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CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO LEGAL –DOCTRINAL

El marco teórico legal y doctrinal constituye el fundamento dentro del

cual se establecen las bases teóricas del hecho, fenómeno o proceso

investigado, en este sentido la sistematización del estudio es conducente a

referenciar los siguientes postulados.

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Considerando que los antecedentes de una investigación tienen por

objeto señalar un conjunto de estudios anteriores cuyos resultados están

intrínsecamente ligados con la categoría Difamación e injuria empleando

medios informáticos, la operacionalización de la misma, así como las

evaluaciones y revisiones ejecutadas fueron concluyentes para determinar

que esta categoría no posee aportes de estudios anteriores.

BASES LEGALES Y DOTRINALES

DERECHO PENAL

1. EL CÓDIGO PENAL

En la revisión efectuada al Código Penal venezolano, quedo

determinado la ausencia de elementos relacionados al delito de injuria y

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difamación disponiendo como vehículo del mismo a los medios informáticos,

ahora bien si esta claramente definido tanto el delito de la difamación y el de

la injuria, sin mayor relacionante que la responsabilidad de un responsable y

un afectado. Sin embargo al establecer la debida necesidad de esta

concepción del delito en el código penal venezolano, es importante destacar

que su ausencia puede estar relacionada con la falta de recursos jurídicos

dentro del marco del ámbito informático.

Tanto el delito de difamación como el de injuria, considerados en el

referido código, vienen siendo ejecutados con frecuencia mediante el uso del

recurso informático, sin embargo para efectos del contenido del código, no

existe un modo de relacionar el hecho con la disponibilidad del factor

informático, aun así es la generación del delito como tal.

De esta forma es necesario destacar la presencia de la informática en la

legislación venezolana como es el artículo 60 de la Constitución Bolivariana

de Venezuela, con el cual el legislador pretende la protección de la intimidad

de las personas q ue habitan el país.

2. LA DIFAMACIÓN

La difamación es prevista por el Código Penal venezolano, en el

encabezado de su Artículo 444, de la siguiente manera:

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"El que comunicándose con varias personas reunidas o separadas,

hubiese imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de
exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o
reputación, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses".

La acción consiste en la difusión por cualquier medio que permita la

comunicación de las personas (que puede consistir en una conversación

presencial, o en declaraciones u opiniones emitidas por radio, prensa,

Internet.), ya que no es un requisito que las personas a quienes vaya dirigida

la comunicación se encuentren en una misma locación; de un contenido

consistente en imputaciones o acusaciones públicas o privadas (con la

condición que no sean ante una autoridad competente, ya que de ser así, se

estaría en presencia del delito de calumnia o de falso testimonio, con el

cumplimiento de otros requisitos previsto para ambos delitos, como por

ejemplo, el conocimiento de la inocencia del sujeto pasivo), que bien, no

necesariamente tienen que ser delitos (pueden realizarse acusaciones de

incompetencia manifiesta, incumplimiento reiterado a la palabra empeñada,

fascismo y/o racismo, entre otras )

Sin embargo sí deben tener capacidad de generar un rechazo,

desprecio u odio por parte de quien reciba dicha información en contra del

sujeto pasivo, o afectar el honor o reputación del mismo. Dicha acusación o

imputación debe estar referido a un hecho determinado, en ese sentido debe

referirse a actos específicos, tanto en su contenido como en sus aspectos

geográficos y temporales. Un ejemplo de difamación sería: José X, es un

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ladrón, ya que estuvo involucrado en el robo a! Banco Y, en fecha 15 de abril

del 2002, realizado en la ciudad de Maracaibo.

Si la difamación es por medio del empleo de escritos o dibujos

divulgados o expuesto al público (como por ejemplo, la publicación en una

página web, donde cualquiera puede acceder al mismo), el delito tendrá un

agravante en su pena, siendo de seis a treinta meses de prisión. Agravante

prevista en el apartado único del mismo Artículo 444 del Código Penal.

Ahora bien, para la consumación del delito, no importa si el contenido

de la divulgación es cierto, es decir, el juez no tomará en cuenta la veracidad

del hecho concreto divulgado, salvo en tres supuestos, donde se le permite al

sujeto activo del delito de difamación, probar su imputación o acusación:

a) Cuando el sujeto pasivo es un funcionario público, siempre y cuando, el

hecho imputado sea referido al ejercicio de dicha función.

b) Cuando, por el hecho imputado se haya iniciado o hubiere juicio

pendiente, en contra del sujeto pasivo (el difamado).

c) Cuando, el sujeto pasivo solicite que en la sentencia que debe decidir

sobre la comisión del delito (difamación), se pronuncie sobre la falsedad o

veracidad del hecho imputado.

Existe la inimputabilidad para el sujeto activo del delito de difamación, si

la veracidad del hecho divulgado se prueba o si el sujeto pasivo (el difamado)

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es condenado, por el hecho en concreto manifestado por el sujeto activo (el

difamador).

Mientras, la injuria es prevista en el Artículo 446, siendo prevista de la

siguiente manera:

"Todo individuo que en comunicación con varias personas, juntas o

separadas, hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputación o
el decoro de alguna persona, será castigado con arresto de tres a ocho
días o multa de veinticinco a ciento cincuenta bolívares.

A diferencia de la difamación, la injuria consiste en cualquier ofensa,

incluyendo las genéricas, que puedan afectar el honor, reputación o decoro.

