Union de Temas

UNIVERSIDAD CENTRAL APUNTES DE DERECHO ROMANO
Carrera de Derecho y Ciencias Jurídicas Dra. Elena Quevedo Pacheco
PRECEPTOS Y NOCIONES FUNDAMENTALES

DEL DERECHO ROMANO
En los primeros siglos de Roma, el Derecho aparece ligado o subordinado a la religió n.
El Derecho Romano fue creado por los romanos en diferentes periodos y data de la fundació n
de Roma en las colinas del Tiber (753 a.d.C) y concluye con la sistematizació n en el Corpus Juris
Civilis y la muerte del Emperador Justiniano (565 d.C), el cual comprende todas las relaciones
jurídicas, leyes e instituciones que dan origen al derecho que nuestra legislació n adopta como
sistema jurídico.
En este sentido: “El Derecho Romano es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que
regularon las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia.”
El tratadista Petit expresa que: “Es el conjunto de reglas que han regido la sociedad romana”.
En sentido estricto, designa al ordenamiento normativo contenido en la compilació n de las
leyes y jurisprudencia romanas, realizadas por el Emperador Justiniano.
DEL DERECHO EN GENERAL
El hombre se halla dotado de una voluntad libre para desenvolver sus facultades naturales; sin
embargo, al vivir en sociedad esta libertad está forzosamente limitada por el respeto a la
libertad de los otros, surgiendo de esta manera la necesidad de reglas que puedan garantizar a
todos el ejercicio de sus actividades.
Con estas consideraciones partimos diciendo que el Derecho es una norma de convivencia, un
conjunto de reglas que rigen las relaciones sociales, un sistema de normas coercibles que
regulan la conducta humana.
Se conocen mú ltiples definiciones de Derecho, sin embargo expresaremos que: “El Derecho es
un producto cultural contenido en normas generales y coercibles que tienden a regular las
relaciones de los individuos en sociedad”, de donde se desprende la íntima relació n entre
Derecho y sociedad, pues la sociedad se forja a través del Derecho y este se convierte en
realidad social y positiva. De acá surge el axioma latino “uti societas, ibi jus” que significa
“donde hay sociedad, hay derecho”.
De estas primeras ideas de Derecho tenemos otra significació n derivada, dentro de los límites
donde el hombre puede actuar, sin menoscabo de la libertad de otros y sin perturbar el orden
social, el ejercicio de sus facultades constituye para él un conjunto de derechos cuyo respeto
debe asegurar la Ley. Estos derechos son unos de orden político y consisten en la participació n
de los ciudadanos en el gobierno y en la administració n del Estado y, otros son de orden
privado como los derechos de familia, los derechos reales, los derechos de crédito, etc.
El hombre civilizado encuentra en su conciencia y en su razó n la noció n de lo justo y de lo

injusto, puede por ello concebir la idea de un derecho ideal, cuyos principios está n conformes
con la idea de lo justo, ese es el derecho en esencia, el derecho en sí, llamá ndoselo derecho
natural que no se manifiesta en forma tangible y sería insuficiente para gobernar las relaciones
sociales; se necesitan por lo tanto reglas concretas formuladas en texto. El conjunto de leyes
forma el derecho positivo que puede ser definido como “el conjunto de reglas cuya observancia
esta prescrita y sancionada en los diversos pueblos”
La palabra Derecho deriva etimoló gicamente de la voz latina “directus”, significando enderezar,
recto, justo, equitativo.
IUS Y FAS
IUS: con este término designaron al Derecho, comprendiendo al derecho en sentido objetivo
entendido como norma que regula con cará cter obligatorio las relaciones sociales y, en sentido
subjetivo como facultad o poder que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto.
Es el término utilizado para aludir al derecho humano en toda su integridad y a las normas y
principios sancionados por los hombres, para regular la vida en sociedad.
FAS: Así como los romanos designan con el término IUS a la norma jurídica, denominan FAS a la
norma religiosa. En consecuencia, alude a los preceptos que ordenaban las relaciones del
hombre con los dioses. En otras palabras, todo lo que atiende al culto.
DIVISION DEL DERECHO ROMANO
Derecho Público y Derecho Privado
Los romanos dividieron el Derecho en dos grandes partes: el Derecho Pú blico (jus publicum) y
el Derecho Privado (jus privatum).
 El derecho público o jus publicum comprende un conjunto de normas que regulan el
gobierno del Estado; la organizació n de las magistraturas, la del culto y sacerdocio
llamada también jus sacrum. Asimismo regula las relaciones de los ciudadanos con los
poderes pú blicos.
 El derecho privado o jus privatum tiene por objeto las relaciones entre los particulares,
concierne a la utilidad de cada individuo; a su vez se subdivide en derecho natural (jus
naturale), derecho de gentes (jus gentium) y derecho civil (jus civile)
 El derecho natural segú n Ulpiano consiste en las leyes que la naturaleza impone a
todos los seres animados de donde resultan por ejemplo la unió n de los sexos, la
procreació n y la educació n de los hijos. Pero los animales obedecen al instinto y no al
derecho; solo el hombre tiene derechos y deberes, porque solo él se halla dotado de
razó n y tiene conciencia de la moralidad de sus actos. Paulo sostiene que el derecho
natural es siempre bueno y equitativo.
 El derecho de gentes comprende las instituciones del Derecho Romano de las que
pueden participar los extranjeros lo mismo que los ciudadanos, o sea que es el
conjunto de reglas aplicadas a todos los pueblos sin distinció n de nacionalidad , es
decir no considera las características peculiares de cada uno de ellos sino la razó n
natural.
 Por derecho civil se entiende a las instituciones propias de los ciudadanos romanos,
de las cuales no participan los extranjeros, es decir es un derecho exclusivo del
pueblo romano aplicable solamente a sus ciudadanos. A medida que la civilizació n
de un pueblo se desarrolla y que sus relaciones se extienden a las naciones vecinas, el
derecho civil adquiere amplitud y poco a poco se amalgama con el derecho de gentes;
así en Roma las instituciones que estaban en un principio reservadas a los
ciudadanos fueron después aplicadas a los extranjeros y pasaron del jus civile al jus
gentium.
Desde otro punto de vista Ulpiano divide el derecho en: Derecho escrito (Jus scriptum) y
Derecho no escrito (Jus non scriptum).
 El derecho escrito (scriptum), es aquel que tiene un autor determinado, que ha sido
promulgado por el legislador; está constituido por los plebiscitos, los senado
consultos, constituciones imperiales, edictos de los magistrados y las respuestas de
los jurisconsultos.
 El derecho no escrito (non scriptum), está formado por el uso, por la tradició n,
siendo su origen la costumbre.
IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO
El Derecho Romano, durante varios siglos ha formado la legislació n de gran parte de las
naciones. La base de nuestro actual ordenamiento jurídico es el sistema jurídico romano, por
ello para comprender a cabalidad sus disposiciones es esencial conocer las leyes antiguas de
donde derivan; y son varias las razones para su especial estudio, entre ellas mencionaremos:
a. Importancia histórica: El Derecho Romano es una de las fuentes má s importantes del
Derecho actual. Los países de origen latino, tomaron de él en sus có digos un gran
nú mero de principios y disposiciones. En nuestro país, el Derecho Romano tiene una
gran importancia puesto que las disposiciones legales en vigencia en gran parte son la
traducció n del Có digo Francés Napoleó nico de 1804 y leyes españ olas de inspiració n
romana, por lo que el derecho nacional especialmente la legislació n civil tiene un
espíritu auténticamente romanista.
b. Constituye un modelo: Los romanos tuvieron una aptitud especial para el derecho; el
imperio romano abarcó en su dominació n a todo el mundo civilizado, sus jurisconsultos
tenían los má s diversos orígenes por ello, las leyes romanas trascienden en el tiempo
permitiendo conocer al Derecho Contemporá neo con todo fundamento.
c. Valioso auxiliar: El derecho romano es el lazo que une a las diversas legislaciones,
ademá s permite la interpretació n de la historia y la literatura romana. Constituye un
poderoso auxiliar para el estudio del derecho, ya que la mayoría de las legislaciones de
América y Europa lo tienen como su fuente. Asimismo, es indispensable para
comprender la historia y la literatura romana ya que en Roma má s que en ninguna otra
parte, los ciudadanos se hallaban iniciados en la prá ctica del derecho: esa era la
consecuencia de su inclinació n natural y de su sistema de organizació n judicial.
BIBLIOGRAFIA:
 Petit Eugene: Tratado Elemental de Derecho Romano

TEMA No. 2
ETAPAS DE LA HISTORIA DE ROMA

PREHISTORIA DE ITALIA Y FUNDACION DE ROMA
Los orígenes de Roma: Pueblos itálicos
Es la tradició n la que cuenta la historia de la fundació n de Roma por Ró mulo tras la muerte de
su hermano Remo, sin embargo, los estudios modernos han sustituido los legendarios relatos
de historiadores y poetas latinos, por el estudio de las razas que poblaron la península.
Durante varios milenios anteriores a la era cristiana en Italia se entrecruzaron y sucedieron
diversas razas y civilizaciones autó ctonas y mediterrá neas de cuya fusió n habría resultado la
estirpe itá lica y también se admite que entre estos diversos grupos poblacionales se destacaron
los latinos, los etruscos y los griegos.
Con probabilidad 1200 añ os a.d C. la península itá lica estuvo poblada por hombres de tez
morena perteneciente a la raza ibérica mediterrá nea. En el añ o 1000 llegaron inmigrantes que
se cruzaron en matrimonio con los aborígenes del norte y se instalaron en las orillas del Tiber.
Histó ricamente fueron tres los pueblos que concurrieron a la formació n de Roma:
a. Los Ramnenses que eran de raza latina cuyo jefe era Ró mulo.
b. Los Titienses de raza sabina gobernados por Tacio.
c. Los Lú ceres de raza etrusca, cuyo jefe lleva el título de Lucumo.
Estos pueblos agrupados en tres tribus distintas se establecieron en las colinas que bordean la
orilla izquierda del río Tiber, bajo la autoridad de un rey y constituyeron la ciudad romana.
FORMACIÓN DE LA CIUDAD DE ROMA
Al tiempo de la formació n de Roma, se constituye la gens: un agrupamiento esencial humano
unido por vínculos de sangre, caracterizado por una unidad política con independencia ya que
contaban con sus propios ó rganos de gobierno, sus normas de derecho privado, un régimen
econó mico propio y ademá s sus divinidades protectoras del grupo con sus sacra gentilitia con
el sumo sacerdote que era el jefe o pater.
Cada una de las tres tribus estaba dividida en diez curias; cada curia contaba con un cierto
nú mero de gentes o gens, que comprendía el conjunto de personas descendientes por la línea
de varones de un autor comú n. A la muerte del fundador de la gens, sus hijos se convertían en
jefes de familias distintas que al ser descendientes de un tronco comú n, conservan un nombre
comú n gentilicio (nomen gentilitium) llevado por todos los miembros que continú an formando
parte de la misma gens.
Las curias tenían dos funciones fundamentales: una militar que era proveer a las legiones de
cien hombres cada una, y la otra política al constituir la unidad de votació n en los primeros
comicios romanos que se denominaban comicios curiados (comitia curiata).
Cada familia está bajo la autoridad del pater familias; los pater y sus descendientes que
componen las gentes de las treinta curias primitivas, forman la clase de los patricios (patricii),
constituyendo una nobleza de raza, participando solo ellos del gobierno del Estado, gozando de
todos los privilegios del ciudadano romano.
Durante los primeros tiempos que siguieron a la fundació n de Roma la població n só lo estaba
comprendida por patricios y clientes.
Los patricios eran los descendientes de los antiguos patres, fundadores de Roma,
caracterizados por su estado de libertad plena, no teniendo ascendientes esclavos,
constituyendo la clase dominante de Roma ejerciendo todos los poderes políticos.
Estos privilegios eran principalmente: JUS HONORUM o sea el poder de desempeñ ar cargos
pú blicos, JUS COMMERCIUM que era la facultad de realizar negocios comerciales, el JUS
CONNUBIS que era la facultad de contraer justas nupcias, fuera de estos derechos tenían otros
como el de figurar en el censo.
A lado de cada familia patricia se encuentra en Roma un grupo de personas agrupadas bajo el
título de “CLIENTES” bajo la protecció n del jefe que es su patró n, con probabilidad formaron
parte de la gens y que tomaran su nombre gentilicio, creando derechos y deberes propios, el
patró n debe a sus clientes socorro y asistencia, toma su defensa en justicia y les concede tierras
gratuitamente para que las cultiven y puedan sustentarse con su producto.
Los clientes aparecieron como libertos y sus descendientes, luego los extranjeros llegados a
Roma por derecho de asilo que se ponían voluntariamente bajo la protecció n de un patricio,
finalmente de las primeras conquistas, las poblaciones de las ciudades vecinas, trasladadas a
Roma en su totalidad o en parte, contribuyeron al aumento de la clientela, pues entre los
vencidos, aquellos que eran pobres y de extracció n humilde debieron buscar cerca de un patró n
una vida menos libre pero mejor protegida. La cualidad de cliente se transmitía
hereditariamente.
Posteriormente aparece otra clase de personas: LOS PLEBEYOS Ó LA PLEBE (plebis), ellos eran
libres de todo lazo con los patricios y ocupaban en la ciudad un rango inferior; no tienen
participació n en el gobierno, les está prohibido el acceso a funciones pú blicas y no pueden
contraer matrimonio legítimo con los patricios.
Se piensa que la plebe está compuesta por los clientes que llegaron a hacerse independientes,
los vencidos en guerras, los extranjeros, personas diversas sin destino, los que constituyeron la
muchedumbre de plebeyos que crea un peligro para el Estado, por su constante lucha para
conquistar la igualdad con los patricios tanto en el orden pú blico como en el privado.
LA MONARQUÍA
Estructura económica, Estructura social, Régimen político
La forma de gobierno fue la monarquía, pero la soberanía reside en los patricios que componen
las curias. Ejercen su poder en las asambleas o comicios, los comitia curiata.
El Rey es vitalicio, elegido por los comicios quienes le confieren la autoridad suprema, pues es
jefe del ejército, magistrado judicial tanto en lo civil como en lo criminal, sumo sacerdote
encargado del cumplimiento de las ceremonias del culto pú blico. Es irresponsable esto significa
que no puede ser juzgado sobre actos inherentes a su cargo.
A su fallecimiento y hasta la elecció n de un nuevo rey, lo sucede un inter rex tomado de entre los
miembros del Senado.
El Rey es asistido por el Senado compuesto por los ancianos de los patricios (patres o seniors),
en principio estaba conformado por 100 miembros, posteriormente y durante el reinado de
Tarquino el Antiguo llegaron a 300, siendo el ó rgano de consulta del Rey en asuntos relativos al
Estado. Aparte de aconsejar al Rey en las tareas de gobierno, el Senado tenía la Autorictas
Patrum o sea la facultad de dar validez a los acuerdos tomados por los Comicios Curiados.
Las comitia curiata estaban formadas por los miembros de las treinta curias, constituyendo la
forma má s antigua de poder legislativo. Solo el Rey tenía el derecho de convocarlas, Sus
decisiones son las leges curiata, se votaba por curias y dieciséis curias pronunciadas en el
mismo sentido formaban la mayoría, sin embargo, la ley no era perfecta si no recibía la sanció n
del Senado ó auctoritas patrum.
Reformas de Servio Tulio
La organizació n descrita pronto llego a presentar inconvenientes, ya que se incrementó el

nú mero de plebeyos a consecuencia de las conquistas de Roma, pues solo los patricios tenían la
carga de los impuestos y del servicio militar, en contraposició n también só lo ellos participaban
de la vida política y social, permaneciendo la plebe extrañ a a las cargas pú blicas y a la
administració n de la ciudad.
El Rey Servio Tulio deja subsistir la antigua organizació n patricia, pero establece una nueva
divisió n del pueblo fundada ya no sobre el origen de los ciudadanos sino por la fortuna que
poseen, abarcando a toda la població n. De esta manera los plebeyos son llamados junto a los
patricios al servicio militar, al pago de impuestos y a la confecció n de nuevas leyes en las

asambleas llamadas comicios por centurias.
El censo que se lo realizaba en períodos de cinco añ os, fue establecido por Servio Tulio, en él
debía inscribirse el jefe de familia en la tribu donde tenía su domicilio, estaba obligado a
declarar bajo juramento el nombre y la edad de su mujer y de sus hijos, el monto de su fortuna
incluida en ella a sus esclavos, el incumplimiento de esta obligació n era castigado con la
esclavitud y la confiscació n de sus bienes. Estas declaraciones eran inscritas en un registro en
el que cada jefe de familia tenía reservado un capítulo (caput).
Los censores que ejecutaban las tareas del censo, asimismo debían examinar las costumbres
pú blicas y privadas para conservar las de los antepasados, revisar las listas de miembros del
Senado, borrando de ellas a los indignos, cuidar la ejecució n de obras pú blicas.
Los ciudadanos en consideració n a la fortuna conocida después del censo, fueron divididos en
cinco clases:
1ª. Clase: quienes poseen 100.000 ases y comprende 80 centurias.
2ª. Clase: los que poseen 75.000 ases comprendiendo 20 centurias.
3ª. Clase: los que poseen 50.000 ases, comprendiendo 20 centurias.
4ª. Clase: quienes poseen 25.000 ases, comprendiendo 20 centurias.
5ª. Clase: los que poseen 11.000 ases comprendiendo 30 centurias.
Las centurias eran de juniors los comprendidos entre los 17 a 46 añ os y los seniors de 46 a 60
añ os.
Ademá s se formaron 18 centurias de caballeros de las cuales 6 eran reclutadas de entre los
patricios y doce de entre las familias má s opulentas de la ciudad; quienes poseían menos de
11.000 ases formaban otras cinco centurias consideradas escoltas del ejército; en consecuencia
los ciudadanos son distribuidos en 193 centurias.
Los impuestos son pagados por las cinco clases y por aquellos que tienen por lo menos 1.500
ases, los que cuentan con menos de 1.500 ases está n exentos de impuestos y no se les cuenta
sino por cabeza y por los hijos que puedan dar al Estado.
Comitia Centuriata
De esta nueva forma de organizació n, nacieron los Comitia Centuriata que comprenden al
pueblo entero, es decir patricios y plebeyos. Las centurias se reunían en el Campo de Marte,
convocadas por el Rey y las votaciones se realizaban por centurias. En primer lugar votaban los
caballeros que tenían 18 centurias, luego los de primera clase con 80 centurias, como casi
siempre estaban de acuerdo ambas, no era necesario consultar la opinió n de las demá s
centurias pues se formaba la mayoría con 98 votos. Las resoluciones eran llamadas Lex
Centuriata y no eran obligatorias sino hasta después de haber recibido la sanció n del Senado o
auctoritas patrum.
Con las reformas de Servio Tulio se tienen los siguientes resultados:

a. En el orden militar se acrecentó el ejército que antes solo lo conformaban los patricios y
luego de la reforma de Servio Tulio estuvo formado por patricios y plebeyos, fijando los
cuadros de manera permanente.
b. En el tributario, las arcas romanas crecieron con la distribució n de la carga de impuestos
a todos los ciudadanos en proporció n a su fortuna
c. Finalmente se sustituye la preponderancia del Estado que hasta ese momento había
pertenecido a los nobles de raza, a los patricios y pasa a la aristocracia de fortuna, a los
ciudadanos má s ricos cualquiera sea su origen.
A partir de este momento, los plebeyos tienen su puesto en las asambleas, participan de las
cargas del servicio militar y de los impuestos.
LA REPÚBLICA
En el añ o 245 de Roma a la caída de la Monarquía, el Rey es sustituido por dos magistrados

patricios llamados Cónsules elegidos por un añ o y con iguales poderes; son jefes del Estado y del
ejército. La autoridad religiosa es separada de los poderes civiles y confiada al Gran Pontífice.
El Consulado fue la má s alta magistratura republicana, los có nsules eran elegidos por los
comicios centuriados en los que predominan los patricios. Duraban en sus funciones dos añ os,
cada uno gobernaba un añ o, pero ambos eran iguales en potestad y jerarquía, Sus potestades
eran ilimitadas por consiguiente tenían la totalidad del imperium.
A partir de la Ley de las XII Tablas, los patricios ya no pueden impedir por má s tiempo el acceso
de los plebeyos a la má s alta Magistratura que es el Consulado, dando el primer paso de manera
que un patricio y un plebeyo gobiernan, concediéndole a éste atribuciones principalmente
administrativas, y los asuntos de guerra y econó micos al Có nsul patricio.
Los Tribunos (Tribuni Plebis): Los plebeyos pobres siguen excluidos; las continuas guerras
los apartan de sus cultivos y se ven obligados a pedir dinero prestado a los patricios y a los
plebeyos má s ricos, y ante la imposibilidad de cubrir sus deudas se ven expuestos a los rigores
del derecho primitivo como la prisió n en casa del acreedor donde son tratados como esclavos
En el añ o 260 los plebeyos se rebelan y saliendo de Roma se retiran al monte Aventino,

consiguiendo que los patricios hagan una concesió n en virtud a la cual la plebe obtiene dos
magistrados exclusivamente plebeyos los Tribuni Plebis, que son inviolables y poseen el
derecho al veto que pueden oponer en Roma y dentro del radio de una milla en torno a Roma a
las decisiones de todos los magistrados incluso de los có nsules y del senado.
Concilia Plebis: Los tribuni plebis se dieron a la tarea de convocar a la plebe a deliberar en
asambleas denominadas concilia plebis en las que votan las resoluciones llamadas plebiscitos
que tienen fuerza obligatoria solo para la plebe.
Comitia tributa: Los magistrados patricios en lugar de reunir al pueblo por centurias en el
Campo de Marte, lo convocaron por tribus en el foro, dando origen a los comicios por tribus o
comitia tributa. La unidad de voto en estos comicios era la tribu, teniendo la preponderancia los
plebeyos que tenían a su favor el nú mero.
En la lucha por conseguir la igualdad, la plebe encuentra defensores entre los tribunos,
consiguiendo una nueva concesió n la de una LEY FIJA que sea aplicable a todos y no deje a la
plebe expuesta a los arbitrios de los magistrados patricios. Esta fue la Ley de las XII Tablas.
En este periodo, en un proceso lento y continuo, los plebeyos obtienen una conquista definitiva:
la igualdad con los patricios, tanto en el derecho pú blico como en el privado.
En el añ o 307 se crearon dos Cuestores a quienes se les encarga la gestió n o administració n del
tesoro pú blico. En el 311 se crean dos Censores encargados de las operaciones del censo,
guardianes de las costumbres pú blicas y privadas. A partir del añ o 333 los plebeyos pudieron
ser cuestores y el nú mero de estos magistrados se eleva a cuatro.
Otras Autoridades: Continú a este proceso y el añ o 387 logran el nombramiento de un Pretor
quien en adelante se encarga de la administració n de justicia que antes era exclusiva de los
pontífices patricios, el mismo añ o se nombran los ediles curales encargados de la alta policía
de la ciudad.
El mismo añ o de la creació n del pretor, los plebeyos llegaron al Consulado y a partir de este
momento es que pueden acceder a las demá s magistraturas, llegando el 398 a la Dictadura
(absorció n en una persona de todos los poderes en épocas de peligro para Roma, al desaparecer
el peligro se restituye el gobierno republicano), en el 403 a la Censura, el 417 a la Pretura;
finalmente los plebeyos consiguen llegar a ser pontífices y augures y tienen a Tiberio
Coruncanio como el primer Pontífice plebeyo, quien es elevado a la dignidad de Gran Pontífice.
Ley Ovinia: Como consecuencia de los cambios producidos se modifica la composició n del
Senado a partir de que se emite la llamada Ley Ovinia que faculta a los censores el
nombramiento de los senadores, y debían escogerlos de entre los antiguos Magistrados. Al
tener los plebeyos acceso a las magistraturas, llegaron al Senado hasta alcanzar en él la
mayoría.
La Ley Ovinia constituye un importante paso para conseguir la igualdad entre patricios y
plebeyos pues la Auctoritas patrum ya no se la considera necesaria.
Ley Hortensia – Ley Valeria Horatia y Publilia
La Ley Hortensia aprobada en el añ o 468 da fuerza legal a los plebiscitos que eran votados por
los plebeyos en los concilia plebis, decidiendo que éstos serían obligatorios para todos los
ciudadanos sin necesidad de la aprobació n del Senado, es decir sin la Auctoritas patrum ya
tienen definitivamente fuerza de ley.
La Ley Valeria Horatia y la Publilia constituyen precedentes fundamentales del progreso

alcanzado por los plebeyos.
EL IMPERIO
EL PRINCIPADO O ALTO IMPERIO
Al iniciarse el siglo VIII, la forma republicana de Roma fue sustituida por una monarquía
absoluta, fueron variadas las causas que provocaron este trá nsito: la estructura republicana se
fue minando por el relajamiento de las costumbres, el desprecio por la religió n, las instituciones
de los antepasados, la tiranía del poder y actos violentos cometidos entre los particulares y las
ambiciones de caudillos como Mario, Sila, Pompeyo, Julio César, Marco Antonio y Octavio.
Estos factores de caos contribuyeron a destruir la fuerza del Estado y la moral del pueblo,
resultando infructuosos los esfuerzos para recuperar la antigua Repú blica, la que forzosamente
debía desaparecer para dar paso a un nuevo régimen político.
Julio César logró conquistar Egipto contando con seguidores de los Toloméos siendo el má s
notable Marco Antonio; de la misma manera su contrario Octavio Augustus, cuando Julio César
se iba a hacer cargo del Imperio, es asesinado y Marco Antonio y Octavio deciden resolver el
predominio por medio de las armas, combatiendo en la batalla de Actium en la que Octavio
resulta vencedor.
Octavio Augustus se hace denominar César y asume el poder como Emperador con potestad de
Tribuno que hacía de su persona inviolable y le daba el derecho a veto sobre todos los
magistrados, Procó nsul como jefe de los ejércitos del Imperio, Censor para depurar y nombrar
senadores y finalmente el Poder Religioso del mismo modo que tenían los reyes en tiempos
pasados, de esta manera recibe todos los poderes políticos, religiosos y jurídicos de Roma; sin
embargo ninguna de las antiguas magistraturas fue suprimida y existían como en la Repú blica
los có nsules, pretores y tribunos colegas del Emperador.
Los sucesores de Augusto reciben los mismos poderes porque hace dictar una Ley renovada en
cada advenimiento denominada Lex Regia o Lex de Imperio, que le otorgaba al Emperador el
privilegio de hacer todo lo que juzgara ú til para el bien del Estado, vale decir tenía el poder
absoluto. Una vez votada esta ley por el Senado era ratificada por el pueblo en los comicios por
tribus.
Durante el Imperio el derecho continú a desarrollá ndose, siendo la costumbre una fuente activa
del derecho no escrito, en lo relativo al derecho escrito el cambio de gobierno trae consigo
modificaciones como el permitir la participació n de los comicios por tribus donde todo el
pueblo estaba reunido, haciendo votar las leyes propuestas por el senado.
Durante Augusto fueron votadas entre otras las leyes Fufia Caninia, Aelia Sentia y Julia Norbana
sobre manumisiones permitiendo mayor apertura en el desarrollo de Roma, las dos leyes Julia
Judiciaria sobre procedimientos judiciales.
En principio los emperadores permitieron la participació n de los comicios por tribus,

posteriormente se reemplaza el voto de los comicios por tribus por resoluciones del Senado
permitiendo después que los Emperadores hicieran directamente las leyes.
Los Senado Consultos y las Constituciones Imperiales suceden a las leyes y a los plebiscitos, el
Edicto del Magistrado y las respuestas de los prudentes constituyeron fuentes del Derecho Civil
EL DOMINADO O BAJO IMPERIO
Luego de la muerte de Alejandro Severo se inicia el período del Bajo Imperio que se extiende
hasta el reinado de Justiniano. Las guerras civiles, las luchas de los pretendientes al trono, las
invasiones de los bá rbaros consiguen que la desorganizació n de la sociedad romana sea
completa; sucediéndose una multitud de emperadores durante tres siglos.
Con Constantino, el cristianismo llega a ser la religió n oficial y la sede del gobierno es
trasladada de Roma a Constantinopla, desde entonces la unidad del imperio no podía subsistir
por mucho tiempo.
Después de la muerte de Teodosio I, el imperio se divide en dos partes, el Imperio Romano de

Oriente y el Imperio Romano de Occidente el mismo que en el añ o 476 desaparece tras la
invasió n de los bá rbaros. El Imperio de Oriente estrechado cada vez má s por sus ataques, con
Justiniano en 535 vuelve a encontrar algunos añ os de prosperidad, gracias al mérito de sus
generales se reconquista Italia y Á frica reuniendo bajo su dominació n la mayor parte de las
posesiones romanas; pero pronto Italia cae en poder de los bá rbaros y luego de la muerte de
Justiniano, el Imperio Romano de Oriente no es má s que un Imperio Griego.
En medio de esta situació n ¿Qué pasa con el derecho romano?. Las antiguas fuentes está n casi
agotadas, no se habla de leyes, plebiscitos, senado consultos; los pretores no conservan casi
nada de sus atribuciones, queda la costumbre que ha conservado el poder de crear reglas
obligatorias y las constituciones imperiales constituyen fuente del derecho privado.
Las constituciones imperiales se publican bajo la forma de edictos llamadas leyes edictiales, la
ciencia del derecho decae profundamente y la actividad intelectual se concentra en cuestiones
religiosas y las controversias teoló gicas.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
 TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO: Eugene Petit
 INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO: Alejandro Nava Achá
 DERECHO ROMANO: Rodolfo Melgarejo del Castillo.
TEMA No. 3
FUENTES DEL DERECHO ROMANO

PRIMER PERIODO HISTÓRICO:
Mores Maiorum, Leges Regiae
En los primeros tres siglos de Roma, el derecho privado tiene su fuente ú nica en los usos que
estaban en vigencia entre los fundadores de la ciudad y que pasaron por tradició n de las
poblaciones primitivas a la nació n nueva, estas son las costumbres de los antepasados o mores
majorum.
Posteriormente aparecieron las decisiones de los comicios por curias y centurias y ya en la

Repú blica las leyes centuriatas.
El derecho privado
El Derecho Privado en este periodo solo tiene una fuente que es la costumbre. Los Tribunos se
hicieron intérpretes de los reclamos de la plebe pidiendo la redacció n de una ley que rigiera
igualmente a todos los ciudadanos, luego de diez añ os de resistencia los patricios cedieron y
tanto el senado como los tribunos se pusieron de acuerdo y resolvieron la redacció n y
promulgació n de una ley aplicable a patricios y plebeyos, esta fue la Ley de las XII Tablas.
Lex, Ley de las XII tablas
Tres patricios fueron a Grecia con el propó sito de indagar sobre las leyes de Soló n y Licurgo,
retornaron luego de un añ o portando las leyes griegas y es Hermodoro quien los ayuda en la
confecció n de la Ley de las XII Tablas.
Al siguiente añ o del retorno de la legació n (el 303), las magistraturas ordinarias fueron
suspendidas de comú n acuerdo y los poderes son confiados a diez magistrados patricios
(decenviros), elegidos en los comicios por centurias. Al cabo de un añ o se publicaron los
trabajos escritos sobre diez tablas que recibieron la aprobació n con el voto en los comicios por
centurias; sin embargo, esta legislació n pareció insuficiente y en el añ o 304 se nombraron otros
decenviros pero esta vez fueron plebeyo-patricios, quienes redactaron dos nuevas tablas como
complemento a las diez primeras.
La Ley de las XII Tablas constituye el má s antiguo Có digo de Derecho Romano y legislaba sobre
Derecho Pú blico y Privado; segú n datos histó ricos fueron las siguientes:
Tabla I: In Jus Vocando: (Llamada a juicio), Requisitos, días y horas de pedir juicios.
Ordena que los juicios terminen a la puesta del sol; si no hay transacció n hasta esa
hora, se adicione la cosa a la parte que se halle presente.
Tabla II: De Judicis (Del juicio), Procedimiento, fianzas, testimonios judiciales. Motivos
para retardar un juicio, la suma de dinero que deberían depositar las partes en los
templos antes de entrar en juicio. La manera de compeler a un contrario para
presentarse a un juicio.
Tabla III: De Oere Confeso (Confesió n en juicio) y rei judicata (cosa juzgada). De la
confesió n de una deuda y de la manera de conducir a un deudor ante el
magistrado.
Tabla IV: De los derechos del Pater. Referida al poder del padre de familia; contiene
disposiciones para que sea muerto inmediatamente el hijo que hubiera nacido
deforme, derechos sobre las personas y los bienes de sus hijos, declaració n de que
si el hijo ha sido vendido tres veces y la hija una, puedan pedir al magistrado ser
libres de la patria potestad.
Tabla V: De Hereditatibus et tutelis (de las herencias y tutelas). Disposiciones acerca de

la tutela perpetua de las mujeres. Declaració n de que la ú ltima voluntad es
sagrada, disposiciones acerca del orden en que deben presentarse a la herencia
los parientes intestados.
Tabla VI: De Dominio et Possessione (propiedad, posesió n, usucapió n). Que la

adquisició n de la propiedad por la posesió n sea de dos añ os para los fundos y uno
para otras cosas; que las palabras pronunciadas en los convenios sean solemnes y
hagan ley entre partes y que las cosas de los ciudadanos no pueden ser usurpadas
por extranjeros.
Tabla VII: De Jure o Oedium et Agrarium (servidumbres). Ordena que se deje entre
edificios y heredades cierta porció n llamada confinium y á mbito.
Tabla VIII: De Delictis (penas y obligaciones). Ley del Talió n para lesiones graves y
composició n para lesiones menores. Pena capital contra libelo infamatorio, que el
patró n que ha defraudado a su cliente sea sacrificado a los dioses.
Tabla IX: De Jure Publicum (de Derecho Pú blico). Disposició n que prohíbe dar ninguna ley
a favor de persona particular. Pena de muerte para el juez o á rbitro que hubiese
recibido dinero por dar una sentencia.
Tabla X: De Jure Sacro (del Derecho Sagrado). Dispone que el cadá ver no podrá ser
sepultado con má s de tres trajes de pú rpura ni podrá llevar má s de diez mú sicos
en el entierro. No recoger los huesos de los muertos para hacerles funerales,
excepto a los muertos en combate y que no se entierre objetos de oro con el
cadá ver.
Tabla XI: Suplementaria. Llamada del matrimonio y que prohíbe un matrimonio entre
patricios y plebeyos.
Tabla XII: Suplementaria. Establece las pignoris captio, la acció n noxal del dueñ o del
esclavo o del animal que ha cometido un dañ o.
Valor histórico
La ley de las XII Tablas reglamenta a la vez el Derecho Pú blico y el Derecho Privado. Los
romanos la consideran como la fuente de su derecho, es así que las leyes posteriores no han
hecho má s que desarrollar el derecho de las XII Tablas y hasta Justiniano ninguna de sus
disposiciones ha sido expresamente abrogada.
La Ley de las XII Tablas fue un progreso; para lo sucesivo ya se contaba con una ley pú blica
aplicable a todos; se puede decir que esta Ley señ ala realmente la fundació n de la ciudad
romana.
FUENTES EN EL PERIODO CLASICO
Edicto del Pretor

Los pretores eran funcionarios judiciales en lo civil, resolvían las causas de acuerdo a su propio
criterio, sujetá ndose a las normas jurídicas que dictan anualmente, las que subsanaban algunos
vacíos existentes en el Derecho Civil Romano y derogaban algunas leyes injustas que no
proporcionaban protecció n a los intereses privados.
Los edictos de los pretores se exponían al pú blico y tenían validez por un añ o, cumplido el añ o,
el nuevo pretor podía revocarlo o prolongarlo en su validez por otro periodo.
Senado Consultos
Las decisiones del senado adquieren fuerza legislativa cuando las asambleas del pueblo
perdieron su valor jurídico, los proyectos de ley aprobados por el Senado se convierten en
norma escrita de estricto cumplimiento con plena fuerza legal denominados Senado Consultos, y
es a partir del Siglo II que reglamentan con autoridad no recusada por ningú n jurisconsulto las
materias del Derecho Privado como las sucesiones ab intestato, la enajenació n de los bienes de
los pupilos y las donaciones entre esposos.
El voto del Senado bajo el Imperio es solo una formalidad, convirtiéndose los Senadores en
servidores del Emperador, quien armado de los poderes confiados con anterioridad los elige a
su agrado, utilizando el derecho de proponer leyes expuestas por un discurso llamado Oratio y
leído por un mandatario o Candidatus Principis.
Las Leyes
Los comicios por centurias adquieren el primer rango llegando al Comitiatus Maximus. Emiten
su voto basados en los proyectos de leyes propuestas por un Có nsul , y las leyes centuriatas ya
no precisan la ratificació n del Senado en atenció n a lo dispuesto por la Ley Publitia que
determina que la Auctoritas Patrum debe ser concedida antes del voto.
Los magistrados que presiden los comicios por centurias, có nsules o pretores solo hacen votar
leyes referidas al Derecho Pú blico, en lo relativo al Derecho Privado, la actividad legislativa se
manifiesta en los concilia plebis presididos por los tribunos, concentrá ndose el interés en los
plebiscitos.
Los Plebiscitos
Originalmente, los plebiscitos son decisiones tomadas por la plebe en los llamados concilia
plebis, a propuesta de un tribuno y que se aplicaban solo a la plebe. A partir de la Ley Hortensia
estos plebiscitos rigen tanto para patricios como para plebeyos, constituyéndose en verdaderas
leyes.
Los plebiscitos referidos al derecho privado son numerosos citá ndose entre los mas
importantes a la Ley Cincia sobre donaciones, la ley Aquilia sobre el dañ o causado
injustamente.
LAS FUENTES EN EL PERIODO POSTCLÁSICO

