.

2. Establecimiento de la competencia, de los extremos tocantes a la acción

de impugnación y procedimiento.

3. Potestades del TCP en la dictación de la sentencia y recursos que

proceden. La legitimidad en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales
proviene no sólo de la norma constitucional más las legales, sino también de la
realidad fáctica, como una solución ante las vulneraciones acaecidas en el
procedimiento licitatorio.

iii. Organización, funcionamiento, competencia y procedimiento del Tribunal de

Contratación Pública.

a) Aspectos generales

i. Organización y funcionamiento.

Con asiento en Santiago, compuesto por 3 abogados designados por el Pdte,

previa propuesta en ternas realizadas por la Corte Suprema, las que se
formarán por concurso público. Estos miembros eligirán un Presidente, que
durará dos años. Está sujeto a la superintendencia directiva, correccional y
económica de la CS.

Su funcionamiento está regulado según un Auto Acordado de la CS, donde

sesionará los martes y jueves, en una sede habilitada por la Dirección de
Compras y Contratación.

ii. Competencia.

Conoce de la acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales o

arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación
con órganos públicos regidos por la LBCASPS, estableciendo un
procedimiento especial.

Rvisa la legalidad del procedimiento de la licitación y adjudicación, no los

conflcitos derivados de la ejecución del contrato.

b) Procedimiento. Acción de Impugnación.

i. Legitimidad activa y plazo.

Presentada por cualquier persona natural o jurídica, que tenga un interés actual
comprometido en el proceso. En un plazo de 10 días hábiles contado desde el
conocimiento o publicación del acto u omisión impugnado.

ii. Procedimiento.

Demanda. Debe señalar los hechos que constituyen el acto u omisión, normas
legales o reglamentarias aplicables y peticiones concretas. Se presenta directamente
ante el TCP o ante la Gobernación o Intendencia respectiva, que la enviará al TCP.

Puede declarar inadmisible por defectos y ordenar corrección dentro del 5to dia
desde la notificación de la resolución.

Admitida a tramitación, se oficiará al ente recurrido para que informe, dentro del 10
días hábiles de recibido el oficio, acerca de la materia impugnada. Una vez recibido
el informe o transcurrido el plazo, el TCP puede recibir la causa a prueba fijando
sus puntos; si estima que hay controversia sobre hechos sustanciales y pertinentes,
por un término de 10 días hábiles, pudiendo decretar medidas para mejor resolver.

Vencido el plazo de prueba, se cita a las partes a oír sentencia, teniendo un plazo de
10 días para dictarla y siendo notificada por cédula.

Contra dicha sentencia procederá recurso de reclamación, con el sólo efecto

devolutivo, cuyo plazo para interponerlo es de 5 días hábiles, desde la notificación
de la sentencia, ante el TCP para ante la CAA. Se agrega de forma extraordinaria a
la tabla y no se puede suspender conforme a la causal de común acuerdo de las
partes. El recurso se falla en un plazo de 10 días hábiles desde la vista de la causa o
del acuerdo, contra esa resolución no procede recurso alguno.

c) Causales de impugnación

Dentro del procedimiento de licitación, existen varios eventos que pueden originar
una reclamación. Ej. Desigualdad en el trato para los oferentes; diferencias
arbitraria; contenido mínimo; entre otros.

Sin perjuicio de los múltiples casos en que se puede impugnar, uno de los aspectos
centrales a ser revisado por el TCP, será la evaluación de las distintas ofertas, de la
cual se elegirá al adjudicatario, debido a los elementos establecidos en las bases.

d) Funcionamiento y organización del TCP.

Diferentes aspectos:

1. Independencia del TCP. Depende de la Dirección de Compras y Contratación

Pública, al menos en dos aspectos.

i. Aspecto presupuestario y logístico. Provee la infraestructura, apoyo

técnico y recursos humanos y materiales necesarios para su funcionamiento. Lo
cual puede generar una cuota de parcialidad. Se elevan voces relativas a buscar una
mayor independencia y no sujeción a la DCCP.
 ii. Aspecto funcional. Durante el feriado judicial, le corresponde a la
DCCP, hacerse cargo de la secretaría del TCP.

iii. Nombramiento de cargos. Se propone que sean propuestos los jueces

por el Consejo de Alta Dirección Pública y no por la Corte Suprema. Al requerir la
ratificación del Senado, se politizan los nombramientos.

2.Incremento del número de audiencias por sobre la acumulación del trabajo y

aprovechamiento de los jueces suplentes.

Ante el aumento. Se propuso un aumento del número de audiencias, según

dedicación semanal del TCP, incluso proponiendo dedicación exclusiva, y
estableciendo un régimen de incompatibilidades del ejercicio con otras actividades.
También se propuso la incorporación de jueces suplentes.

3. Mejora en el auxilio judicial de regiones.

Cuando se hacía una presentación, por alguien domicilio fuera de Santiago, se

establecía la posibilidad de presentar dicha demanda ante la Intendencia o
Gobernación respectiva. Contemplando la posibilidad de realizar exhortos a los
jueces de letras en lo civil, para realizar trámites, diligencias o actuaciones
probatorias, por orden del TCP.

4. Heterocomposición del órgano.

Formado por abogados, que hayan destacado en la actividad profesional o

universitaria (y) acrediten experiencia en la materia. A opinión del profesor, es
demasiado amplia y debería exigirse abogados o docentes universitarios con
dedicación al Dº Administrativo, y contar con experiencia en licitaciones públicas.

También se ve la posibilidad de incluir otros profesiones, que auxilien desde un

ámbito más exhaustivo, técnico y preciso, como economistas.

5. Expedientes en curso más allá del mandato de cinco años.

Los integrantes del TCP, ejercerán sus cargos por un plazo de 5 años, pudiendo
nuevamente ser designados. Pero genera el problema de deteminar qué ocurre en el
caso de finalizar su período, quedaran casos pendientes de sentencia, debiendo ser
mejor regulado a opinión del profesor.

6. Jurisprudencia contenida en la página web del TCP.

La búsqueda de sentencias, permite buscar bajo dos criterios: Rol o Litigante.

Faltarían campos de búsqueda más específicos, facilitando la información que
proveedores u órganos licitadores, convendría tuviesen en cuanta, para ver criterios
del TCP.