Es decir, el hecho de comunicar, bien por medio de una conversación física -

presencial como por cualquier otro medio (radio, televisión, teléfonos, Internet

e incluso, mensajes de texto), una opinión o una frase que constituya una

agresión al honor, reputación o decoro del sujeto pasivo, es suficiente para

considerarse como consumado el delito.

Dos ejemplos serían, uno: el envío de mensajes de textos a varias

personas, por medio de teléfonos celulares, donde se exprese que Pedro X

es un ignorante o un criminal; dos: la publicación en una página web, de.

declaraciones u opiniones sobre la incompetencia profesional de X médico,

abogado, ingeniero (en fin, cualquier profesión u oficio), con la intención de

causar tal desprestigio, sin referirse a hechos concretos.

Existen tres circunstancias agravantes (aumente la pena) a este delito:

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a) Se haya cometido en presencia del ofendido, bien en público o de manera

privada, y haya consistido en manifestaciones verbales o escritas; b) Si el

delito se ha divulgado en documento público, o en escritos o dibujos

expuestos al público (la norma se remite al Art. 444, ya comentado); c) Si el

sujeto pasivo es un funcionario público, siempre y cuando el acto se comenta

en su presencia y por causa del ejercicio de sus funciones.

Igualmente, para el delito de injuria existe una circunstancia atenuante

(disminuye la pena): cuando el ofendido haya sido causa determinante e

injusta del hecho (Art. 448); Existe una exclusión absoluta: cuando el hecho

punible ha sido consecuencia de violencia ejercida en contra del sujeto activo

del delito de injuria; Finalmente, si las ofensas fuesen reciprocas, el juez,

podrá declarar a ambas partes exentas de penas, o a una sola de ellas,

según las circunstancias del hecho, en este sentido a continuación se

específica todo lo concerniente a la injuria.

3. LA INJURIA

Expone Rivero (2002) que la palabra injuria tiene un sentido muy amplio

cuando se refiere a todo aquello que no se hace conforme a derecho. Aquí,

en cambio, contempla en forma restringida toda acción física –golpes de

puño, fracturas- verbal – insultos – o escrita – libelo agraviante – que afecte a

una persona libre.

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3.1. CLASES DE INJURIAS

El Antiguo Derecho Penal Romano clasificaba las injurias en dos grupos

principales y, a estos en grupos secundarios, sin siquiera completar o

agregar la necesaria sistematización.

Las injurias se dividen en privadas y publicas: las privadas, a su vez, se

clasifican en comunes (injuria levis) y atroces, entre las cuales la anterior,

otra vez, se fraccionan en injurias reales y verbales.

Según Méndez (2002), las injurias comunes dentro del grupo de las

privadas- se diferencian en dos clases principales. A la primera pertenecen

las injurias inmediatas, como son las reales y verbales y a la segunda, las

mediatas, cometidas indirectamente o por medio de un trato injurioso. Al

respecto, consideraban los antiguos que son reales las que se cometen por

medio de las manos, elevadas contra el cuerpo, violando una casa, o

afrentando la dignidad u honestidad del prójimo.

Para Méndez (2002), según lo establecido por los antiguos

jurisconsultos, injuriaba al cuerpo del otro, el que:

Contra todas las buenas costumbres se atrevía a manchar a otro,

ensuciándolo con cieno, estiércol o lodo;

El que pulsaba, es decir, golpeaba con los puños el cuerpo de otro, sin

que con esto le hubiere causado mayormente dolor o daño.

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Un grado mayor de injuria lo cometía el que ya hubiere azotado a otro,

sacudiendo y causándole sufrimiento y dolor. Precisamente, el dolor era el

elemento sustancial, que diferenciaba específicamente entre los golpes y el

azote; entre pulsatio y verbera, aun cuando a veces abusivamente,

empleaban los antiguos los dos conceptos indistintamente entre sí.

Cometieron en grado máximo de la injuria real lo que con las manos,

elevadas contra otro, infirieron en el castigo por medio de palos, "fustigando"

al prójimo. A la segunda clase de injurias reales según el citado autor,

pertenecía la violación de domicilio (domus), llamada en el Derecho Romano

mas bien violación de la casa, que según los romanos, excepto en casos

determinados, no podía ser ni en una hostería, ni siquiera en la casa donde

moraba en Roma con fines de estudios, por ejemplo un estudiante, sino el

domicilio que "sin duda alguna estaba siempre allí donde cada cual

constituyo sus lares, el conjunto de sus cosas y de su fortuna y, de donde,

cuando partía, se consideraba, estaba en viaje y, decían que regresaba,

cuando ya dejo de viajar.

El domicilio en Roma era considerado sagrado, y su inviolabilidad

estaba asegurada por la norma de Paulo, que en sus Comentarios escritos

sobre el Derecho Antiguo, expreso categóricamente "Nemo ex domo sua

extrahi debet", nadie debe ser extraído de su propia casa. La injuria real de

violación de domicilio podría ser cometida en dos distintas fases y tres

grados. El caso del grado simple con una sola fase se daba cuando alguien
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simplemente penetro en la casa sin el permiso correspondiente.

El caso de mayor gravedad, según Méndez (2002), con dos fases,

cuando alguien penetro en un domicilio a fin de salir de allí, pero con el titular

de la casa (segunda fase), consumando de esta manera la injuria por medio

de violación de la casa en dos fases en forma cumulativa. Delito privado muy

común. El tercer caso en grado de violación de domicilio consumábase

cuando alguien penetró en la casa ocultamente a fin de hurtar alguna cosa.

Era este el caso típico de "Derectarius", que entraba, introducirse

furtivamente en una casa, invito Domino cum animo furandi contrectandae rei

causae y consumaba de esta manera la injuria calificada de violación del

domicilio, dando ya a este delito privado el carácter de netamente publico.