La Ley de Citas
En el añ o 426 el Emperador Teodosio II gobernaba en Oriente, pero es Valentiniano III quien
promulga una constitució n denominada Ley de Citas. Por esta Ley se concedía valor legal a
todas las obras escritas por los jurisconsultos Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino,
ordenando a los jueces no se aparten de ellas en sus sentencias judiciales. Cuando las opiniones
de los cinco jurisconsultos clá sicos no estuvieran de pleno acuerdo, el juez debía atenerse a al
criterio de la mayoría, si había empate se daba preferencia a la opinió n de Papiniano y solo en
caso de silencio de éste o si ninguno de los jurisconsultos hubiese expresado su opinió n sobre el
asunto, recién podía el juez resolver segú n su libre apreciació n
Las Constituciones Imperiales

Los Senado Consultos se convierten en muy raros, cesando completamente de nutrir el Derecho
Privado dando lugar a las Constituciones Imperiales, es decir, a las decisiones emanadas del
Emperador, constituyéndose en la ú nica fuente de producció n.
No todas las constituciones imperiales tienen el mismo cará cter, se distinguen:
 Los Edicta: verdaderos edictos publicados por el Emperador en calidad de Magistrado,
poseen el Jus edicendi que consistía en el derecho de ordenar, contenían asimismo las
reglas de derecho aplicables a todo el imperio.
 Las Decreta: decisiones judiciales dadas por el Emperador en las causas sometidas a su
jurisdicció n, en primera instancia o en apelació n.
 Las rescripta: consultas dadas bajo forma de carta (epistola) a un magistrado, o de nota
escrita debajo de la demanda de un particular (subscriptio).
 A las anteriores, también se agrega Los Mandata que constituían ó rdenes dadas a los
magistrados provinciales sobre cuestiones administrativas, contenían algunas veces
reglas de Derecho Privado.
Los Emperadores no redactaban las constituciones imperiales, contaban con un consejo que en
su ausencia presidia el prefecto del pretorio y se componía de senadores y de caballeros, todos
conocedores de la ciencia del Derecho. Los proyectos de leyes eran elaborados por este
consejo, siendo las constituciones imperiales fundamentales para el progreso del Derecho.
Compendios anteriores a Justiniano:
Pronto se hizo sentir la necesidad de reunir la gran cantidad de leyes dispersas y formar
compilaciones. Son los trabajos destinados a clasificar las constituciones y las otras partes del
Derecho y llevarlas a conocimiento del pú blico, labor que distingue a este período y fue
realizado bajo Justiniano.
Se crearon así el Có digo Gregoriano, el Có digo Hermogeniano, los que se constituyen en las
primeras recopilaciones de las constituciones designadas bajo el nombre de Có digos que
tuvieron un cará cter privado, también entre ellos se encuentra el Có digo Teodosiano.
El Código Gregoriano publicado bajo el reinado de Diocleciano, contiene una serie de

constituciones desde Septimio Severo hasta Diocleciano, está dividido en libros y en títulos, fue
llevado a cabo por el jurisconsulto Gregorius o Gregorianus.
El Código Hermogeniano, reú ne constituciones desde Diocleciano hasta Valentiniano I,

realizado por el jurisconsulto Hermó genes, se trata de una compilació n complementaria de la
anterior y solo está dividida en títulos.
El Código Teodosiano fue mandado a preparar por Teodosio II, quien encarga reunir y
clasificar todas las constituciones imperiales desde Constantino y de componer ademá s una
compilació n conteniendo extractos de las obras de los jurisconsultos. Esta compilació n consta
de dieciséis libros que tratan sobre el jus y las leges.
COMPILACIONES DE JUSTINIANO.
Cuando Justiniano subió al trono en 527, era indispensable la reforma de las leyes romanas ya
que desde hacía diez siglos los plebiscitos, senado consultos, edictos de los magistrados, obras
de los jurisconsultos y las constituciones imperiales llenaban millares de volú menes, formando
un verdadero caos, pese a que Teodosio había codificado parte de las constituciones imperiales.
Justiniano emprendió la tarea de realizar el trabajo de codificació n manteniendo la separació n

entre el jus y las leges en cuatro colecciones a las que les otorga la fuerza de ley abrigando
cualquier otra fuente de derecho romano; posteriormente le fue añ adida otra colecció n llamada
Las Novelas. Este conjunto de leges y jus codificados es conocido como el Corpus Juris Civilis.
Corpus Juris Civilis
El Corpus Juris Civilis comprende:

a. El Código: Justiniano nombra una comisió n de diez miembros encargada de reunir en
una sola obra los Có digos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, añ adiendo las
constituciones posteriores y suprimiendo las repeticiones y las caídas en desuso, está
constituido por leges, publicá ndose bajo el nombre de Codex Justinianeus dividido en
doce libros.
b. El Digesto o Pandectas: Después de la codificació n de las leges, Justiniano se ocupó del
jus y encarga a Triboniano cuestor del palacio a redactar una colecció n compuesta de
extractos de los escritos de jurisconsultos a quienes se hubiese concedido el jus
respondendi. El Digesto comprende siete partes que contienen fragmentos tomados de

los escritos de los jurisconsultos y llamados leyes que en series comprende entre otras la
serie Sabiniana, serie Edicto, serie Papiniana.
c. Las Institutas o Instituciones: Comprenden fragmentos tomados de los jurisconsultos
clá sicos pero sin indicació n de fuentes; también de extractos o resú menes de
constituciones imperiales destinados a señ alar los cambios del derecho en la época de
Justiniano. Está n constituidas por cuatro libros subdivididos en títulos así el Libro I
trata de personas, el Libro II, el III y los cinco primeros títulos del Libro IV se ocupan de
las cosas, el final del Libro IV está dedicado a las acciones, cada título lleva una rú brica y
comprende un principium y pará grafos numerados.
d. El Nuevo Código: Llamado también El Codex Repetitae Praelectionis y es obra de una
comisió n de cinco miembros presidida por Triboniano, está dividida en doce libros
consagrados de la siguiente manera: el Libro I al derecho eclesiá stico, a las fuentes del
derecho y a los oficios de los funcionarios imperiales, los Libros II al VIII al derecho
privado, el Libro IX al derecho penal, los Libros X al XII al derecho administrativo, los
libros se subdividen en títulos; cada título lleva un rubro conteniendo cierto nú mero de
constituciones o leyes, numeradas y clasificadas por orden cronoló gico.
e. Las Novelas: Al publicar el Có digo, Justiniano declaró que en adelante no habría ninguna
otra edició n y que las constituciones que se publicaran después formarían una obra
especial llamada Las Novelas, Novellae Constitutiones. Las Novelas son el conjunto de
constituciones hasta el 545 que Juliano publicó en latín un resumen de 124 novelas.
Otra colecció n publicada en fecha desconocida es llamada Authentica Novellarum y en el
siglo VI se publica otra edició n de 138 Novelas de las que siete son posteriores a
Justiniano. Cada Novela empieza con un praefatio y termina con un epilogus que regula
su aplicació n.
Los trabajos de Justiniano constituyen en primer lugar una obra de codificació n que abraza
todas las partes del Derecho, el jus y las leges, es ademá s una obra de legislació n.
La historia propiamente dicha del Derecho Romano concluye a la muerte de Justiniano en el añ o
565.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

 INTRODUCCIÓN AL DERECHO ROMANO: Limberg Gutiérrez Carreño
 DERECHO ROMANO: Rodolfo Melgarejo del Castillo
TEMA No. 4
EL SUJETO DE DERECHO: LAS PERSONAS

CONCEPTO DE PERSONA: ETIMOLOGIA
En Derecho se designa con el nombre de “persona” a todo ser capaz de adquirir derechos y
obligaciones.
La palabra persona deriva de la voz latina “personare” que significa producir sonido. Persona
era la má scara de la cual se servían en escena los actores romanos no solo para ampliar la voz
con una especie de bocina, sino también para mostrar una actitud trá gica o jocosa, de ahí que se
la empleaba en sentido figurado para expresar el papel que un individuo representa en la
sociedad, por ejemplo la persona del jefe de familia, la persona del tutor; pero estas personas
solo interesan a los jurisconsultos en el sentido de los derechos que puedan tener y
obligaciones que les está n impuestas.
De aquí surge una significació n má s amplia segú n la cual se entiende por persona a todo ser
susceptible de derechos y obligaciones, de donde se desprende que al hablar de personas
nos referimos al individuo físico o a las organizaciones humanas a quienes se reconoce
personalidad o capacidad, manifestá ndose la íntima relació n entre persona y capacidad.
CLASIFICACION DE LAS PERSONAS
En la sociedad romana no todos los hombres eran sujetos de derecho, “ Persona” o sujeto de
derecho, era el hombre que a esa calidad agregaba otras condiciones esenciales exigidas por la
ley; estas eran:
 ser libre (status libertatis),
 ciudadano romano (status civitatis) y,
 jefe de familia o sui juris (status familiae).
En cuanto al hombre como típico sujeto de derecho fue rodeado por el Derecho Romano de un
status, que tenía decisiva influencia en lo concerniente a su capacidad jurídica así;
 Respecto al Status Libertatis eran esclavos o personas libres.
 Con relació n al Status Civitatis, eran ciudadanos y no ciudadanos, también encontramos
a los ingenuos y libertos.
 Las personas consideradas en la familia (Status Familiae), las unas son “alieni juris” o
sometidas a la potestad de un jefe y las otras son “sui juris” o aquellas que no dependen
má s que de sí mismas.
En principio solo era persona el pater familias, dado que só lo éste gozaba de los tres status;
posteriormente el ser libre (status libertatis) bastó para ser considerado como persona.
PRINCIPIO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA
El nacimiento es el principio de la existencia de la persona física, que en la legislació n romana

exigía el cumplimiento de ciertos requisitos como ser:
a. Que el ser estuviera separado del claustro materno, vale decir cortado el cordó n
umbilical que lo unía al vientre materno, por la idea de que “el parto antes de que se dé a
luz, es parte de la mujer o de sus entrañ as”.
b. Que el nacimiento se hubiera producido con vida, pues los romanos aceptan la teoría de
la vitalidad (nacer con vida). Los sabinianos consideraban que nacía con vida aquel en el
que se encontraba cualquier signo o manifestació n de vida como respirar; esta opinió n
prevaleció con Justiniano, en tanto que los proculeyanos exigían como imprescindible el
grito o llanto del niñ o.
c. Que el recién nacido tenga forma humana, caso contrario era considerado como un
monstruo por tanto estaba desprovisto de protecció n jurídica.
El que había de nacer, el ser concebido y no nacido denominado “nasciturus” carecía de

personalidad jurídica y en ningú n caso podía ser sujeto de derechos y obligaciones, ni antes de
su nacimiento beneficiarse por la concepció n acaecida. Sin embargo en materia sucesoria le
concede al “nasciturus” los derechos que hubiera podido adquirir en el momento de su
nacimiento, tutelá ndolo con el curador ventris.
La condició n jurídica en el tiempo de su nacimiento se establecía haciendo referencia al

momento de la concepció n, así para determinar si era hijo legítimo, libre o ciudadano, en el caso
en que la madre hubiese perdido entre ambos momentos la libertad o la ciudadanía.
La persona física se extingue con la muerte que al igual que el nacimiento debe ser probada. La
ausencia como presunció n de fallecimiento no es aplicada en el Derecho Romano hasta la época
clá sica. Si personas unidas por vínculos de parentesco perecían en una catá strofe, al no ser
posible determinar cuá l había fallecido antes. se las presumía muertas simultá neamente.
CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
Persona, sujeto de derecho con capacidad jurídica es el ser titular de derechos y obligaciones;
esta capacidad la poseían el hombre libre (status libertatis), ciudadano (status civitatis) y jefe
de familia (status familiae), y es llamada también capacidad de derecho con la que gozaba de
todos los derechos y que debía completarse con la que le permitiera ejercer por sí mismo esos
derechos tanto en el campo pú blico como en el privado, a la que se llamaba capacidad de obrar
o de hecho.
En el derecho pú blico gozaba del Jus suffragii activo y pasivo (derecho a ser elector y ser elegido
magistrado), la provocatio ad populum o la apelació n al pueblo reunido en comicios para que
no fiera ejecutada una sentencia de muerte pronunciada por un magistrado. En el campo
privado gozaba del Jus commercii (derecho de comerciar) y la testamenti factio (derecho de
hacer testamento), el jus connubium (derecho de contraer justas nupcias) y la patria potestad
(derechos sobre los hijos).
La falta de capacidad constituye la incapacidad que también era de derecho cuando la persona
carece la aptitud legal para ser titular de derechos y, de hecho cuando le falta aptitud legal para
ejercer por sí misma los derechos.
ESTATUS DE LIBERTAD (STATUS LIBERTATIS): LIBRES Y ESCLAVOS
Las personas libres
Nacido el hombre, por el solo hecho de su nacimiento no era considerado persona, era
necesario que el nacido sea libre, ciudadano romano y sui juris para poder gozar de su
capacidad y ser sujeto de derecho.
En este sentido, toda persona que no sea esclava es libre, pero existen diferencias muy
importantes en la condició n de las personas libres, son: ciudadanos y no ciudadanos; esta
divisió n tiene por base el goce o la privació n del derecho de ciudadanía romana (status civitatis).
Los esclavos
La esclavitud es la condició n de las personas que está n bajo la propiedad de un amo. Las fuentes
definen la esclavitud diciendo que es “una institució n del derecho de gentes por la que alguien
es sometido, contra naturaleza, al dominio de otro”
Contra los dictados del derecho natural, para el que los hombres nacen libres e iguales, el
derecho de gentes, reguló la institució n de la esclavitud que fue siempre admitida en el mundo
romano y considerada plenamente legítima segú n su derecho positivo. Llama la atenció n que
los má s grandes filó sofos aceptan este principio como necesario y natural, contá ndose entre
ellos a Séneca que expresa que “el ú nico que obedece a sus pasiones es esclavo y el sabio
siempre es libre”
En Roma por su condició n de expansionista y guerrera, la esclavitud nace de la guerra con la

captura de prisioneros que eran condenados a muerte, pero ellos los hicieron esclavos sin
otorgarles derecho alguno, utilizá ndolos en los trabajos forzados, aceptando la esclavitud como
un hecho inseparable de las actividades de la vida.
Causas para la esclavitud
Entre las causas para la esclavitud citaremos:

 Los hijos de una mujer esclava nacen esclavos en virtud del principio de que los hijos
nacidos fuera del matrimonio legítimo al que no tenían derecho los esclavos, seguían la
condició n de la madre en el momento del parto. Posteriormente se admite que si la
madre concibe libre y alumbra esclava, el hijo nace libre; asimismo para que el hijo nazca
libre es suficiente que la madre haya sido libre en cualquier momento del período de
gestació n es decir desde la concepció n hasta el alumbramiento.
 Por cautividad de guerra, los romanos ejercían este derecho sobre los prisioneros,
admitían este principio sobre sus sú bditos que cayeran prisioneros del enemigo; segú n
una tradició n que se funda en la equidad e introducida en el derecho, el prisionero deja
de ser esclavo cuando logra escapar y vuelve a su hogar, disfrutando entonces del jus
postliminii, que establece que el ciudadano que hubiera sido libertado o hubiera logrado
evadirse, se reintegraba a su situació n jurídica anterior, como si nunca hubiera sido
esclavo. Siendo hijo de familia vuelve a quedar como si jamá s hubiera salido de la patria
potestad y siendo jefe de familia, se le considera como habiendo conservado sin
interrupció n alguna sus derechos de potestad. Pero si el prisionero poseía bienes queda
interrumpida su posesió n a pesar de su retorno; si estaba casado el postliminii no
restablece su matrimonio disuelto por la cautividad.
 En el derecho antiguo el que no se había hecho inscribir en los registros del censo,
pasaba a la condició n de esclavo.
 La Ley de las XII Tablas castigaba con la esclavitud al hombre libre cogido en flagrante
delito de robo. Posteriormente el pretor sustituye esta pena por una multa.
 En el añ o 52 un Senado Consulto castiga con la esclavitud a toda mujer libre que
mantenga relaciones concubinarias con esclavo y no atendiera la intimació n que por tres
veces le hiciera el dueñ o de éste para que cesara la irregular situació n.
 Los libertos ingratos es decir los esclavos manumitidos que no observaran las
obligaciones de respeto y reverencia que tenían para el antiguo amo o patró n, eran
reducidos nuevamente a la esclavitud por decisió n del magistrado.
 Durante el Imperio se condenaba a las minas o a las bestias y a los combates de
gladiadores. Justiniano decidió que la condena a las minas no tenga por consecuencia la
esclavitud y Constantino suprimió la condena a las bestias y los combates de
gladiadores.
Situación jurídica del esclavo
Por principio, para el Derecho Civil Romano el esclavo, era jurídicamente una cosa (res)
clasificado en la categoría de las res mancipi o sea de las cosas que pueden ser de propiedad
privada y se las transmite por un modo del derecho civil formal y solemne llamado mancipatio.
 Como cosa estaba sometido al dominio de su amo que tenía los poderes de un dueñ o o
dominus, pudiendo éste disponer de su vida, abandonarlo sin que por ello obtuviera la
libertad y enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto inter vivos.
 El esclavo no tiene ningú n derecho político.
 No puede casarse civilmente. Se reconoce la unió n consentida llamada contubernium del
que deriva un parentesco natural llamado cognatio servilis que solo tenía valor jurídico
en materia de impedimentos matrimoniales y de sucesió n legítima.
 No siendo el esclavo sujeto de derecho sino cosa objeto de él, carece de capacidad
jurídica tanto personal como patrimonial; pero el amo solía entregarle un peculio, esto
es, una masa de bienes para que los administre y obtenga los beneficios que de ellos
deriven; jurídicamente el dueñ o era siempre el propietario del peculio y podía revocar
en cualquier momento su concesió n. En las relaciones patrimoniales a partir del
otorgamiento del peculio el esclavo podía actuar dentro de un á mbito reducido y con
sujeció n al dueñ o, admitiéndosele la realizació n de negocios de adquisició n, pero por ser
patrimonialmente incapaz, todo lo que adquiría era propiedad del amo o dominus; en
consecuencia no solo era instrumento de adquisició n del amo por los negocios que
hubiere realizado sino también por los provenientes de cualquier otro acto como
ocupació n, herencia, etc., de manera que el esclavo no tiene el derecho de disposició n.
 Goza de personalidad religiosa que se manifiesta en su participació n en el culto pú blico y
familiar, en el sepulcro y honras funerarias, pues la muerte borra toda diferencia entre
libres y esclavos.
 El derecho civil sanciona la obligació n nacida de sus delitos pero no podía comparecer
ante la justicia; en consecuencia era el dueñ o quien respondía o bien pagando el monto
de la pena o entregando al culpable en calidad de noxa o nexu a favor de la persona a
quien se debía reparar el dañ o.
Extinción de la esclavitud
La manumisió n como la esclavitud es del derecho de gentes, cuyo rigor atenú a dejando al
esclavo la esperanza de la libertad, sin embargo el derecho civil la tiene sometida a
formalidades sin las cuales el esclavo no puede convertirse libre en derecho.
Desde los primeros siglos hasta el Imperio, la manumisió n está reglada sobre principios
rigurosos, interesa a un mismo tiempo al amo propietario, a quien despoja de un bien, y a la
ciudad a quien da un ciudadano má s.
Son dos las condiciones para adquirir la libertad:
a. Que la manumisió n tenga lugar por voluntad del amo propietario.
b. Que se realice mediante formalidades solemnes, donde la ciudad esté representada, no
solemnes y por decisió n de la ley.
La manumisión solemne podía tener lugar por tres razones: por censo, por vindicta y por
testamento.
 Por censo: Con el consentimiento del amo, el esclavo es inscrito en los registros del
censo donde cada ciudadano tiene su capítulo; este modo de manumisió n data de las
reformas de Servio Tulio y no podía emplearse má s que cada cinco añ os, al verificarse
las operaciones del censo.
 Por vindicta: En este modo el amo acompañ ado del esclavo y de un tercero, se presenta
ante el magistrado y se simula un juicio por reclamació n de libertad. El tercero, llamado
adsertor libertatis, confirma que el esclavo está libre, el señ or no opone contradicció n
alguna y el magistrado consagra la afirmació n del adsertor, siendo libertado el esclavo.
 Por testamento: Segú n determina la Ley de las XII Tablas, la voluntad de un ciudadano
que se expresa en su testamento es de cumplimiento obligatorio.
La manumisió n por testamento puede realizarse de modo directo e indirecto, en el
primer caso el testador puede dejar en libertad a su esclavo, diciendo en su testamento
Sticher liber esto, siendo el esclavo libre de pleno derecho, en cuanto el testamento
produce su efecto, es decir tan pronto el heredero aceptaba la herencia. La manumisió n
testamentaria podía suspenderse por un término o por una condició n, entre tanto hasta
el día en que deba ser libre, el esclavo es un statuliber.
En el modo indirecto, el heredero instituido debía realizar la manumisió n por cualquiera
de los medios legales. Entre tanto el esclavo no adquiría la condició n de hombre libre,
admitiéndose en caso de que el heredero fuera remiso en cumplir la voluntad del
testador, la intervenció n del magistrado con el fin de obligar a la realizació n de la
manumisió n.
El esclavo al que su amo ciudadano romano liberta de alguna de estas tres maneras (censo,
vindicta o testamento) se hace libre y ciudadano.
Extinción por Ley

El ordenamiento legal romano considera otras causas para hacer libre al siervo: Si el dominus
lo hubiera abandonado gravemente enfermo; cuando lo hubiera vendido bajo condició n de que
el comprador lo manumitiese y la condició n no se cumpliere, si se encontrara de buena fe en
posesió n de la libertad durante 20 añ os y, desde Justiniano cuando hubiere alcanzado una
dignidad o recibido las ó rdenes eclesiá sticas.
Justiniano instituye formas no solemnes de manumisió n, siendo éstas las siguientes:
 Por carta con cinco testigos
 Entre amigos, también con cinco testigos
 Por permitírsele el uso de gorro frigio de la libertad en determinadas ceremonias
 Por llamarle y tratarlo socialmente como hijo.
ESTATUS DE CIUDADANIA (STATUS CIVITATIS)

Ciudadanos
Son ciudadanos romanos aquellos a quienes no les afecta incapacidad alguna, gozan de todas
las prerrogativas que instituye el jus civitatis, es decir participan de todas las instituciones del
derecho civil romano, pú blico y privado. Estas prerrogativas son: el jus connubium y el jus
commercium, el jus suffragii y el jus honorum.
En Roma se era ciudadano por nacimiento, los hijos concebidos por padres ciudadanos unidos
en legítimo matrimonio, también el hijo nacido de madre ciudadana aunque ésta hubiera
alcanzado la ciudadanía después de la concepció n; por manumisió n en el derecho de Justiniano
el esclavo se hacía hombre libre y ciudadano y, finalmente por concesió n de la autoridad, los
extranjeros por razones especiales como premios por servicios de orden militar o social.
La ciudadanía por concesió n de la autoridad podía beneficiar a una persona determinada o a un

grupo de personas y también a todos los habitantes de una regió n; por estas concesiones
colectivas todos los pobladores de Italia adquirieron la ciudadanía romana a fines de la
Repú blica y durante los primeros añ os del Principado, Antonino de Caracalla en el añ o 212
mediante la constitutio antoniana concedió la ciudadanía a todos los sú bditos del imperio con
excepció n de los dedicticios.
Peregrinos
Los peregrinos son los habitantes de los países que han hecho tratados de alianza con Roma o
que se han sometido a la dominació n romana, hubo gran cantidad de peregrinos que llegaban y
fijaban residencia en Roma haciendo necesaria la creació n del pretor peregrinus.
No disfrutan del jus connubium ni del jus commercium tampoco de derechos políticos, solo
gozan del jus gentium y del derecho de sus respectivas ciudades, aunque también hubieron
quienes no pertenecían a ninguna ciudad por tanto solo participaban del jus gentium.
ESTATUS DE FAMILIA (STATUS FAMILIAE)

“Sui juris” y “Alieni juris
Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases: “sui juris” son las personas
libres de toda potestad y que solo dependen de sí mismas y las “alieni juris” son las personas
sometidas a la autoridad de otro.
“Alieni Juris”
La persona sometida al poder familiar, cualquiera que fuera su edad o sexo era “alieni juris”.
Comprendiéndose entre ellas al filiuis familias, descendiente legítimo o adoptivo de un
paterfamilias viviente, a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o a la del pater y la
persona in causa mancipi que era el hombre libre dado en noxa por los delitos que hubiera
cometido o en garantía de las obligaciones del paterfamilias de quien dependía.
La situació n del alieni juris permanecerá mientras viva el pater familias o en su defecto cuando
el hijo sea emancipado por su pater y se convierta en sui juris; tratá ndose de la esposa cuando
se disuelva la manus.
Los alieni juris pueden contratar, celebrar negocios ser instituidos herederos, contraer
matrimonio, sin embargo todo cuanto adquieren lo hacen para el pater familias, es él quien
adquiere los derechos de propiedad y los créditos asi como también ejerce el poder marital y la
patria potestad sobre su mujer é hijos.
“Sui Juris”
Las personas “sui juris” o de “derecho propio”, no dependen má s que de sí mismas, gozan de
plena capacidad jurídica y de todos los derechos pú blicos y privados.
En el derecho clá sico se considera que tienen cuatro potestades:
a. La potestad del amo sobre el esclavo,

b. La patria potestas o patria potestad.
c. La manus, potestad del marido y a veces de un tercero sobre la mujer casada.
d. El mancipium, potestad especial de un hombre libre sobre una persona libre entregada
en noxa sea por los delitos cometidos o para garantizar el pago de las obligaciones del
paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.
Bajo Justiniano, la manus y el mancipium cayeron en desuso.

LA CAPITIS DEMINUTIO
Segú n Justiniano “la capitis deminutio es el cambio de un estado preexistente”, de donde resulta
que cuando hablamos de capitis deminutio nos referimos a la pérdida de los status, es decir un
cambio en el status libertatis, status civitatis y status familiae que integraban la plena capacidad
jurídica o personalidad en Roma.
Se conocen tres formas:
 Capitis deminutio máxima: significa la pérdida del status libertatis y lleva aparejada
ademá s de la pérdida de la libertad, la de la ciudadanía y la de familia. Se opera en
consecuencia una muerte civil, desapareciendo toda capacidad jurídica, porque el
individuo al perder su libertad se hace esclavo que no era para el Derecho Romano
persona sino cosa.
 Capitis deminutio media: Se relaciona con la pérdida del status civitatis, o sea que el
individuo pierde los derechos inherentes a la ciudadanía quedando excluido de la ó rbita
del derecho civil, aparte de que quien pierde la ciudadanía implícitamente pierde su
status familiae. Se extinguía la ciudadanía por ciertas condenas como la deportació n, el
destierro o abandonaba voluntariamente su ciudadanía para adoptar la de un país
extranjero.
 Capitis deminutio mínima: Consiste en el rompimiento del vínculo de agnació n que era
el parentesco familiar de los primeros tiempos que unía a las personas que se hallaban
bajo la misma potestad. Cuando se perdía ese parentesco agnaticio por ejemplo el hijo
era emancipado y salía de la patria potestad del pater, rompía la agnació n con la familia
natural; bajo este aspecto quien sufre esta capitis deminutio muere para su familia y
puede comenzar una nueva vida en otra familia.
PERSONAS JURIDICAS
El Derecho Romano también concede el cará cter de sujetos de derechos, reconociéndoles la
condició n de entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones a las
organizaciones humanas (complejos personales o patrimoniales) que en la actualidad las
conocemos como personas jurídicas o morales, por tanto, el derecho privado reconoció dos
categorías de personas: las individuales o físicas o sea el ser humano en las condiciones
exigidas por el ordenamiento normativo romano y, las personas jurídicas es decir, las entidades
personales o patrimoniales sin naturaleza individual humana.
Corporaciones
Los romanos conocían a esta modalidad de persona jurídica con los nombres de Societas, Ordo,
Sodalitas, Colegium, Universitas y otros. Eran conjuntos de personas unidas entre sí que
tienden a la consecució n de un fin comú n y cuya personalidad jurídica es reconocida por el
Derecho.
Para la existencia de una corporació n o asociació n era necesario cumplir requisitos como:
 Reunió n de por lo menos tres personas en el momento de constituirse la agrupació n.
 Elaboració n de un estatuto o reglamento que rija la organizació n y funcionamiento de la
entidad.
 La consecució n de un fin comú n lícito cualquiera que sea la actividad: cultural, religiosa,
política.
 Caja comú n o patrimonio independiente del de sus componentes.
 Autorizació n estatal que en principio no era imprescindible, pero como habían surgido
tantas asociaciones en la época de Augusto se dictó la Ley Julia de Collegiias que
reglamento la vigencia de todas las asociaciones, disponiendo que debían contar con
autorizació n o reconocimiento del Estado.
La personalidad jurídica de las asociaciones podía extinguirse por las siguientes razones:
 Por la desaparició n de todos sus socios.
 Por acuerdo voluntario de ellos.
 Por la consecució n del fin que había motivado su creació n.
 Por decisió n de la autoridad estatal.
Al ser personas jurídicas gozan de capacidad jurídica en el orden patrimonial, pudiendo
adquirir derechos y contraer diversidad de obligaciones, exceptuá ndose los derechos de familia
y sucesió n, los que posteriormente les fueron reconocidos dá ndoles la posibilidad de ser
instituidas herederas o legatarias.
Fundaciones
Aparecen en el derecho imperial como entes que personificaban un patrimonio destinado al
cumplimiento de la finalidad perseguida por quien lo instituye. En su generalidad adoptan la
forma de instituciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo dedicá ndose
patrimonios a la creació n y sostenimiento de asilos, hospitales, hospicios.
La capacidad jurídica de las fundaciones, el reconocimiento de su propia personalidad, se abrió

paso en el derecho justinianeo, en el que se llegó a establecer que los patrimonios fundacionales
tenían aptitud legal para recibir por testamento, cobrar créditos, entablar acciones judiciales,
ºrealizar permutas, etc.
 Petit Eugene: TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO
 Melgarejo del Castillo Rodolfo: DERECHO ROMANO
 Nava Achá Alejandro: INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO
TEMA No. 5
LA FAMILIA – LA PATRIA POTESTAD

La familia o domus, era la reunió n de personas colocadas bajo la potestad o la manus de un jefe
ú nico que era el paterfamilias. La familia comprende el paterfamilias que es sui juris o sea que
no dependía má s que de sí mismo, que es el jefe de los descendientes que está n sometidos a su
patria potestad y la mujer in manu que está en condició n aná loga a la de una hija.
Una característica de la familia típicamente romana –familia proprio jure- fue el sometimiento
de todos los miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del paterfamilias, señ or o
soberano del grupo y no “padre de familia”.
La familia romana está caracterizada por el régimen patriarcal o sea la soberanía del padre o
del abuelo paterno. El paterfamilias es dueñ o absoluto de las personas colocadas bajo su
autoridad, el jefe de familia regula a su placer la composició n; puede excluir a sus descendientes
por la emancipació n, puede también por la adopció n hacer ingresar a algú n extrañ o.
Su poder se extiende a las cosas, todas sus adquisiciones y las de los miembros de su familia se
concentran en un patrimonio ú nico sobre el cual ejerce el solo durante toda su vida los
derechos de propietario.
A la muerte del pater, si bien la familia se escindía en otras tantas que tenían por jefes a los hijos
varones de aquel, no por ello el vínculo agnaticio se extinguía, sino continuaba subsistiendo
respecto de todas las personas que habían estado sometidas a la potestad del pater fallecido.
Estos agnados componían la familia communi jure, que era la de todos los agnados que
estuvieron bajo la potestad de uno solo.
La domus fue en Roma una sociedad de cará cter religioso, tenía su culto propio (sacra privata),
sobre el cual los pontífices de la civitas solo ejercían el derecho de vigilancia. El pater familias
cumple como sacerdote de los dioses domésticos, las sacra privata, las ceremonias del culto
privado que tienen por objeto asegurar a la familia la protecció n de los ascendientes difuntos.
EL PARENTESCO
La divisió n de las personas desde el punto de vista de la familia está íntimamente ligada con la
idea que los romanos tuvieron del parentesco o lazos que unen a los distintos miembros de una
familia, así el parentesco designa un género de relació n permanente entre dos o má s personas
que puede tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley.
En Roma existió un parentesco civil o agnació n y uno natural o cognació n que une a las
personas descendientes unas de otras (línea directa), o descendiendo de un autor comú n (línea
colateral) sin distinció n de sexo. También la legislació n romana reconoció un tercer vínculo
parental que era la afinidad, que se formaba entre un có nyuge y los parientes consanguíneos del
otro.
Agnación
Agnatio o agnació n, es el parentesco civil que se basa en la potestad paternal o marital. Son los
descendientes por vía de varones de un jefe de familia comú n, sometidos a su potestad o que lo
estarían si aú n viviera; también figura entre los agnados la mujer in manu que es loco filiae.
Es bá sicamente un sistema patriarcal que tiene como base del parentesco ú nica y
exclusivamente por línea paterna, lo que significa que la familia agnaticia romana se compone
de todos los individuos que está n bajo la autoridad de un pater familias.
Este vínculo sobrevive a la muerte del jefe, de ahí que la familia se compone de agnados, es
decir, del conjunto de personas unidas entre ellas por el parentesco civil.
La familia agnaticia comprende:
a. Los que está n bajo la potestad paterna o la manus del jefe de familia. La agnació n existe
entre el padre y los hijos o hijas nacidos de su matrimonio legítimo o introducidos en la
familia por adopció n. Si los hijos se casan y tienen hijos, estos hijos son agnados entre
ellos y agnados de su padre y su abuelo paterno.
b. Los que hayan estado bajo la autoridad del jefe y que lo estarían aú n si él viviese.
Cuando muere el jefe los descendientes ya unidos por agnació n, quedan también
agnados entre ellos.
c. Los que nunca estuvieron bajo la potestad del padre, pero que lo hubieran estado de
haber vivido. Si el jefe ha muerto cuando sus hijos se casan, y estos tienen hijos, estos
hijos estará n agnados entre ellos.
La agnació n es el vínculo civil que enlaza a los integrantes de la familia prorio jure y communi
jure, es decir, la familia paterna, que se apoyaba en la autoridad o potestas del paterfamilias.
La agnació n solo se trasmite por medio de los varones; el derecho civil concede importantes
prerrogativas a los agnados en lo referido a derechos de tutela, curatela y sucesió n.
Los hijos nacidos fuera del matrimonio quedaban excluidos originariamente de toda parentela,
salvo el caso de la adopció n que constituye el ú nico medio para incorporarlos a la familia hasta
que se produjo el instituto de la legitimació n que le daba el cará cter de legítimo al hijo natural.
Cognación
La cognació n o cognatio es el parentesco que une las personas descendientes unas de otras
(línea directa) o descendientes de un autor comú n (línea colateral), sin distinció n de sexo o sea
que podía darse en la línea masculina como en la femenina, en consecuencia es un parentesco
que resulta de la misma naturaleza.
Constituía la familia natural en oposició n a la civil o agnaticia. Los hijos nacidos de matrimonio
legítimo eran agnados y también cognados con respecto al padre. La mujer in manu que era
agnada con relació n a la familia del pater bajo cuya potestad se encontraba y cognada respecto
de los miembros de su anterior familia. La familia cognaticia tenía como fundamento la unió n
derivada de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio.
El parentesco por cognació n podía presentarse en dos formas: en línea recta o en línea
colateral. El parentesco natural en línea recta es aquel en que las personas descienden unas de
otras, pudiendo ser esta línea ascendente si se eleva el tronco hacia las generaciones que le han
precedido (abuelo, bisabuelo, etc.) y descendente si baja hacia las personas por él procreadas y
la progenie de éstas (hijo, nietos, etc.).
El parentesco natural en línea colateral es el que se constituye por las personas que no
descienden unas de otras, sino de un autor o tronco comú n, como sucede con los hermanos y
los primos entre si y, los tíos y sobrinos. En el Derecho Romano, los que tienen la calidad de
cognados no forman parte de la familia civil; para ser de esta familia hay que tener el título de
agnados.
La afinidad
Es el vínculo que nacía entre los có nyuges por el matrimonio y el que existía entre uno de ellos
y los parientes consanguíneos del otro. Los efectos de este especial vínculo son reducidos y se
limitan en los que se refiere a los impedimentos matrimoniales.
LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que forman parte de la
familia civil, no es como la autoridad del amo, una institució n del derecho de gentes; es un
instituto jurídico del derecho civil y no puede ejercerse má s que por un ciudadano romano
sobre su hijo también ciudadano. Se manifiesta como el poder absoluto que tiene el jefe de
familia sobre sus descendientes legítimos o adoptivos.
De la patria potestad derivan las siguientes consecuencias:

a. No se modifica a medida que se desarrollan las facultades de los que a ella está n
sometidos, ni la edad ni el matrimonio los emancipa.
b. Solo pertenece al jefe de familia, aunque no siempre es padre quien la ejerce.
c. La madre nunca puede tener patria potestad.
A estas puede añ adirse el dominum o sea el señ orío absoluto sobre las cosas.
En cuanto a sus efectos, esta potestad confería al jefe de familia derechos rigurosos y absolutos,
aná logos a los del amo sobre el esclavo y que ejercía tanto sobre la persona como sobre los
bienes de los hijos.
Así la patria potestad hace del jefe de familia un magistrado doméstico, sus decisiones no tienen
apelació n ya que ni la autoridad pú blica puede intervenir, tiene sobre sus hijos poder de vida y
de muerte, puede manciparlos a un tercero o abandonarlos, también puede entregarlos en
calidad de noxa a la víctima del delito por ellos cometido, como resarcimiento por los dañ os
ocurridos como consecuencia del delito.
En cuanto a los derechos sobre los bienes; en razó n del cará cter absoluto de la autoridad
paterna, el hijo estuvo en un principio en una situació n comparable a la del esclavo, su
personalidad está absorbida por la del jefe de familia, no podía tener bienes propios; todo
adquirido, propiedades, derechos de crédito, pertenecen al jefe para quien es un instrumento
de adquisició n, aunque el derecho civil no admite que pueda constituirse en deudor.
Sin embargo, en la familia só lo existe un patrimonio cuyo jefe es el amo, los hijos bajo potestad
son considerados como teniendo sobre esos bienes que han contribuido a acrecentar una
especie de copropiedad, latente en vida del jefe, pero que se manifiesta a su muerte: entonces
los recogen como bienes ya de su propiedad a título de heredes sui.
Al margen de este tipo de relaciones con el jefe, el hijo de familia está en una situació n superior
a la del esclavo, por cuanto el derecho civil le reconoce una personalidad propia, en virtud de la
cual figura en los actos jurídicos y se obliga civilmente por sus contratos como por sus delitos,
puede comparecer en justicia. La patria potestad no surte efectos sobre la condició n social del
hijo de familia ya que disfruta de los derechos políticos y puede desempeñ ar funciones pú blicas.
MODOS DE ADQUIRIR LA PATRIA POTESTAD