Para Méndez (2002), acerca del delito derectarius, en este los romanos

estaban en cierta duda; no podían decidir, con precisión, que clase de delito

privado ha sido cometido, si injuria o hurto o ambos sucesivamente. La injuria

real tercera era la afrenta que lesionaba la dignidad de una persona del sexo

femenino, cuando a una dama se le quitaba, por ejemplo, a su acompañante,

visible índice del decoro de una mujer romana, que se encontraba en un

lugar publico como eran las angostitas e inseguras calles de la Antigua

Roma.

El que a estas personas, destinadas a acompañar (libres o esclavos,

pedagogos.) impedía el cumplimiento de sus tareas especificas, o las

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persuadía a abandonar el oficio, cometía la injuria contra la dignidad de una

honesta matrona. Según el citado autor, la injuria real cuarta era la afrenta

por medio de la cual atentabase contra la honestidad, es decir, contra el

pudor de una persona. En concreto, cometía esta clase de injuria real el que

"intentaba hacer impúdico tanto a un hombre como a una mujer fuera

ingenuo, liberto o esclavo".

En Roma, consideraba que injuriaba, es decir, atentaba contra la

honestidad de una dama, el que se le acercaba, y la seguía sin conocerla. El

seguir a una dama y cortejarla, consiste en seguir y "atentar con dulces

palabras" contra la honestidad de ella. El simple hecho de seguir a alguien en

la calle es ya un atentado contra las buenas costumbres, pues, como nos

informa Ulpiano, "la asidua frecuencia de seguir a alguien, le atribuye una

cierta infamia".

Considera Méndez (2002), que la segunda clase de injurias comunes,

pertenecían las que eran conocidas con el nombre de injurias verbales.

Concepto genérico que abarca tanto a los convicium, llamados así los

escándalos, como también a los libelos, panfletos que los romanos

acertadamente llamaron "Libellos famosos".

Según el Edicto del Pretor, "se comete injuria, no solo cuando alguno

hubiere golpeado por el puño, aporreado con palos o aun azotado, sino

también el que hubiere promovido <<a alguien>>, contra las buenas

costumbres un escándalo, por medio de un vocerío que, según el

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jurisconsulto Ulpiano, consiste en la concitación, es decir en la reunión o

concurrencia de muchas voces o palabrerios, dirigidos contra una

determinada persona con el principal fin de difamarla.

La injuria verbal era muy común en Roma porque ahí nunca faltaban los

impertinentes y groseros, que con vocerío vulgar y palabrerios torpes, sabían

como amargar a sus victimas. Dentro de la clase de injurias comunes y,

frente a las injurias inmediatas como son las reales y verbales, forman la

tercera y principal categoría las injurias inmediatas, realizadas por medio de

un trato, destinado al prójimo, que por su hostilidad podía ser causa indirecta

de una injuria. El trato injurioso en el derecho romano expresábase de tres

diferentes maneras, en cuanto:

Podía injuriar alguien a otro al no reconocer su libertad, o sus privilegios

derivados de su posición político – social.

Era trato indirectamente injurioso, inhibir el libre ejercicio de los

derechos del otro en un lugar público.

La tercera indirecta forma de trato injurioso consistía en los actos, que

tenían por finalidad disminuir el crédito económico – social de otro.

Constituía trata injurioso solicitar la proscripción de los bienes, haciendo

aparecer de esta manera a otro en curso.

Señalar sin causa a otro como deudor.

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Sellar la casa de un deudor ausente.

Poner en venta publica una prenda sin que existiera todavía la

necesidad legal.

No aceptar el ofrecimiento de un fiador.

Era acto injurioso de parte del acreedor, dirigirse a los fiadores antes de

ocurrir a los fines de cobrar, directamente a su deudor.

En Roma se consideraba trato muy injurioso publicar el contenido de un

testamento depositado, ante del fallecimiento del testador.

La segunda clase de injurias privadas, se clasificaban según los

principios del "Factor circunstancia", ya que una injuria común podía

calificarse de atroz por influencia directa de las circunstancias de hecho,

lugar, y por la persona que causaba o sufría injurias.

Se transformaba una injuria común en una injuria atroz por el hecho que

predominaban los elementos grado y sitio de la herida sufrida, y también el

modo en que fue aplicada. De esta manera una "verberación, un azote, una

fustigación, golpes con palo", era considerada atroz frente a un golpe simple

y también por la herida recibida, cuya atrocidad aumentabase

proporcionalmente según la peligrosidad del sitio que, en casos y

circunstancias especiales, podía significar no solo la pérdida de órganos

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vitales, sino indirectamente llegar al cambio completo del contenido jurídico

de la injuria por medio de la muerte, caso en que la lesión de la personalidad

se completaba con la destrucción de la persona.

Se hacía atroz la injuria común también por el factor "lugar", según si

era cometida en presencia del magistrado, a la vista del público en pleno

Foro, o en el teatro.

Por último, una injuria común podía transformarse en atroz en razón de

la ubicación social de las personas que infirieron o sufrieron la cuestionada

injuria. De esta manera un simple golpe, que no causaba ni siquiera dolor,

calificábase de atroz, si el causante era un esclavo y la persona injuriada La

misma situación se presentaba en semejantes casos entre plebeyos y

patricios, descendientes frente a un ascendiente, libertos con los derechos

limitados, de un cliente frente a sus patronos: particulares frente a los

magistrados portadores de las insignias del Imperio magistral, y de la

confianza del pueblo romano.

Para Méndez (2002), las injurias públicas eran llamadas así porque las

que pertenecían a esta clase amenazaban en forma directa o indirecta hasta

la seguridad, y aun la integridad económico – político – social del estado

romano. Injurias directamente públicas y calificadas cometieron los que

ofendían a un magistrado, por medio del libelo de apelación, los que

destruían acueductos, emporcaban o contaminaban aguas, cañerías, lagos,

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todo "en injuria del público" en general. (Daños calificados).

4. CALUMNIA

Indica Molina (2002) que el concepto de Calumnia es una aseveración

que se hace ante las autoridades judiciales, con el fin de excitar un proceso

penal contra un ciudadano y hacerlo condenar a una pena inmerecida.

Ubicación: esta tipificada en el Código Penal cuando se establece que:

Articulo 241: El que a sabiendas de que un individuo es inocente, lo

denunciare o acusare ante la autoridad judicial, o ante un funcionario publico

que tenga la obligación de trasmitir la denuncia o querella, atribuyéndole un

hecho punible, o simulando las apariencias o indicios de un hecho punible,

incurrirá en la pena de 6 a 3º meses de prisión.

El culpable será castigado con prisión de 18 meses a 5 años en los

casos siguientes:

1º. Cuando el delito imputado merece pena corporal que exceda de 30

meses.

2º. Cuando la inculpación mentirosa ha causado la condenación a pena

corporal de menor duración.

Si la condena impuesta ha sido pena de presidio, deberá imponerse al

calumniante la pena de 5 años de prisión.

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Sujetos: El sujeto activo de la calumnia es indeterminado, porque puede

ser cometida por cualquiera, menos el propio denunciante o acusador,

porque si así ocurriera, se trataría del delito de simulación subjetiva o

autocalumnia.

Protección: la disposición contenida en la primera parte del articulo 241

protege el normal funcionamiento de los órganos del Poder Judicial, los

Tribunales en lo Penal, puesto que es preciso impedir que éstos puedan ser

desviados de su fundamental función de administrar justicia, e inducidos, por

la mala fe de los particulares, a instaurar procesos infundados contra

personas inocentes.

Tipos: la calumnia comprende dos especies que son la calumnia verbal,

directa o formal y la calumnia real, indirecta o material.

Calumnia verbal, directa o formal: es la imputación de un delito:

Imputación es la acción y efecto de imputar, e imputar dice tanto como

atribuir a un individuo determinado una culpa, un delito o una acción.

Puede ocurrir que la imputación sea de un delito que no haya sido

consumado. En este caso siempre se habrá configurado una calumnia, ya

que ha de indicarse el sujeto activo del delito de que se trate, o sea, el que se

haya denunciado o acusado ante la autoridad judicial o ante el funcionario

publico que tenga la obligación de transmitir la denuncia o querella.

La imputación del delito ha de hacerse a un individuo inocente, que

debe ser, además, determinado o, al menos identificable, bien porque se

haya indicado su nombre, o porque se exprese cualquier otro dato capaz de

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establecer su identificación. De lo contrario, si la atribución del delito se hace

a una persona desconocida o simplemente imaginaria, no se tratará de

calumnia sino de simulación de hecho punible.

En cuanto a la inocencia del sujeto pasivo de este delito, precisa

observar que ella puede presentarse objetiva y subjetivamente: lo primero, si

dicho sujeto no ha cometido el delito que le es imputado; lo segundo si el

agente tiene pleno conocimiento de que no lo ha perpetrado.

Si por el contrario, el denunciado ha cometido el hecho delictuoso, el

presunto calumniador no incurre en responsabilidad alguna; si no lo ha

consumado, el calumniador habrá perpetrado el delito.

Y al revés, si se establece que el delito imputado no se ha cometido,

esta circunstancia, por sí sola, no supone la responsabilidad del sujeto que

atribuyó el delito no consumado, pues es posible que haya obrado de buena

fe al hacer la imputación, por creer culpable al acusado.

Calumnia real, indirecta o material: se perpetra mediante la simulación

de las apariencias o indicios materiales de un delito, en forma tal que resalte

el propósito de implicar a una persona determinada en la comisión del

mismo. Esta simulación sustituye la denuncia o acusación de la calumnia

formal.

Consumación: ocurre respecto de la calumnia formal o directa, en el

momento y en el lugar en que la autoridad judicial o el funcionario publico

que tenga la obligación de transmitir la denuncia o querella, haya recibido

una u otra de éstas.

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En la calumnia indirecta o material se consuma el delito cuando la

autoridad judicial tiene conocimiento de las huellas simuladas.

Intención del agente: el delito de calumnia es imputable a titulo de dolo

genérico, representado por la voluntad consciente y libre de denunciar o

acusar a un individuo determinado, a pesar de conocer la total inocencia del

inculpado; vale decir, la acusación o denuncia debe ser mal intencionada, no

meramente irreflexiva o imprudente.

No es posible concebir la calumnia culposa, puesto que la buena fe y el

error del agente exc luyen el dolo.

Tentativa: no es posible en la calumnia concebir la tentativa.

Agravantes: el artículo 241 contempla tres circunstancias agravantes en

sus dos ordinales y son:

1º. Cuando el delito imputado merece pena corporal que exceda de 30

meses: se impondrá al culpable prisión por tiempo de 18 meses a 5 años.

2º. Cuando la inculpación mentirosa ha causado la condenación a pena

corporal de menor duración: se impondrá al culpable prisión por tiempo de 18

meses a 5 años.