El Derecho Romano reconoce las siguientes formas de adquirir la patria potestad o lo que es
igual, de entrar a formar parte de la familia agnaticia del titular de la potestas:
 Por nacimiento
 Por legitimació n
 Por adopció n
 Por adrogació n
Nacimiento
La forma natural de ingresar a la familia y someterse a la potestad del jefe de familia fue el
nacimiento o procreació n “ex iustis nuptiis” por línea del varó n, sea pater o filius.
Se considera tal al que hubiera nacido 180 días después de la celebració n del matrimonio y
antes de los 300 de su disolució n, admitiéndose que el marido reconozca al hijo nacido antes
del plazo legal o que desconociera la paternidad del nacido invocando ausencia, enfermedad u
otra causa justificada.
El Derecho Clá sico llama a los hijos nacidos del matrimonio hijos naturales diferenciá ndolos de
los hijos adoptivos; los que hubieran nacido fuera de las legítimas eran llamados “espurios”. El
Derecho Justinianeo llama “legitimi” a los nacidos del matrimonio, “liberi naturales”a los
producto del concubinato y “spuri” a los nacidos de uniones no estables.
El pater familias podía hacer ingresar a su familia a los hijos nacidos fuera del matrimonio.
Legitimación
Los hijos nacidos de concubinato (liberi naturales) seguían la condició n de la madre en virtud
de la maternidad. El Derecho post clá sico introduce la legitimació n como medio para que el hijo
natural alcance el cará cter de legítimo, quedando sometido a la patria potestad en calidad de
alieni juris.
Para la validez de la legitimació n se requerían determinadas condiciones:
 Que el hijo fuera procreado por padres unidos en concubinato, es decir cuando un
ciudadano se une a mujer de condició n inferior.
 Consentimiento del hijo ya que por la legitimació n perdía la calidad de sui juris con las
consecuencias legales que tal capitis deminuto mínima producen.
 Se exige una forma legal de legitimar como el matrimonio de los padres, como el
subsiguiente matrimonio de los padres, que tenia lugar cuando el padre se desposaba
con la concubina siempre que no hubiera impedimento legal que hiciera imposible las
nupcias. De esta manera se legitimaba a los hijos de mujer ingenua, Justiniano
posteriormente la declara institució n jurídica permanente aplicable no solo a los hijos ya
nacidos, sino también a los concebidos.
 No había legitimació n si los hijos eran adulterinos, es decir, fruto de uniones en que los
padres o alguno de ellos estaba ya casado; o incestuosos, nacidos de parientes en grado
prohibido, o espurios que eran todos los demá s ilegítimos.
El efecto de la legitimació n es igualar al hijo legitimado con el nacido en justas nupcias, como
consecuencia de ella el hijo natural se somete a la potestad paterna con plenos derechos de
agnació n respecto al pater y a los agnados de éste. Perdía su condició n de sui juris
convirtiéndose en alieni juris que tiene como consecuencia la sucesió n universal inter vivos
transmitiendo su patrimonio íntegramente al jefe de familia.
Adopción
Es una institució n del derecho civil por la que se establecen entre dos personas relaciones
aná logas a las que crean las justas nupcias, entre el hijo y el jefe de familia, de esta manera se
introduce en la familia civil a personas que no tienen generalmente ningú n lazo de parentesco
natural con el jefe.
Proporciona un medio se asegurar la perpetuidad de las familias en época en la que cada una
tenía un papel político en el Estado y en que la extinció n del culto doméstico implicaba una
especie de deshonor.
La adopció n como institució n responde sobre todo a las necesidades sociales, por cuanto sirve
para proporcionar descendencia a aquellos que por vía natural no han logrado.
Se conocen dos formas de adopció n: La adopció n propiamente tal y la adrogació n o adrogatio.
La adopció n propiamente dicha produce las siguientes consecuencias jurídicas: el adoptado se
desliga de su familia originaria para unirse en nombre, agnació n, religió n, gens, tribu con la
familia en la que es recibido. El adoptante adquiere la patria potestad sobre el adoptado que
ingresa como agnado de la nueva familia aunque mantenía sus lazos de cognació n con su familia
natural donde perdía sus derechos sucesorios.
La adopció n en el derecho justinianeo se opera por la autoridad de un magistrado, ante quien se
presentaba el pater familias y el adoptado. Con la declaració n favorable se operaba la adopció n.
Como requisitos para adoptar se exige que el adoptante debía ser por lo menos dieciocho añ os
mayor que el adoptado, tampoco se podía adoptar a los castrados.
Adrogación o adrogatio
Por efecto de la adrogació n un pater familias pasaba bajo la potestad de otro, en consecuencia,
se extinguían una domus, un culto, un patrimonio, implica la absorció n de una familia por otra.
Como quiera que esta institució n significa la extinció n de una familia, solo podía realizarse
siguiendo una serie de formalidades o solemnidades. En los primeros tiempos requería la
autorizació n del Estado a través de los Comicios Curiados y de los Pontífices o Colegios
Pontificios, posteriormente esta forma fue reemplazada por la decisió n del Emperador; desde
entonces, la adrogació n se hizo por rescripto del príncipe.
Entre los requisitos o condiciones para la adrogació n se señ alan los siguientes:
 Que el adrogante fuera plenamente capaz.
 Que el adrogante tenga 60 añ os cumplidos y no posea descendencia legítima o adoptiva.
 La adrogació n debe tener causa lícita, no contraria a la ley o las buenas costumbres.
 Consentimiento del adrogado.
En lo relativo a los efectos patrimoniales tenemos:
 Haciéndose alieni juris el adrogado, su patrimonio lo adquiere el adrogante operá ndose
una sucesió n universal inter vivos. El adrogante no responde a las deudas del
adrogado a no ser que se trate de deudas hereditarias ya que el patrimonio para los
romanos constituía el activo deducido del pasivo.
 Podía el adrogado impú ber llegar a la pubertad y pedir la extinció n de la adrogatio en
cuyo caso recuperaba su patrimonio.
 Tenía derecho a la cuarta parte de los bienes del adrogante.
 Si el adrogado impú ber fallecía en este estado, sus bienes pasaban a poder de aquellas
personas a las que hubiera correspondido la herencia de haber muerto sui juris.
 Justiniano decide que el adrogante solo tuviera el usufructo de los bienes del adrogado
PODERES DEL PATER FAMILIAS
Pater familias significaba “cabeza libre”, es decir, persona no sometida a la potestad alguna o “el
que tiene dominio en la casa”. El vocablo paterfamilias no aludía a la idea de generació n, ni se
refería a alguien que tuviera descendencia bioló gica, indicaba una situació n de independencia
jurídica (sui juris), una ausencia de sumisió n a potestad. No coincide por tanto con “padre de
familia” ya que podía no haber procreado y ser inclusive impú ber.
Esta organizació n tiene por base la preeminencia del padre y en la que la madre no desempeñ a
sino un papel insignificante.
El paterfamilias era el ciudadano sui juris que no dependía mas que de sí mismo, sin él no había
familia o domus, pero él solo constituía una domus.
Sobre todo lo que integraba la familia tanto personas como cosas, tenía un derecho emanado de
la costumbre o de la ley, esto es un poder –potestas- .
Este poder unitario del paterfamilias romano comprende varias potestades: sobre la mujer
ejercen la manus o potestas maritalis, sobre los hijos la patria potestas, sobre los esclavos la
potestad dominica y sobre los hijos ajenos entregados en venta al paterfamilias ejerce la
mancipium.
El paterfamilias como jefe absoluto no solo tiene derecho de vida y muerte sobre los miembros
de su familia, sino también los derechos de exposició n y venta, puede excluir a sus
descendientes de la familia a través de la adopció n. Puede liberarse de responsabilidades
externas derivadas de delitos o dañ os que cometan los miembros de su familia entregando al
culpable en calidad de noxa a fin de reparar los dañ os cometidos, como un resarcimiento del
hecho ilícito.
Es de su exclusiva capacidad el disponer del patrimonio familiar formado por sus propias
adquisiciones y por la de los otros integrantes de la familia. Tiene capacidad para oficiar como
sacerdote del culto doméstico (sacra privata) cuya finalidad era asegurar a la familia la
protecció n de sus dioses manes o antepasados; era director del culto doméstico al mismo
tiempo resolvía asuntos políticos, religiosos, judiciales que se presentaban en la familia,
semejá ndose su poder al del magistrado sobre la civitas.
Con Justiniano y debido a la influencia del cristianismo, la patria potestad queda reducida a un
poder de correcció n y disciplina; solo se permitió la venta del hijo en caso de extrema
necesidad, facultando al padre a recuperar la libertad del vendido mediante oferta al
comprador del pago de un rescate.
PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES

Por el cará cter absoluto del paterfamilias el hijo se mantuvo durante mucho tiempo en lo
relativo a sus bienes, en una situació n semejante a la del esclavo. Solo el paterfamilias podía ser
titular de derechos patrimoniales.
La falta de patrimonio propio, no le impedía al hijo realizar negocios jurídicos, mediante los
cuales el pater adquiriera derechos reales o crediticios, de donde resultaba que el hijo era un
instrumento de adquisició n del jefe de familia, por el contrario si el hijo se hacía deudor, el
deber de prestació n no recaía sobre el pater sino que era exclusivo del hijo que era el sujeto
civilmente obligado.
El régimen de los bienes en la patria potestad se transforma cuando el derecho romano
reconoce al hijo de familia la titularidad de derechos patrimoniales. De esta manera el hijo
(filius) podía ser titular de ciertos bienes que constituyen el “peculio” y sobre los cuales varían
de acuerdo a las épocas. El Derecho Romano conoció cuatro clases de peculio:
a. Peculio Profecticio: Este peculio se concedía también a los esclavos y consistía en una
pequeñ a suma de dinero y otros bienes que el pater entregaba en goce y administració n,
sin poder de disposició n. El pater siempre se constituía en propietario de todas las
cosas, a la muerte del filius los bienes del peculio retornaban automá ticamente al pater.
b. Peculio castrense: Esta figura significa el total de bienes adquiridos por los hijos de
familia en el servicio militar, es decir sus economías sobre el sueldo, la parte que le
correspondía en el botín, la liberalidad de que eran objeto por razó n de sus esfuerzos en
la milicia. Sobre este peculio el hijo no solo tenía el poder de administració n sino
también el de disposició n porque se lo consideraba propietario de todos esos bienes, de
tal manera que los podía disponer por testamento o por negocios inter vivos. En el caso
de la muerte del filius y si no había dispuesto de su peculio, éste se transmitía al padre
no como objeto de herencia sino en concepto de peculio como si a él le hubiese
pertenecido en propiedad.
c. Peculio cuasi castrense: Aparece durante el reinado de Constantino y estaba
constituido por todo lo que el hijo adquiría como funcionario imperial o por el ejercicio
de cualquier profesió n liberal o cargo pú blico, donaciones efectuadas por el Emperador
o su esposa. También sobre este peculio se le reconoce la capacidad de administració n y
disposició n.
d. Peculio adventicio: Reconocido en la época del emperador Constantino, está referido a
los bienes adquiridos por vía materna o los adquiridos por herencia, legado o
donaciones esponsalicias. Al padre se le reconoció la administració n y el usufructo sin
necesidad de prestar fianza ni rendir cuentas, pero como propietario al hijo.
EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad en Roma tenía el cará cter de perpetuidad razó n por la que la mayoría del hijo
no le ponía fin, sin embargo, se presentaban razones que hacían imposible su ejercicio como la
muerte del pater, la capitis deminutio má xima que lo convertía en esclavo, la media que le hacía
perder la ciudadanía ya que la patria potestad solo podía ejercerla un ciudadano romano.
También la patria potestad del pater se extinguía si aceptaba hacer ingresar al hijo a otra
familia por adopció n y a las hijas por conventio in manu.
La emancipación
Por medio del acto jurídico llamado emancipació n (emancipatio), el pater hizo extinguir su
vínculo de potestad sin que el hijo se someta a una nueva potestad.
La emancipació n es un acto de liberació n de la patria potestad realizado por voluntad del pater,
en la época antigua tenía lugar como sanció n al pater que realizaba tres ventas sucesivas del
hijo con la pérdida de la patria potestad.
Por este procedimiento, el pater vendía ficticiamente al hijo varó n tres veces, con los ritos de la
mancipatio y a personas de su confianza con el compromiso de manumitirlo. La tercera
manumisió n llevaba consigo la ruptura de la potestad, pero el tercero adquiría como
consecuencia el derecho de patronato, la tutela y la sucesió n del filius. Para evitar estos efectos
el comprador de confianza por un pacto de fianza se obligaba a remanciparlo al pater para que
fuera éste quien lo manumitiera. Este acto le daba al pater los derechos de patronato, tutela y
sucesió n sobre el hijo emancipado. Para las hijas y nietos fue suficiente una venta.
La emancipació n que solo requería la voluntad del pater emancipante solo podía serle impuesta
en casos expresamente contemplados en la ley, así cuando el hijo hubiera sido objeto de malos
tratos o cuando hubiera entrado el filius impú ber bajo su potestad por adrogació n, la solicitara
al alcanzar la pubertad y cuando la emancipació n del hijo figuraba como condició n en un legado
otorgado a su favor.
El efecto inmediato de la emancipació n es convertir al filius en sui juris esto es en persona libre
de potestad.
En el orden de las relaciones patrimoniales, el emancipado adquiría plena capacidad jurídica
por lo cual podía ser titular de un patrimonio propio, en lo relativo al peculio adventicio, cuya
propiedad también adquiría, se le reconocía al padre la mitad del usufructo como premio por la
emancipació n.
La emancipació n finalmente alcanzo el cará cter de irrevocable, y solo podía quedar sin efecto
cuando el hijo fuera culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.

 MANUAL DE DERECHO ROMANO: Luis Rodolfo Arguello
TEMA No. 6
EL MATRIMONIO
CARACTERISTICAS DEL MATRIMONIO ROMANO
Se llama justae nuptiae al matrimonio legítimo, monogá mico llevado a cabo conforme a las
reglas del derecho civil de Roma.
En la sociedad romana, el interés político y religioso hacían necesaria la continuació n de cada

familia, por el bien de los hijos sometidos a la potestad del jefe, de aquí la importancia del
matrimonio cuyo fin principal era la procreació n de los hijos, la esposa gozaba de la
consideració n en la casa del marido y en la ciudad; por el solo efecto del matrimonio
participaba del rango social del marido y de los honores de que estaba investido y en su culto
privado.
La mujer entraba a formar parte de la familia civil del marido, que tenía sobre ella la potestad
como un padre sobre su hija.
El matrimonio romano puede definirse como “la cohabitación de dos personas de distinto
sexo, con la intención de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir
entre ellos una comunidad absoluta de vida”. No importaba un acto jurídico que los
contrayentes hacían nacer por una declaració n de voluntad, sino una situació n de hecho
fundada en la convivencia o cohabitació n del hombre y la mujer, cuyo comienzo no estaba
marcado por formalidad alguna, a lo que debía agregarse la intenció n permanente y recíproca
de tratarse como marido y mujer que los romanos denominaron “affectio maritalis”.
La cohabitació n no se entiende solo en sentido material sino ético, porque existía aú n en el caso
de que los esposos no compartieran el mismo hogar y podía contraerse el matrimonio hasta
cuando el marido estuviera ausente, siempre que la mujer entrara en su casa; la ausencia de la
mujer impedía el perfeccionamiento del matrimonio.
El matrimonio romano contaba con dos elementos: uno objetivo representado por la
cohabitació n y otro subjetivo o intencional que era la affectio maritalis, de esta manera
constituía una relació n de hecho con consecuencias jurídicas.
La affectio maritalis no era solo una manifestació n de consentimiento inicial, ya que la intenció n
de ser marido y mujer debía ser duradera y continuada, porque si ésta cesaba el matrimonio se
extinguía; el matrimonio no era un contrato consensual que generaba obligaciones sino una
relació n creadora de un status: el de marido y mujer. Los romanos dieron a la affectio maritalis
vital importancia que prevalecía sobre la cohabitació n.
La celebració n del matrimonio no requería fó rmula jurídica, acto simbó lico, colaboració n de
sacerdote o magistrado o registro especial ya que la affectio maritalis constituye el elemento
esencial y característico del matrimonio. La intenció n marital se demostraba mediante
declaració n de los esposos y de los parientes y amigos llamada “honor matrimonii” que era el
comportamiento en sociedad de los esposos, especialmente el trato que el marido dispensaba a
la mujer que debía ocupar la posició n social de aquel y la dignidad de esposa.
Pese a la situació n de hecho tenía un cará cter severamente monogá mico, no podía ser sometido
a plazo o condició n alguna.
REQUISITOS E IMPEDIMENTOS
Las condiciones necesarias para la validez del matrimonio eran:
a. Pubertad de los esposos: es decir la edad en que las facultades físicas tanto del hombre
como de la mujer permitan cumplir el objetivo principal del matrimonio que era tener
hijos que perpetú en la familia; para la mujer se fijó la edad en 12 añ os en cuanto a los
varones solo se les reconocía pú beres en la edad en que el padre encontraba en ellos por
un examen físico, las señ ales de la pubertad. Los Proculeyanos plantearon que los
hombres sean declarados pú beres a los catorce añ os, sin embargo, los Sabinianos
prefirieron continuar con las antiguas prá cticas. Justiniano durante el Imperio sancionó
la posició n de los Proculeyanos en consecuencia se declaraba pú ber al varó n a partir de
los 14 añ os.
b. Consentimiento de los contrayentes: personas que se casan deben consentir para el
acto del matrimonio libremente. El demente que no puede consentir razonablemente
mientras se halla en estado de locura, puede casarse en un intervalo lú cido.
c. Consentimiento del jefe de familia: los hijos bajo potestad deben obtener el
consentimiento del jefe de familia, pero si los que se casan son sui juris, no tienen
necesidad de consentimiento. Si el padre niega su consentimiento sin legítimo motivo,
en un principio el hijo no podía casarse aunque má s tarde surgieron modificaciones a
esta regla admitiendo el matrimonio de la hija y haciendo valer también el del hijo.
d. Connubium: es la aptitud legal para contraer las justas nupcias, que era propia de los
ciudadanos romanos, toda vez que los romanos no reconocían como justas nupcias las
uniones de romanos con extranjeros y menos la de los esclavos (contubernio). Incluso
en los primeros tiempos no se reconocía al matrimonio como tal de patricios y plebeyos,
hasta la Ley Canuleya del añ o 445 a.c. que puso fin a esa prohibició n.
Impedimentos
Se llaman impedimentos matrimoniales a los obstá culos que se oponen a la celebració n de un

matrimonio y pueden ser de dos clases:
a. Impedimentos absolutos
El matrimonio anterior no disuelto: pues los romanos no aceptaban la coexistencia de un
doble vínculo.
La esclavitud de uno de los có nyuges: por cuanto el esclavo no gozaba del Jus connubi y
carecía de capacidad jurídica.
El voto de castidad.
b. Impedimentos relativos
Parentesco: No se distingue aquí la agnació n de la cognació n. En línea directa
es decir entre parientes descendiendo unos de otros el matrimonio está prohibido sin
limitaciones. Aú n después de la ruptura de la adopció n, el adoptante no puede casarse
con la que fue su hija adoptiva. En línea colateral es decir entre parientes descendiendo
de un mismo autor comú n, el matrimonio está prohibido entre hermano y hermana.
Afinidad: llamado así al lazo que une a cada esposo con los parientes del otro esposo.
Otros impedimentos: desde el origen de Roma estaba prohibido el matrimonio entre
patricios y plebeyos, el adulterio y el rapto.
Entre otras prohibiciones está n las causadas por razones sociales, religiosas o de
disciplina como: Estaba prohibido bajo pena de nulidad el matrimonio del tutor con la
pupila hasta que haya rendido cuentas de la tutela. El matrimonio entre senadores o sus
descendientes con mujeres de dudosa condició n. En el derecho clá sico se prohibía el
matrimonio a la mujer viuda antes de los diez meses contados desde la fecha del
fallecimiento del esposo, esta prohibició n se fundamenta en el hecho de evitar conflictos
de paternidad.
La mujer adú ltera no podía casarse con su có mplice.
LOS ESPONSALES
En Roma el matrimonio estaba precedido de una promesa formal de celebrarlo, realizada por
los futuros có nyuges o sus pater familias, que se llamaba esponsales.
En las primeras épocas el incumplimiento de los esponsales daba lugar a una acció n de dañ os y
perjuicios que se traducía en el pago de una suma de dinero, este acto era la actio sponsalicia.
En lo relativo a las relaciones personales que los esponsales creaban entre los prometidos, el
derecho romano les atribuyó consecuencias jurídicas que se asemejaban a las del matrimonio,
así por ejemplo crearon un lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los prometidos que vino
a constituir un impedimento matrimonial; se prohibía también contraer otra promesa de
matrimonio antes de disolver la anterior, bajo pena de infamia.
En la época cristiana se acostumbró garantizar el cumplimiento de los esponsales con el

ofrecimiento de “arras” de manera que quien no cumplía lo prometido perdía las arras que
había entregado o debía restituirlas en un doble en el caso de haberlas recibido.
Los esponsales se disuelven por mutuo consentimiento, por muerte, por capitis deminutio
má xima de los de los prometidos, por sobrevenir algú n impedimento matrimonial o por
manifestació n unilateral de uno de los prometidos.
En cuanto a la capacidad de los prometidos, se admitió que pudieran celebrarse esponsales sin
haber alcanzado la pubertad aunque era necesaria la edad de siete añ os.
MATRIMONIO CUM MANU
Una de las potestades que ejerce un pater familias romano fue la manus maritalis. Las mujeres
casadas entraban a formar parte de la familia del marido colocá ndose bajo su potestad y
rompiendo el vínculo agnaticio con la familia de la que procedían. Este era el matrimonio cum
manu segú n el cual la esposa (uxor in manu) se hacia filiafamilias y quedaba sometida al nuevo
pater ocupando el lugar de hija (loco filiae) si su có nyuge era el pater o de nieta si el marido se
encontraba bajo la potestad paterna; en este caso a la muerte del padre, su esposo le sucedía en
la manus maritalis.
Con respecto a la capacidad patrimonial, la esposa (uxor in manu) se encontraba en situació n

similar a la del hijo en potestad, de manera que si era sui juris, todo su patrimonio se transmitía
al pater operá ndose una sucesió n universal inter vivos con efectos semejantes a la adrogació n y
la legitimació n.
La manus requería de un acto legal especial para que el marido adquiera tal potestad, el
derecho romano establece tres formas de adquisició n:
a. Confarreatio: Solemne ceremonia religiosa en la que los desposados se hacían

recíprocamente interrogaciones y declaraciones delante de diez testigos ciudadanos
romanos, asistidos por el gran pontífice y ante el altar de Jú piter, donde los interesados
ofrecían un pan de trigo. A partir de ese momento la mujer era admitida en la
comunidad familiar del pater quedando bajo su potestad. Por este procedimiento la
mujer quedaba indisolublemente unida a la familia del marido y a su culto.
b. Coemptio: Era una venta ficticia que se hacía al marido por parte del padre de familia si
la mujer era sui juris o del tutor si era alieni juris., declará ndose que la venta era
matrimonii causa” y no como esclava.
c. Usus: Cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio
o de la coemptio; se aplicaban normas propias de la usucapió n y el marido adquiría la
manus por el usus, es decir, reteniendo a la mujer por el tiempo de un añ o. Esta especial
forma de usucapió n podía verse interrumpida cuando la mujer permanecía fuera de la
casa del marido durante tres noches (trinoctium).
MATRIMONIO SINE MANU
El matrimonio sine manu fue un medio para que el paterfamilias se procure los hijos que
deseara sin agregar a su familia a la mujer que se prestaba a dá rselos.
Al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, ésta quedaba en la misma situació n familiar
y patrimonial que tenía antes de las nupcias; en consecuencia, si era alieni juris al tiempo de
contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su padre, en tanto que si era sui
juris, debía nombrá rseles un tutor; el marido no era su tutor legítimo.
EFECTOS DEL MATRIMONIO

 Con respecto de los hijos: los hijos nacidos del matrimonio son hijos legítimos, liberi justi
y está n sometidos a la potestad de su padre o del abuelo paterno si el padre es alieni
juris, formando parte de la familia civil del padre a título de agnados tomando su nombre
y su condició n social. Entre los hijos y la madre solo existe un lazo de parentesco natural
de cognació n en primer grado.
 Respecto de los esposos: tienen el título de VIR y de UXOR, participando la mujer de la
condició n social del marido. Los esposos se deben fidelidad, el adulterio de la mujer es
castigado con mayor severidad que la del varó n.
 Con respecto a los bienes: en los primeros siglos el matrimonio estaba acompañ ado de la
manus es decir la potestad que pone a la mujer en condició n de hija de familia en
relació n con el marido, el que se hace propietario de todos sus bienes. En caso del
matrimonio sine manu, cada esposo conserva su patrimonio, pero la mujer debe
contribuir a las cargas de la familia.
 El régimen de la manus y la constitució n de dote que forma el régimen dotal no eran
posibles sino en las justae nuptiae.
 La filiació n legítima en relació n a la madre es un hecho fá cil de establecer. Respecto del
padre se recurría a la presunció n de que el marido de la madre se presume que es el
padre, pero si el hijo no ha sido concebido durante el matrimonio o si la ausencia o
enfermedad del marido hicieron imposible la cohabitació n con la mujer durante el
periodo de la concepció n, el derecho romano fija en trescientos días la duració n mas
larga del embarazo y la mas corta en ciento ochenta días, de manera que el hijo es justus
si nace dentro de estos plazos.
Cuando falta alguna de las condiciones fijadas para la validez del matrimonio, este es nulo no
produciendo por lo tanto ningú n efecto.
DISOLUCION DEL MATRIMONIO

El Divorcio
Durante largo tiempo, el jefe de familia tuvo el derecho de romper por su voluntad el
matrimonio del hijo sometido a su potestad.
Tres fueron las causas para la disolució n del matrimonio:
a. La muerte de uno de los esposos: el marido podía volver a casarse inmediatamente,
pero en cambio la viuda debía guardar duelo durante diez meses y no volver a casarse
antes de la expiració n de este término, a fin de evitar la confusió n de parto, es decir, la
incertidumbre en cuanto a la paternidad del hijo que pudiera nacer durante este
periodo. La violació n de esta determinació n implicaba la declaració n de infamia para el

segundo marido, para los ascendientes que habían consentido el matrimonio y también
para la mujer.
b. La pérdida del connubium: resultante de la reducció n a la esclavitud. Si alguno de los
esposos ha sido hecho prisionero por el enemigo, el matrimonio queda disuelto y no es
reconstituido por la vuelta del cautivo ya que el postliminii no surte efectos en este caso.
Pero si han sido hechos cautivos conjuntamente, y no ha cesado entre ellos la
cohabitació n durante el cautiverio y si regresan al mismo tiempo, no ha habido
interrupció n de hecho; la esclavitud es borrada considerá ndose que el matrimonio no ha
sido disuelto en ningú n caso y los hijos nacidos durante el cautiverio son legítimos.
c. El divorcio: Fue conocido en Roma desde sus orígenes. La mujer sometida a la manus
del marido, era como una hija bajo la potestad paterna y, en las uniones de este género la
facultad de divorcio se reducía a un derecho de repudio que solo el marido podía usar
por causas graves.
Causa específica de disolució n del matrimonio fue el divorcio (divortium), que era la
falta de affectio maritalis en uno de los có nyuges o en ambos; como el matrimonio
romano exigía un acuerdo continuado, cuando éste faltaba en los esposos se disolvía el
vínculo y no podían ser considerados ya como marido y mujer. Rige el principio de que
el matrimonio era una institució n esencialmente disoluble de manera que los có nyuges
no podían obligarse contractualmente a no divorciarse ni dificultar el divorcio.
Justiniano establece cuatro figuras de divorcio:

a. Divorcio por mutuo consentimiento: era plenamente vá lido
b. Divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge: era lícito si se presentaban las
siguientes causas: conjura contra el Emperador, adulterio o malas costumbres de la
mujer, alejamiento de la casa del marido, insidias al otro có nyuge, falsa acusació n de
adulterio por parte del marido y comercio frecuente de éste con otra mujer, dentro o
fuera de la casa conyugal.
c. Divorcio sine causa: no era lícito y por tanto traía aparejado castigo para el có nyuge
que lo provocara sin que por ello fuera invá lido. Las penas fueron el retiro forzado en
un convento, pérdida de la dote y donació n nupcial o de la cuarta parte de los bienes.
d. Divorcio bona gratia: fundado en una causa no imputable a ninguno de los esposos,
era lícita en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se
hubiera producido cautividad de guerra.
LAS SEGUNDAS NUPCIAS

La disolució n del matrimonio por cualquiera de las causas, no impedía a los có nyuges contraer
segundas nupcias, pero la mujer tenía que guardar un luto de diez meses y de un añ o en el
derecho postclá sico con la finalidad de dar certeza a la paternidad.
El derecho romano tuvo muy poca estima por estas segundas nupcias, especialmente si se
trataba de la mujer. Alejandro Severo prohibió a la viuda que contraía segundas nupcias
educar a sus hijos; Teodosio II y Valentiniano III restringieron a los viudos el derecho de
disposició n de los bienes de sus hijos, estableciendo ademá s que el có nyuge que celebraba
segundas nupcias solo conservaba el usufructo de los bienes del consorte premuerto,
quedando la propiedad para los hijos.
EL CONCUBINATO
Los romanos llaman concubinatus a una unió n de orden inferior pero duradera y que así se
diferenciaba de las relaciones pasajeras consideradas como ilícitas. Era la unió n estable del
hombre y la mujer sin la intenció n recíproca de estar unidos en matrimonio. Nace de la
desigualdad de condiciones de las personas; un ciudadano tomaba para su concubina a una
mujer que no habría sido honorable hacerla su esposa tal como una manumitida o una ingenua
de baja extracció n.
El concubinato solo estaba permitido entre personas pú beres y sin parentesco en el grado
prohibido para el matrimonio, no se puede tener má s de una concubina y ú nicamente al no
tener una mujer legítima.
El concubinato en principio no producía ninguno de los efectos que surgen de las justas nupcias,
así la mujer no era elevada a la condició n social del marido, le faltaba el honor matrimonii; en
cuanto a los hijos nacidos del concubinato son cognados de la madre y de los parientes
maternos, pero no entraban bajo la potestad ni en la familia del padre.
De esta manera un ciudadano puede elegir entre dos uniones cuyas consecuencias son
distintas; si quiere desarrollar su familia civil contrae justae nuptiae que le dará n hijos bajo su
potestad y, si quiere dejar fuera de su familia a los hijos nacidos de la mujer a la que se había
unido entonces toma una concubina.
Con el advenimiento del cristianismo surge una reacció n contra estas uniones. Con el fin de
estimular que las parejas de concubinos se unieran en legítimas nupcias, Constantino creó la
legitimació n por subsiguiente matrimonio, por este medio el hijo alcanzaba la calidad de
legítimo y se sometía a la potestad paterna ingresando en la familia de su padre.
OTRAS FORMAS DE UNIONES MATRIMONIALES
Matrimonio sinne connubium Es el matrimonio entre dos personas que no tienen o una de
ellas no tiene el connubium, así entre un ciudadano romano y una peregrina o latina o entre dos
peregrinos.
Esta unió n no tenía nada de ilícito, constituía un matrimonio vá lido, pero sin producir los
efectos civiles de las justae nuptiae. Los hijos son cognados de la madre y de los parientes
maternos aunque nacen sui juris.
Contubernio
Es llamada así la unió n entre esclavos o entre una persona libre y un esclavo, no tiene los
efectos civiles, el hijo sigue la condició n de la madre.
El derecho no reconoció parentesco ni aú n natural entre esclavos, al principio del Imperio se
admitió la cognatio servilis entre el padre, la madre y los hijos por una parte y por otra entre
hermanos y hermanas.
REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

El régimen de los bienes en el matrimonio separa muy claramente las justas nupcias cum manu
y sine manu.
a. Régimen de absorción de bienes: Cuando por el matrimonio el marido adquiría la

potestad marital sobre su esposa, todos los bienes que ella poseía, si era sui juris
pasaban al esposo; del mismo modo que las adquisiciones que realizara se hacían
propiedad del có nyuge, porque la mujer sometida a la manus maritalis era
patrimonialmente incapaz. A la muerte del esposo le sucedía como si fuese una hija y los
derechos sucesorios en su familia de origen se extinguían al ingresar a la familia del
có nyuge.
b. Régimen de separación de bienes: Este régimen se presenta en un matrimonio libre,
es decir sine manu, en cuyo caso si la mujer es sui juris, conserva la propiedad de los
bienes llevados al matrimonio, así como se hace propietaria de todos los bienes
adquiridos en vigencia del matrimonio, ya sea por herencia, legado o donació n. Estos
bienes pueden ser administrados por la propia mujer o bien puede confiar su
administració n al marido en calidad de mandatario, en cuyo caso se habla de bienes
parafernales ajenos a la dote (son los bienes propios y exclusivos de la mujer que
constituyen su adorno y no forman parte de la dote), donde el marido debía actuar en
todo de acuerdo con las instrucciones dadas por su esposa, quedando responsable de la
pérdida que pudiera acaecer si hacía un uso no autorizado. En el matrimonio sine manu
al existir un régimen de separació n de los bienes de los có nyuges, éstos no se debían
alimentos, tampoco se reconoce la sucesió n mutua intestada de acuerdo con el derecho
civil.
c. Régimen dotal: Se da el nombre de dote al conjunto de bienes o cosas particulares que
la mujer, su paterfamilias u otra persona en su nombre aportaban a la causa del
matrimonio, con el fin de atender a los gastos que demandaba al marido la vida
matrimonial.
Se consideraba un deshonor para una mujer, concurrir al matrimonio sin el aporte de
una dote, la misma que habría surgido como consecuencia del cará cter del matrimonio
cum manu, que al hacer que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de
origen, justificaba la entrega a ella de bienes como un anticipo de herencia.
Posteriormente con la vigencia del matrimonio sine manu, la dote significó un aporte de
la mujer para contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.
La naturaleza jurídica de la dote en el derecho romano se configuró como una dació n con
causa onerosa, condició n que surge no tanto del fin que la institució n perseguía, de
servir al sostenimiento de las cargas matrimoniales, cuanto de la obligació n del marido
de restituir la dote en caso de disolució n del matrimonio.

 INTRODUCCION AL DERECHO ROMANO: Limberg Gutiérrez Carreño
TEMA No. 7
TUTELA Y CURATELA
TUTELA
La funció n protectora de los derechos de los sujetos con incapacidad de obrar, sea esta absoluta
o relativa, basada en razones de sexo, edad, enfermedad mental o tendencia a la dilapidació n
de los bienes se cumplió en Roma por medio de dos especiales instituciones: la tutela y la
curatela.
La palabra tutor proviene de la voz latina “tueri” que significa proteger; el tutor tenía sobre los
impú beres y las mujeres el poder de protecció n de sus intereses patrimoniales
Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían sui juris a la muerte de éste, adquiriendo
entonces plena capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio; pero no
todos ellos eran capaces para ejercer por sí mismos sus derechos.
Se encontraban en esta situació n:
a. Los impú beres “sui juris” de uno u otro sexo segú n la edad. (Varones que no habían
cumplido 14 añ os y las mujeres de cualquier edad).
b. Las mujeres pú beres “sui juris” por razó n de sexo.
Tanto los unos como los otros, en razó n de su incapacidad de obrar, estaban sometidos al poder
de un tutor. La tutela fue definida por el jurisconsulto Servio Sulpicio como “el poder dado por
el Derecho Civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien a causa de su edad no puede
defenderse por si mismo”.
La mujer cuando era sui juris, esto es, cuando no se hallaba bajo el poder paterno (patria
potestas) ni marital (manus), cualquiera que sea su edad, fuese o no pú ber estaba sometida a la
tutela perpetua del sexo; esta situació n en el período clá sico perdió su antiguo rigor.
La funció n del tutor en consecuencia, era meramente civil, no podían cumplirla los extranjeros y
estaba vedada a las mujeres. Só lo en la época cristiana se admitió que las mujeres,
especialmente las madres pudieran ser tutoras.
TUTELA DE LOS IMPUBERES – ESPECIES DE TUTELA
El impú ber tiene necesidad de un tutor. El interés de la familia se apareja con el interés del
incapaz, ya que se considera la necesidad de un protector para administrar su patrimonio e
impedir a un tercero abusar de su debilidad, la conservació n de sus bienes revestía asimismo
fundamental importancia para los miembros de la familia civil, llamados a heredarle a su
muerte, por esta razó n, la Ley de las XII Tablas confiaba la tutela a los agnados o al patrono del
impú ber.
La tutela estaba considerada como una carga pú blica; para desempeñ arla era preciso ser libre,
ciudadano y de sexo masculino; pero un ciudadano capaz podía hacer valer excusas, es decir
que el magistrado pueda dispensarle de la tutela por diversas causas como el nú mero de hijos,
ejercer un cargo pú blico o la edad de setenta añ os.
El derecho romano reconoce tres géneros de tutela de los impú beres:

a. Tutela testamentaria: Aquella a través de la cual el paterfamilias en testamento
nombra tutores para los hijos que a su muerte se hará n sui juris impú beres. Este modo
de tutela fue reconocido en la Ley de las XII Tablas disponiendo que la designació n del
tutor debía ser expresada de tal forma que no dejara dudas sobre la persona que la iba a
ejercer. Asimismo estaba permitida la designació n de uno o varios tutores, pues de esta
manera el pupilo hallaba mayor protecció n y garantías. En la época clá sica se modificó
el principio de que só lo el paterfamilias podía designar un tutor testamentario,
extendiéndose esta posibilidad a la madre o a los parientes pró ximos con la condició n de
que el nombramiento fuera confirmado por el magistrado, previa investigació n de la
moralidad y responsabilidad de quien hubiera sido elegido como tutor.
b. Tutela legítima: La tutela legítima o legal es la que segú n la Ley de las XII Tablas
llamaba a desempeñ ar a las personas que de morir el impú ber heredarían ab intestato o
sea su agnado má s pró ximo y en su defecto los gentiles. El tutor legítimo en razó n del
parentesco con el pupilo no podía ser removido de la tutela ni le era permitido renunciar
a ella. Si con su gestió n perjudicaba al pupilo se daba al terminar la tutela una acció n
penal por el doble del dañ o causado. Si no quería ejercer la funció n de tutor podía
trasmitirla por medio de una acció n in jure cessio tutelae.
c. Tutela dativa: Es aquella cuya designació n provenía del magistrado, fue consagrada por
la Ley Atilia que confería la facultad de nombrar tutor al Pretor Urbano asistido por los
Tribunos de la Plebe.
FUNCIONES DEL TUTOR
El tutor debe velar ú nicamente por los intereses pecuniarios del pupilo, completar la
personalidad jurídica del impú ber y administrar el conjunto de su patrimonio.
Antes de su entrada en funciones, debe cumplir ciertas formalidades que le son impuestas tales
como:
- Debe hacer el tutor un inventario de los bienes del pupilo; el objeto de esta formalidad es
asegurar la restitució n al fin de la tutela, si el tutor ha dejado de hacer el inventario sin
excusa legítima se considera que ha incurrido en dolo, obligá ndose a indemnizar al
pupilo del perjuicio que haya podido causarle.
- Deben dar “satisdatio, esto es prometer que el patrimonio del pupilo será conservado
intacto, presentando fiadores solventes que tomen el mismo compromiso,
- Antes de tomar el cargo debe declarar ante el magistrado que no es deudor ni acreedor
del pupilo; si no ha declarado nada y es acreedor queda desposeído de su crédito y
siendo deudor no tenía valor ningú n pago verificado durante la tutela.
Una vez que el tutor ha entrado en funciones, debe cumplir con todos los actos jurídicos
necesarios para la administració n de los bienes del pupilo, para este fin se emplean dos
procedimientos:
a. DE LA AUCTORITAS: Es el concurso del tutor a un acto realizado por el pupilo por el
cual aumenta y completa la personalidad con su presencia. El acto por el cual el tutor da
su auctoritas es un acto ejecutado por el pupilo, de manera que es en la persona del
pupilo que se realizan las consecuencias del acto, es él, segú n los casos propietario,
acreedor o deudor quedando el tutor extrañ o a los resultados de la operació n.
b. DE LA GESTIO: Es la administració n del patrimonio del pupilo. El tutor obra como lo
haría un mandatario.
De acuerdo a la edad del pupilo, el tutor interpone su auctoritas o su gestio. Si su pupilo es

menor de 7 añ os (infans), será el tutor quien actú e como representante del pupilo
administrando sus bienes y realizando los negocios de éste, ya que el pupilo en esta edad carece
de discernimiento para ejecutarlos o sea que interpone su gestio. Si el pupilo es mayor de 7
añ os y menor de 14, el tutor interpone su auctoritas, es decir que en todos los actos de
disposició n del patrimonio del pupilo debía intervenir el tutor con su presencia, completando la
personalidad de su pupilo, con el objeto de que los actos realizados sean vá lidos. El pupilo solo
podía actuar en actos de mera administració n ya que su estado de impú ber le da capacidad
relativa de ejercicio.
CESACIÓN DE LA TUTELA
Las causas que ponen fin a la tutela provienen o de la persona del pupilo ex parte pupilli, o de la
persona del tutor ex parte tutoris.
La tutela ex parte pupilis termina definitivamente:
 Por la llegada a la pubertad. Sin embargo en el derecho antiguo, la mujer pú ber estaba
sometida a la tutela perpetua en razó n del sexo.
 Por la muerte del pupilo.
 Por su capitis deminutio má xima, media o mínima.
La tutela ex parte tutoris cesa:

 Por la muerte del tutor.
 Por su capitis deminutio má xima y media, y por la mínima tratá ndose de un agnado, un
patrono o un gentil ya que en este caso los derechos de agnació n y gentilidad se
extinguen.
 Por la llegada de un término o condició n limitante de las funciones del tutor
testamentario.
 Por una excusa presentada en el curso de la tutela o de la destitució n.
TUTELA DE LAS MUJERES
Las mujeres pú beres está n sometidas a la tutela perpetua, fundamentalmente con el fin de
salvaguardar su fortuna en interés de sus agnados y evitar que efectú e enajenaciones entre
vivos o testar en perjuicio de las personas que deban heredarla ab intestato.
Las funciones del tutor, debido a que la mujer só lo tenía una incapacidad relativa de obrar, se
reducían a la “auctoritas” para dar validez a determinados negocios jurídicos de trascendencia
patrimonial por ejemplo enajenar las res mancipi, manumitir esclavos, obligarse, designar
herederos por testamento o constituir dote, en suma actos de disposició n que implicaban una
disminució n de orden patrimonial. En ningú n caso el tutor actuaba por gestio y la auctoritas
debía prestarla en presencia de la pupila.
Una constitució n de Honorio y Teodosio concede a todas las mujeres el jus liberorum que
implicaba dispensa de la tutela.
CURATELA
Para el Derecho Romano la curatela (cura) implicaba la administració n. Se da el nombre de

curador (curator) a la persona encargada de la defensa de los intereses patrimoniales de
sujetos incapaces de ejercer por si mismos sus derechos.
La Ley de las XII Tablas organiza la curatela ú nicamente para remediar incapacidades
accidentales: de los furiosi y de los pró digos; posteriormente se extiende a los sordos, mudos y
a personas atacadas de enfermedades graves, aplicá ndose también a menores de 25 añ os.
Los romanos distinguen: los furiosi como el hombre completamente privado de la razó n, tenga
o no intervalos de lucidez, por el contrario el mente capti solo tiene atacada en parte la
inteligencia es decir tiene las facultades intelectuales poco desarrolladas.
CURATELA DE LOS FURIOSI
El curador del furiosi tiene por misió n velar tanto de su persona como de su patrimonio; debe
atender su curació n y administrar sus bienes. Mientras dure su locura no puede cumplir
ningú n acto jurídico, pero recobra toda su capacidad cuando tiene un intervalo lú cido y puede
actuar como si nunca hubiera estado loco.
El curador del furiosi se limita a administrar, en consecuencia debe rendir cuentas al terminar
la curatela y también cada vez que, recobrando el demente su razó n, vuelve a tomar la
administració n de sus bienes.
El pretor extiende la curatela a las personas con enfermedades que requieren protecció n,
nombrando curadores para administrar el patrimonio de los mente capti, de los sordos, de los
mudos y de todos aquellos que aquejados de una grave enfermedad no podían velar por sus
intereses.
CURATELA DE LOS PRÓDIGOS
La Ley de las XII Tablas considera como pró digos a quienes disipaban los bienes producto de la
sucesió n ab intestado del padre o del abuelo paterno, decidiendo que fuera declarado en estado
de interdicció n colocá ndolo bajo la curatela legítima de sus agnados o de los gentiles.
Esta institució n tuvo su razó n de ser no solo velando por el interés de la familia sino la del
pró digo, siendo la misió n del curador del pró digo administrar.
La curatela se abre por orden del magistrado y ló gicamente solo puede cesar por el
levantamiento de la interdicció n, pero Ulpiano declara que cesa de pleno derecho si el pró digo
se enmienda sin que intervenga un nuevo decreto, y siendo indispensable para el incapaz
ejecutar actos que le está n prohibidos, es solo el curador quien debe obrar.
CURATELA DE LOS MENORES DE 25 AÑOS
En el antiguo Derecho Romano, cuando por razó n de edad terminaba la tutela, la joven caía en
tutela perpetua a causa de su sexo, pero el joven pú bero sui juris quedaba completamente
capacitado; sin embargo se comprendió que las facultades intelectuales no se desarrollan igual
que las fuerzas físicas de manera que quien acaba de alcanzar la pubertad tiene aú n poca
experiencia lo que podría conducirles a realizar actos jurídicos contrarios a sus intereses
patrimoniales.
Es por esta razó n que se organiza una protecció n para las personas menores de 25 añ os,
dictá ndose la Ley Plaetoria, que concedía una acció n popular contra aquellos que hubieran
engañ ado a un menor de 25 añ os en un negocio, sancioná ndolo con multa y la declaració n de
infamia.
CURATELAS ESPECIALES
Antes de comenzar su gestió n, los curadores debían llenar las mismas formalidades que los
tutores, dar la satisdatio. La obligació n jurídica de rendir cuentas fue sancionada mas tarde,
pudiendo contar para el reembolso de sus anticipos con una acció n llamada negotiorum
gestorum contraria.
En cuanto a los locos, pró digos y al menor contra la insolvencia de sus curadores, las garantías
concedidas eran las mismas que para el pupilo.
La diferencia má s notoria entre la tutela y la curatela, radica en que la tutela correspondía a
supuestos en que había una causa general y permanente de incapacidad como la edad y el sexo,
en tanto que la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o accidental que hacía
incapaz a las personas que hasta entonces habían gozado de plena capacidad de obrar como
ocurría en el caso del demente y del pró digo.

TEMA No. 8
RES: DE LAS COSAS

IDEA GENERAL
La palabra “res” tiene en el Derecho Romano un sentido muy amplio, como el correspondiente a
la palabra “cosa” en nuestro idioma; abarca todo cuanto puede proporcionar a la persona una
utilidad.
La palabra “res” se usa para indicar aquello que puede ser objeto de derechos, es decir todo
cuanto tenga entidad corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta y sea apreciable
econó micamente.
Las cosas solo son consideradas por el jurisconsulto en lo que afecta a sus relaciones con las
personas y por el provecho o beneficio que a éstas pueda reportarle; estas relaciones se llaman
“derechos” y tienen fuerza, por ello la persona puede disponer de una cosa de acuerdo a su
voluntad, enajenarla o destruirla, tiene el derecho má s amplio y completo denominado
“derecho de propiedad”.
Segú n las Institutas de Justiniano todas las cosas está n divididas en dos categorías:
 Las que se encuentran fuera del patrimonio de los particulares: (res extra
patrimonium) Son las cosas cuya naturaleza no las hace susceptibles de apropiació n
individual así las pertenecientes a una nació n o a una ciudad y ciertas cosas que pueden
ser apropiadas, pero de las cuales nadie se ha apoderado todavía como el caso de un
animal salvaje que sería extra patrimonium hasta el momento de aprehenderlo.
 Cosas que forman parte del patrimonio de las personas: (res intra patrimonium)
RES EXTRA COMMERCIUM: Res “divini juris” y Res “humani juris”
Res divini juris (Cosas del derecho divino): Se consideran como las pertenecientes a los
dioses y son colocadas bajo su protecció n, se las llama también “res nullius” porque ningú n ser
humano puede apropiarse de ellas. Comprenden:
- Res sacra: eran las consagradas a los dioses superiores y puestas bajo su autoridad
como los templos, los terrenos, los utensilios que se utilizaban en las ceremonias
religiosas y también los donativos hechos a la divinidad. Las cosas sagradas solo eran
profanas luego de una ceremonia religiosa; Justiniano permitió vender los vasos
sagrados solamente en los casos de rescate de los cautivos y el pago de deudas de las
iglesias. Eran inalienables.
- Res religiosae: constituían los terrenos y los monumentos destinados a las sepulturas,
está n consagradas a los dioses manes, es decir a los muertos que los antiguos
divinizaban. Como existía la prohibició n de las sepulturas dentro de las ciudades, éstas
res religiosae solo se encontraban en las afueras de la ciudad. Eran inalienables.
- Res Sanctae: constituyen las cosas protegidas contra las depredaciones por una sanció n
penal. Tales eran los muros y las puertas de las ciudades que se acostumbraba colocar
bajo la protecció n de los dioses; su violació n por parte de los hombres implicaba la pena
capital.
Res humani juris (Cosas del derecho humano): Todas las cosas que no son de derecho divino
son de derecho humano o llamadas también profanas. Entre ellas tenemos:
- Res comunes: Las que no pertenecen a nadie siendo su uso comú n a todos los hombres
como el aire, el agua corriente, el mar, de donde proviene la libertad de la pesca y la
navegació n, se añ ade también a las orillas del mar.
- Res publicae: Son las cosas cuyo uso es comú n a todo el pueblo romano como los
puertos, las corrientes de agua, las vías pretorianas, las calles, las carreteras;
excluyéndose de esta categoría a las demá s naciones.
- Res universitatis: Las universitatis son las personas morales como las ciudades, las
corporaciones. Pueden tener cosas de su pertenencia pero no destinadas a ser objeto de
propiedad individual como los teatros, las plazas, los bañ os pú blicos.
- Res privatae: Son las que componen el patrimonio de los particulares, estas pueden ser
adquiridas o transferidas a otros. Se las llama también “bona” porque constituyen el
bienestar y la riqueza de las personas. En la época clá sica se las llamaba “pecunia”.
RES IN COMMERCIO: Res mancipi y Res nec mancipi
Estas con las cosas que pueden ser de propiedad privada, susceptibles de ser adquiridas o no
por la mancipation.
- Res mancipi: eran para los romanos las cosas de gran valor como los fundos, las
servidumbres rurales sobre los mismos fundos, los esclavos, las bestias de carga y de
tiro (bueyes, caballos, mulas, asnos). Estas eran las cosas má s preciadas porque
constituyen los elementos má s importantes de la fortuna privada; el traslado de
propiedad requería de las formas solemnes de la mancipi.
- Res nec mancipi: son todas las demá s cosas o las de menor valor como joyas, muebles
dinero, para su transmisió n no se requiere de solemnidades, bastando la simple
tradició n o entrega de la cosa.
COSAS CORPORALES E INCORPORALES

Cosas Corporales (Muebles e inmuebles): Son las cosas consideradas tal como la naturaleza
las ha producido, tienen una existencia material, un cuerpo que es percibido por los sentidos.
- Muebles (res mobiles): Los seres animados susceptibles de moverse por sí mismos, las
cosas inanimadasque pueden ser movidas por una fuerza exterior, también hay que
considerar que existen cosas que siendo muebles por su naturaleza se convierten en
inmuebles por estar fijadas a un inmueble.
- Inmuebles (res soli): Se entiende por bienes inmuebles los que no pueden ser
trasladados de un lugar a otro como los fundos, los edificios y todos los objetos
mobiliarios que estén sujetos a estancia perpetua, los á rboles y las plantas, mientras
estén adheridos al terreno.
Cosas incorporales (Derechos): Por una especie de abstracció n se da también el nombre de

cosas a los beneficios que el hombre obtiene de las cosas corporales, es decir los derechos que
pueda tener sobre ellas. Estas cosas se llaman incorporales porque no caen bajo los sentidos;
son los derechos susceptibles de estimació n y que representan un valor pecuniario en la
fortuna de los particulares. Entre estos tenemos:
- Derechos Reales: como la propiedad y el usufructo.
- Derechos de Crédito: como la herencia, esto es el conjunto de derechos que componen el
patrimonio de una persona muerta.
El hombre también esta investido de ciertos derechos respecto a otras personas sobre las
cuales puede ejercer alguna autoridad. Estos son los derechos de potestad y de tutela, y son
llamados derechos de familia.
El Derecho Romano reconoce asimismo otras divisiones de las cosas como:
 Cosas consumibles y no consumibles: Las cosas consumibles son aquellas cuyo uso o
destino normal las destruye físicamente como los alimentos y jurídicas como el dinero
que con el primer uso sale de nuestro patrimonio. Las no consumibles son las
susceptibles de un uso repetido sin que provoque otra consecuencia que su mayor o
menor desgaste por ejemplo los vestidos, los muebles de una casa o la casa misma.
 Cosas fungibles y no fungibles: Las fungibles son las que pueden sustituirse por otras
de la misma categoría, es decir, que no se toman en cuenta como individualidades, sino
en cantidad, por su peso, nú mero o medida por ejemplo un quintal de azú car, trigo, etc.
Las no fungibles no permiten su sustitució n, son consideradas jurídicamente por su
individualidad; no tienen el mismo valor liberatorio en un pago por ejemplo las joyas,
una obra de arte.
 Cosas divisibles e indivisibles: Un objeto corpó reo es físicamente divisible, cuando sin
ser destruido enteramente puede ser fraccionado en porciones reales cada una de las
cuales, después de la divisió n forman un todo particular e independiente, que conserva
en proporció n la utilidad de la cosa originaria, tal el caso de un terreno. En cambio es
indivisible el objeto que no admite partició n sin sufrir dañ o o como dicen las fuentes sin
que la cosa perezca, es decir que en el caso de ser fraccionadas pierden valor e
individualidad por ejemplo un esclavo, los animales, las pinturas.
 Cosas principales y accesorias: Las principales eran aquellas cuya existencia y
naturaleza está n determinadas por sí solas, sirviendo inmediatamente y por ellas
mismas a las necesidades del hombre, por ejemplo un terreno. Las accesorias son las
que está n subordinadas o dependen de otra principal como el caso del marco con
respecto a un cuadro, la piedra preciosa en relació n al anillo en que está engarzado. En
el caso de las cosas accesorias regía el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
 Cosas Nullius o Res Nullius: Son las cosas que no pertenecen a nadie, cosas sin dueñ o.
 Cosas simples y cosas compuestas: Las simples eran aquellas que constituían un solo
todo, una unidad orgá nica e independiente como un esclavo, una piedra. Las compuestas
eran las que resultaban de la suma o agrupamiento de cosas simples por ejemplo un
edificio, una nave. A su vez una universalidad de cosas es el agrupamiento de cosas, que
consideradas individualmente son simples, pero consideradas en su conjunto, asumen el
rol de una unidad a pesar de no estar conectadas materialmente entre si, por ejemplo un
rebañ o, una biblioteca y también una herencia.
 Cosas fructíferas y no fructíferas: Las fructíferas eran aquellas que manteniendo su
naturaleza y su destino, dan con cará cter perió dico cierto producto o fruto, que se
convierte al separá rselo natural o artificialmente en cosa autó noma. Son cosas no
fructíferas las que no tienen esa cualidad.
Son frutos por consiguiente, los productos naturales que má s o menos perió dicamente
suministran las cosas sin disminuir su esencia, como la leñ a de los bosques, la cría de los
animales, la lana, la leche y las frutas de los á rboles.
Se entiende igualmente que pertenecen a la noció n de frutos, las rentas en dinero que
suministra el empleo de un capital, los alquileres, etc., que para diferenciarlos de los
anteriores se los ha denominado frutos civiles.
EL PATRIMONIO
Etimoló gicamente deriva de la voz latina “patrimonium” que significa lo recibido del padre.
Patrimonio es el conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, así como las
obligaciones o cargas que lo gravan. Los romanos consideraban que estaba compuesto solo por
cosas corporales que se transmitían de generació n en generació n como propiedad de la familia
má s propiamente del pater.
Ya en el derecho clá sico el patrimonio vino a constituir una universalidad jurídica tutelada por
la ley y estaba formado no só lo con las cosas corporales sino con todos los bienes, créditos,
derechos, y acciones de que fuera titular una persona, deducidas las deudas y las cargas que lo
hubieran gravado. Es decir por todas las cosas colocadas bajo el dominio del hombre y los
derechos que se pueden ejercer contra determinada persona para exigirle el cumplimiento de
una prestació n o el pago de una deuda.
Los romanos aceptaron su transmisió n por un acto inter vivos como sucedía en la adrogació n,
matrimonio cum manu y cuando la mujer era sui juris. También consideraron la existencia de
personas sin patrimonio cuando sus bienes no alcanzaran a cubrir las deudas o las cargas con
las que habían sido gravados.
En la familia romana el filius familia carecía totalmente de un patrimonio propio por las
particulares características del pater familias.
LOS DERECHOS REALES
Los derechos reales son también llamados derechos sobre las cosas (iura in re). Son aquellos
que crean entre la persona y la cosa una relació n directa e inmediata; cuentan con dos
elementos fundamentales: la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa objeto de ese
derecho.
El poder del titular de la cosa tiene un cará cter de inmediació n ya que no requiere la
cooperació n de otro sujeto para ejercitar su poder, a los terceros les corresponde el deber de
abstenerse de impedir de cualquier manera el ejercicio efectivo del indicado poder.
De esta manera definiremos a los derechos reales como “la relación o vínculo jurídico entre
una persona y una cosa en virtud del cual la persona puede obtener de la cosa, en forma
exclusiva y oponible a todos, toda la utilidad que produce o parte de ella”.
Distintas especies de derechos reales
Los derechos reales se clasifican en dos grandes categorías:
 Los que se ejercen sobre la cosa propia (iura in re): el derecho de propiedad o dominio
que reú ne en sí todos los caracteres de los derechos reales y que tiene el contenido
econó mico má s amplio.
 Los que se constituyen sobre cosa ajena (iura in re aliena): entre los que se cuentan los
que provienen del derecho civil como las servidumbres que son derechos sobre la cosa
ajena. Los que tienen su origen en el derecho honorario como la enfiteusis que permite a
una persona cultivar en fundo ajeno, el enfiteuta tiene una situació n similar al
propietario, porque tiene amplia disposició n sobre el fundo, hace suyos los frutos por
percepció n, puede cambiar los cultivos, transferir su derecho a terceros, concederlo en
usufructo; mantiene la obligació n de pagar el canon anual, no deteriorar el fundo; la
superficie como derecho real enajenable y transmisible a los herederos que otorga al
superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo de la construcció n realizada en

suelo ajeno, mediante el pago de un canon anual llamado pensio o solá rium, este
derecho permite a una persona construir en fundo ajeno; la hipoteca que permite al
deudor garantizar el cumplimiento de la obligació n sin desposeerse de la cosa; el deudor
no transmite el derecho de propiedad ni la posesió n de la cosa al acreedor.

 DERECHO ROMANO PARA LATINOAMERICA: Ricardo D. Rabinovich-Berkman
TEMA No. 9
LA POSESION
CONCEPTO – ELEMENTOS
La posesió n puede ser definida como el hecho de tener en su poder una cosa corporal,
reteniéndola materialmente, con la voluntad de guardarla para sí y disponer de ella como lo
haría un propietario. Casi siempre la posesió n acompañ a a la propiedad ya que el hombre no
puede utilizar la cosa que le pertenece si no la tiene a su disposició n, pero pueden estar
separadas de modo que el propietario no la posea y que el poseedor no sea propietario; en este
caso subsiste de igual manera la propiedad, porque es un derecho independiente del hecho de
la posesió n.
En consecuencia, decimos que la posesió n es el poder o señ orío de hecho que el hombre ejerce
en forma efectiva sobre las cosas, con el fin de que éstas le presten, como si fuera propietario,
una utilidad econó mica, poder que jurídicamente se protege sin atender a si el mismo
corresponde o no a la existencia de un derecho.
De aquí se desprende que no siempre el que posee una cosa es su propietario, asimismo que la
propiedad es un derecho y la posesión es un hecho.
Elementos de la posesión
Para poseer es necesario el hecho y la intenció n. Se posee Corpore y Animus.

 Corpore: es el elemento material, significa para el poseedor el hecho de tener la cosa
físicamente en su poder.
 Animus: es el elemento intencional, la voluntad en el poseedor de conducirse como amo
con respecto a la cosa, es lo que los comentadores denominaban el animus domini.
La concurrencia del corpus y del animus, era requisito para que se reconociese a la posesió n
consecuencias jurídicas y su debida protecció n. De esta manera al reunir estos dos elementos,
poseen por la voluntad de disponer de ella como si fuese el amo.
En la posesió n ambos se presentaban simultá neamente, siendo inadmisible que el corpus
viviese sin el animus o a la inversa.
NATURALEZA JURIDICA
Federico Carlos Savigny en su obra “Tratado de la Posesió n” afirma que la posesió n está
integrada por dos elementos constitutivos: el corpus y el animus domini como elemento
subjetivo traducido en la intenció n de comportarse respecto de la cosa como lo haría un
propietario; asimismo sostiene que el animus es un factor de la posesió n que se presume; es
una presunció n que admite prueba en contrario.
Un poseedor puede serlo de buena o de mala fe. Es de buena fe si se siente propietario y es de
mala fe si toma posesió n de alguna cosa sabiendo que pertenece a otro.
Los jurisconsultos definieron que la posesió n, solo puede tener por objeto cosas susceptibles de
propiedad privada y corporales, ya que no es posible poseer cosas cuya propiedad no puede
tenerse como el caso de las cosas sagradas y las sepulturas, por no ser propio conducirse como
amo con respecto a ellas.
Las cosas incorporales tampoco pueden poseerse puesto que es imposible retenerlas
materialmente (corpore). Sin embargo, los jurisconsultos extendieron la posesió n a los
derechos como al usufructo y las servidumbres, llamando a esta posesió n cuasi-posessio;
también admitieron la tradició n de los derechos que llamaron cuasi-traditio.
Para adquirir la posesió n es necesario reunir los dos elementos que la conforman: la detenció n
material de la cosa y la voluntad de disponer de ella como dueñ o. La posesió n en consecuencia
se adquiere por el hecho y por la intenció n.
La posesió n se pierde al faltar alguno de los elementos que la constituyen, esto sucede por
ejemplo cuando la cosa llega a perecer o cuando el poseedor se desprende voluntariamente de
ella en beneficio de un tercero. Como la posesió n implica el hecho y la intenció n reunidos, se
pierde desde el momento en que el poseedor cesa de tener alguna de ellas.
Efectos de la posesión
La posesió n entrañ a un requisito para el nacimiento de un derecho, porque la propiedad y los
demá s derechos reales se adquirían normalmente por la tradició n o entrega efectiva de la cosa,
lo que exigía que el propietario tenga la condició n previa de poseedor.
La posesió n era un requisito indispensable para adquirir la propiedad por usucapió n,

agregá ndole a esta exigencia otros elementos como el justo título, la buena fe y el transcurso del
tiempo establecido por ley.
La posesió n se consideraba como fundamento de un derecho, ya que merecía por sí misma e

independientemente de la propiedad el amparo de la ley.
El poseedor en caso de tener que entregar la cosa al verdadero propietario, por haber sido
vencido en el juicio petitorio, tenia derecho a recuperar los gastos necesarios y ú tiles realizados
en beneficio del bien poseído, pudiendo en caso de que los mismos no le fueran satisfechos
ejercer el derecho de retenció n del bien.
CLASES DE POSESION
El Derecho Romano distingue diversas formas de posesió n de acuerdo a las circunstancias que
acompañ aban al poder de hecho que la persona ejercía sobre la cosa o las consecuencias
jurídicas que este hecho producía para su titular.
Clases de posesión
a. Por la forma en que había sido adquirida o sea la causa de su nacimiento:
Justa: la que había tenido una fuente legítima de adquisició n.
Injusta: llamada también viciosa, la nacida por efecto de un vicio o por lesió n para el
anterior poseedor. Estos vicios podían ser violencia o clandestinidad.
b. Por la convicción que tuviera el poseedor
Podía ser de buena o de mala fe. Poseía de buena fe aquel que consideraba tener un
derecho legítimo sobre la cosa poseída, está convencido de que la cosa le correspondía
por derecho sea a título de propietario, acreedor, o superficiario. Poseía de mala fe aquel
que actuaba como poseedor sabiendo que carecía de derecho sobre la cosa.
c. De acuerdo con los efectos jurídicos
Se distingue la possessio ad usucapionen y la possessio ad interdicta.
La possessio ad usucapionen era la posesió n de buena fe que por el transcurso del
tiempo hacia que el poseedor pueda adquirir la propiedad del bien que estaba
poseyendo.
La possessio ad interdicta no otorga la possessio ad usucapionem pero le otorgaba al
poseedor tutela para su señ orío por medio de los interdictos posesorios.
También se conoce:
- Posesió n perfecta: llamada también posesió n animus domini, cuenta con los dos
elementos constitutivos: el corpus y el animus; esta posesió n permite la usucapió n.
- Posesió n precaria (detentació n): es aquella en la que concurre uno solo de los elementos
constitutivos que es el corpus. La persona tiene la cosa en su poder, pero carece del
animus, por ejemplo: un inquilino, un comodatario son poseedores precarios porque
poseen por otro y jamá s pueden alegar usucapió n, porque su posesió n no es perfecta.
ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION

Adquisición:
Siendo los elementos fundamentales de la posesió n el corpus y el animus, la posesió n se
adquiría con el hecho y con la intenció n (corpus y animus), puede también adquirirse por
uno mismo o por representante, por ejemplo, el tutor podía adquirir para su pupilo.
También se podía adquirir la posesió n corpore solo, vale decir solamente con el corpus, por
ejemplo, el caso del arrendatario o del comodatario, en cuyo caso el animus se quedaba con
el propietario de la cosa.
En cuanto se refiere al requisito intenció n, al consistir en la voluntad del poseedor de disponer

de la cosa como si fuera propietario, es natural que quien no tuviera voluntad no podía adquirir
la posesió n, tal es el caso del minor infans, del demente ó las personas morales.
Esta dificultad fue resuelta estableciéndose que el curador y el tutor pudiesen tener el animus
por el curatelado y el pupilo y en el caso de las personas morales por medio de esclavos o
personas libres.
Pérdida:
Al ser la concurrencia del corpus y del animus necesarios para la adquisició n de la posesió n,
cuando ambos elementos cesaban, se perdía la posesió n.
Como relació n de hecho la posesió n también podía extinguirse por la falta de uno de los
elementos integradores. Se pedía solo corpore si el poseedor no contaba con la disposició n
material o con el señ orío de hecho sobre la cosa, o só lo animus, cuando había desaparecido la
intenció n de poseer la cosa para sí, reemplazá ndola por la de poseer por otro.
Conservación:
También se admitió casos en que la posesió n se conservaba só lo animus, siempre que
concurriera cierta posibilidad de recuperació n de la relació n corporal, así sucedía con los
esclavos fugitivos, con las cosas que el prisionero había dejado.
PROTECCION DE LA POSESION: LOS INTERDICTOS

No siendo la Posesió n un derecho en consecuencia no podía ser protegida por una acció n. Para
protegerla de la privació n o de las perturbaciones ilícitas de que pudiera ser objeto, el Derecho
creó una defensa especial llamada los interdictos (interdicta), que se constituyen en
Resoluciones dictadas por el Pretor o el Magistrado para mantener una situació n en su caso
obtener un determinado comportamiento, pero sin definir derechos.
Estos interdictos constituyeron una especie de procedimiento estatal administrativo aparecido

en la época de las XII Tablas, con el objeto de proteger las cosas privadas y má s propiamente las
cosas pú blicas. Posteriormente con la vigencia del sistema formulario, los interdictos formaron
parte de un procedimiento especial que se desarrollaba ante el pretor en una sola etapa. Una
vez que el magistrado recibía la petició n del interesado y previo examen de los requisitos
procesales, en ejercicio de su imperium intimaba al demandado una prohibició n o expedía una
orden con el objeto de hacer efectivas las pretensiones del peticionante de mantener o
restablecer una situació n jurídica privada digna de tutela.
La doctrina jurídica agrupa los interdictos en tres clases:

 Interdicta retinendae possessionis (Interdictos para mantener la posesió n): Tenían
por objeto proteger al poseedor que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de
sufrir perturbaciones en su posesió n. Presentaban requisitos diferentes segú n se tratara
de posesió n de cosas inmuebles o de muebles.
Para las cosas inmuebles aplicaba el interdictum uti possidettis, por el que el pretor
prohibía toda perturbació n o molestia contra la persona que en el momento de entablar
el interdicto estuviera en posesió n del inmueble, servía para mantener en su estado
posesorio a quien gozara de una possessio iusta.
Para las cosas muebles se aplicaba el interdictum utrubi, este interdicto no se daba a
quien estuviera poseyendo la cosa mueble en el momento de su interposició n, sino a la
que hubiera poseído el bien por má s tiempo en el ú ltimo añ o.
 Interdicta recuperandae possessionis o para recuperar la posesión: Este interdicto
se interponía cuando se producía la desposesió n de la cosa, vale decir cuando se sufría
un despojo, lo que se pretende con el interdicto es recuperar la posesió n de la cosa. Este
interdicto se presenta bajo las siguientes formas:
Interdicto de Vi: Cuando en el despojo ha intervenido la violencia, se aplicaba a los
bienes muebles e inmuebles.
Interdicto Via Armata: cuando el despojo se ha realizado con el uso de armas.
Interdicto precario: Cuando el despojo se presenta en un contrato de precario, vale
decir que el que prestó la cosa despoja a su prestatario sin antes solicitar la devolució n
de la misma. El precario es una figura parecida a la del comodato o préstamo de uso,
solo que no se halla sometido a término, el que presta la cosa puede solicitar su
devolució n en cualquier momento.
 Interdicta adipiscendae possessionis: No eran medios de protecció n de la posesió n,
sino medidas procesales destinadas a hacer adquirir la posesió n de las cosas aú n no
poseídas. Entre estos tenemos:
Interdictum quórum bonorum, otorgado al heredero pretoriano o bonorum possessor,
para reclamar la posesió n efectiva de la herencia concedida por el magistrado.
Interdictum quod legatorum, conferido al heredero civil y al pretoriano para obtener la
entrega de las cosas que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos.
Interdictum salvianun, dado al arrendador de un fundo a quien no se le hubiera pagado
el arriendo a su vencimiento para hacerse poner en posesió n de los objetos que el colono
o arrendatario hubiera introducido en la finca.