3º. Se señala pena fija de 5 años de prisión para cuando la pena

impuesta haya sido de presidio.

Atenuantes: están contempladas en el Código Penal cuando se

contempla lo siguiente:

Artículo 242: Las penas establecidas en el articulo precedente se

reducirán a las dos terceras partes si el culpable del delito especificado se ha

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retractado de sus imputaciones o si ha revelado la simulación antes de

cualquier acto de enjuiciamiento contra la persona calumniada. Las penas

dichas sólo quedarán reducidas a la mitad si la retractación o la revelación

intervienen antes de la sentencia que recaiga con motivo de la inculpación

mentirosa.

Al parecer, el legislador tuvo la intención de graduar la reducción de las

penas según la mayor o menor prontitud con que el calumniador se retractara

de la falsa imputación o revelara la simulación. El legislador consideró que

era mayor la rebaja de pena establecida para el primer supuesto del articulo

242 del Código Penal, que la acordada para el segundo supuesto. En efecto

si la pena (cualquiera que ella sea) se reduce a las dos terceras partes, es

evidente que la rebaja es de la otra tercera parte, mientras que cuando se

reduce a la mitad, se rebaja sin duda la otra mitad. Y es bien sabido que esta

fracción es mayor que aquélla. La incongruencia es obvia.

4.1.- Diferencia entre Ambos Delitos.

Diferencia entre la calumnia formal o directa y la simulación de hecho

punible objetiva formal o directa:

SIMULACIÓN DE H ECHO PUNIBLE

CALUMNIA F ORMAL O DIRECTA:
OBJETIVA F ORMAL O DIRECTA:

El sujeto activo se limita a denunciar a la El agente atribuye al sujeto pasivo a

autoridad judicial o a algún funcionario
de instrucción un hecho punible
supuesto o imaginario, sin imputárselo a
persona determinada alguna.
sabiendas de que es inocente, por la vía
de denuncia, o por la vía más formal,
más protocolar, de la acusación, un
hecho punible inexistente o perpetrado
por otra persona.
 31

SIMULACIÓN DE H ECHO PUNIBLE

CALUMNIA F ORMAL O DIRECTA:
OBJETIVA F ORMAL O DIRECTA:

El sujeto activo obra en provecho propio El agente se propone perjudicar a quien

y no en perjuicio ajeno. sabe inocente, es por eso que le
atribuye falsamente un hecho punible.
Fuente: Molina (2002)

Diferencia entre la calumnia material o indirecta y la simulación de

hecho punible objetiva material o indirecta:

SIMULACIÓN DE H ECHO PUNIBLE

OBJETIVA M ATERIAL O CALUMNIA M ATERIAL O INDIRECTA:
INDIRECTA:

El sujeto activo se limita a fingir
las huellas materiales de un
hecho punible, sin la intención
de implicar penalmente a otra
persona.
El agente simula los indicios de un hecho punible,
con ánimo de involucrar a otro individuo, al que
desde luego sabe inocente, en la comisión de un
hecho punible.

El sujeto activo obra en El agente quiere dañar a otra persona, a la cual

provecho propio y no
perjuicio ajeno.
Fuente: Molina (2002)
en obviamente sabe inocente, tanto así, que simula
las apariencias o indicios materiales de un hecho
punible con el fin de implicar al sujeto pasivo en
la perpetración de tal hecho.

Diferencia de la Calumnia con el Delito de Difamación. La difamación

se consuma por la imputación de un hecho determinado capaz de exponer al

desprecio o al odio público a la persona a la que aquel hecho se imputa y

constituye un agravio a la personalidad moral del individuo, una ofensa a su

honor o reputación. Mientras que la calumnia atribuye un delito y no un

simple hecho difamatorio, que por grave que sea, ultraja o afrenta a la

administración de justicia. Establecer una diferenciación de esto delitos,

 32

permite a los propósitos de esta investigación, identificar la percepción

jurídica y sus efectos ante la ocurrencia de los mismos, ya que ambos se

encuentran debidamente insertos en la temática y por lo tanto es adecuado

conocer el manejo en el ámbito venezolano.

5. PREVENCIÓN DE DELITOS INFORMATICOS

Es de vital importancia a los efectos de esta investigación, introducir el

termino de informática, del cual Shein (2002) considera que es el medio que

permite hacer de la información y los datos un formato de consolidación a

través de recursos electrónicos y medios similares, por lo que revierte

importancia ya que se trata de una vía en la cual se constituye el hecho del

delito referido a la difamación e injuria, aun así no se pretende tipificar o

manejar al tema de investigación para insertarlo al delito informático, pero es

así mismo de interés establecer su conocimiento para lograr determinar su

clara diferencia.

Para Fernández (2001), el ciberespacio es virtual, pero los delitos y

abusos que ocurren en él son reales. los daños, perjuicios, desilusiones y

otras consecuencias que puede generar los hechos que representan los

engaños producidos en la Internet pueden ser incuantificables y ruinosos

para quienes sean defraudados.

Lo mismo ocurre con otras conductas, que aun cuando no son

defraudatorias, constituyen una amenaza a a

l seguridad confianza con las
 33

cuales deben hacerse las comunicaciones y transacciones entre la gente. Así

como también se puede ver seriamente afectadas la intimidad y reputación

de las personas por hechos lesivos de distinta índole.

Las ventajas que producen el anonimato, la velocidad de las

comunicaciones y la ansiedad de los mercados en un hecho que favorece a

quienes medran en la red, buscando incautos y vulnerables internautas. La

indefensión legal de las víctimas es un caldo de cultivo para el delito

económico y otras variedades de conductas ilícitas.

De otra parte, gracias a la impunidad reinante se ha visto estimulado el

abuso de la tecnología cibernética por causa de la acción de terroristas,

piratas, fanáticos, alucinados, traficantes de drogas y productos prohibidos,

lavadores de dinero, el crimen organizado y todo género de personas con

diversos intereses ilegítimos. Ello perjudica sensiblemente el sano

intercambio de quienes si quieren hacer cosas constructivas, productivas y

actúan de buena fe.

La sofisticación del medio cibernético obliga a pensar seriamente

acerca del papel que puede desempeñar el derecho penal, a los fines de

tutelar los bienes jurídicos que representan las interacciones en la Internet y,

con ello, devolver la confianza y la tranquilidad a quienes desean realizar

transacciones productivas, y hasta placenteras, sin el riesgo de verse

esquilmados, aterrorizadas o afectadas en sus derechos e intereses

impunemente.
 34

En consecuencia, urge realizar una revisión de las normas penales, su

aplicación, vacíos y carencias para proponer las reformas legislativas que

correspondan, a los fines de brindar los márgenes indispensables de

seguridad en los negocios y las comunicaciones entre la gente de buena fe,

para quienes está destinada la red.

Lo anterior surge en virtud de que la Internet es uno de los nuevos

aportes de la ciencia y la tecnología que permite que las personas se

comuniquen de forma cada vez más dinámica, intensa y extensa. Es un

componente esencial del desarrollo humano . Por otro lado, la red sirve par

obtener información, conocimientos y expandir las posibilidades de

crecimiento personal, cultural y comercial de los internautas. Asimismo, los

Estados, las organizaciones públicas y privadas se ven altamente

beneficiadas por el uso cada vez más indispensable del espacio cibernético.

Debido a lo anterior se debe referenciar que la legislación penal

venezolana es sumamente atrasada e incapaz de tutelar adecuadamente a

quienes hacen uso de la Internet: aún poseemos un derecho penal

precibernético de tiempos de la Primera Guerra Mundial. Como excepción a

la regla, podemos decir que el delito de estafa si es suficiente para

resguardar la certeza de los negocios, de la misma forma que ocurre fuera

del espacio cibernético. Sin embargo, son pocas las veces que se hace uso

de esa posibilidad, a pesar de que podrían ser numerosas las

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defraudaciones, los daños a la moral, a la reputación y la intimidad del

ciudadano venezolano.

Conforme a lo expuesto, el marco constitucional venezolano señala en

esta materia:

Acceso a la información y habeas data (Artículo 28 de la CN), que dice:

“Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que

sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados,

con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que

se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente

la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen

erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá

acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información

cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas.

Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras

profesiones que determine la ley".

Derecho a la Información (artículo 58 CN), que establece: "La

comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades

que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna,

veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta

Constitución, así como el derecho de réplica y rectificación cuando se vean

afectados directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los

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niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada

para su desarrollo integral".

Derecho a la intimidad y reputación (artículo 60 de la CN) que dice:

"Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada,

intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.

En este sentido, la ley limitará el uso de la informática para garantizar el

honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el

pleno ejercicio de sus derechos".

Con base a lo indicado se hace necesario analizar el marco jurídico del

Código Orgánico Procesal Penal Venezolano en lo concerniente a difamación

e injuria.

6. LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD EN LOS DELITOS

INFORMATICOS.

Pérez (2002) señala que la intimidad de la persona y a su propia

imagen, o a la denominada privacidad, mediante la utilización y

procesamiento de datos personales -que se tienen legalmente para un fin

determinado o que se poseen ilegalmente utilizándolos para un fin distinto

para el que se está autorizado.

Hoy en día, cada vez son más frecuentes, las comunicaciones

telefónicas realizadas mediante medios informáticos -como por ejemplo,

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ordenador a ordenador vía modem- y la información así transmitida es una

comunicación telefónica, sin ninguna duda, y esa información es objeto de

protección desde la óptica de la intimidad de la persona.

Luego está claro, que queda incluida, por ejemplo, la comunicación

telefónica entre ordenadores o terminales de ordenador, porque lo que se

quiere proteger es la intimidad de la persona en relación con el contenido del

mensaje y la interceptación de la comunicación telefónica es indiferente de si

se realiza vía voz, o vía datos.

Al respecto, mediante la informática se posibilita esta interceptación

telefónica, con medios más sofisticados, que permiten, incluso, que se pueda

optimizar la interceptación, acudiendo a la comisión del delito de una forma

más refi nada que permite agredir más fuertemente, respecto a calidad y

cantidad de la agresión, que la realizada por otros medios técnicos.

Es posible, incluso, que, utilizando los nuevos sistemas multimedia se

pueda acudir a la sofisticación en la comisión del delito y -mediante la

informática- evitar dejar huella o rastro y poder salvar, en su caso, controles

lógicos de enmascaramiento de la información, que se puedan haber consu-

mido por el emisor. Desde este aspecto, se trataría de uno de los delitos

informáticos que hemos considerado al ser realizado por medio de la

informática, la que, a su vez, ha facilitado su comisión.

 38

La informática es claramente un medio para asegurar la ejecución del

delito en este caso, para enmascarar, posiblemente, su resultado, y para

evitar su descubrimiento, con lo que se reduce el riesgo que «pudiera

proceder de la defensa por parte del ofendido»; hechos todos, sobradamente

conocidos por quien utiliza estos medios.