 DERECHO ROMANO PARA LATINOAMERICA: Ricardo D. Rabinovich Berkman
TEMA No. 10
LA PROPIEDAD
LA PROPIEDAD: CONCEPTO
Los derechos reales llamados también derechos sobre las cosas (iura in re) para expresar que
su objeto inmediato es una cosa, son aquellos que crean entre la persona y la cosa una relació n
directa e inmediata, de la cual aquella obtiene un cierto y exclusivo beneficio.
Los derechos reales cuentan con dos elementos: la persona que es el sujeto activo del derecho y
la cosa, objeto de él. Entrañ an un poder del titular sobre la cosa que tiene cará cter de
inmediació n porque no requiere la cooperació n de otro sujeto para el ejercicio del poder. El
objeto del derecho real es siempre una cosa y una cosa determinada generalmente corporal.
El derecho civil reconoce la propiedad o dominio, como el má s completo de todos los derechos
reales, teniendo el contenido econó mico má s amplio. La propiedad es el derecho real por
excelencia, el má s importante de esta clase de derechos y también porque es el derecho real
originario, ya que los demá s suponen la existencia previa de la propiedad.
La palabra propiedad proviene del término latino “proprietas” el que a su vez deriva de
“proprium” que significa “lo que pertenece a una persona o es propio”; partiendo de esta idea
decimos que la propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y
disponer plena y exclusivamente de una cosa.
Los jurisconsultos romanos no definen el derecho de propiedad, pero se considera como el

derecho má s completo que se pueda tener sobre una cosa corporal, tampoco utilizan una
terminología uniforme para designarla, encontrando los términos “dominium”, “mancipium” y
“proprietas”.
Propiedad quiritaria
En Roma la propiedad estuvo organizada por el derecho civil siguiendo reglas precisas, solo
reconocen una clase de propiedad el dominium ex jure quiritium que se adquiere por modos
determinados, fuera de los cuales no podría constituirse, se es propietario o no se es. El
derecho civil sanciona el derecho del propietario con una acció n in rem, la rei vindicatio; todo
propietario desposeído de la cosa puede reinvindicarla contra aquel que la retiene, para hacer
reconocer su derecho y obtener restitució n.
La propiedad de las res mancipi no podía ser transferida má s que por modos de derecho civil
tales como la mancipatio, la jure in cessio y no por simple tradició n. Si un propietario hace
pasar a un comprador la propiedad de una res mancipio só lo con la tradició n, entregá ndosela, la
propiedad segú n el derecho civil no ha sido traspasada, conserva el dominium ex jure quiritium.
Para su existencia el sujeto titular del derecho debía ser ciudadano romano, libre y sui juris. No
era accesible a los extranjeros o peregrinos, los que por el derecho civil no podían ser
propietarios.
En lo referido al objeto sobre el que recaía el dominio quiritario; si se trataba de cosas muebles
éstas debían pertenecer a la categoría de las “res in commercium”, si eran inmuebles solo cabía
a los fundos itá licos, es decir a aquellos situados en Italia o en tierras a las que se les hubiese
concedido el privilegio del “ius italicum” que era el derecho otorgado fuera de Italia, a las
provincias conquistadas por los romanos.
Era requisito un modo de adquisició n de la cosa objeto de la propiedad quiritaria consagrado

por el derecho civil como la mancipatio, la in iure cesio, la usucapio, la adjudicatio y la lex. De
manera que este derecho de dominio solo podía ser ejercido por un ciudadano romano sobre
una cosa romana y adquirido por un medio romano.
Propiedad bonitaria
Para que aquel a quien la tradició n ha sido hecha llegue a ser propietario, se requiere que haya
estado en posesió n de la cosa durante el tiempo que señ ala la usucapió n, es decir, un añ o para
bienes muebles y dos para inmuebles.
La propiedad bonitaria tuvo un reconocimiento legal en el derecho romano por la acció n del
pretor. Se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos necesarios para el dominio
quiritario, así si el sujeto era incapaz porque se trataba de un extranjero, si el objeto no era
idó neo como cuando se transmitía un fundo situado en suelo provincial o si el modo de
transmisió n no pertenecía a los que estaban reconocidos por el derecho civil, como cuando se
usaba la tradició n,
El pretor considerando la rigurosidad del derecho civil, consideró que se debía ceder ante la
intenció n de las partes de constituir el derecho real de propiedad, aunque faltara alguno de los
presupuestos formales, admitió la existencia de otra forma de propiedad a la que designó con el
nombre de bonitaria o pretoria.
Esta propiedad se dividió en tres formas: la propiedad peregrina, la provincial y la bonitaria
propiamente dicha.
 Propiedad peregrina: cuando el sujeto no era ciudadano romano sino un peregrino que
por esa su condició n no contaba con el status civitatis, no estando habilitado para
disfrutar el dominium ex iure quiritium.
 Propiedad provincial: cuando se transmitía un fundo en una provincia romana, ya que
no estaban regulados por el derecho civil, consecuentemente no podían ser objeto de
dominio quiritario. Estos fundos provinciales pertenecían al pueblo romano o al
emperador concediéndose a los particulares solo el goce o disfrute con la obligació n de
pagar un tributo a favor del Estado romano. Como esta propiedad no podía ser
transmitida por mancipatio, iure in cesio o usucapio, la praescriptio longi temporis
posibilitó que si era poseída con justo título y buena fe durante 10 añ os entre presentes
y 20 entre ausentes, se convertía en dominium o proprietas.
 Propiedad pretoria o in bonis: cuando se transmitía una cosa susceptible de dominio
quiritario, entre ciudadanos romanos sin los modos solemnes del derecho civil como
ocurriría si se vendiese una res mancipi y se la transfiriera por medio de la tradició n.
ELEMENTOS Y CARACTERES
Segú n los comentaristas, los elementos integrantes de la propiedad son:
 El jus utendi o usus: era el derecho que tenía el propietario de servirse de la cosa y
obtener todas las ventajas que pudiera ella reportarle, sin incluir sus frutos.
 El jus fruendi o fructus: importaba la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos, o
sea que es el derecho de recoger todos los productos.
 El jus abutendi o abusus: es el poder de consumir la cosa y por extensió n, de disponer
de ella en forma definitiva y absoluta, destruyéndola o enajená ndola.
Las características del derecho de propiedad son:
- Absoluto: porque le otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como

mejor le pareciera, sin que ninguna persona pueda impedir su libre ejercicio.
- Exclusivo e individual: porque el propietario puede impedir a quienquiera que sea
concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad y en la titularidad de
ellos, salvo el caso de que la cosa pertenezca a varias personas que ejercen
conjuntamente el derecho de propiedad; en este caso se configura la copropiedad o
condominio.
- Perpetuo e irrevocable: que subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su
titular, es decir que el derecho de propiedad se transmite no se extingue.
LIMITACIONES LEGALES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Con todas estas facultades, el propietario tiene sobre la cosa un poder absoluto con derecho
para hacer con ella lo que crea mejor, aunque la ley puede imponerle algunas restricciones
entre ellas tenemos:
Limitaciones de derecho público

 Prohibició n de cremar y enterrar cadá veres dentro del ciudad así como fuera hasta una
distancia de 60 pies de los edificios.
 Prohibició n de demoler un edificio para especular con la venta de los materiales.
 Los propietarios de fundos ribereñ os tenían el deber de permitir su uso al servicio de la
navegació n.
 Permitir excavar minerales en fundo ajeno pagando un décimo del producto al
propietario del fundo y otro décimo al fisco.
 Obligació n de conceder el paso a través del fundo en caso de estar intransitable la vía
pú blica hasta que fuera reparada.
 Los romanos no conocieron por principio la expropiació n por causa de utilidad pú blica,
aunque se encuentran algunos casos en que los particulares han sido expropiados por
interés general como para la reparació n de los acueductos de Roma o para el
restablecimiento de una vía pú blica.
Limitaciones de derecho privado

 La Ley de las XII Tablas prohibía al propietario cultivar los fundos o edificar hasta la
línea divisoria de los fundos vecinos, debiendo dejar libre un espacio de dos pies y
medio.
 El propietario de un fundo tenía que abstenerse de hacer trabajos que pudieran cambiar
el curso de las aguas de lluvia, es decir de dañ ar los fundos superiores e inferiores.
 Prohibició n de que las construcciones oscurecieran excesivamente la casa del vecino,
disponiendo que nadie levantara edificios a menos de cien pies de distancia de los ya
existentes.
 El dueñ o de un inmueble que no podía tener acceso a camino pú blico sin pasar por un
fundo ajeno, o si le era extremadamente difícil hacerlo, tenía derecho de paso por aquel
predio.
En Roma al igual que en todas las sociedades primitivas la propiedad pasa por tres etapas
diferentes:
 La comunidad agraria: cuando el suelo pertenece en colectividad a todos los miembros
de una tribu o una gens.
 La propiedad familiar: cuando cada familia llega a ser ú nica propietaria de cierta
extensió n de tierra que se trasmite de varó n a varó n a los descendientes del jefe de
familia.
 La propiedad individual: cuando el suelo pertenece no ya a una tribu o a una familia, sino
a cada ciudadano que puede disponer como le agrade de las tierras de que es propietario
exclusivo.
A medida que las conquistas de Roma se extendían en Italia, se impuso a las poblaciones
vencidas el principio por el que sus territorios pasaban a ser propiedad del Estado Romano,
pero se hizo un empleo diferente de las tierras de acuerdo a su naturaleza; una parte se destinó
al aumento de la propiedad privada, el ager privatus. Se distinguieron asimismo las tierras
cultivadas y las tierras incultas.
Las tierras cultivadas se enajenaron en beneficio de los particulares haciendo uso de tres
procedimientos:
 Bajo Tulio Hostilio y sus sucesores hubo repartos gratuitos entre los ciudadanos pobres.
 Bajo la Repú blica y el bajo Imperio, hubo ventas efectuadas por ministerio de los
cuestores.
 Algunas veces las tierras fueron asignadas a los veteranos en recompensa de sus
servicios al Estado o a ciudadanos que se enviaban para fundar alguna colonia.
De las tierras incultas se permitió a los ciudadanos tomar cuá nta quisieran para cultivarlas,
obligá ndose a pagar al Estado un tributo que atestiguaba su derecho de propiedad, pero los
territorios así ocupados seguían formando parte del ager publicus. El ocupante no tenía la
propiedad pero si la posesió n, la que amparada por el pretor podía ser trasmitida por herencia;
de esta manera el poseedor disfrutaba de los derechos de propietario.
MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD EN GENERAL. CLASIFICACIONES
El derecho clá sico distinguía los modos de adquisició n del derecho civil solemnes formales y
solo accesibles a los ciudadanos romanos de los modos de adquisició n del derecho natural o
derecho de gentes, comunes a todos los pueblos; sin embargo, los intérpretes han sustituido
esta divisió n por la de originarios y derivativos
MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Es originaria la adquisició n en la que no media relació n con un antecesor jurídico, autor o
transmitente, es decir que se produce por una relació n directa con la cosa, como sucede con la
ocupació n de una cosa sin dueñ o (res nullius).
Ocupación
La ocupació n es la toma de posesió n, animo domini de una cosa susceptible de propiedad
privada y que no pertenezca a nadie.
Segú n los jurisconsultos romanos y dando lugar al origen de la propiedad en el principio de las
sociedades, por la ocupació n, se constituye uno en propietario.
Por el desarrollo de la propiedad privada, las cosas que no tienen dueñ o son cada vez má s raras,
sin embargo, este modo de adquisició n tiene gran importancia porque los romanos tenían por
res nullius susceptibles de ocupació n, los bienes de sus enemigos y de los pueblos con los cuales
no habían establecido tratados de alianza o de amistad.
Bajo Justiniano y en la época clá sica, podían ser adquiridas por ocupació n:
 Los animales salvajes, la caza y la pesca porque todo esto no pertenecía a nadie, así que
el primero que llegaba podía apoderarse de ello y hacerse propietario.
 El botín tomado al enemigo, es decir todo lo perteneciente a los pueblos con los cuales
Roma estaba en guerra regular, o a los bá rbaros aú n en tiempo de paz, es considerado
como res nullius. Los romanos pueden por ocupació n apoderarse de sus bienes, lo
mismo que de las personas. Los territorios conquistados pertenecientes al pueblo
romano se convertían en cosa pú blica (ager publicus). Los objetos muebles y los
prisioneros tomados por el ejército son de propiedad del Estado, una parte se distribuía
gratuitamente a los soldados y el resto se vendía en beneficio del tesoro.
 Las piedras preciosas, las perlas y el coral hallados en el mar o en sus orillas, porque no
pertenecían a nadie.
 El tesoro, llamá ndose así a una suma de dinero o a un objeto precioso escondido durante
mucho tiempo, desconociéndose quien fue su ú ltimo propietario. El tesoro no es un
fruto del fundo donde se encontraba escondido, ni tampoco es una parte de él; es una res
nullius y quien descubra este tesoro adquiere la propiedad por el derecho de ocupació n.
Accesión
Se puede definir la accesió n como un modo natural de adquirir que daba derecho al propietario
de una cosa sobre todo lo que a ella se incorpora, como parte integrante de ella y sobre todo lo
que se desprende de la misma para formar un solo cuerpo.
Hay adquisició n por accesió n cuando alguna cosa accesoria está unida o incorporada a una cosa
principal, una vez practicada la unió n, la cosa accesoria pierde su propia existencia y queda
anulada su individualidad, siendo absorbida por la cosa principal, de la que formará parte
integrante.
En consecuencia, el propietario de la cosa principal, es propietario del conjunto. Solo él puede

designar la cosa como suya y reinvindicarla, pues aunque en realidad haya sido aumentada,
conserva su nombre e identidad y la accesoria por el contrario ya no existe jurídicamente.
Esta forma de adquisició n está supeditada a ciertas condiciones como:

 Que haya una cosa principal y una accesoria, en forma que la accesoria sea absorbida por
la predominante. Ejemplo: un inmueble es la cosa principal en relació n a los muebles.
Entre cosas muebles será la principal la que después de la unió n conserva su nombre y
su individualidad y como accesoria la que está unida a la otra sea para adornarla o
completarla.
 Que la cosa principal constituya un todo homogéneo, como una copa o una estatua o bien
un compuesto de partes adherentes entre ellas como un edificio.
 Que la unió n tenga lugar por voluntad de uno solo o por efecto del azar.
De esta manera, la accesió n tiene la virtud de acrecentar la propiedad del dueñ o de la cosa
principal con todo el valor de lo accesorio.
Los casos de accesió n entendida como conjunció n definitiva, se agrupan en tres clases:
Accesión de cosa mueble a otra mueble:
 Ferruminatio: en los casos de soldadura inmediata de dos objetos del mismo metal,
donde el propietario de la cosa principal adquiría definitivamente la accesoria.
 Textura: Un tejido o bordado que se realizaba en tela o vestido con hilos ajenos y cuya
propiedad se atribuía al dueñ o de la tela.
 Tinctura: La tintura que se daba con la coloració n de telas o pañ os y que pertenecía al
dueñ o del pañ o.
 La scriptura que importaba la accesió n de la tinta al papel o pergamino ajeno y cuya
propiedad se confería al dueñ o del papel o pergamino.
 La pinctura que era la pintura realizaba sobre lienzo o madera y que Justiniano
solucionó dá ndole valor mayor a la obra del artista que a la de la tabla o lienzo.
Accesión de mueble a inmueble:
 Satio (semillas: cuando alguien echaba semillas en terreno ajeno, en este caso se hacía
propietario de las semillas el dueñ o del terreno, toda vez que se considera como cosa
principal al inmueble y accesoria al mueble.
 Plantatio (plantas): cuando alguien pone plantas en terreno ajeno de tal manera que
éstas logran enraizar, haciéndose propietario de las mismas el dueñ o del terreno por ser
propietario de la cosa principal.
 Inaedificatio (edificaciones): consiste en construir en terreno ajeno, en este caso se hace
propietario de las construcciones por accesió n en dueñ o del terreno.
 En estos tres casos donde se introducían en un fundo objetos muebles que se

incorporaban al suelo, regía el principio de que siendo el inmueble la cosa principal, todo
lo que a él se unía pertenecía al propietario del suelo.
Accesión de inmueble a Inmueble: Se agrupaban en esta categoría de accesió n los llamados

incrementos fluviales entre los que se cuenta a;
 Los aluviones: que se daba con la tierra que va sedimentando un rio en los predios
ribereñ os y la que en estos va quedando al descubierto al modificarse la línea de la orilla
y que era adquirida por el propietario del fundo.
 Avulsió n: es una porció n de tierra que el ímpetu de la corriente arranca de un predio y lo
deposita en otro; el dueñ o de este adquiere la propiedad por accesió n.
 Insula in flumine nata: es la isla que surge en mitad de un río pú blico y pertenece a los
dueñ os de los fundos ribereñ os por accesió n.
 Alveus derelictus (cauce abandonado por un río): se presenta cuando los ríos cambian ce
cauce y dejan lechos abandonados. Estos lechos o cauces adquieren por accesió n los
propietarios de los fundos ribereñ os.
Especificación
Es un modo de adquirir la propiedad mediante la transformació n de una materia prima en una

cosa diferente. Por ejemplo, las uvas convertidas en vino o un á rbol transformado en obra de
arte. Al respecto, los juristas se preguntaban a quien pertenecía la cosa así transformada y
surgieron la opinió n de los sabinianos y la de los proculeyanos.
Los proculeyanos decían que el propietario de la cosa así transformada debía ser el
transformador o especificador de la cosa y los sabinianos decían que el propietario sería el
dueñ o de la materia prima. La opinió n que prevaleció en el derecho de Justiniano fue la de los
proculeyanos.
Confusión y conmixtión
Estos modos de adquisició n de dominio tienen lugar cuando se mezclan líquidos (confusio) o
só lidos (conmixtio) del mismo o distinto género, sin que haya incorporació n de una cosa a otra
(accesió n) ni elaboració n de una especie nueva (especificació n).
Cualquiera sea la naturaleza de la mezcla, el derecho romano no reconocía cambio de

propietario, sino la existencia de un condominio. De esta manera la confusió n y la conmixtió n
solo provocaban una transformació n de la propiedad separada o autó noma en co-propiedad o
en propiedad en proindiviso, menos en el caso de mezcla o conmixtió n de monedas.
MODOS DERIVATIVOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Es derivativa la adquisició n que se logra por traslació n de los derechos del anterior propietario,
importan en consecuencia auténticas sucesiones ya que llevan implícitamente el cambio de
titular en la relació n jurídica.
Entre los modos de adquirir la propiedad en el derecho civil, encontramos los reconocidos por
el derecho civil propio y exclusivo de los ciudadanos romanos, que suponen un acuerdo previo
de las partes, queriendo efectuar la una a la otra una transferencia de propiedad y realizarla al
amparo de las formas civiles, estas son la mancipatio y la in iure cesio.
LA “MANCIPATION”
La mancipation constituye el modo solemne por excelencia de transmitir la propiedad, es
conocida desde antes de la Ley de las XII Tablas, es una venta ficticia, se la realiza por medio del
cobre y de la balanza y se lleva a cabo de la siguiente manera:
El enajenante y el adquirente se reú nen ante cinco testigos y un librepens o portabalanza; todos
deben ser pú beres y disfrutar del jus commercium, es necesario que la cosa de la cual se trata de
transferir la propiedad, esté presente a menos que se trate de un inmueble, en cuyo caso esta
condició n no era exigida.
El adquirente toma con la mano la cosa objeto de la mancipation y declara ser su propietario
segú n el Derecho Civil, por haberla comprado con ayuda del cobre y la balanza, finalmente
golpea en la balanza con una pieza pequeñ a de cobre que entrega al enajenante para simular el
precio, consumá ndose de esta manera la transferencia de la propiedad.
La Ley de las XII Tablas confirma expresamente las clá usulas formuladas en la declaració n o
nuncupatio del adquirente, esta traslació n de propiedad puede ser probada por los testigos que
asistieron al acto.
El efecto de la mancipation era una transferencia inmediata de la propiedad, cuyo efecto no

podía suspenderse por ningú n término ni condició n, porque las palabras pronunciadas por el
adquirente afirman un derecho actual y cierto. Pero la mancipation no da la posesió n y el
adquirente no posee si la cosa no le ha sido entregada es decir si el enajenante no ha hecho la
tradició n en el mismo momento de la mancipation.
Se usaba también la mancipation para crear sobre una persona libre la manus y el mancipium,
extendiéndose este procedimiento a la transmisió n del conjunto de un patrimonio, lo que
resultó un modo de testar desde el fin de la Repú blica, el testamento es llamado per aes et
libram.
LA “IN IURE CESIO”

Es otro modo solemne de adquisició n de la propiedad reconocido por el Derecho Civil,
mientras que la mancipation se realiza entre particulares, la in iure cesio requiere la presencia
del magistrado y estaba reservada a los ciudadanos romanos. Se realizaba de la siguiente
manera:
El cedente y el adquirente comparecen in iure es decir, ante el tribunal del pretor en Roma y del
presidente de las provincias. La cosa objeto del negocio jurídico debe estar presente, siendo un
inmueble era necesario transportarse hasta el lugar donde estaba situado el mismo, o contar
con un fragmento en representació n del inmueble.
El adquirente pone la mano sobre la cosa y afirma ser el propietario segú n el Derecho Civil, y el
magistrado pregunta al cedente si establece alguna pretensió n en contra, al no responder y
consentir en la enajenació n, el magistrado la sanciona “addicit” y declara propietario al
adquirente.
La in iure cesio tiene por efecto la inmediata transferencia de la propiedad de la cosa al

adquirente. Al igual que en la mancipation, el término o la condició n no suspenden el efecto de
esta transferencia, porque el adquirente afirma que es actualmente propietario. En lo referente
a la posesió n, solo le corresponde después de la tradició n.
LA TRADICIÓN (TRADITIO)
La tradició n es el má s importante de los modos de adquirir del derecho de gentes. Por este
modo no basta para trasmitir la propiedad, la sola voluntad de las partes contratantes sino que
se requiere la trasmisió n de la posesió n o sea la tradició n.
Elementos de la tradición
La tradició n se compone de dos elementos:
- La intenció n de enajenar y de adquirir
- La remisió n de la posesió n
La intención de enajenar y de adquirir: Es el elemento esencial sin el que la tradició n no

transfiere la propiedad, consiste en la voluntad de las dos partes: el tradens que tiene la
voluntad de ceder la propiedad y el accipiens que tiene la de adquirirla.
La remisión de la posesión: En Derecho Romano, la voluntad de las partes no es siempre
suficiente para transferir la propiedad, es preciso que se manifieste por algú n signo exterior y
éste es la entrega de la posesió n que es una señ al de propiedad.
Para llevar a efecto una traslació n de propiedad, segú n el derecho natural, el tradens debe
entregar al accipiens la posesió n de la cosa, siendo esto el elemento material de la tradició n. La
tradició n solo se aplica a las cosas corporales, por ser éstas las ú nicas susceptibles de ser
poseídas.
La remisió n de la posesió n tiene lugar poniendo la cosa a disposició n del adquirente, para que
este pueda ejecutar sobre ella los actos de propietario. Si se trata de dinero o alguna cosa
mueble, el tradens puede entregar al accipiens, mano a mano. Si es un inmueble es suficiente
acompañ ar allí al accipiens o mostrá rselo de algú n lugar elevado, diciendo que se lo entrega. Si
son mercaderías encerradas en un almacén, basta con entregar las llaves al adquirente delante
del mismo depó sito, para que pueda ingresar a él a su voluntad.
LA USUCAPION
La palabra usucapió n proviene de las voces latinas “usus” que significa usar una cosa y “capere”
que equivale a tomar o apoderarse de algo.
La usucapió n es la adquisició n de la propiedad por una posesió n suficientemente prolongada y

con la presencia de condiciones como el justo título y la buena fe.
La falta de acció n prolongada del propietario equivalía al abandono de su derecho, por lo que
luego de un plazo se consumaba la adquisició n del poseedor. La Ley de las XII Tablas remedió
el peligro que ofrecía este modo de adquirir, prohibiendo la usucapió n de las cosas robadas,
denegando el beneficio de la usucapió n cuando no se podía apoyar la posesió n sobre una base
legítima o cuando era clandestina o violenta.
Asimismo establece que el estado posesorio (usus) durante dos añ os cuando la cosa era
inmueble y de un añ o si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba al poseedor los derechos de
propiedad; transcurridos estos plazos, el poseedor ya propietario, no necesitaba de la garantía
de su antecesor jurídico en caso de que un tercero pretendiera que la cosa le pertenecía.
En el derecho clá sico, estaba limitada a los ciudadanos romanos y era aplicable a todas las
cosas corporales susceptibles de propiedad privada. Por el contrario, no es aplicable a la cosas
que no pueden entrar en el patrimonio de los particulares como las cosas divini juris, las cosas
pú blicas, el hombre libre,
Condiciones requeridas para la usucapión

Tres son las condiciones requeridas para usucapir
 Una justa causa: entendiéndose por justa causa o justo título todo acto jurídico vá lido
en derecho y que implica en el enajenante la intenció n de transferir la propiedad y en el
adquirente la de hacerse propietario
 La buena fe: el poseedor es de buena fe cuando cree haber recibido la tradició n del
verdadero propietario o al menos de una persona que tiene el poder y la capacidad del
enajenante.
 La posesión durante el término fijado: para usucapir una cosa hay que poseerla
corpore et animo. Esta posesió n debe prolongarse por el tiempo fijado por la Ley de las
XII Tablas: dos añ os para los inmuebles y un añ o para las otras cosas como los muebles.
La posesió n debe ser continuada durante todo este tiempo sin ser interrumpida.
Efectos
A partir del día en que se ha realizado la usucapió n se borra el vicio de la enajenació n y el
poseedor llega a ser propietario. Está en la situació n de haberla adquirido tal como estaba en el
patrimonio del antiguo propietario, con todas las ventajas que le estaban unidas, pero también
con todas las cargas de que está gravada, de modo que las hipotecas y las servidumbres
establecidas sobre la cosa no se extinguen por efecto de la usucapió n.
Justiniano modifica el término de la usucapió n así reemplaza para los inmuebles por veinte
añ os entre ausentes y diez entre presentes y fija para los muebles un nuevo término de tres
añ os.
LA “PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS”
La praescriptio longi temporis es un medio de defensa ofrecido al poseedor bajo ciertas

condiciones, ya que la usucapió n no era aplicable a los fundos provinciales.
En principio la praescriptio longi temporis estaba sometida a las mismas condiciones que la
usucapió n, es necesario haber poseído de buena fe y en virtud de una justa causa; pero el
término debe ser de diez añ os entre presentes o de veinte añ os entre ausentes, sea que se trate
de muebles o inmuebles.
Es en realidad un sencillo modo de defensa del poseedor para obtener una acció n in rem para
recobrar la cosa que le hubiera sido quitada.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:

 INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO: Alejandro Nava Achà
 DERECHO ROMANO PARA LATINOAMERICA: Ricardo D. Rabinovich-Berkman
TEMA No. 11
DERECHOS SOBRE LA COSA AJENA – LAS SERVIDUMBRES

Los derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a personas distintas del titular son los
llamados “derechos sobre la cosa ajena”.
LA SERVIDUMBRE - PRINCIPALES TIPOS DE SERVIDUMBRES
El estado ordinario de la propiedad es el de ser libre, es decir, procurar al propietario todas las
ventajas que ella proporciona. Pero mientras que el jus abutendi no puede pertenecer má s que
al propietario, el jus utendi y el jus fruendi pueden estar separados de la propiedad, que se
encuentra disminuida, entonces se dice que está gravada con una servidumbre.
La servidumbre indica una relació n de sumisió n, es por una parte una restricció n o limitació n al
derecho de propiedad y por otra es un derecho sobre la cosa de otro o ajena, es un “jus in re
aliena”.
Se distinguen dos tipos de servidumbres:
 Servidumbres personales (Servitutes personarum) y,

 Servidumbres prediales (Servitutes praediorum o rerum)
SERVIDUMBRES PREDIALES O REALES - CARACTERISTICAS
La servidumbre predial o real es un derecho establecido sobre un inmueble en provecho de

otro inmueble, (solo pueden existir en provecho de un fundo sobre otro fundo) es un derecho
vinculado a un fundo y que beneficia a los propietarios sucesivos de este fundo.
Supone en consecuencia dos fundos vecinos, pertenecientes a propietarios diferentes: uno el

fundo dominante o el beneficiado con la servidumbre que tiene la ventaja sobre el cual está
establecida y el otro el fundo sirviente o el que presta el servicio, que es el que está gravado.
La servidumbre es una restricció n a la propiedad, su creació n se justifica de dos maneras:
a. En interés de la agricultura a la cual los romanos concedían alta importancia.
b. A las necesidades resultantes de la vecindad de los fundos edificados, o no edificados.
En consecuencia, debe aumentar de una manera permanente la utilidad o la comodidad del

fundo dominante, una idea exacta expresada por los romanos a este respecto dice que la
servidumbre predial es una cualidad del fundo dominante, como la fertilidad y la existencia.
Características
 El beneficio es de un fundo a otro. La servidumbre predial debe procurar utilidad al

fundo dominante, sin que pueda consistir en una ventaja puramente personal para el
propietario, así no puede haber servidumbre predial que permitiera al propietario de un
inmueble pasearse o recoger los frutos del fundo vecino.
 La servidumbre predial solo puede establecerse a perpetuidad y no por un tiempo
determinado ya que los fundos de tierra tienen una existencia y necesidades
permanentes y la servidumbre por ser una cualidad del fundo debe ser permanente,
siendo temporal respondería al interés de una persona y no así al del inmueble.
 La servidumbre es indivisible; es una consecuencia de su naturaleza puesto que la
servidumbre constituyendo una cualidad del fundo dominante, solo debe considerá rsela
perteneciente al fundo entero o a una parte divisa del fundo; de aquí resulta que una
servidumbre no puede ser establecida ni extinguirse en parte.
 El propietario del fundo dominante no puede ceder el derecho de servidumbre a
terceras personas ni por arrendamiento ni usufructo, por cuanto el beneficio no es
personal.
Las servidumbres prediales se dividen en servidumbres rurales y urbanas.
Las servidumbres rurales o rú sticas son las que se establecen en fundos no edificados y las
servidumbres urbanas se establecen en edificaciones.
Estas dos clases de servidumbres está n sujetas a principios que les son comunes como ser:
 La servidumbre consiste en algunas ventajas desprendidas de la propiedad de donde
resultan dos consecuencias: debe procurar utilidad a una persona o a un fundo; un
propietario no puede tener servidumbre sobre su propia cosa, puesto que todas las
ventajas que puede obtener de ella entran en su derecho de propiedad.
 La servidumbre es un derecho real no una obligació n, es la cosa la que está sometida La

servidumbre es una relació n entre una cosa y una persona determinada o entre dos
fundos igualmente determinados. Es inalienable.
 La servidumbre está consagrada por el derecho civil.
Las principales servidumbres rurales eran:
 Servidumbre de paso: permite pasar sobre el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera,
dando también el derecho de pasar las bestias y los carros. La anchura de la vía está
dada por la Ley de las XII Tablas.
 Servidumbre de acueducto o derecho de conducir el agua a través del fundo sirviente
mediante acequias o tubos para llevarlo al fundo dominante.
 La servidumbre de sacar agua para las necesidades del fundo dominante.
 El derecho de pastoreo, abrevar los ganados en el fundo de otro.
 Otras servidumbres que dan derecho a sacar del fundo sometido, pero siempre en el
límite de las necesidades del fundo dominante, arena, piedras y demá s materiales.
Las servidumbres urbanas má s importantes fueron:
 Servidumbre tigni immittendi o servidumbre de viga; permite al propietario de fundo

dominante el derecho de hacer penetrar vigas en el muro del vecino (fundo sirviente).
 Servidumbre oneris ferendi, servidumbre de muro o derecho de hacer descansar un
edificio sobre el muro o sobre una construcció n del vecino.
 Servidumbre de desague que obligaba al fundo sirviente a recibir las aguas pluviales que
caían de la casa vecina o bien fuese gota a gota o recogidas por algú n conducto.
 Servidumbre non altius tollendi, que impide sobrepasar la altura a las construcciones
del fundo sirviente, con el fin de no molestar la vista ni quitar la luz al fundo dominante.
 Servidumbre de vista: consiste en abrir ventanas directas hacia el fundo sirviente.
Constitución
El establecimiento de una servidumbre puede presentarse bajo dos aspectos:
a. El propietario de un fundo puede ceder sobre este fundo, en provecho de un inmueble

vecino, las ventajas que forman una servidumbre predial.
b. El propietario de dos fundos puede enajenar uno, reservando sobre este fundo una
servidumbre en provecho de aquel que la retiene.
Las servidumbres se constituyen siempre con formalidades, no basta el simple acuerdo de

partes, así en el Derecho Civil antiguo para que se establezca una servidumbre se admiten los
procedimientos siguientes:
 La in iure cessio, que era el modo ordinario de constitució n entre vivos,

 Por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos fundos comprendidos en un proceso
de partició n o deslinde.
 Por testamento, en virtud de un legado
 Por la mancipatio (solo para servidumbres rurales),
 Por la usucapió n
En el Derecho Pretoriano prevalece una nueva idea por la que los jurisconsultos admiten que el
ejercicio del derecho equivale, para las servidumbres a la posesió n para cosas corporales. Es
una quasi possessio o possessio juris, debe manifestarse como la posesió n á nimo et corpore, es
decir que el propietario del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un derecho que
le pertenece.
Una servidumbre predial puede ser constituida por los siguientes procedimientos:
 Por la quasi traditio operada en ejecució n de una convenció n a la cual se une una
clausula penal que es el pacto por estipulació n.
 El legado bajo cierta condició n.
 La prescripció n adquisitiva de 10 añ os entre presentes y 20 entre ausentes.
Extinción
La extinció n de una servidumbre predial hace desaparecer la restricció n impuesta a la

propiedad del fundo sometido, que recobra su libertad natural. Las causas son las siguientes:
 El no uso: cuando una servidumbre no es ejercida ni por el propietario del fundo

dominante ni por ninguna otra persona que obre en interés suyo. Un ejercicio parcial
impide la extinció n de la servidumbre porque es indivisible. Cuando no existe uso de la
servidumbre por un determinado tiempo, este derecho se extingue, así en el derecho
civil antiguo y en el derecho clá sico se extinguía por no uso, computá ndose dos añ os
para inmuebles y un añ o para muebles.
En el derecho de Justiniano el tiempo para la extinció n era de diez añ os entre presentes
y veinte entre ausentes, en las servidumbres rurales el tiempo se computaba a partir del
momento en que el propietario del fundo dominante dejaba de usar la servidumbre.
En las servidumbres urbanas, desde que el propietario del fundo sirviente hacía un acto
contrario a la servidumbre y el propietario del fundo dominante no se oponía a ello; por
ejemplo el propietario del fundo sirviente cierra la servidumbre de vista y el propietario
del fundo dominante no reclama en el tiempo señ alado por la ley.
 Por confusión: cuando el propietario del fundo dominante se hace propietario del fundo
sirviente o a la inversa, cuando el propietario del fundo sirviente se hace dueñ o del
fundo dominante.
 Por pérdida de la cosa: cuando por causa de un fenó meno natural como un terremoto o
algo similar, desaparee el fundo dominante o el sirviente.
 Por renuncia expresa del propietario del fundo dominante, esta renuncia debe ser
hecha con solemnidades es decir con la mancipatio o con la in iure cessio.
 Transformación del fundo sirviente en res extra commercium, es decir salir del
comercio humano.
SERVIDUMBRES PERSONALES
La servidumbre personal es el derecho establecido sobre una cosa mueble o inmueble en

beneficio de una persona determinada sin pasar a sus herederos.
Características
 Son divisibles: porque pueden ser constituidas o extinguidas por partes.

 Son temporales: porque solo se establecen por un tiempo determinado, lo má ximo que
puede durar una servidumbre personal, tratá ndose de una persona física, es la vida de
una persona y cuando la servidumbre era establecida en beneficio de una persona
jurídica o moral el tiempo má ximo era de cien (100) añ os. Al ser esencialmente
temporarias, afectan a la propiedad sin otra ventaja que el provecho de una persona.
Atadas a la suerte de la persona que las disfruta, mueren con ella.
El Derecho Civil solo ha conocido el usufructo y el uso, bajo Justiniano se consideraban también
como servidumbres personales la habitació n y el derecho a los servicios del esclavo de otro.
EL USUFRUCTO
El usufructo es el derecho de usar de la cosa de otro, y de percibir los frutos, sin alterar su
sustancia. Es la má s importante de las servidumbres personales puesto que comprende el jus
utendi y el jus fruendi.
El propietario de la cosa gravada con usufructo solo conserva el jus abutendi, limitado por la
necesidad de respetar el derecho del usufructuario y por la ventaja de conservar ciertos
productos.
Puede establecerse sobre cosas corporales mobiliarias o inmobiliarias que figuran en el

patrimonio de los particulares, salvo las cosas que se consumen por el uso, pues el jus utendi se
confunde entonces con el jus abutendi.
Los derechos del usufructuario son:
 Jus utendi: es el derecho de retirar toda la utilidad de la cosa y de sus accesorios fuera
de los frutos, así el usufructuario puede por ejemplo habitar una casa, emplear un
esclavo en diferentes trabajos y afectar las servidumbres prediales afectas a un fundo. El
propietario no debe hacer nada que pueda perjudicar este uso.
 Jus fruendi: es el derecho de percibir los frutos de la cosa. No hay distinció n entre los
frutos naturales, industriales o civiles, el usufructuario los adquiere todos cualquiera
que sea su procedencia. Pero su derecho está limitado a los frutos.
El usufructuario no se hace propietario de los frutos sino de la percepció n, es decir,

recolectá ndolos o haciéndolos recolectar por su cuenta, para ello tiene el jus fruendi y solo se
apropia de los frutos, percibiéndolos, es decir ejerciendo su derecho.
Los recursos que tiene el propietario para proteger su propiedad son:
 Si el usufructuario por su hecho deteriora la cosa sometida al usufructo, puede pedir la
reparació n.
 Para hacerse devolver la cosa, tiene la rei vindicatio, sanció n de su derecho de
propiedad.
 El derecho pretoriano le concede al propietario la facultad de exigir al usufructuario una
doble promesa antes de que entre en goce: a) a disfrutar de la cosa como buen padre de
familia, b) a restituir lo que quede de la cosa al terminar el usufructo, c) debe dar
fiadores, es decir personas solventes que garanticen su promesa, tomando ellas la misma
obligació n que él.
El usufructo se extingue por:
 Muerte del usufructuario.
 Capitis deminutio del usufructuario.
 El no uso.
 La pérdida de la cosa sometida al usufructo.
 La renuncia del usufructuario en beneficio del propietario.
 La expiració n del tiempo fijado.
 La consolidació n, es decir la compra por parte del usufructuario de la propiedad o de la
cosa sometida al usufructo.
USO (USUS)
La servidumbre personal de uso, permite a una persona usar de la cosa ajena, pero sin sacar
ningú n fruto. El uso no es otra cosa que el jus utendi todo entero, es decir el derecho de obtener
de una cosa todo el uso de que sea susceptible, pero sin percibir fruto alguno. El usuario puede
usar de la cosa, pero no arrendar o ceder el ejercicio de su derecho, porque este precio de
alquiler sería un fruto civil y él no tiene el jus fruendi.
Es un derecho limitado, pero con el transcurso del tiempo fue ampliado, permitiéndose al
usuario el disfrute de la cosa, en forma limitada a las necesidades del usuario y de su familia, así
por ejemplo puede recoger frutas, legumbres, maderas para sus necesidades cotidianas; el
usuario de un rebañ o puede tomar un poco de la leche, el usuario de una casa, puede habitarla
con su familia.
El uso recae sobre cualquier cosa corporal mueble o inmueble y se le aplican las reglas del
usufructo en cuanto a su constitució n como a su extinció n.
HABITACION
Es una especial forma de servidumbre personal, distinta del uso y del usufructo, que atribuye a
una persona la facultad de habitar una casa ajena. El derecho de habitació n solo tenía por
objeto casas o habitaciones con posibilidad de darla en arrendamiento y tiene la particularidad

de que no se extingue ni por la capitis deminutio ni por el no uso.
SUPERFICIE
Es un derecho real enajenable y trasmisible a los herederos que otorga al superficiario el goce a
perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno, mediante el pago de un
canon anual llamado pensio o solá rium. Este derecho permite a una persona construir en fundo
ajeno.
Características
 Es un derecho trasmisible a terceros y a los herederos.

 Puede ser concedido en prenda o gravado con hipoteca.
 No se trasmite el derecho de propiedad, solo se cede la superficie.
Constitución y extinción
El derecho de superficie se constituye:
 Por contratos de arrendamiento a largo plazo o a perpetuidad.

 Por testamento.
 Por adjudicació n.
Se extingue por las siguientes razones:
 Por la destrucció n del fundo o porque éste se convierte en res extra-commercium.

 Por confusió n.
 Por cumplimiento del término.
Obligaciones del superficiario
 Pagar la pensio o solá rium anual al propietario.

 Pagar los impuestos correspondientes.
Defensa del derecho de superficie
El pretor concedió al superficiario que tenía al día el pago de su pensio o solá rium un interdicto
de superficie como medio de defensa, a objeto de que no se le moleste en el disfrute de la
construcció n.
También le otorgó una acció n in rem (acció n real) que podía hacer valer contra todos y, en el
Derecho de Justiniano se lo consagro como derecho real, otorgando al superficiario todos los
recursos normales dados a los propietarios.
LA ENFITEUSIS
Es un derecho real pretoriano que permite a la persona cultivar en fundo ajeno. Tiene su
antecedente en el arrendamiento que de los agri vectigales hacía el Estado y que después
hicieron de sus tierras los municipios y las corporaciones religiosas, que bajo la forma de
arrendamiento a largo plazo o a perpetuidad entregaban sus tierras a terceros para que las
cultivasen pagando un canon anual llamado vectigal.
El enfiteuta tiene una situació n similar a la del propietario, porque tiene amplia disposició n
sobre el fundo, hace suyos los frutos por percepció n, puede cambiar los cultivos, transferir su
derecho a terceros, gravarlo con hipoteca, concederlo en usufructo.
Entre sus obligaciones está n:
 Pagar el canon anual.

 No deteriorar el fundo y soportar las cargas o tributos que graven sobre éste.
 Pagar un porcentaje del dos por ciento al propietario, en caso de que venda el derecho
de enfiteusis a un tercero; este porcentaje fue denominado laudemio.
Este derecho se constituye sobre la base de contratos de arrendamiento a largo plazo o a

perpetuidad y se extingue cuando el enfiteuta deja de pagar el canon establecido durante tres
añ os consecutivos.
Para su defensa el pretor concedía la acció n in rem similar a la reivindicatio y también acciones
reales ú tiles.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:
 TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO; Eugene Petit


 APUNTES DE DERECHO ROMANO; Emma Nogales de Santivañez
TEMA No. 12
DERECHOS REALES DE GARANTÍA

CONCEPTOS GENERALES
Las obligaciones en Roma eran de cará cter personal, vale decir que los deudores garantizaban
el cumplimiento de sus obligaciones con su propia persona, de tal manera que cuando se
presentaba un incumplimiento, el acreedor pedía al magistrado declare el deudor “adictus”
(deudor insolvente) llevá ndolo a su cá rcel privada, por el lapso de sesenta días, pasados los
cuales si el incumplimiento persistía, lo reducía a la esclavitud.
Este tratamiento estuvo vigente hasta la Ley Poetelia Papiria del añ o 326 A.C., fecha desde la
cual los deudores garantizan el cumplimiento de sus obligaciones con su patrimonio,
considerá ndose a éste como prenda comú n de los acreedores.
Con el fin de evitar situaciones de incumplimiento en el pago por parte del deudor, se admite
que una deuda pueda ser garantizada por medio de un tercero en condició n de fiador quien
asume el compromiso de cumplir la obligació n en el supuesto caso de que el deudor no cubriera
su deuda, es decir se concretaba una garantía personal. Asimismo se introdujo la modalidad de
la garantía real, afectando un bien mueble o inmueble del deudor para garantizar el
cumplimiento de su deuda.
GARANTIAS REALES
Entre las principales garantías reales el Derecho Romano conoce: la enajenació n con fiducia, el
pignus o prenda y la hipoteca.
Enajenación con fiducia

Esta es una figura por la cual el deudor garantiza el cumplimiento de sus obligaciones
transfiriendo el derecho de propiedad de una cosa a favor de su acreedor y éste a su vez se
compromete por un pacto de fiducia (de buena fe) a devolver la cosa, una vez se cumpla la
obligació n.
Si el deudor pagaba, tenía la acció n de fiducia directa o la llamada usureceptio para hacerse
devolver el objeto entregado. Si el deudor no pagaba la deuda, el acreedor tenia derecho de
vender el objeto del deudor que tenía en propiedad, pero si al proceder a la venta obtenía un
monto mayor al adeudado, debía devolver el excedente al deudor.
Mediante la enajenació n con fiducia si bien el acreedor se encuentra garantizado, para el

deudor se presentan desventajas como ser:
 El deudor garantiza la obligació n con una sola cosa y no puede usarla porque transfiere
la propiedad de la misma a su acreedor, en consecuencia no tiene la posesió n.
 El acreedor podía vender el objeto antes del vencimiento del término para el
cumplimiento de la obligació n, en este caso el deudor solo tenía contra el acreedor una
acció n personal no pudiendo perseguir la cosa en poder de terceros.
Para remediar esta situació n el Derecho Romano instituye la pignus o prenda.
PIGNUS O CONTRATO DE PRENDA
La prenda, pignus, es un contrato por el cual el deudor o un tercero, entrega una cosa a un
acreedor para seguridad de su crédito, con cargo para este acreedor de restituirla después de
haber obtenido satisfacció n.
Es un derecho real de garantía por el cual el deudor no trasmite el derecho propietario de la
cosa que generalmente se aplicaba a cosas muebles, sino la posesió n precaria (tenencia de la
prenda) al acreedor en garantía del cumplimiento de sus obligaciones.
La entrega de la cosa al acreedor prendario es necesaria para la formació n del contrato quien
ademá s de la detenció n, adquiere la posesió n y puede conservarla respecto y contra todos en
tanto no se le pague, pero la propiedad continú a siendo del que ha dado la prenda.
Los frutos que producía la cosa, pertenecían al dueñ o o sea al deudor; pero podía pactarse que
el acreedor se haga dueñ o de los frutos como pago del interés por el capital prestado, es decir
compensaba con los frutos al interés que devengaba el capital prestado.
Pese a que con el uso de la pignus o prenda se había remediado en parte la situació n del deudor,
desde el momento en que ya no le era exigida la transferencia de la propiedad de la cosa con la
que había garantizado el cumplimiento de su obligació n; sin embargo todavía surgen para él
algunos inconvenientes como ser:
 El deudor quedaba privado de la posesió n y el uso de la cosa.

 No podía usar la misma cosa para garantizar varias obligaciones.
En resumen, la garantía que el acreedor encuentra en el pignus consiste en el derecho de

retener la posesió n de la prenda hasta que se le haya pagado; pero el pignus ofrecía al acreedor
una seguridad suficiente, en cambio para el deudor ofrecía algunas dificultades, ya que
conservando la propiedad de la cosa, perdía la posesió n y el uso.
Los inconvenientes presentados, motivaron el surgimiento de un progreso má s completo,

dando lugar a la hipoteca.
LA HIPOTECA
En principio es el patrimonio de un deudor el que sirve de garantía a todos sus acreedores, en el

caso de tornarse insolvente. Contra este peligro un acreedor puede hallar protecció n
obteniendo garantías especiales como la garantía personal que es el compromiso de una o
varias personas que se obligan con el principal deudor ante el acreedor, de manera que éste
pueda dirigirse al mas solvente a tiempo de requerir el pago. Otro tipo de garantía constituye la
garantía real, que es la afectació n de una cosa al pago de una deuda, esta es la llamada hipoteca.
La hipoteca es un derecho real que permite al deudor garantizar el cumplimiento de la
obligació n sin desposeerse de la cosa, el deudor no trasmite el derecho de propiedad ni la
posesió n precaria de la cosa al acreedor.
Esta garantía surgió para proteger a los arrendatario de fundos rurales, quienes al garantizar el
pago de los cá nones de alquiler, utilizaban la enajenació n con fiducia o la prenda y se
desposeían de sus aperos de labranza que constituían sus ú nicos instrumentos de trabajo,
razó n por la cual incurrían en frecuentes incumplimientos. Esta situació n derivó en la
necesidad de crear una figura jurídica para ellos, que sin desposeerlos de la cosa, les permitiera
garantizar una o varias obligaciones.
La hipoteca es un derecho real accesorio, supone una deuda cuyo pago asegura, sin importar la
naturaleza de la deuda que sea civil o natural, pura y simple, a término ó condicional; puede
asimismo garantizar una deuda futura. Es un derecho indivisible.
Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas, sean estas muebles o
inmuebles.
Constitución
La hipoteca puede ser:
 Convencional: es decir por acuerdo establecido entre partes deudor y acreedor o un

tercero que garanticen el pago de la obligació n. El acuerdo entre partes basta para crear
el derecho real de hipoteca.
 Testamentaria: establecida en favor de los legatarios que que tenían como garantía los
bienes del heredero, para garantizar el cumplimiento del legado. En principio estaba
destinada a la garantía que el testador quería dar a un legatario de renta vitalicia o de
alimentos.
 Tá cita llamada por los jurisconsultos legal: establecida por ley en provecho de ciertos
acreedores, sea por estar consagrada en el uso o fundada en la voluntad de las partes, o
ya que hubiese sido creada por ley.
En todos los casos, la hipoteca puede ser constituida en provecho del acreedor, no solamente
por el deudor, sino también por un tercero que compromete alguno de sus bienes en garantía
de la deuda de otro. Pero es imprescindible para que sea vá lida, que el que la constituya sea
propietario de la cosa hipotecada y que no carezca de la capacidad requerida para enajenar.
Efectos
El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalerse de la seguridad que le

confiere la hipoteca, que tiene las siguientes ventajas:
 Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acció n in rem
hipotecaria para hacerse poner en posesió n.
 Derecho de vender la cosa hipotecada.
 Derecho de pagarse sobre el precio con preferencia a los demá s acreedores desprovistos
de garantía real, salvo la obligació n de restituir al deudor lo que exceda del importe del
crédito.
En cuanto a las ventajas de la hipoteca para el deudor tenemos:
 Se pueden garantizar varias obligaciones con una sola cosa, por eso fue consagrada
como una garantía muy utilizada.
 Sirve para garantizar cualquier tipo de deuda, asimismo al tener el cará cter de
indivisible porque no se podía constituir ni extinguir por partes, toda vez que aunque la
deuda haya sido pagada en parte, los bienes continuaban hipotecados hasta el
cumplimiento total de las obligaciones.
Extinción
La hipoteca extingue por las siguientes razones:
 Cuando el deudor cumple con su obligació n.

 Por destrucció n de la cosa.

 Por haber ingresado el bien hipotecado dentro del cará cter de extra-commercium.
 Por confusió n, es decir cuando el acreedor adquiere la propiedad del bien hipotecado.
 Por renuncia tá cita o expresa del acreedor.
 Por praescriptio longi temporis, cuando la cosa hipotecada había pasado a manos de un
tercero que poseía con justo título y buena fe durante diez añ os entre presentes y veinte
entre ausentes. Incluso el poseedor de buena fe, aun sin justo título, adquiría la
propiedad del bien hipotecado por el transcurso de cuarenta añ os que se constituye en
la prescripció n mas larga establecida para un derecho real.
Conflictos entre acreedores hipotecarios
Como con una cosa podían garantizar varias obligaciones, situació n que traía consigo
conflictos entre los acreedores, sobre todo cuando se trata de establecer quien será el
primero en ser pagado.
Cuando la cosa ha sido hipotecada a varios acreedores, sucede que no todos pueden tener
derechos iguales, debe establecerse entre todos un orden de preferencia de acuerdo a las
diferentes fechas en que han sido acordadas las hipotecas. Se entiende que el que el deudor
ha dado al primer acreedor un derecho preferente y al o los siguientes acreedores un
derecho a aquello que cobre, después de cancelar al primer acreedor.
En consecuencia, para solucionar este conflicto se tomaba en cuenta las fechas de

constitució n de las hipotecas y se pagaba por orden de prioridad. La facultad de vender solo
correspondía al primer acreedor hipotecario, los posteriores solo podían reclamar lo que
quedaba después de que el primero cobrara el crédito en su integridad.
Bibliografía Consultada:

 DERECHO ROMANO PARA LATINOAMERICA: Ricardo D. Ravinovic-Berkman
TEMA No. 13
OBLIGACIONES
GENERALIDADES
Los derechos que componen el patrimonio de los particulares se dividen en derechos reales y
derechos de crédito.
Los derechos de crédito llamados también obligaciones, son el resultado de una relació n entre
dos personas: el acreedor y el deudor. El acreedor puede exigir de la otra que es el deudor un
hecho determinado apreciable en dinero.
Esta relació n se considera desde dos puntos de vista diferentes; del lado del acreedor es un
derecho de crédito que cuenta en el activo de su patrimonio, del lado del deudor es una
obligació n, una deuda que figura en su pasivo.
Los jurisconsultos romanos usan la palabra “obligatio” en un sentido amplio, para designar
tanto al crédito como a la deuda.
La teoría de las obligaciones ha sido llevada por los romanos hasta el má s alto grado de
perfecció n, acabando por construir un fondo comú n que es aplicable a pueblos de costumbres y
civilizaciones diferentes; los legisladores modernos han aceptado esta teoría en sus elementos
esenciales tal como los romanos la concibieron.
DEFINICION Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACION

Las Institutas de Justiniano definen la obligació n de la siguiente manera: “es un lazo de derecho
que nos sujeta a la necesidad de pagar alguna cosa conforme el derecho de nuestra ciudad”. La
obligació n está comparada a un lazo que une entre sí a las personas entre las que ha sido
creada, es en consecuencia un lazo puramente jurídico. Pero sí sujeta al deudor, y restringe su
libertad, no constituye una molestia para la sociedad, ya que el hombre no puede bastarse a sí
mismo, tiene necesidad de la actividad de sus semejantes, de manera que por medio de las
obligaciones es que él rinde servicios por lo tanto recíprocos, cuanto má s se civiliza una nació n,
má s se desenvuelve en ella el derecho de las obligaciones. De aquí surge su importancia pues
no ha cesado su perfeccionamiento desde los orígenes de Roma hasta nuestros días.
De la definició n de las obligaciones, surgen tres elementos que la constituyen:

 El sujeto activo, el acreedor: pueden haber uno o varios; al acreedor le pertenece el
derecho de exigir del deudor la prestació n que es objeto de la obligació n. El derecho
civil le da la posibilidad de una acció n personal, es decir, la facultad de dirigirse a la
autoridad judicial para obligar al deudor a pagarle lo que le debe.
 Un sujeto pasivo, el deudor: es la persona que está obligada a dar al acreedor el objeto
de la obligació n, puede haber en esta uno o varios deudores como uno o varios
acreedores.
 Objeto de la obligación: el objeto de la obligació n consiste siempre en un acto que el
deudor debe ejecutar en provecho del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por
medio de la respectiva acció n.
Los jurisconsultos romanos distinguen en tres categorías los diversos actos a que puede estar
obligado el deudor y los resumen en: dare, prestare, facere.
 Dare, es transferir la propiedad de la cosa o constituir un derecho real.
 Prestare, es procurar el goce de una cosa, sin constituir un derecho real.
 Facere, es llevar a cabo cualquier otro acto o aú n abstenerse.
La obligació n tiene siempre por objeto un acto del deudor, que está personalmente obligado;
resultando que nunca ni aun cuando ella consista en dare, transfiere por sí misma, ni la
propiedad ni ningú n otro derecho real. El deudor está obligado solamente a efectuar esa
transferencia por los modos establecidos.
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
Según el vínculo
El vínculo jurídico crea un poder de coerció n por el que el acreedor se permite obligar al
deudor a cumplir la obligació n, es decir a satisfacer el deber que la obligació n había creado a
partir de su nacimiento.
Las obligaciones desde el punto de vista de la eficacia del vínculo jurídico (vinculum iuris)
pueden ser civiles y naturales y de acuerdo al derecho que da origen a la obligació n será n
civiles y honorarias.
Obligaciones Civiles y Naturales
 Obligació n civil era aquella que tenía la “actio” (acció n), medio por el cual el acreedor exige
del deudor el cumplimiento de su obligació n llamada “obligatio” porque la relació n que creaba
entre los sujetos integrantes debía contar con la protecció n judicial.
 El Derecho Romano también admite la existencia de las obligaciones naturales (naturalis
obligatio); las que no poseían la “actio” (acció n) y como consecuencia de esta falta carecían del
medio jurídico para que el acreedor exija judicialmente el cumplimiento de la obligació n
contraída.
Obligaciones civiles y honorarias

Las Institutas de Justiniano dividen las obligaciones segú n la autoridad que las ha sancionado.
 Obligaciones civiles: son las que han sido sancionadas por el derecho civil, es decir por una
fuente del derecho, distinta de los edictos de los magistrados.
 Obligaciones honorarias: son las que han recibido su sanció n del edicto de los
magistrados, jus honorarium, son llamadas también pretorianas porque han sido sancionadas
por el pretor.
Según el Sujeto
 Obligaciones de sujetos fijos: En las que los sujetos está n determinados desde que la
obligació n se genera hasta que cesa, como consecuencia, el vínculo jurídico que une al deudor
fijo y determinado con el acreedor, no variará mientras la relació n se extinga.
 Obligaciones de sujetos variables: Son excepcionales y se dan cuando el acreedor o el
deudor o ambos a la vez, ni son conocidos individualmente a tiempo de constituirse la
obligació n, ni son invariablemente los mismos desde el nacimiento de la obligació n hasta su
extinció n. Un ejemplo de este tipo de obligaciones se encuentra cuando se trata de resarcir el
dañ o causado por un esclavo o un animal, que aplicando el principio llamado “noxa caput
sequitur” correspondía a quien tuviese el dominio sobre el animal o el esclavo a tiempo de la
litis contestatio
 Obligaciones de sujetos múltiples: Existen casos de obligaciones mú ltiples o de pluralidad
de sujetos, sean deudores o acreedores; en ellos se presentan tres modalidades: las parciarias,
cumulativas y solidarias.
- Parciarias: las que existiendo varios deudores o varios acreedores, los deudores está n
obligados solamente a una parte del total de la prestació n y los acreedores tienen
derecho a cobrar una parte de su crédito; son llamadas también a prorrata o
simplemente mancomunadas, en consecuencia existían tantas obligaciones fraccionadas
como cuantos eran los acreedores o los deudores.
- Cumulativas: existía una pluralidad de obligaciones las cuales antes que fraccionarse se
acumulaban, o sea que cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir en la
totalidad sin que ello liberase a los otros co-deudores. Por ejemplo si el testador lega el
mismo bien a dos legatarios diferentes, lo que origina dos obligaciones que debe
satisfacer a cada beneficiario.
- Solidarias: son aquellas en las que los acreedores o deudores pueden exigir o cumplir el
total de la prestació n; la solidaridad implica indivisibilidad de la obligació n. Por
ejemplo, A, B y C se obligan solidariamente a pagar a X la suma de mil ases, vencido el
término de la obligació n, el acreedor puede exigir el cumplimiento total a cualquiera de
los co-deudores.
Según el objeto
Con relació n al objeto de la obligació n que podía consistir en un dare, facere o prestare, se
clasifican de la siguiente manera:
- Divisibles e indivisibles
- Determinadas (obligaciones específicas) o
- indeterminadas (obligaciones genéricas, alternativas y facultativas)
Divisibles: las que permiten su ejecució n por partes sin alterar su esencia, por ejemplo una
obligació n de dar (pagar sumas de dinero) es divisible porque permite su cumplimiento por
partes.
Indivisibles: no permiten su ejecució n por partes, por ejemplo una obligació n de hacer como
pintar un cuadro.
Determinadas
Esta clasificació n de obligaciones en genéricas y específicas es importante de puntualizar, sobre
todo cuando existe pérdida del objeto con el que se debe cumplir la obligació n, si la obligació n
es genérica y la cosa con la que se tenía que cumplir se pierde, la obligació n no se extingue,
porque el objeto no se hallaba identificado de antemano, en cambio si es específica y la cosa se
pierde por un hecho ajeno a la voluntad del deudor, se extingue la obligació n
Específicas: son aquellas cuyo objeto se halla determinado o especificado de antemano, por
ejemplo entregar un esclavo.
Indeterminadas
Genéricas: aquellas en las que el objeto de la obligació n no está determinado de antemano, es
lo que se llama in genere, pertenece a una categoría de cosas, pero es determinable el momento
del cumplimiento, por ejemplo entregar un esclavo, un caballo. Generalmente la elecció n del
objeto corresponde al deudor, salvo que se hubiera estipulado lo contrario. En el derecho de
Justiniano se establece que en caso de obligaciones genéricas, el objeto a ser entregado debe ser
término medio, ni mejor ni peor.
Alternativas: en estas obligaciones el objeto de la prestació n está constituido por varias cosas,
pero el deudor se libera entregando una de ellas (o lo uno o lo otro). Por ejemplo “A” se
compromete a entregar un esclavo o un caballo, se libera entregando cualquiera de ellos.
Facultativas: en estas obligaciones, el objeto está constituido por una cosa, pero el deudor
tiene la facultad de liberarse entregando otra. Por ejemplo, el paterfamilias debía pagar la
sanció n consistente en una suma de dinero, por un delito cometido por su hijo, pero tenía la
facultad de extinguir la obligació n entregando al culpable en calidad de noxa para que repare la
falta con sus servicios.
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Segú n las fuentes de donde emanan se dividen en cuatro clases. Nacen de un contrato, de un
delito, como de un contrato o como de un delito.
Las principales y má s antiguas fuentes de las obligaciones son los delitos y los contratos.
Siendo la obligació n una restricció n a la libertad del deudor, se comprende que no puede uno
encontrarse en ese estado de dependencia sino en razó n de causas determinadas.
Hay dos de estas que reclaman la sanció n del legislador; en primer término el daño
injustamente causado: toda mala acció n, todo acto contrario al derecho y que lleva perjuicio al
otro, debe obligar a su autor a una reparació n. Después, la voluntad libremente manifestada;
cuando una persona ha tomado un compromiso para con otra que lo acepta, está obligada y
debe cumplir lo que ha prometido.
El derecho romano reconoce estas dos causas de las obligaciones, bajo ciertas condiciones: si el
hecho ilícito constituye un delito, si la voluntad se ha manifestado en un contrato.
Los jurisconsultos consideran que esta clasificació n de las fuentes de las obligaciones resulta
insuficiente, en consecuencia, tratando de determinar las causas de las obligaciones
sancionadas por el derecho, reconocen que se puede estar obligado sin que haya habido
contrato o un delito, separá ndolas en dos categorías distintas, segú n se esté obligado como
consecuencia de un contrato, quasi ex contractu, o como consecuencia de un delito, quasi ex
maleficio. Así, si un heredero acepta una sucesió n, está obligado a pagar los legados; sin
embargo no hay contrato, pero ha habido de su parte un acto de voluntad lícito que se aproxima
al contrato y no al delito, su obligació n nace quasi ex contractu. Si una persona ejecuta un acto
ilícito que no entra en la categoría de los delitos, su obligació n nace quasi ex delicto.
Bibliografía consultada:

 INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO: Alejandro Nava Achà
TEMA No. 13
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

GENERALIDADES
El tiempo no tiene efecto sobre la existencia de las obligaciones; pero esta crea una relació n excepcional
que está naturalmente destinada a desaparecer cuando el deudor ejecuta la prestació n que es objeto de
la deuda. El vínculo de derecho que existía entre ambos se ha roto y la obligació n queda extinguida.
Así el pago, es decir la prestació n de la cosa debida, constituye el fin natural y regular de la obligació n;
sin embargo este hecho no siempre ha bastado en el derecho romano para liberar al deudor.
Ú nicamente el progreso del derecho civil desarrollado en la época clá sica ha reconocido al pago la
fuerza de extinguir la obligació n y ha consagrado ademá s otras formas de extinció n.
Cuando los romanos no conocían otra manera de crear la obligació n contractual que el nexum realizado
per aes libram, y el compromiso solemne llamado sponsio, el vínculo civil no podía romperse sino
mediante las mismas formalidades. El deudor obligado per aes libram, debía para liberarse, unir al pago
una operació n inversa: la suma pagada era pesada, real o ficticiamente, en presencia del librepens y de
cinco testigos. Las palabras que en la sponsio creaban la obligació n, fueron asimismo empleadas para
extinguirlas, el deudor que pagaba solo era liberado obteniendo el acreedor una remisió n de deuda
hecha en términos solemnes llamada acceptilatio. La obligació n contratada litteris debía también
extinguirse litteris.
La introducció n de nuevos contratos hizo admitir nuevas causas de extinció n, así para los contratos RE,
la liberació n per aes libram no tuvo ya razó n de ser y el pago fue lo suficiente para extinguir la
obligació n: formada RE debía extinguirse Re, por la prestació n de la cosa debida. Con los contratos
consensuales fue natural conceder a la voluntad de las partes, creadora de la obligació n, la fuerza de
extinguirla; las obligaciones formadas consensu pudieron extinguirse por mutuo disentimiento.
MODOS DE EXTINCIÓN IPSO JURE
La extinció n de las obligaciones ipso jure es cuando el deudor queda liberado en forma absoluta de su
obligació n, constituyendo un verdadero modo de extinció n como el pago, la novació n, la aceptilació n, el
mutuo disentimiento, la confusió n.
LA ACEPTILACION
El acreedor puede hacer remisió n de deuda al deudor, es decir, comprometerse a no reclamar el pago.
La aceptilació n consiste como la estipulació n en una interrogació n seguida de una respuesta conforme a
la pregunta; pero es el deudor quien pregunta diciendo: ¿teneis por recibido lo que os debo?, el
acreedor responderá : habeo, es decir, lo tengo por recibido. Desde entonces el deudor queda liberado,
la fó rmula establecida es aná loga a la de la estipulació n.
La aceptilació n es un pago ficticio, imaginario. El acreedor tiene por recibido lo que le debía el deudor,
se considera como pagado, sin embargo tiene las siguientes consecuencias:
 Al ser la aceptilació n semejante al pago, no debe tener por objeto má s que la cosa debida. No
comporta ni plazo ni condició n expresamente formulados, obra como el pago que es un hecho y
no admite modalidad.
 Si la aceptilació n equivale a un pago, es un pago imaginario, menos ventajoso que un pago real
para el acreedor que no recibe nada, pero mas ventajosa para el deudor que se libera sin pagar.
La aceptilació n no puede ser hecha mas que al deudor y ú nicamente por el que tiene la calidad del
acreedor, ni uno ni otro pueden ser reemplazados por un mandatario.
La aceptilacion extingue la deuda de pleno derecho con todos sus accesorios, produce respecto a los
fiadores el mismo efecto que el pago. Servía a menudo para realizar una liberalidad, para ejecutar en
provecho del deudor una donació n entre vivos o un legado.
EL PAGO
El pago es la causa de extinció n má s natural y de má s frecuencia, la que las partes tienen precisamente
en vista cuando contratan: el deudor cumple lo que está obligado a hacer y el acreedor recibe lo que se le
debe. La obligació n no puede existir después del pago puesto que ya carece de objeto; queda extinguida
de pleno derecho con todos los accesorios que no eran má s que la garantía de su ejecució n y que ya no
tienen razó n de ser como la prenda, la hipoteca o la fianza. Sea que emane del deudor principal o del
fiador, el pago íntegro de la deuda libera a todos los co-obligados.
Pero para que el pago produzca su efecto, es indispensable que sea vá lido es decir hecho por una
persona capaz y propietaria de la cosa debida. El deudor queda entonces liberado aunque sea un
tercero quien ha pagado por él.
El pago debe ser hecho al acreedor, pues el pago extingue el crédito; por excepció n el pago puede ser
efectuado a un tercero que hubiera recibido del acreedor un mandato general o especial para esta
misió n, pero hecho a cualquier otra persona, el pago es nulo.
El pago asimismo debe consistir en una ejecució n completa de la obligació n, por lo tanto ú nicamente es
vá lido si tiene por objeto la cosa debida, toda entera, ya que el acreedor no puede ser compelido a
recibir otra cosa distinta de lo que se le debe.
LA NOVACION
La novació n es la extinció n de la obligació n por haberse creado una nueva que sustituye a la antigua.
Esto sucede cuando un acreedor y un deudor quisieran, aun conservando el objeto de la obligació n
modificar otro elemento de la obligació n, por ejemplo, cambiar la naturaleza de la obligació n, agregar o
suprimir una modalidad, cambiar la persona del acreedor o del deudor. Este efecto puede ser obtenido
en derecho civil por la anulació n de la obligació n antigua y la creació n de una nueva, esto es la novació n.
Para que exista novació n, son necesarias cuatro condiciones:
 Que se hayan empleado las formas exigidas por el derecho civil.

 Que la obligació n nueva difiera de la antigua por un elemento nuevo. Es necesario que la nueva
obligació n difiera de la antigua, si es absolutamente semejante queda sin efecto. El cambio
puede recaer ya sobre la naturaleza de la obligació n, sobre las modalidades o bien sobre la
persona del acreedor y la del deudor.
 Que tenga el mismo objeto. La identidad del objeto era exigida en forma absoluta.
 Que las partes hayan querido hacer una novació n, es decir que hayan tenido animus novandi.
El efecto extintivo de la novació n es tan absoluto como el pago, anula de pleno derecho la deuda con
todos sus accesorios: prenda, hipoteca, fianza.
LA CONFUSION
En toda obligació n debe haber necesariamente un acreedor y un deudor; no es posible que uno deba a si
mismo. Luego si un acontecimiento reú ne en una sola persona las calidades de acreedor se dice que hay
confusió n y la obligació n se extingue.
La confusió n casi siempre se realiza por sucesió n; sea que el acreedor herede del deudor, sea que el
deudor herede del acreedor o que la misma persona herede a la vez del acreedor y del deudor. También
se realiza cuando el acreedor hipotecario adquiría de su deudor el inmueble sometido a hipoteca o
tratá ndose de derechos reales, en el caso de que el fundo dominante y el sirviente se hicieran de
propiedad de la misma persona.
Por lo demá s, la obligació n no se extingue sino en la medida en que se produce la confusió n,

extinguiéndose la obligació n de pleno derecho, como si hubiese habido pago
EL MUTUO DISENTIMIENTO
De la misma manera que las obligaciones formadas verbis pueden extinguirse verbis: mediante la
aceptilació n, las obligaciones formadas solo consensu pueden también extinguirse como se han creado,
es decir por la voluntad contraria de las partes contratantes. El mutuo disentimiento es un modo
especial para la extinció n de las obligaciones nacidas de los contratos consensuales.
Obra de pleno derecho y de un modo absoluto, pero este efecto extintivo solo se produce con una
condició n: la de que intervenga el mutuo disentimiento. En los contratos consensuales la voluntad de las
partes crea obligaciones por ambos lados; el disentimiento debe producir el resultado inverso y
conducir a una doble liberació n. Por ejemplo al tratarse de una venta, si el vendedor ha entregado ya la
cosa, todavía puede el contrato ser disuelto por mutuo disentimiento si el comprador restituye la cosa
vendida.
PERDIDA DE LA COSA DEBIDA
En principio, una obligació n no puede existir sin objeto. La pérdida de la cosa debida extingue la
obligació n de pleno derecho; pero esta solució n no es absoluta porque en lugar de la cosa que ha
perecido, el deudor puede deber dañ os e intereses.
Para que la obligació n se extinga es necesario precisar si en la pérdida intervino la mala fe o buena fe del
deudor, así como también si la obligació n era genérica o específica es decir de un cuerpo cierto.
Si era genérica no se puede alegar la extinció n de la obligació n por pérdida de la cosa, porque puede
suministrar otras de la misma especie. En cambio si se trataba de una obligació n específica y la cosa se
pierde por causa ajena a la voluntad del deudor, caso fortuito o fuerza mayor, vale decir sin que
intervenga su mala fe entonces se extingue la obligació n.
Queda obligado a cumplir su deuda cuando la pérdida ha sobrevenido aú n por caso fortuito, cuando está
en mora ya que la mora implica dolo o falta y por consiguiente perpetú a la obligació n.
MUERTE Y CAPITIS DEMINUTIO
Ciertas obligaciones como las llamadas intuito personae se extinguían por la muerte del deudor, también
seguían la misma suerte las obligaciones basadas en relaciones de confianza como las derivadas de
contratos de sociedad o de mandato al fallecimiento de cualquiera de los sujetos de la relació n
contractual.
La capitis deminutio en cualquiera de sus grados era causa de extinció n de los obligaciones para el
derecho civil; sin embargo por la influencia del pretor y en defensa de los intereses de los acreedores
admitió que al producirse la capitis deminutio mínima, los acreedores podían perseguir al deudor con
las mismas acciones que tenía cuando era sui juris.
Si se trataba de capitis deminutio má xima, el pretor concedió a los acreedores del deudor una acció n
para dirigir contra los que hubieran adquirido sus bienes. En la capitis deminutio media la obligació n no
se extinguía ya que los acreedores entraban en posesió n de los bienes del deudor, a quien podían
ejecutar para el cobro de sus créditos.
MODOS DE EXTINCIÓN EXCEPTIONIS OPE
LA COMPENSACION
Cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras una de otra, las dos deudas pueden
extinguirse hasta la concurrencia de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo
que le es debido, se dice entonces que hay compensació n. Esta compensació n es ventajosa para ambas
partes porque cada una de ellas tiene interés en pagarse a sí misma má s bien que en correr el riesgo de
la insolvencia de la otra.
En el derecho romano, la compensació n es judicial, el deudor perseguido por el acreedor puede hacer
valer ante el juez, bajo la forma de excepció n, que es también acreedor del demandante y es el juez,
quien por medida de equidad opera la compensació n. Las dos deudas se consideran extinguidas.
TRANSACCION
La transacció n es el pacto por el cual las partes haciendo concesiones recíprocas ponen fin a un pleito
planteado entre aquellas o evitaban un litigio sea sobre obligaciones de derechos de origen
extracontractual.
Para que el pacto de transacció n actú e como modo de extinció n ope exceptionis de las obligaciones era
necesaria la presencia de requisitos como ser:
 Que la obligació n fuera litigiosa o dudosa, es decir discutida judicialmente o insegura para las
partes, no importando el grado de posibilidad que estas tuvieran de hacer valer sus
pretensiones.
 Los sujetos se debían hacer concesiones recíprocas, renunciando o sacrificando parte de sus
exigencias.
El efecto de la transacció n era la extinció n de las obligaciones a las cuales las partes habían renunciado
al celebrar el acuerdo, asimismo se extinguían las garantías que se habían otorgado para el
cumplimiento de las obligaciones.
PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS
Cuando se trataba de derechos reales la prescripció n de los treinta añ os era una causa de extinció n de
las obligaciones.
Si el acreedor ejercitaba su acció n para el cobro de su crédito, vencido el término legal de 30 añ os fijado
por el Emperador Teodosio, el deudor podía ejercer la exceptio temporis, evitando de esta manera una
condena ya que el transcurso del tiempo había operado la liberació n de la deuda.
La praescriptio longi temporis dentro del derecho de las obligaciones ha sido denominada prescripció n
liberatoria.
PACTUM DE NON PETENDO

Pactum de non petendo, es el acuerdo de voluntades no formal entre deudor y acreedor por medio del
cual el acreedor prometía no exigir al deudor el cumplimiento de la prestació n debida. Este pacto
cumplía una funció n liberatoria o condonació n de la deuda, pero no extinguía ipso jure la obligació n.
En el derecho clá sico los efectos del pacto solamente favorecían al fiador por ser deudor accesorio o
subsidiario.
 Eugene Petit: Tratado Elemental de Derecho Romano.