7. EL DERECHO A LA PERSONALIDAD Y EL DERECHO A SU LIBRE

DESENVOLVIMIENTO.

Expone Sosa (2002) que una cosa es hablar del "derecho a la

personalidad" y otra, muy distinta, es referirse a los "derechos de la

personalidad"; el primero apunta al necesario reconocimiento que puede

exigirse de los demás miembros del colectivo, y del Estado mismo, de la

condición de persona y sus atributos.

El derecho a la personalidad constituye una premisa axiológica del

constitucionalismo contemporáneo pero no es verdad que tenga sólo carácter

programático como alguna corriente en doctrina ha creído ver se trata de un

sustrato axiológico vinculado con la dignidad humana y todos los derechos

nominados e innominados que se prevén en la Constitución. La Corte

Primera de lo Contencioso Administrativo señaló en una decisión que:

En cuanto al artículo 43 ejusdem, cuya violación también ha sido

denunciada, esta Corte observa que se trata de una norma genérica que más

que consagrar un derecho específico, lo que hace es establecer un principio

 39

general al que todos los ciudadanos tienen derecho sin más limitaciones que

las derivadas del derecho ajeno o del orden público y social.

La afirmación debe visualizarse en justos límites: el derecho a la

persona lidad ciertamente es un principio general pero, en determinados

momentos, puede perfectamente tener prestaciones positivas, tal sería el

caso del reconocimiento de la personalidad jurídica tanto de las personas

naturales como las personas ideales, aun cuando no se encuentre en

Venezuela una consagración expresa; aun cuando se argumente que se

podría tutelar por vía de los derechos constitucionales, sin embargo no deja

de tener validez nuestra afirmación. Los elementos que conforman el

derecho a la personalidad son:

a) La libertad de conciencia. En primer lugar, el hombre es poseedor

de una esfera de actividad exclusivamente individual donde sólo el tiene

conciencia; es la llamada conciencia sobre sí mismo, el repliegue de su

propio pensamiento y sus propias convicciones, es el área de la libertad de

conciencia, que es quizás la plataforma básica y esencial de cualquier

derecho posible. En el derecho constitucional contemporáneo se conoce

como "libertad ideológica", "libertad de pensamiento", "derecho a la propia

conciencia", entre otras denomi naciones.

b) El derecho a la privacidad. Se trata del nombre genéricamente

dado a todas aquellas manifestaciones individuales o familiares en que se

 40

desenvuelve la vida de una persona, esto es, tanto su domicilio o residencia,

como su propia imagen constituyen manifestaciones de la "privacidad", de allí

que no sea extraño afirmar que el domicilio, el honor, la reputación, la

imagen, la voz, las comunicaciones, las cartas y misivas, y cualquier

manifestación de la personalidad humana que tienda a ser separadas del

conocimiento público o colectivo. La privacidad es lo opuesto a la publicidad

y lo que se quiere aludir con ello son todas las circunstancias de una persona

que no desee sea conocidas por los demás miembros del colectivo social,

generando entonces del derecho a la privacidad.

c) Derecho a la intimidad personal y familiar. . Si bien la libertad de

conciencia se perfila como el más oculto y recóndito de los lugares

espirituales de cada persona, sin embargo el hombre no sólo piensa, también

es un ser dotado de actividad. Esa esfera de actividad absoluta y

completamente individual puede llamarse intimidad personal, donde cada

persona tiene la necesidad de establecer "su espacio", que ni siquiera las

personas más cercanas (como el cónyuge o los hijos) pueden intervenir. Los

textos constitucionales, además de reconocer esta intimidad personal, han

especificado que la intimidad que no es personal sino reducida a un grupo

mínimo de personas, se trata de la "intimidad familiar", donde entra un círculo

mayor que la intimidad personal al que pertenecen l;i vida conyugal, la

relación entre los miembros de una familia y hasta el cúrenlo de los amigos

íntimos.
 41

d) Derecho a la propia imagen. La persona tiene unas características

físicas que la individualizan de los demás seres humanos: somos criaturas

única e irrepetible, somos ser esencialmente individual, separado y diferente

de los demás, con qualitas y quantitas propios que nos diferencian;

precisamente ese ser nuestro individua!, que ocupan un tiempo y un espacio

determinado, forma parte de la individualidad personal de cada quien.

La imagen es entonces uno de los bienes jurídicos más preciados, y

repárese que no se trata de la "imagen que se tiene en una sociedad", sino

de la imagen física y corporal (dirigida a la quantitas y no a la qualitas que es

tutelada por otro derecho). Cierto es que la imagen es el campo propio de los

artistas y publicistas, pero toda persona, por el sólo hecho de serlo, es titular

de un derecho mediante el cual se excluye a los demás de! uso de la imagen

física o corporal de cada quien.

e) Derecho al honor y la reputación. Desde temprano en la historia de

la civilización humana, el honor era uno de los bienes más preciados del ser

humano; dedicar los años, dar la vida y defender el honor personal (y

familiar) era uno de los principales cometidos de cualquier persona.

El honor refiérese a la conciencia de su propio valer, de su propia

dignidad, y al hecho de considerarse como fin-en-sí-mismo. Mientras que la

"reputación" se vincula con nuestra proyección en el campo social, esto es, la

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estima y consideración que una persona se granjea por el cumplimiento de

sus deberes y responsabilidades.