 Alejandro Nava Achá: Instituciones del Derecho Romano
 Giovanni Sansoe: Curso de Derecho Romano.
TEMA No. 14
LOS CONTRATOS
NOCION Y ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS
El consentimiento es el acuerdo de dos o má s personas, para efectuar un fin jurídico determinado, este
acuerdo de voluntades es lo que constituye la convenció n que es la base de todo contrato. El simple
ofrecimiento si no hay acuerdo es una promesa que no produce ninguna obligació n.
En todo contrato existe una convenció n, es decir cuando dos o má s personas se ponen de acuerdo
respecto a un objeto determinado existe entre ellas una convenció n o pacto. Las partes al formalizar
una convenció n destinada a producir un efecto jurídico pueden tener el propó sito de crear, modificar o
extinguir un derecho.
La convenció n no puede crear otra clase de derechos, así no puede establecer por sí misma los derechos
reales, los que está n constituidos por modos especiales. En derecho natural si el objeto de la convenció n
es lícito, aquel que se ha comprometido libremente debe estar obligado.
Aú n en la época de Justiniano subsiste la regla de que el acuerdo de voluntades, el simple pacto, no basta
para crear una obligació n civil, el que solo reconoce las convenciones que van acompañ adas de
formalidades.
Cada una de las convenciones sancionadas por el Derecho Civil constituía un contrato y era designado
con un nombre especial. Los contratos en el Derecho Romano son “convenciones destinadas a
producir obligaciones que han sido sancionadas y denominadas por el derecho civil”.
La fuente principal de las obligaciones son los contratos, entendido como el acuerdo de voluntades,
destinado a crear una o varias obligaciones sancionadas por una acció n judicial, para que el acuerdo
tenga validez jurídica es necesario que esté sancionado por un legislador mediante una acció n
determinada.
Los elementos esenciales para la existencia de un contrato, fuera de las condiciones especiales de cada
contrato son: el consentimiento de las partes, su capacidad, un objeto valedero, la causa y las
solemnidades.
 El consentimiento: es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para producir un
efecto jurídico determinado, es este acuerdo el que forma la convenció n, base de todo contrato.
Para que haya contrato, es necesario que haya acuerdo, que el consentimiento emane de las
partes contratantes. No podría existir consentimiento de parte de una persona que no tiene
voluntad, así el loco, el infans no pueden contratar; tampoco hay consentimiento cuando las
partes han cometido un error tal, que en realidad no está n de acuerdo sobre la obligació n que
han querido contraer. El consentimiento para ser vá lido debe ser libre (sin vicios), serio y cierto;
es decir debe ser manifestado fehacientemente. Este consentimiento puede en algunos casos
estar viciado por distintas causas como las siguientes:
- Error: Cuando no hay concordancia entre la realidad y la voluntad, existe error cuando uno
cree verdadero lo que es falso, y lo falso que es verdadero.
- Dolo: Es el conjunto de maquinaciones, astucias, engañ os de que se vale una persona para
lograr el consentimiento de la otra. Ulpiano define el dolo de la manera siguiente; “son
ciertas maquinaciones para engañ ar a otro, de disimular una cosa y hacer otra”. El dolo lleva
intrínsecamente la idea de falsedad, de malicia.
- Violencia; Es la coacció n física o moral que se ejerce sobre una persona, para lograr su
consentimiento. Para que una persona alegue intimidació n a su favor, esta tenía que ser
verdadera, ló gica, actual y legítima en su contra o bien contra de un miembro de su familia.
- Lesión: Es el hecho de aprovecharse de la ignorancia o la difícil situació n econó mica de la
otra parte. En este vicio si existe una presió n indirecta que es la que está forzando a la otra
parte a dar su consentimiento.
 Capacidad de las partes: para que un contrato sea vá lido, es preciso que se forme entre
personas capaces. No se puede confundir la incapacidad con la imposibilidad de consentir; el
loco, el infans, no pueden contratar porque no tienen voluntad y no pueden consentir. Los
incapaces gozan de su libre albedrío y pueden manifestar formalmente su voluntad, pero el
derecho civil por diversas razones anula su consentimiento. De esta manera la capacidad es la
regla y la incapacidad es la excepció n. La capacidad es la aptitud legal que tiene una persona
para adquirir derechos y contraer obligaciones, ejercitar estos derechos y cumplir con las
obligaciones.
 El objeto: El contrato formado por el acuerdo de personas capaces, para ser vá lido debe tener un
objeto que reú na ciertas características:
a. Ser posible, porque no puede ser posible llevar a cabo un acto sobre una cosa que no puede
existir o no existe como un esclavo que ha muerto; jurídicamente también es imposible
pactar sobre una cosa divini juris, una cosa pú blica o un hombre libre.
b. Debe ser lícito: no se puede confundir el hecho ilícito con el hecho cuya realizació n es
legalmente imposible como sobre una cosa sagrada, no debe ir contra la ley, la moral y las
buenas costumbres.
c. Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero: al ser la obligació n una
restricció n a la libertad del deudor, no puede ser creada por puro capricho sino ú nicamente
cuando el objeto es de naturaleza que reporta una ventaja al acreedor.
d. Debe ser suficientemente determinado: nadie está obligado a dar, hacer o no hacer cosas
inciertas. Si no existe objeto, el contrato está viciado de nulidad.
 La causa: Es el motivo que tenía cada una de las partes para celebrar el contrato. La causa tiene
un requisito indispensable debe ser causa lícita o sea no ir contra la ley ni las buenas
costumbres. Los romanos se preguntaban: ¿Qué motivo lleva a las partes a celebrar el contrato?,
así en una compraventa, por ejemplo, el motivo que lleva al vendedor a celebrar el contrato, es
recibir el precio y el motivo del comprador será la entrega de la cosa comprada.
 Las solemnidades: La mayor parte de los contratos en el Derecho Romano precisan de
solemnidades para nacer a la vida jurídica. Los ú nicos que no necesitan de las solemnidades son
los contratos consensuales.
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

En el Derecho Romano, se determinan cuatro clases de contratos:
Contratos verbis: se perfeccionan con el uso de palabras solemnes.

Contratos literis: se perfeccionan con el uso de formas escritas.
Contratos RE o reales: se perfeccionan con la entrega de la cosa.
Contratos solo consensu: perfeccionados con el solo consentimiento de las partes.
En el desarrollo histó rico de estas cuatro clases de contratos encontramos que las maneras má s antiguas
fueron el NEXUM y el SPONSIO.
El nexum se realizaba por el cobre y la balanza.
El Sponsio consiste en la interrogació n del acreedor seguida de una respuesta efectuada por el deudor:
¿sponcere, spondesne?, respondiendo Spondeo.
CONTRATOS VERBIS (CONTRATOS VERBALES)
La stipulatio
Los contratos verbis se forman por la pronunciació n de palabras solemnes que hacen má s preciso y
cierto el consentimiento de las partes.
El principal de esta clase de contratos es la Stipulatio (estipulació n), que es un modo de contratar que
consiste en una interrogació n al efecto de obligar, hecha por el acreedor seguida de una respuesta del
deudor, afirmativa y conforme a la pregunta.
La stipulatio no podía ser hecha por los mudos y los sordos, tampoco podía tener lugar entre ausentes,
era absolutamente necesaria la presencia de las partes para el cambio de palabras que constituye el
contrato.
En consecuencia, eran tres las condiciones para la realizació n de este tipo de contratos:
 Es indispensable una interrogació n seguida de una respuesta, formuladas oralmente.
 Es preciso que la respuesta sea conforme a la pregunta.
 Es necesario que haya continuidad entre la pregunta y la respuesta.
La estipulació n es un contrato unilateral y de derecho estricto, solo engendra obligació n a cargo del
prometiente; la medida de esta obligació n está determinada por las palabras que han dado a la
convenció n la fuerza obligatoria.
La estipulació n era el má s usado de todos los contratos entre los romanos, su carácter abstracto lo hacía
propio para crear un lazo obligatorio entre dos personas.
La estipulació n puede ser pura y simple o estar sometida a ciertas modalidades es decir puede contener
clausulas particulares entre ellas podemos citar al término que consiste en una fecha o en un
acontecimiento futuro y cierto; y a la condició n referida a un acontecimiento incierto y cuya realizació n
han querido las partes subordinar la existencia o extinció n de la obligació n.
La Dictio Dotis
Servía para volver obligatoria la promesa hecha al marido de constituir una dote. No era accesible má s
que a la mujer, a su deudor y a su ascendiente paterno, la hija de familia era incapaz de obligarse por
este contrato como por todos los demá s
Teodosio y Valentiniano decidieron que la simple promesa de dote sería obligatoria, perdiendo su
utilidad y cayó en desuso.
Jusjurandumliberti
El manumitido debía comprometerse con su patrono a prestarle ciertos servicios. Para tener seguridad
de que el liberto contrajese esta obligació n, el amo exigía antes de conceder la libertad un primer
juramento que no constituía má s que un compromiso religioso; este juramento renovado después de la
manumisió n constituía el nacimiento de la obligació n civil.
CONTRATOS LITERIS (CONTRATOS LITERALES)
El contrato literis en el derecho antiguo se realizaba al amparo de menciones especiales escritas por
acreedor en un registro doméstico, el codex y llamadas nomina transcriptitia, las mismas que estuvieron
en vigencia en tiempo de Gayo, quedando posteriormente en desuso.
El contrato literis podía ser realizado entre ausentes, no era admitida en él la condició n, pero nada se
oponía a la fijació n de un plazo para el pago, son unilaterales y de derecho estricto, la obligació n no
puede recaer sino en sumas de dinero determinadas
Sin embargo, los romanos desde la época clá sica admitieron otra forma de obligarse literis con ayuda de
simples billetes los llamados chirographa y los syngrapha, quedando esta prá ctica vigente en tiempo de
Justiniano.
LOS NOMINA TRANSCRIPTITIA
Estaban íntimamente ligados a la existencia del Codex. Desde los primeros siglos de Roma, todo jefe de
familia cuidaba de anotar día por día en una especie de borrador llamado adversaria, sus entradas y sus
gastos. Después, todos los meses, los transcribía en un registro llevado con esmero y que era el ú nico
que se conservaba, el codex.
Para crear la obligació n era suficiente que el acreedor inscribiese en su codex el nombre del deudor, que
consentía en ello, con la menció n de que la cantidad debida había sido pesada y entregada. Lo escrito
llegó a ser en este contrato la causa de la obligació n civil, como las palabras en la estipulació n.
A medida que los romanos perdieron la costumbre de llevar el codex, los nomina transcriptitia cayeron
en desuso, pero persistieron por mucho tiempo entre los banqueros.
LOS CHIROGRAPHA Y LOS SYNGRAPHA
Ese otro modo de obligarse consiste en escritos sobre simples hojas llamadas chirographa o syngrapha.
El chirographa era un compromiso del deudor de pagar una suma determinada. El syngrapha estaba
revestido del sello del deudor y del acreedor y era redactado en dos ejemplares para que cada parte
conserve uno.
El chirographa engendra una obligació n literal que solo tiene por objeto cantidades determinadas de
dinero.
CONTRATOS REALES
Generalidades
Los contratos verbis y litteris no eran má s que formas de contratar, de dar fuerza obligatoria a
convenciones de diversa naturaleza. Los contratos RE o contratos reales y los consensuales poseen otro
cará cter: cada uno de ellos se aplicaba a una operació n especial, a un género de negocios determinado.
Los contratos Re o reales no son perfectos sino cuando el acuerdo de las partes va seguido de la
tradició n de ciertas cosas, entregadas por el que se hace acreedor al que se obliga.
Se conocen cuatro tipos de contratos reales::

 El mutuum o préstamo de consumo.
 El comodato o préstamo de uso.
 El depó sito
 El pignus o contrato de prenda.
Estas formas de contratar ofrecen el cará cter comú n de procurar durante cierto tiempo al deudor, segú n
la naturaleza del contrato, la propiedad, el uso o al menos la detenció n de las cosas que le son
entregadas y obligarse a restituir lo que ha recibido o su equivalente. La tradició n perfecciona este tipo
de contratos, porque es natural que no se esté obligado a devolver lo que no se ha recibido.
MUTUUM O MUTUO
El mutuum o préstamo de consumo, es un contrato por el cual una parte transfiere a otra la propiedad
de cierta cantidad de cosas que se aprecian al peso, al nú mero o a la medida con obligació n de restituir al
cabo de cierto tiempo la misma cantidad de cosas, de la misma especie y calidad.
Intervienen en este contrato: una persona llamada mutuante o prestamista que es la que transfiere la
propiedad de una o varias cosas a favor de otra persona llamada mutuario o prestatario, para que se
sirva de ella y la devuelva al finalizar el contrato en la misma cantidad, peso y medida.
Las características del mutuum o préstamo de consumo son:
 Por ser un contrato unilateral, solo una de las partes queda obligada. (El mutuario).
 Es un contrato de derecho estricto, porque se lo interpreta de acuerdo a la letra muerta de la ley.
 El mutuante debe ser propietario de la cosa.
 El contrato de mutuum requería para su conclusió n, la efectiva transferencia de la propiedad de
la cosa.
 El mutuum cae sobre cosas fungibles y consumibles, el mutuario no devuelve la misma cosa sino
otras en la misma cantidad peso y medida
 La ejecució n de la obligació n no puede ser exigida sino al vencimiento. No se comprende el
mutuum sin un término fijado para el pago.
Las acciones que utiliza el mutuante para exigir el cumplimiento de las obligaciones nacidas del mutuo
son:
 Condictio certae creditar pecuniae: para sumas de dinero.
 Condictio triticaria: para otras cosas (muebles) que no sean dinero.
El carácter gratuito del mutuum hacia que el prestamista se privara de toda utilidad que pudiera
producirle la cosa dada en préstamo. Para obviar este inconveniente se introdujo en Roma la
modalidad, especialmente tratá ndose de préstamo en dinero, de convenir intereses, los que solo podían
ser reclamados cuando se los hubiera establecido por una estipulació n especial.
EL COMODATO
El comodato o préstamo de uso, es un contrato por el cual una persona llamada comodante, entrega
gratuitamente una cosa a otra persona llamada comodatario, para que se sirva de ella y la devuelva
después de hacer el uso convenido.
Condiciones
 La entrega de la cosa prestada es indispensable para la formació n del comodato, pero es
solamente una nuda traditio, es decir el comodante entrega la cosa al comodatario para que la
utilice y no para que se haga propietario de ella; retiene su propiedad y posesió n, no cede al
comodatario sino la simple detenció n.
 El comodatario simple detentor de la cosa que le ha sido prestada, debe restituirla al comodante
después de hacer de ella el uso convenido.
 El comodato tiene por objeto generalmente un mueble, rara vez un inmueble, pero tiene que ser
siempre un cuerpo cierto; una cosa considerada en su individualidad, in specie y no in genere.
 Es un contrato esencialmente gratuito. El comodante no debe exigir remuneració n alguna por el
servicio que presta, bajo pena de nulidad del comodato.
Consecuencias
 El comodatario queda liberado de la devolució n, si la cosa ha perecido por caso fortuito o fuerza
mayor.
 El comodatario queda obligado y debe pagar al comodante dañ os e intereses si la cosa ha
perecido por su dolo o falta.
 El comodante debe indemnizar al comodatario del perjuicio que haya sufrido por los vicios de la
cosa prestada, pero solamente si hay de su parte dolo o falta.
 El comodante debe reembolsar al comodatario los gastos extraordinarios hechos para la
conservació n de la cosa, pero no en los gastos ordinarios o de mantenimiento que son
compensados por el uso.
EL DEPÓSITO
El depó sito es un contrato por el cual una persona, el depositante, entrega una cosa a otra persona, el
depositario, que se obliga gratuitamente a guardarla y devolverla al primer requerimiento.
El depositante entrega al depositario solamente la detenció n de la cosa que le confía, mantiene su
propiedad si él era el propietario y poseedor.
El depó sito solo puede tener por objeto cosas muebles, es esencialmente gratuito.
El depó sito produce una obligació n esencial a cargo del depositario: la de restituir la cosa depositada,
incidentalmente puede obligar al depositante a indemnizar al depositario.
El depositario está obligado a devolver la misma cosa que le ha sido confiada, es en consecuencia deudor
de un cuerpo cierto; pero si la cosa perece por caso fortuito o por fuerza mayor, queda liberado.
El depositario debe devolver la cosa depositada al primer requerimiento, aun cuando hubiera un
término fijado para la restitució n, pues este plazo está establecido en interés del depositante quien
puede renunciar a él.
LA PRENDA O PIGNUS
La prenda o pignus tiene la característica de presentarse como derecho real de garantía y como contrato
real.
Es un contrato real de buena fe, en virtud del cual una persona (el deudor) entrega una cosa a su
acreedor para garantizar el cumplimiento de su obligació n y, una vez pagada ésta, el acreedor tiene la
obligació n de devolver la cosa. No transmite derecho de propiedad, solo otorga la posesió n precaria.
Los frutos pertenecen al dueñ o de la cosa, pero se puede pactar que se compensen con los intereses del
préstamo. Tiene por objeto cosas muebles o inmuebles no consumibles ni fungibles.
CONTRATOS CONSENSUALES
Generalidades
Los contratos consensuales se forman por el solo acuerdo de las partes, es decir solo consensu. Entre
otros, podemos citar los siguientes contratos consensuales:
 Compraventa
 Arrendamiento
 Sociedad
 Mandato
Estos contratos derivan del derecho de gentes: constituyen operaciones de uso tan frecuente y de gran
utilidad prá ctica, que se los encuentra en todas las legislaciones.
El derecho civil no exige para su perfecció n formalidad alguna, la simple convenció n es bastante para
que haya contrato, sin ninguna solemnidad de palabra o de escritura, pudiendo el consentimiento
manifestarse de cualquier modo con tal que sea cierto.
Los contratos consensuales por esta característica pueden formarse entre ausentes; las partes dan a
conocer su voluntad por carta o por un mensajero que es considerado como un medio material de
transmitir el consentimiento.
Compraventa
Cuando dos personas convienen que una debe procurar a la otra la libre posesió n y el goce completo y
pacífico de una cosa determinada mediante el pago de un precio fijado en dinero, se considera que existe
venta.
El que debe la cosa es el vendedor, ha hecho una venditio, tiene contra el comprador para compelerle a
pagar el precio, la acció n llamada venditi o ex vendito. El que debe pagar el precio es el comprador,
llamá ndose a esta operació n emptio; y tiene para constreñ irle a ejecutar su obligació n, la acció n empti o
ex emptio.
El contrato consensual de la venta, es perfecto desde que el vendedor y el comprador se han puesto de
acuerdo tanto sobre la cosa vendida como sobre el precio. No se exige ningú n escrito para la formació n
de éste contrato, si las partes consideran ú til redactar algú n documento solo sirve para la prueba.
El acuerdo de partes necesario para la perfecció n de la venta, debe recaer sobre la cosa vendida y sobre
el precio, que son el objeto mismo de la obligació n de cada uno de los contratantes, constituyendo por
consiguiente los elementos esenciales del contrato.
Todas las cosas susceptibles de entrar en el patrimonio de los particulares pueden constituir el objeto de
una venta, sean estas cosas muebles o inmuebles, corpó reas o incorpó reas, presentes o futuras. Con
respecto a las cosas incorpó reas se reconoció como vá lida la venta de una servidumbre predial, del
usufructo, de una herencia ya adquirida por el heredero y de un crédito, mediante la correspondiente
cesió n.
También se admitió la eficacia de la venta de cosa futura, ya fuera bajo la condició n de que la cosa llegara
a existir, en cuyo caso solamente se pagaba el precio, como ocurría si se compraba la cosecha pró xima de
un fundo, o incondicionalmente de suerte que había que pagar el precio aunque no sobreviniera la
existencia de la cosa, como podía suceder con la pesca que se recogería echando las redes.
En lo referente al precio, este debe consistir en dinero amonedado que sea cierto y serio, es decir
determinado o determinable.
Arrendamiento
El arrendamiento es un contrato por el cual una persona se compromete con otra a proporcionarle el
goce temporal de una cosa o a ejecutar para ella cierto trabajo, mediante una remuneració n en dinero
llamada merces.
El que se obliga a suministrar la cosa o a prestar servicios se denomina locador y hace una locatio,
teniendo contra la otra parte la acció n locati o ex locato. El que se obliga a pagar el precio se denomina
locatario o conductor, realiza una conductio y puede ejercer contra el locutor la acció n conducti o ex
conductio.
El arrendamiento es un contrato perfecto por el solo consentimiento de las partes, de cualquier modo
que se manifiesten. El acuerdo de las partes debe recaer sobre la cosa objeto del arrendamiento y sobre
el precio real y cierto, elementos que son la esencia del contrato.
Los romanos distinguían dos especies de arrendamiento: el arrendamiento de cosas, locutio rerum y el
arrendamiento de servicios, locatio operarum.
El contrato de arrendamiento de cosas podía tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble,
corporal o incorporal, con tal de que no fuera consumible y también el ejercicio de un derecho real sobre
cosa ajena, como el usufructo. Si se daba en arrendamiento una casa, el locatario se denominaba
inquilinus, si se trataba de un fundo era colonus.
El contrato de arrendamiento de servicios consistía en poner a disposició n de otro los propios
servicios durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneració n en dinero. El objeto eran servicios de
cará cter manual, aná logos a los que prestaban los esclavos, de manera que quedaban excluidos de esta
relació n contractual las profesiones o artes liberales como la del abogado, el médico, el maestro que en
los primeros tiempos de Roma se ejercían de forma gratuita, posteriormente se admitió que podían
recibir una remuneració n llamada honorarium.
El arrendador debe proporcionar al arrendatario el uso y goce de la cosa durante el tiempo del
arrendamiento. El arrendatario tiene derecho a usar de la cosa y recoger los frutos.
Para ejecutar su obligació n, es decir para procurar al arrendatario el goce de la cosa arrendada, el
arrendador debe entregá rsela. Esta tradició n permite al arrendatario la detenció n de la cosa en
consecuencia solo tiene un derecho de crédito.
El arrendatario tiene que pagar el precio convenido (merces), pero la merces no consiste en un precio
ú nico, pagadero en una sola vez para toda la duració n del arriendo, se halla dividida en una serie de
prestaciones perió dicas, cada una de las cuá les llamada pensio, solo es exigible en el plazo convenido,
generalmente a fin de cada añ o.
El arrendatario esta obligado a restituir la cosa arrendada al expirar el arriendo, debe usar la cosa como
un diligente padre de familia.
Entre las causas que ponen fin al arrendamiento tenemos:
 Expiració n del tiempo convenido: la duració n ordinaria del arriendo de un fundo rú stico entre
los romanos era de cinco añ os.
 La pérdida de la cosa arrendada.
 El mutuo disentimiento, es decir el acuerdo de partes para resolver el contrato.
 La anulació n obtenida por el arrendador, el que tiene el derecho de hacer cesar el arriendo
cuando el arrendatario abusa del disfrute o queda dos añ os sin pagar la merces y cuando quiere
recuperar la casa arrendada para habitarla él mismo.
La sociedad
La palabra sociedad tiene el significado de asociació n, se aplica a toda reunió n de personas que se han
propuesto alcanzar un fin comú n, unas veces se asocian con un interés pecuniario, religioso o político, ya
para luchar contra un peligro o para crearse recursos que el individuo aislado es incapaz de procurarse.
La sociedad propiamente dicha se distingue de la asociació n en general en que tiene por causa el
personal interés de los asociados.
La sociedad es un contrato consensual por el que dos o mas personas se comprometen a poner ciertas
cosas en comú n para obtener de ellas una utilidad apreciable en dinero.
El contrato de sociedad es perfecto por el simple acuerdo de las partes antes de que hayan puesto en
comú n los bienes que se comprometen a suministrar. El consentimiento puede ser manifestado en
cualquier forma, oralmente, por carta o por mensajero como en todos los contratos consensuales. Los
contratantes son libres de suspender la sociedad o de limitar su duració n por un término o una
condició n.
Dos puntos constituyen los elementos esenciales de este contrato:
 Es preciso que los asociados se obliguen a poner ciertos bienes en común: todos deben
contribuir a la obra comú n, no siendo necesario que los bienes aportados por los socios sean de
la misma naturaleza, uno puede prometer dinero, otro inmuebles o un objeto mueble, otro su
industria o crédito.
 Es necesario tener por mira un resultado lícito y común: Basta que los asociados traten de
obtener una utilidad apreciable desde el punto de vista econó mico, pero este resultado debe ser
lícito, la sociedad que tiene por objeto la realizació n de actos ilícitos es nula; ademá s el resultado
debe ser comú n cualquiera que sea, ganancia o pérdida, todo socio debe participar de el.
Las causas de la extinció n de la sociedad fueron:

 Ex personis: por muerte o capitis deminutio má xima o media de uno de los socios.
 Ex rebús: por la pérdida o declaració n de no comercialidad de la cosa objeto de la sociedad y por
haberse agotado su fin o tornado ilícito.
 Ex voluntate: por acuerdo comú n de los socios o por renuncia no intempestiva ni dolosa de uno
de ellos y por haber expirado el plazo.
La disolució n de la sociedad pone fin a las operaciones sociales, pero no extingue las obligaciones
nacidas entre los socios y que no han sido aú n ejecutadas
Mandato
El mandato es un contrato por el cual una persona da encargo a otra persona, que acepta, de realizar
gratuitamente un acto determinado o un conjunto de operaciones. El que da el mandato se llama
mandante, mandator o dominus y el que se encarga de ello se llama mandatario, procurator.
Este contrato tenía una gran utilidad práctica, porque ocurre con frecuencia que una persona está
impedida por enfermedad o por ausencia de dar cumplimiento a los actos necesarios para la gestió n de
sus bienes y tiene que recurrir a la buena voluntad de un tercero. De esta manera, los poderes confiados
al mandatario podían ser má s o menos amplios, sea que estuviese encargado de uno o varios asuntos
especiales o que su mandato fuera general, comprendiendo la administració n del patrimonio entero.
El contrato de mandato es perfecto por el solo acuerdo de las partes, el consentimiento puede ser dado
expresamente por palabras, por carta o por mensajero o tá citamente cuando el que sabe que un tercero
obra por él y no se opone, es considerado como dá ndole un mandato tácito.
Las partes eran libres de contratar pura y simplemente, a plazo o bajo condició n.
El mandato no es vá lido si no reú ne los caracteres siguientes:
 Debe ser gratuito: el mandatario presta un servicio al mandante que ha puesto en él su
confianza. Si las partes hubiesen fijado un salario no habría mandato sino arrendamiento de
servicios.
 Debe tener por objeto un acto lícito.
 Es necesario que el mandante tenga un interés pecuniario en la ejecució n del mandato.
El mandatario debe ejecutar el mandato y dar cuenta de él al mandante; para ejecutarlo debe realizar la
operació n sin salir de los límites que se asignaron, si los ha sobrepasado se considera como no habiendo
cumplido su obligació n se expone a dañ os e intereses, a la infamia resultante de la condena y no puede
hacerse indemnizar por sus desembolsos.
Cuando el mandato ha sido ejecutado, debe el mandatario dar cuenta al mandante, es decir, entregarle
todo lo que ha adquirido para él. Si ha recibido dinero, debe entregá rselo, si se ha hecho propietario de
cosas corporales, debe transferir la propiedad por tradició n, mancipation o in jure cesio conforme a su
naturaleza, si ha adquirido un crédito, debe cederle sus acciones.
El mandato no debe ocasionar al mandatario ningú n perjuicio, si hubiese realizado gastos justificados o
ha sufrido pérdidas a causa de la ejecució n del mandato, el mandante debe indemnizarle de ellas.
CONTRATOS INNOMINADOS
Un contrato innominado es una convenció n sin clasificació n entre los contratos nominados y que ha sido
ejecutada por una de las partes, en vista de una prestació n recíproca.
Cuando dos personas han convenido hacerse prestaciones recíprocas por ejemplo que una cederá a la
otra una vivienda X para recibir el fundo YY, este convenio, como todos los pactos aislados que no
forman un contrato consensual, nada tiene, en principio de obligatorio. Pero si una de las partes ejecuta
lo que ha prometido, enriquece a la otra; desde entonces, resulta equitativo que la que ha recibido la
prestació n esté civilmente obligada a cumplir su promesa.
Hay en este caso algo semejante a un contrato re, y la prestació n otorgada por una de las partes, se
convierte para la otra en causa suficiente de obligació n. El derecho civil ha llegado a sancionar, en este
caso la convenció n y a dar acció n a la parte que ha ejecutado, para obligar a la otra a llenar su
compromiso.
Así es como han nacido nuevos contratos que los jurisconsultos los califican como contractus incerti o
negotia nova y que los comentaristas han llamado contratos innominados, porque no ingresan en
ninguna de las clases de contratos conocidos.
En consecuencia, un contrato innominado resulta de una convenció n por la cual dos personas se
prometen recíprocamente una prestació n; pero esta convenció n no se hace obligatoria sino después que
una de las partes voluntariamente ha efectuado la prestació n prometida.
El Derecho de Justiniano sancionó con nombres determinados algunos de estos contratos, entre ellos
tenemos:
La permuta (o cambio)
Cuando una de las partes transfiere la propiedad de una cosa a cambio de recibir la propiedad de otra.
El precario
Figura parecida al comodato, pero que podía ser revocada en cualquier momento. Por ejemplo una
persona entrega una cosa a otra para que la use y la devuelva al primer requerimiento.
Aestimatium
Es el contrato por que una persona entrega a otra una cosa tasando su valor, para que la otra pueda
venderla, y si no se la devuelva. Es la consignació n.
LOS PACTOS
El derecho civil ha dado fuerza obligatoria a otras convenciones o pactos, sea porque estaban unidas a
un contrato como los “pacta adjecta” o porque habían sido ejecutados por una de las partes como los
contratos innominados.
“Pacta Adjecta”
Se trataba de acuerdos complementarios añ adidos a un contrato, normalmente de buena fe, ya para

agravar las obligaciones de una de las partes o para disminuirlas. Por vía de excepció n, los deudores
demandados podían hacer valer aquellos pactos que modificaban favorablemente sus obligaciones, ya
hubieran sido agregados in continenti, o ex intervalo.
Un pacto puede ir unido a un contrato in continenti es decir al principio del mismo contrato o antes de
que las partes hayan procedido a otros actos; ex intervalo cuando hace ya cierto tiempo que está
formado el contrato o sea cuando las partes se han entregado a otras ocupaciones, cualquiera que sea.
El pacto que se une a un contrato ex intervalo, después de un tiempo má s o menos largo, no es, en
definitiva, para las partes contratantes, má s que la expresió n de una nueva voluntad. Es como un nuevo
contrato, por eso, salvo excepció n, para que sea sancionado, debe ostentar las formas de un contrato, si
no, solo produce el efecto de un pacto aislado.
En cambio, el pacto unido al contrato in continenti solo es la continuació n, el complemento de la
voluntad de las partes que tal vez no habrían contratado sin esta clausula. Es pues natural que forme
cuerpo con el contrato y que sea sancionado como él.
Pacta Praetoria
Son pactos que tuvieron fuerza obligatoria, no solo generan derechos de crédito sino también
constituyen derechos reales. Tres figuras entran en este tipo de pactos y son: El constitutum, el
receptum y el juramento voluntario.
Pacta Legítima
Son las convenciones desprovistas de formalidades y cuya fuerza obligatoria provenía de las
constituciones imperiales y cuya ejecució n se hacía efectiva por una “condictio ex lege”. Entre estas
convenciones tenemos al pacto de intereses, la promesa de dote, el pacto de compromiso y la donació n.
LOS QUASI EX CONTRACTU (CUASI CONTRATOS)

Generalidades
Las Institutas de Justiniano comprendieron diversas figuras de obligaciones que derivaban de actos
lícitos que podían asimilarse a algunos contratos; de ellas se decía que nacían quasi ex contractu.
La denominació n de quasi ex contractu nada explica sobre las relaciones que se comprenden en la
especie, solo sirve para agrupar las mas heterogéneas hipó tesis que ú nicamente tienen de comú n el no
revestir el cará cter de contrato, porque carecen del acuerdo de voluntades.
Cuando una obligació n es engendrada por un hecho lícito o una manifestació n de voluntad unilateral, o
aú n por ciertas relaciones independientes del hecho del hombre, pero de tal manera que no haya ni
contrato ni delito, los romanos dicen que nacen quasi ex contractu.
GESTION DE NEGOCIOS
Se conoce como gestió n de negocios al acto voluntario de administració n o de gestió n de intereses

ajenos, ejecutado sin encargo de su titular y aú n sin su conocimiento. Resulta de ello una relació n
obligatoria equiparada en sus efectos al contrato consensual del mandato. El gestor (negotiorum
gestor), debe rendir cuenta de su gestió n al dueñ o (dominus negotii), por su parte puede hacerse
indemnizar por sus gastos.
Por ejemplo, si una persona está ausente, sin haber dejado mandatario para velar por sus intereses, le es
muy ú til que un tercero se encargue espontá neamente de esta misió n, sea tomando su defensa si es
perseguido en la justicia o administrando sus bienes; pero para no crear inconvenientes a ninguna de las
partes, es preciso que el gestor tenga la seguridad de hacerse indemnizar de sus gastos y que el dueñ o
tenga el derecho de pedir cuentas al que ha gestionado sus negocios.
Estas obligaciones nacen de un acto de gestió n o de una serie de actos; pero no basta una ingerencia
cualquiera en los negocios de otro, es necesario analizar los elementos de la gestió n.
Elementos de la gestión de negocios
 Es preciso que el gestor haya obrado en interés del dueñ o. Era menester que el gestor tuviera
conciencia de que el negocio que realizaba era ajeno.
 Es preciso que el gestor haya obrado espontá neamente es decir por propia iniciativa, pues de
hacerlo por encargo del titular o con su conocimiento se estuviera en presencia de un mandato
expreso o tácito.
 Es preciso que el gestor haya tenido intenció n de crear entre él y el dueñ o una relació n
obligatoria. No hay gestió n de negocios si ha querido hacérselo por liberalidad o si no ha hecho
má s que cumplir un deber de familia.
Efectos de la gestión de negocios

Como el mandato, la gestió n de negocios crea una obligació n a cargo del gestor y puede nacer otra a
cargo del dueñ o.
 El gestor debe concluir la gestió n que había comenzado y consecuentemente realizar la
rendició n de cuentas, transmitiendo las cosas que hubiere obtenido con sus acciones y lucros. Su
responsabilidad alcanza hasta la culpa leve, respondiendo por el caso fortuito en el supuesto de
haber realizado operaciones riesgosas a las que el propietario no solía dedicarse.
 Por su parte el propietario debía resarcir los gastos originados por la gestió n, indemnizar los
perjuicios que hubiera experimentado el gestor y a liberarlo de las obligaciones asumidas a
consecuencia de la administració n.
ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
Existe enriquecimiento sin causa, cuando una persona aumenta su patrimonio sin causa legítima que lo
justifique. Los pretores concedieron acciones para evitar estos enriquecimientos ilícitos entre las que
citaremos:
 Condictio sine causa: que se utiliza para todos los casos en que se presente enriquecimiento sin
causa.
 Condictio causa data causa non secuta: para evitar el enriquecimiento sin causa, en los contratos
innominados, cuando una de las partes había cumplido su obligació n y la otra no lo hacía.
 Condictio ob turpem causa: por medio de la cual se pedía la devolució n de lo que se entregó por
existir causa inmoral de parte del que la recibe.
COMUNIDAD INCIDENTAL
Era fuente de relaciones de tipo obligatorias entre quienes sea por herencia o consenso, eran
propietarias de una cosa determinada, encontrá ndose en situació n semejante a la que se presentaba en
la comunidad nacida de un contrato como el de la sociedad.

 CURSO DE DERECHO ROMANO: Giovanni Sansoe
TEMA No. 16
LAS LEGIS ACCIONES

GENERALIDADES
Los derechos que pertenecen a las personas, derechos de familia, derechos reales, derechos de
crédito, pueden ser violados; en estos casos quien se considere víctima de esta violació n debe
tener un medio para obtener reparació n y hacer sancionar la legitimidad de su derecho, es decir
acudir a tribunales organizados que se encargan de examinar las pretensiones de las partes.
La facultad de recurrir a los tribunales está regulada por el derecho civil, constituye la sanció n
de los derechos, o sea la acció n como un modo de pedir en justicia lo que es nuestro o lo que se
nos debe.
Podemos definir a la acción de la siguiente manera: “es todo recurso a la autoridad judicial
para hacer sancionar un derecho desconocido o sencillamente como la persecución de un
derecho en justicia”.
Segú n Justiniano la acción es el modo de pedir ante el Juez aquello que nos es debido.
La palabra acció n designa el conjunto de las reglas segú n las cuales el recurso a la autoridad
judicial debe ser ejercido y juzgado, el procedimiento a seguir para llegar a la consagració n de
un derecho violado, es decir las acciones de la ley.
El Derecho Romano organizó tres sistemas:
 Las acciones de la ley.

 El procedimiento formulario u ordinario y,
 El procedimiento extraordinario.
LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL
La característica del procedimiento romano desde la Repú blica hasta fines del siglo III de
nuestra era, es la divisió n de las funciones judiciales en dos categorías de personas: los
magistrados y los jueces.
Un proceso comprende dos partes: la primera tiene lugar ante el magistrado, in jure, en la que
las partes se presentan ante el magistrado, haciendo conocer los puntos de la controversia. La
segunda era ante el juez, in judicio, en la que las partes hacían presentació n de sus pruebas.
El magistrado es quien regula la marcha general de la instancia, quien fija el objeto de los
debates y el juez examina los hechos y pronuncia la sentencia.
Los Magistrados
El poder de los magistrados judiciales se denominaba potestad ó imperium. Sus atribuciones se

dividen en cuatro clases:
 El imperium merum: Es el poder de administració n y de policía, comprendiendo el

derecho de dar castigos corporales.
 El imperiun mixtum: Es el poder del magistrado que une al imperium merum la
administració n de justicia (jurisdictio).
 Jurisdictio: El poder del magistrado de organizar la instancia y de enviar a las partes
ante el Juez o de juzgar él mismo el asunto, asimismo el poder de dar solemnidad a los
actos jurídicos.
 Los magistrados tenían ciertas atribuciones especiales que no procedían ni del imperium
ni de la jurisdictio, sino que resultaban de una ley, de un senado consulto o de una
caracteres esenciales
Los Jueces
Los jueces eran de dos clases:

 Los jueces designados para cada asunto: como el judex, el arbiter y los recuperadores.
Nunca había má s que un juez para un asunto, en tanto que se nombraban uno o varios
á rbitros, a éstos se les confiaban los asuntos que correspondía apreciar segú n la buena fe
y se requería tener poderes mas extensos. La Ley de las XII Tablas exigía tres para las
acciones de partició n. En principio las partes mismas podían escoger de la lista el juez o
el á rbitro ante el cual hubiese que llevar el asunto y el magistrado confirmaba esta
elecció n, dando al juez el poder de juzgar.
 Los jueces permanentes: Los jueces que componían los tribunales permanentes eran
los decenviri stilitus judicandis que trataban los procesos relativos a la libertad y al
derecho de ciudadanía; y los centumviri que estaban integrados por miembros elegidos
por las 35 tribus, cada una nombraba tres por tanto habían 105 elevá ndose
posteriormente este nú mero hasta 180; su competencia abarcó hasta las contestaciones
sobre el estado de las personas, sobre la propiedad y las sucesiones.
LOS SISTEMAS DE PROCEDIMIENTO
Acciones de la ley
Se entiende por acciones de la ley (legis actiones) a procedimientos compuestos de palabras y

gestos rigurosamente determinados que debían ser realizados ante el magistrado, sea para
llegar a la solució n de un pleito o como vías de ejecució n.
Estos procedimientos o acciones eran cinco:
 Actio sacramenti: (acció n de apuesta). Consistente en una suma de dinero fija que
ambas partes depositaban, la parte vencida perdía la suma de dinero depositada a favor
del tesoro pú blico. Era una especie de pena procesal.
 Judicis postulatio: (postulació n inmediata de un juez). Utilizada para exigir el
cumplimiento de obligaciones provenientes de contratos de estipulació n, en juicios de
partició n de bienes comunes, herencias y delimitació n de linderos. Luego de plantear la
demanda ante el pretor y ante la negativa del demandado, se solicitaba la designació n
inmediata de un juez.
 Condictio: (denuncia). Utilizada para cobrar o hacer efectivos los créditos de cosas
determinadas; ante la negativa del demandado, el actor intimaba a su adversario para
que a los treinta días se presente a tomar a un juez.
 Manus injectio: (poner las manos encima). Es un procedimiento de ejecució n de la
sentencia; pasados los treinta días de dictada la sentencia, si el demandado no cumplía
con ella, el demandante lo llevaba nuevamente ante el magistrado y poniéndole las
manos encima solicitaba al magistrado que lo declare adictus o deudor insolvente, con
esta declaració n lo llevaba a su cá rcel privada por el lapso de 60 días, pasados los cuales
lo podía reducir a la esclavitud y venderlo en el mercado de esclavos por el monto de la
deuda.
 Pignoris capio: (tomar una prenda). Es el acto por el cual el acreedor toma bienes del
deudor a título de prenda, los casos en que se podía usar esta acció n debían ser
autorizados por la ley o la costumbre y generalmente se daba por deudas al Estado. Se la
utiliza en ejecució n de sentencia.
Los ritos de cada acció n se realizaban in jure, ante el magistrado con la presencia necesaria de
las partes, las palabras que debían pronunciar estaban fijadas con precisió n y segú n los
términos de la ley, un error significaba la pérdida del proceso; asimismo era requisito la
realizació n en los días fastos con excepció n de la pignoris capio que podía efectuarse en los días
nefastos.
El proceso empieza por el acto cuyo objeto es llevar a las partes ante el magistrado: la in jus
vocatio. Es el demandante quien ordena a su adversario in jus, diciendo in jus sequere o in jus
te voco. El demandante debe acatar la orden o dar un vintex que garantice su comparecencia
en el día fijado, caso contrario el demandante toma testigos, antestatur; desde entonces puede
utilizar la fuerza y conducirlo a pesar de su resistencia. El domicilio del demandando se
constituye para él en un asilo inviolable.
Una vez las partes ante el magistrado y luego de expuesto el asunto deben cumplir el rito de la
acció n de la ley aplicable al proceso. Se procede a la designació n del juez que en principio se
hacia inmediatamente, posteriormente se fija un plazo de 30 días, al fin del cual las partes
debían volver in jus para recibir a un juez. Para garantizar su nueva presencia ante el
magistrado las partes suministran cauciones llamadas vades, este compromiso se denomina
vademonium; una vez designado el juez ambas partes deben comparecer ante él al tercer día.
El procedimiento ante el juez era oral, para comprobar su cumplimiento las partes antes de
salir del auditó rium tomaban como testigos a personas presentes, para que pudiesen en caso
necesario prestar ante el juez el testimonio de lo que había ocurrido. Esta elecció n de testigos se
llamaba litis contestatio.
Ante el juez in juicio se terminaba el proceso, generalmente hasta la sentencia.
Procedimiento formulario
Las acciones de ley fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, llamado así porque
el magistrado redacta y remite a las partes una fó rmula, es decir una instrucció n escrita que
indica al juez la cuestió n a resolver, dá ndole el poder de juzgar.
Las partes principales de la fó rmula eran:
 Demostratio: En esta parte se designaba al juez y se exponía una breve relació n de los
hechos y el motivo de la contienda.
 Intentio: En esta parte estaba contenida la pretensió n del actor o demandante ¿Qué es lo
que buscaba el demandante?
 Condenatio: Es la parte de la fó rmula por la cual el pretor instruye al juez a dictar
sentencia, ya sea condenatoria o absolviendo. Má s o menos decía así: si el demandante
prueba, condena; caso contrario absuelve.
 La adjudicatio: faculta al juez a adjudicar total o parcialmente el objeto del litigio, esta
parte de la fó rmula solo existiría en casos donde se ejercita una acció n divisoria.
La fó rmula podía contener partes accidentales como:
 Excepciones: Es el medio o modo que usa el demandado para defenderse en un proceso.

Unas veces podían ser perentorias cuando la excepció n tiende a destruir la acció n del
demandante por ejemplo se podía alegar prescripció n extintiva. Otras veces las
excepciones podían ser dilatorias cuando la excepció n tiende a dilatar la acció n del
demandante, pretendiendo que con cará cter previo se cumplan ciertas formalidades por
ejemplo se podía alegar incapacidad, no cumplimiento del término, falta de jurisdicció n.
Las excepciones eran colocadas después de la intentio.
Se la llama también procedimiento ordinario porque el magistrado no estatuye por sí mismo

má s que en casos excepcionales; en principio se limita a organizar la segunda parte de la
instancia que se debe realizar ante el juez (ordinat judicium).
El procedimiento formulario comprende dos fases: La primera fase in jure se la hace ante el
magistrado y la segunda fase in juicio se la hace ante el juez que designaba el pretor.
Primera fase In jure: Se inicia con la in jus vocatio o llamada a juicio. Se presenta el
demandante ante el pretor o magistrado y éste ordena la presencia del demandado, en
presencia de éste el demandado tenía tres opciones:
 Pedir plazo para responder a la demanda, comprometiéndose a presentarse con la

garantía de un tercero.
 Reconocer la pretensió n del demandante y con esto concluía la primera fase.
 Negar la pretensió n del demandante, en cuyo caso esta primera fase concluía con la litis
contestatio, que en procedimiento formulario consiste en el traspaso de la fó rmula del
pretor al juez, en presencia de testigos.
Segunda fase In judicio: caracterizada por:
 La oralidad del juicio que se manifiesta en alegatos, defensas, pruebas, etc. Esto quiere
decir que todas estas actuaciones se realizan por la vía oral.
 La publicidad, todas las audiencias ante el juez son pú blicas.
 El juez debe dictar una sentencia generalmente de tipo pecuniario.
Las dos partes deben probar sus afirmaciones pudiendo hacer uso de testigos (mínimo dos),
inspecciones oculares, documentos pú blicos o privados, presunciones legales. Terminado el
periodo probatorio el juez dictaba su sentencia que podía ser absolutoria (se absuelve al
demandado), declarativa o constitutiva (declaraba y constituía el derecho de propiedad) y
condenatoria.
En el procedimiento formulario se permitió como vía de recurso la apelació n. Una vez dictada
la sentencia, pasaba el proceso nuevamente ante el pretor para su ejecució n, en razó n de que el
pretor era el ú nico que gozaba de potestad e imperio y podía hacer cumplir las sentencias.
Procedimiento extraordinario
Algunas veces el magistrado en lugar de enviar a las partes ante el juez, resolvía el mismo la
querella sin organizar el judicium, llamá ndose extra ordinen judiciorum. El proceso se llamaba
entonces una cognitio extraordinaria.
En las provincias estas cognitio extraordinaria se habían multiplicado, con frecuencia dependía
del presidente el juzgar y organizar el judicium.
El proceso se desarrollaba de la siguiente manera:
 Las partes debían comparecer con la litis denuntiatio que posteriormente fue
reemplazada por la libellus conventionis que es una verdadera citació n escrita por el
magistrado a requerimiento del demandante. Sus pretensiones eran sumariamente
expuestas y transmitidas por un viator o ejecutor al demandado, que debe suministrar
caució n de comparecer en el día fijado.
 El demandado debía contestar también a través de un funcionario judicial.
 Como en el proceso formulario, las partes no está n obligadas a comparecer en persona,
pueden ser reemplazadas por mandatarios.
 Se produce el examen de la causa, las pruebas correspondientes y vencido el período de
prueba el Juez dictaba la sentencia que podía ser condenatoria o absolutoria. La
condena no es ya indefectiblemente pecuniaria, recae cuando es posible sobre la cosa
misma, se podía asimismo lograr que la sentencia ordene el cumplimiento de la
prestació n solicitada. La sentencia es leída en pú blico y transcrita en un registro.
Para la ejecució n de la sentencia se podían emplear los siguientes medios:
 La aprehensió n de la cosa que reclamaba el vencedor, con eventual ayuda de la fuerza

pú blica.
 Si la ejecució n en especie es imposible o si se trata de una condena pecuniaria se recurre
al pignus causa judicati captum o toma de la prenda de cosas del deudor, que después
son vendidas para pagar al actor.
 También se recurre a la bonorum distractio empleado cuando el deudor era insolvente,
permitiéndose al acreedor hacerle encarcelar.
 El deudor solo escapa a la cá rcel si hace cesió n de sus bienes.
 Si eran varios los acreedores se les daba la posesió n de bienes del deudor y luego la
venta al detalle de estos bienes. Bajo Justiniano la venta en detalle no se efectú a sino
después de dos o cuatro añ os, durante el cuá l los bienes embargados son administrados
por un curador.
CLASES DE ACCIONES
ACCIONES IN REM Y ACCIONES IN PERSONAM
Las acciones son consideradas en si mismas como sanció n de los derechos.

Segú n las Institutas de Gayo y de Justiniano, la divisió n de las acciones en: Acciones in rem y
acciones in personam, es la esencial es decir summa divisio. En general, no hay acció n que no
entre en una o en la otra categoría.
La acció n in rem se ejerce contra toda persona que obstruye el ejercicio del demandante.
En cuanto se refiere al procedimiento, en la acció n in rem el demandado debe siempre

suministrar la caució n (judicatum solvi), sea que litigue para él o para otro. La caució n
judicatum solvi comprendía tres clausulas:
 El demandado se comprometía a no abandonar la instancia (de re defendenda).

 A ejecutar la condena (de re judicata).
 A abstenerse de todo dolo (de dolo)
Su promesa debía estar garantizada por fiadores. El demandado debía suministrar esta
caució n, si no el demandante podía ofrecerla en su lugar, entonces obtenía la posesió n de la
cosa litigiosa y el papel de demandado.
La acció n in personam traducida como acció n personal, sanciona toda clase de obligaciones y la
acció n in rem sanciona cualquier otro derecho así sea derecho real, derecho de sucesió n,
derecho de familia.
En la acció n in personam el demandado que litiga para sí mismo no tiene en principio que
suministrar caució n, salvo en casos especiales; pero el demandado que litiga para otro debe la
caució n judicatum solvi.
ACCIONES CIVILES Y ACCIONES HONORARIAS O PRETORIANAS
Las acciones civiles son concedidas por el derecho civil; el magistrado al dar la fó rmula no hace
má s que aplicar este derecho.
Las acciones honorarias son aquellas que el magistrado establece en virtud de su jurisdictio, ya
sea para sancionar una disposició n especial del edicto o para extender a nuevas aplicaciones las
acciones civiles creadas para un objeto diferente. Estos magistrados son los pretores y los
ediles, de esta manera, las acciones honorarias comprenden a las acciones edilicias y a las
acciones pretorianas.
Las acciones honorarias difieren de las acciones civiles por su forma y su duració n.
Las acciones honorarias son in factum o ficticias a causa de la ficció n contenida en la fó rmula.
En la época clá sica las acciones civiles son por lo general perpetuas, las acciones honorarias o
pretorianas son anuales como las funciones del magistrado que las acuerda, sin embargo se
reconocen algunas excepciones en las que la acció n civil tenía duració n limitada.
Posteriormente las acciones que eran perpetuas se sometieron a una prescripció n extintiva de
treinta añ os, la acció n hipotecaria por decisió n del Emperador Justiniano se extinguía al cabo de
cuarenta añ os.
Entre las acciones civiles conocidas estaban:
 La rei vindicatio como la sanció n del derecho má s completo que se pueda tener sobre
una cosa cual es el derecho de propiedad.
 La acción confesoria que es la sanció n del derecho de servidumbre por la cual el
demandante que ejerce esta acció n, asegura que tiene el derecho de servidumbre
personal sobre una cosa de la cual el demandado es poseedor.
 La petición de herencia que sanciona el derecho del heredero civil por la que el
demandante quiere hacer reconocer en justicia su calidad de heredero.
 La acción negatoria que se concede al propietario de una cosa contra toda persona que
atente contra su propiedad, ejerciendo una servidumbre sobre esta cosa, con el fin de
hacer constar que no carece de derecho.
ACCIONES REI PERSEQUANDAE CAUSA, PENALES Y MIXTAS
Esta divisió n se refiere al objeto de las acciones, y al fin que el demandante quiera alcanzar al
ejercerlas.
Si la acció n tiende a hacer entrar en su patrimonio un valor que había salido, sin proporcionarle
enriquecimiento se dice que está dada rei persequanda causa. Si la acció n tiende a enriquecer
al demandante que reclama una multa, una suma de dinero a título de pena es llamada penae
(penal) y si la acció n reú ne estos dos elementos y hace obtener a la vez al demandante rem et
penae, es mixta.
Todas las acciones in rem son dadas rei persequanda causa, también las acciones in personam
nacidas de los contratos y de los cuasi contratos. En cuanto a las acciones in personam nacidas
de los delitos unas son penales como la acció n furti, la acció n injuriarum; otras son mixtas como
la acció n vi bonorum raptorum.
OTRAS ACCIONES
Al margen de las ya mencionadas, existen otras acciones como aquellas por las que el juez
condena al doble, al triple o al cuá druple del valor perseguido para su recuperació n.
Asimismo se conocen las acciones de buena fe que nacen de un contrato o de un cuasi contrato
sinalagmá tico, que crea entre las partes obligaciones recíprocas. Estas acciones permiten al
juez estatuir equitativamente.
Las acciones de derecho estricto son las que nacen de un contrato o de un cuasi contrato
Cuando el demandado pretende haber sido víctima del dolo o de violencia unilateral como la ex
stipulatio y la ex testamento.o hace valer en su defensa cualquier razó n basada en la equidad, el
juez de la acció n de buena fe puede tenerlo en cuenta y si el demandado justifica su alegació n
puede absolverlo o moderar la condena.
El juez de la acció n de buena fe debe tomar en consideració n no solamente las clausulas

expresadas en el contrato que sanciona, sino que también todas las clausulas en uso en los
contratos del mismo género. En las acciones de derecho estricto, el juez debe sujetarse a los
términos del contrato.
En las acciones arbitrarias el juez tenía un derecho propio llamado arbitrium, en virtud del cual,
antes de pronunciar la condena, fijaba equitativamente las satisfacciones debidas por el
demandado y le daba orden de suministrarlas al demandante. Este poder le estaba conferido
por la fó rmula, que le manda no condenar sino en el caso de que el demandado no restituya,
exhiba o pague, segú n la naturaleza de la reclamació n del demandante.
 Eugene Petit: Tratado Elemental de Derecho Romano.

 Luis Rodolfo Arguello: Manual de Derecho Romano
 Instituciones del Derecho Romano: Alejandro Nava Achá
TEMA No.17
EL DERECHO SUCESORIO ROMANO

GENERALIDADES
La adquisició n “per universitatem” es la que tiene por objeto un patrimonio íntegro, o una parte de un
patrimonio. Casi siempre el patrimonio se transmite a la muerte de quien fue su dueñ o; la adquisició n
por sucesió n es la má s importante; pero también la transmisió n del patrimonio puede tener lugar entre
vivos.
ADQUISICION POR SUCESION TESTAMENTARIA
El patrimonio comprende dos partes: los bienes que constituyen el activo y las deudas el pasivo.
Mientras el dueñ o del patrimonio está con vida, sus acreedores tienen por garantía, no solamente sus
bienes presentes, sino también sus bienes futuros, es decir, el producto de la actividad del deudor. Si
muere, el derecho romano le da un continuador de su persona llamado “heredero”, que en su lugar
queda dueñ o del patrimonio y obligado a pagar todas las deudas, como si él las hubiese contraído. Los
acreedores encuentran en él un nuevo deudor y tienen como garantías su patrimonio unido al del
difunto y el producto de su actividad en el porvenir.
De esta manera se satisface un triple interés:
a. El interés del difunto: Faltando el heredero, los acreedores se hacían poner en posesió n de
los bienes de la sucesió n, vendiéndolos luego en bloque y esta bonorum venditio, ponía un
sello de infamia en la memoria del difunto. No es lo mismo cuando hay un heredero, porque
entonces es él quien paga los créditos y de no intervenir, los bienes de la sucesió n se venden
en su nombre, quedando en buen lugar la memoria del difunto.
b. El interés de los acreedores: Estos adquieren en la persona del heredero un nuevo deudor
y mayores probabilidades de ser pagados.
c. El interés religioso: El culto privado entre los romanos era de gran importancia, porque
aseguraba a cada familia la protecció n de los dioses manes, esto es, de los antepasados
difuntos. Cuando un jefe de familia moría, era esencial que no se interrumpiesen sus sacra
privata y para asegurar la perpetuidad, los pontífices decidieron que el heredero tuviese con
la fortuna del difunto, la carga del culto privado.
El heredero adquiere íntegramente el patrimonio del difunto, salvo los derechos que se extinguen con la
persona. Le sustituye también en la sociedad, siendo ademá s propietario, acreedor y deudor. El
patrimonio recogido por el heredero toma el nombre de herencia o sucesión; como sanció n de su
derecho posee una acció n civil in rem, la petitio hereditatis.
El heredero podía ser designado de dos modos: por el difunto o por la ley. En el derecho romano para la
elecció n del heredero, se admite la preeminencia de la voluntad del difunto sobre la del legislador. La
Ley de las XII Tablas sanciona para el padre de familia el derecho de elegir él mismo a quien deba
continuar su personalidad, manifestando esta voluntad en un acto llamado testamento. Cuando un
heredero testamentario ha sido nombrado en forma regular y él acepta, cualquier otro queda
descartado de la sucesió n, suele suceder que el padre de familia muera intestado es decir, sin haber
hecho testamento vá lido; en este caso la ley designa heredero llamado ab intestato. Es la Ley de las XII
Tablas la que hace esta designació n, eligiendo el heredero de la familia civil, sin preocuparse del lazo de
sangre. De esta manera segú n el derecho civil hay dos clases de sucesió n: una por voluntad del difunto o
sucesió n testamentaria y otra por la ley o sucesió n ab intestato.
En Roma se consideraba deshonroso no dejar heredero alguno, por ser ello presagio de la bonorum
venditio y de la infamia, la extinció n de las sacra privata; es por esta razó n que se justifica la preferencia
de los romanos por la sucesió n testamentaria porque este hecho conservará intacto su honor.
Forma de los testamentos
El testamento es un acto jurídico de ú ltima voluntad hecho solemnemente y que surte sus efectos a la
muerte del causante o de cujus.
El heredero era designado en un acto llamado testamento, el mismo que Ulpiano lo define de la siguiente
manera “manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para valer después de
nuestra muerte”.
La forma de los testamentos ha variado en Roma segú n las diversas etapas de su historia y de las
diferentes formas de testar.
 Al principio se podía testar de dos maneras: calatis comitis en tiempo de paz e in procinctu
durante la guerra. El testamento calatis comitis se hacía ante los comicios por curias y en
presencia de los pontífices, pues la entrega de la sucesió n no solamente implica la transmisió n
del patrimonio, sino también la del culto privado. El jefe de familia declaraba ante los comicios
la designació n de su heredero, dando los comicios su aprobació n a esta elecció n lo cual hacía del
testamento una verdadera ley.
 El testamento in procinctu se hacía delante del ejército equipado y bajo las armas. El jefe de
familia soldado que quería testar antes de marchar al combate, declaraba su voluntad delante de
sus compañ eros de armas, los que reemplazaban a la asamblea del pueblo. Este testamento solo
era practicable en tiempos de guerra.
 Los comicios en Roma solo de reunían para los testamentos dos veces al añ o, de manera que el
ciudadano que moría en el intervalo sin haber tomado sus precauciones moría intestado. Para
remediar esta situació n se creó otra manera de testar que es el testamento per aes libram, por
el que el padre de familia que sentía aproximarse su fin, mancipaba su patrimonio a un amigo y
le encargaba oralmente dar efecto a las liberalidades que destinaba a otras personas. El
adquirente del patrimonio se llamaba el familiae emptor y jugaba el papel de un heredero.
 El testamento per aes libram perfeccionado: en el que el familiae emptor en lugar de ser
tratado como un heredero no era má s que una persona complaciente en la que tiene el testador
confianza y que está encargado de entregar la sucesió n al verdadero heredero. El nombre de
este era escrito sobre tablillas que quedaban en poder del testador. Este testamento comprende
dos diferentes operaciones: La mancipatio en el que las palabras pronunciadas por el familiae
emptor sufrían una modificació n: declaraba comprar el patrimonio, no para guardarlo sino para
tenerlo a título de depó sito y para prestarse a la confecció n del testamento y la nuncupatio o
declaració n del testador teniendo a la mano las tablillas que contienen el nombre del heredero y
el conjunto de sus disposiciones testamentarias.
 Testamento nuncupativo por el que un ciudadano podía testar oralmente con ayuda de una
nuncupatio, expresando en alta voz el nombre del heredero y sus ú ltimas voluntades delante de
siete testigos. Esta forma de testar ofrecía menos garantías que el testamento per aes libram
pero podía hacerse má s rá pidamente sin ningú n escrito.
Capacidad de testar
Para hacer un testamento vá lido, el testador debe tener el derecho de testar o testamenti factio. Pero un
ciudadano que tenga este derecho, puede hallarse en la imposibilidad de ejercerlo por circunstancias
especiales, de manera que es necesario distinguir entre el derecho de dejar una sucesió n testamentaria y
el ejercicio del derecho de testar.
Del derecho de dejar una sucesión testamentaria:
Los ciudadanos romanos sui juris tienen la testamenti factio, pero está n privadas de ella:
 Los peregrinos: que pueden testar segú n el derecho de su ciudad, pero no segú n el derecho
romano.
 Los latinos junianos y los dedicticios: Los latinos junianos por la Ley Junia está n privados del
derecho de testar, los dedicticios tampoco pueden testar por no ser ciudadanos de ninguna
ciudad.
 Los esclavos: con excepció n de los servi publici, que tienen un patrimonio y pueden disponer por
testamento de la mitad de sus bienes.
 Las mujeres ingenuas sui juris: que permanecen agnadas en su familia civil. Pero si una capitis
deminutio mínima la había hecho salir de su familia civil entonces podía testar con la autoritas
del tutor.
 Los hijos de familia como también las mujeres in manu y las personas in mancipio que no tienen
patrimonio.
Del ejercicio del derecho de testar:
Para hacer un testamento vá lido no basta tener el derecho de testar, es necesario tener también el
ejercicio de este derecho en el momento en que se testa. Las personas que no tienen el ejercicio del
derecho de testar son:
 Los impú beres sui juris: porque carecen del discernimiento necesario para un acto tan
importante.
 Los locos: que solo pueden testar vá lidamente en un intervalo lú cido.
 Los pró digos interdictos: porque ya no tienen el commercium, pero permanece vá lido el
testamento que hayan hecho antes de la interdicció n.
 Los sordos y los mudos: pero si su enfermedad es accidental y han hecho el testamento antes de
estar atacados por ella, produce todos sus efectos.
De la desheredación
Segú n la Ley de las XII Tablas, la voluntad del jefe de familia, expresada en testamento, era ley. Investido
de una potestad paterna que le daba derecho de vida y de muerte sobre sus hijos, podía privarles de su
herencia. Sin embargo los jurisconsultos hicieron surgir una reforma favorable para los hijos; aquellos
que el jefe de familia tenía bajo su potestad directa, podían ser considerados como investidos de una
especie de co-propiedad latente sobre los bienes paternos, a cuya acrecencia habían contribuido con sus
adquisiciones.
A la muerte del padre debían recoger este patrimonio que era suyo, teniendo derecho a la sucesió n como
heredis sui, el jefe de familia debía confirmar esta calidad instituyéndoles o quitá ndosela
desheredá ndoles, de lo contrario el testamento era nulo.
El padre de familia estaba obligado a instituir o a desheredar a los herederos suyos, no debía tampoco
omitirlos, es decir, pasarlos en silencio.
Los herederos suyos a quienes debía instituir o desheredar son los herederos suyos presuntivos, esto es,
los hijos y descendientes directamente colocados bajo su potestad y que a su muerte se hará n sui juris.
Por ejemplo, si el padre tiene bajo su potestad a su hijo y a su nieto, debe instituir o desheredar a su hijo,
que es el solo heredero suyo presuntivo; pero si tuviese a su nieto bajo su potestad directa por haber
muerto el hijo, será el nieto a quien debe instituir o desheredar.
El derecho de Justiniano establece que aú n tratá ndose de herederos suyos o emancipados, debían ser
desheredados en forma expresa y nominal, en caso de omisió n de un herederos suyo, el testamento era
nulo y si el omitido era un emancipado, el testamento mantenía su validez. Asimismo Justiniano
determina que la desheredació n debía proceder con causa justa.
Las causas justas de desheredació n segú n Justiniano eran:
 Injurias graves contra el padre.

 Haberle dado golpes.
 Haber puesto acechanzas contra su vida.
 Haberle delatado.
 Haberse asociado con hechiceros.
 Haberle impedido testar.
 No haber cuidado de él estando demente.
 No haberle rescatado de cautiverio.
 Practicar la herejía.
 Haber tenido acceso carnal con la esposa o concubina de su padre.
 Haber acusado al padre de delito capital.
 Si estando preso el padre, no haber dado fianza para liberarlo.
 Si la hija menor que el padre quería casar con dote, se entrega a la prostitució n mercenaria.
COMO SE ADQUIERE LA HERENCIA

Desde el punto de vista de la adquisició n de la herencia, los herederos se dividen en dos clases: los
herederos necesarios y los herederos voluntarios.
Loa herederos necesarios adquieren la herencia, lo quieran o no, por la sola razó n de estar vivos y ser
capaces, en cambio los herederos voluntarios adquieren la herencia ú nicamente si la aceptan.
A su vez, los herederos necesarios podían ser: herederos necesarios y herederos suyos y necesarios.
a. Herederos necesarios: son los esclavos manumitidos e instituidos herederos por testamento,
los cuales quieran o no adquieren la herencia ipso jure (por el solo derecho) y son herederos aú n
en contra de su voluntad, sin que sea necesaria la adició n de la herencia. Los ciudadanos que
tenían un patrimonio insolvente, es decir con mas pasivo que activo, acostumbraban nombrar
herederos necesarios a sus esclavos con el objeto de que a su fallecimiento si los acreedores se
apoderaban de sus bienes, la nota de infamia recayera sobre el heredero y no sobre el buen
nombre del causante.
b. Herederos suyos y necesarios: son los hijos que se hallaban bajo la potestad del testador y se
llaman suyos porque a la muerte del pater no hacen otra cosa que conservar aquellos bienes
sobre los que tenían una especie de co-propiedad y porque ademá s adquirirá n la calidad de sui
juris, y se les daba el nombre de necesarios porque eran herederos aú n contra su voluntad, sea
que se trate de una herencia testamentario o ab intestato. Se encontraban en esta calidad los
hijos, la esposa in manu, los adoptivos.
c. Herederos voluntarios: son también llamados extrañ os porque no se encontraban bajo la
potestad del testador y entran en la herencia ya no de pleno derecho (ipso jure) como los
anteriores, sino por acto de aceptació n, vale decir que son los ú nicos que gozan de la facultad de
aceptar o rechazar una herencia y solo podían ser instituidos mediante testamento.
SUCESION INTESTADA
A falta de heredero testamentario, se abre la sucesió n ab intestato llamada también legítima, porque es
la Ley de las XII Tablas la que designa heredero. Inspirados en costumbres, los jurisconsultos
sancionaron un sistema opuesto al de las ideas modernas y al derecho natural, en el que para nada se
considera el vínculo de la sangre, sino que descansa ú nicamente sobre la constitució n de la familia civil.
Conforme a la ley son llamados a la sucesió n:
1. Los herederos suyos o personas libres colocadas bajo la potestad directa del difunto.
2. El agnado má s pró ximo.
3. Los gentiles.
Tres clases de parientes se hallaban excluidos de la sucesió n a la que justamente habían podido aspirar:
 Los hijos emancipados o salidos por alguna razó n de la familia civil del difunto.
 Los nietos nacidos de una hija no heredan al abuelo materno, porque está n en la familia civil del
padre y no en la de la madre.
 Los hijos no suceden a la madre, ni la madre a los hijos, por no existir nunca entre ellos la
potestad, base de la familia civil.
APERTURA Y ADQUISICION DE LA SUCESION AB INTESTATO
La apertura de la sucesió n ab intestato está regida por los siguientes principios:
1. Sólo hay sucesión legítima si no hay sucesión testamentaria: Al tener los romanos
preferencia por la sucesió n testamentaria, mientras haya esperanza de que venga un heredero
en virtud del testamento, la sucesió n ab intestato no se abre. No hay heredero testamentario en
los casos siguientes:
 El difunto no ha hecho testamento.
 El testamento es injusto.
 El instituido heredero es incapaz, rehusa o esta instituido bajo una condició n que no se
realiza.
2. La sucesión legítima se abre en el momento en que es cierto que no hay heredero
testamentario: La sucesió n legítima se abre al fallecimiento o má s tarde.
3. Es necesario situarse en el momento de la apertura de la sucesión legítima para apreciar
la capacidad, la calidad y el grado de los herederos ab intestato: Es necesario ser ciudadano
romano para recoger una sucesió n legítima por ser un modo de adquirir del derecho civil. Quien
es ciudadano al fallecimiento, pero que ha perdido el derecho de ciudadanía en la apertura de la
sucesió n, no puede recogerla. Es necesario que el heredero ab intestado esté concebido por lo
menos en el momento de la muerte de aquel a quien sucede; se admite en su favor la suposició n
de la gestació n má s larga que es la de diez meses.
Los principios para la adquisició n de la herencia testamentaria, son los mismos que para la sucesió n
legítima, de manera que entre los herederos ab intestato se encuentran herederos necesarios y
herederos voluntarios.
Los herederos suyos son necesarios, se les concede el beneficio de abstenció n.
Los agnados y los gentiles son herederos voluntarios y bajo Justiniano el agnado puede aceptar bajo
beneficio de inventario.
LOS LEGADOS
Las Institutas de Justiniano definen el legado como una especie de donació n dejada por un difunto, una
liberalidad hacia el legatario. En la época clá sica se distinguen los caracteres esenciales de los legados y
estas eran:
 El legado solo podía ser dejado por testamento.

 El legado debe estar formulado en términos imperativos por ser una ley para el heredero.
 El legado solo podía ser impuesto al heredero testamentario
El testador puede legar vá lidamente tanto cosas corporales como incorporales e igualmente una
universalidad. Al tener el legado como finalidad directa o indirecta hacer adquirir al legatario la
propiedad de la cosa legada, no puede tener por objeto una cosa fuera del comercio como una res
nullius, un hombre libre o una cosa que ya no pueda existir, semejante legado sería nulo, pero es posible
legar una cosa futura.
Puede el testador legar cosas corporales in genere o cosas corporales determinadas, por ejemplo un
esclavo, un caballo; este legado es vá lido con tal de que el objeto no sea demasiado indeterminado. Al
tratarse del legado de una cosa corporal determinada ésta será en el estado en que se encuentra en el
día de la cesió n, así si el testador ha legado una casa y si antes de morir ha hecho agregar columnas de
má rmol, estas columnas estará n comprendidas en el legado, sucede lo mismo si ha añ adido ovejas a un
rebañ o legado. En sentido inverso el legatario tiene que soportar las disminuciones que la cosa legada
pueda sufrir antes de ésa época.
En lo referido al legado de cosas incorporales, el testador puede legar un derecho real, como una
servidumbre predial, un derecho de usufructo, de uso o de habitació n.
LOS CODICILOS
El codicilo es un acto de ú ltima voluntad no sometido a ninguna de las formalidades del testamento, se
podían dejar varios, era un medio de añ adir ciertas disposiciones a un testamento ya hecho, lo que no
habría podido realizarse por un nuevo testamento sin revocar el primero.
Un codicilo no puede contener ni institució n de heredero, ni sustitució n, ni revocació n de institució n ni

desheredació n.
 Eugene Petit: TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO.

 Alejandro Nava Achá: INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO.
 Ricardo D. Rabinovich-Berkam: DERECHO ROMANO PARA LATINOAMERICA.

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UNIVERSIDAD CENTRAL APUNTES DE DERECHO ROMANO

Carrera de Derecho y Ciencias Jurídicas Dra. Elena Quevedo Pacheco

PRECEPTOS Y NOCIONES FUNDAMENTALES

En los primeros siglos de Roma, el Derecho aparece ligado o subordinado a la religió n.

El hombre civilizado encuentra en su conciencia y en su razó n la noció n de lo justo y de lo

 Petit Eugene: Tratado Elemental de Derecho Romano

ETAPAS DE LA HISTORIA DE ROMA

La organizació n descrita pronto llego a presentar inconvenientes, ya que se incrementó el

patricios al servicio militar, al pago de impuestos y a la confecció n de nuevas leyes en las

2ª. Clase: los que poseen 75.000 ases comprendiendo 20 centurias.

3ª. Clase: los que poseen 50.000 ases, comprendiendo 20 centurias.

4ª. Clase: quienes poseen 25.000 ases, comprendiendo 20 centurias.

5ª. Clase: los que poseen 11.000 ases comprendiendo 30 centurias.

Con las reformas de Servio Tulio se tienen los siguientes resultados:

En el añ o 245 de Roma a la caída de la Monarquía, el Rey es sustituido por dos magistrados

En el añ o 260 los plebeyos se rebelan y saliendo de Roma se retiran al monte Aventino,

Ley Hortensia – Ley Valeria Horatia y Publilia

La Ley Valeria Horatia y la Publilia constituyen precedentes fundamentales del progreso

En principio los emperadores permitieron la participació n de los comicios por tribus,

EL DOMINADO O BAJO IMPERIO

Después de la muerte de Teodosio I, el imperio se divide en dos partes, el Imperio Romano de

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Posteriormente aparecieron las decisiones de los comicios por curias y centurias y ya en la

Tabla V: De Hereditatibus et tutelis (de las herencias y tutelas). Disposiciones acerca de

Tabla VI: De Dominio et Possessione (propiedad, posesió n, usucapió n). Que la

FUENTES EN EL PERIODO CLASICO

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Las Constituciones Imperiales

Compendios anteriores a Justiniano:

El Código Gregoriano publicado bajo el reinado de Diocleciano, contiene una serie de

El Código Hermogeniano, reú ne constituciones desde Diocleciano hasta Valentiniano I,

Justiniano emprendió la tarea de realizar el trabajo de codificació n manteniendo la separació n

Corpus Juris Civilis

El Corpus Juris Civilis comprende:

respondendi. El Digesto comprende siete partes que contienen fragmentos tomados de

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PRINCIPIO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA

El nacimiento es el principio de la existencia de la persona física, que en la legislació n romana

El que había de nacer, el ser concebido y no nacido denominado “nasciturus” carecía de

La condició n jurídica en el tiempo de su nacimiento se establecía haciendo referencia al

CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

ESTATUS DE LIBERTAD (STATUS LIBERTATIS): LIBRES Y ESCLAVOS

Las personas libres

En Roma por su condició n de expansionista y guerrera, la esclavitud nace de la guerra con la

Entre las causas para la esclavitud citaremos:

Situación jurídica del esclavo

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ESTATUS DE CIUDADANIA (STATUS CIVITATIS)

La ciudadanía por concesió n de la autoridad podía beneficiar a una persona determinada o a un

ESTATUS DE FAMILIA (STATUS FAMILIAE)

a. La potestad del amo sobre el esclavo,

Bajo Justiniano, la manus y el mancipium cayeron en desuso.

La capacidad jurídica de las fundaciones, el reconocimiento de su propia personalidad, se abrió

LA FAMILIA – LA PATRIA POTESTAD

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MODOS DE ADQUIRIR LA PATRIA POTESTAD

PODERES DEL PATER FAMILIAS

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EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD

 TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO: Eugene Petit

En la sociedad romana, el interés político y religioso hacían necesaria la continuació n de cada