Al respecto, si la "propia imagen" se refería a la proyección física y

corporal hacia el campo social o colectivo, la "buena" o "mala" imagen

pública constituye el bien jurídico protegido; curiosamente, mientras los

demás derechos de la personalidad no tienen "negativos", la reputación

puede presentarse como "buena reputación" o "mala reputación", y

justamente lo que se tutela es la buena reputación o la imagen espiritual

(qualitas) que una persona ha logrado granjearse de sus congéneres, por lo

cual se afectan a través de la difamación, la injuria y la calumnia los derechos

a la personalidad, tipificados estos en el orden jurídico venezo lano.

BASE LEGAL DE BOLIVIA, ESPAÑA Y VENEZUELA

DIFAMACIÓN
BOLIVIA Art. 178.- El que atribuyere a una persona que no
esté presente una conducta o calidad capaz de
dañar su dignidad, menoscabando su fama o
atentado contra su propia estimación, será
sancionado con prisión de seis meses a dos
años.
La difamación realizada con publicidad será
sancionada con prisión de uno a tres años.
La difamación reiterada contra una misma
persona será sancionada con prisión de uno a
tres años y multa de cincuenta a cien días multa.
ESPAÑA Artículo 205.
Es calumnia la imputación de un delito hecha con
conocimiento de su falsedad o temerario
desprecio hacia la verdad.
Artículo 206.
Las calumnias serán castigadas con las penas
de prisión de seis meses a dos años o multa de
seis a veinticuatro meses, si se propagaran con
publicidad, y, en otro caso, con multa de cuatro a
INJURIA
Art. 179.- El que ofendiese de palabra o
mediante acción la dignidad o el decoro
de una persona presente, será
sancionado con prisión de seis meses a
dos años.
La injuria realizada con publicidad será
sancionada con prisión de uno a tres años
y multa de cincuenta a cien días multa.
Las injurias reiteradas contra una misma
persona serán sancionadas con prisión de
uno a tres años y multa de cincuenta a
cien días multa.
Si las injurias reiteradas se realizaren con
publicidad, la sanción será de uno a tres
años de prisión y multa de cien a
doscientos días multa.
Artículo 208.
Es injuria la acción o expresión que
lesionan la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando
contra su propia estimación.
Solamente serán constitutivas de delito las
injurias que, por su naturaleza, efectos y
circunstancias, sean tenidas en el
concepto público por graves.
Las injurias que consistan en la
imputación de hechos no se considerarán

diez meses.
Artículo 207.
El acusado por delito de calumnia quedará
exento de toda pena probando el hecho criminal
que hubiere imputado.
DIFAMACIÓN E
VENEZUELA Artículo 444.- El que comunicándose con varias
personas reunidas o separadas, hubiere
imputado a algún individuo un hecho
determinado capaz de exponerlo al desprecio o
al odio público, u ofensivo a su honor o
reputación, será castigado con prisión de tres a
dieciocho meses.
Si el delito se cometiere en documento público o
con escritos, dibujos divulgados o expuestos al
público, o con otros medios de publicidad, la
pena será de seis a treinta meses de prisión.
Artículo 445.- Al individuo culpado del delito de
difamación no se le permitirá prueba de la verdad
o notoriedad del hecho difamatorio, sino en los
casos siguientes:
1.- Cuando la persona ofendida es algún
funcionario público y siempre que el hecho que
se le haya imputado se relacione con el ejercicio
de su ministerio; salvo, sin embargo, las
disposiciones de los Artículos 223 y 227.
2.- Cuando por el hecho imputado se iniciare o
hubiere juicio pendiente contra el difamado.
3.- Cuando el querellante solicite formalmente
que en la sentencia se pronuncie también sobre
la verdad o falsedad del hecho difamatorio.
Si la verdad del hecho se probare o si la persona
difamada quedare, por causa de la difamación,
condenada por el hecho el autor de la difamación
estará exento de la pena salvo en el caso de que
los medios empleados constituyesen por si
mismos el delito previsto en el artículo que sigue.
Fuente: Valera y Soto (2004).
El cuadro anterior muestra una selección de los principales artículos
establecidos en los Códigos Penales de Bolivia, España y Venezuela, que
están referidos al delito de difamación e injuria, esto con el propósito de
43
graves, salvo c uando se hayan llevado a
cabo con conocimiento de su falsedad o
temerario desprecio hacia la verdad.
Artículo 209.
Las injurias graves hechas con publicidad
se castigarán con la pena de multa de seis
a catorce meses y, en otro caso, con la de
tres a siete meses.
Artículo 210.
El acusado de injuria quedará exento de
responsabilidad probando la verdad de las
imputaciones cuando éstas se dirijan
contra funcionarios públicos sobre hechos
concernientes al ejercicio de sus cargos o
referidos a la comisión de faltas penales o
de infracciones administrativas.
INJURIA
Artículo 446.- Todo individuo que en
comunicación con varias personas, juntas
o separadas, hubiere ofendido de alguna
manera el honor, la reputación o el decoro
de alguna persona, será castigado con
arresto de tres a ocho días, o multa de
veinticinco a ciento cincuenta bolívares.
Si el hecho se ha cometido en presencia
del ofendido, aunque esté solo, o por
medio de algún escrito que se le hubiere
dirigido o en lugar público, la pena podrá
elevarse a treinta días de prisión o
quinientos bolívares de multa, y si con la
presencia del ofendido concurre la
publicidad, la pena podrá elevarse hasta
cuarenta y cinco días de prisión o a
seiscientos bolívares de multa.
Si el hecho se ha cometido haciendo uso
de los medios indicados en el aparte del
artículo 444, la pena de prisión será por
tiempo de quince días a tres meses, o
multa de ciento cincuenta a mil quinientos
bolívares.
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sustentar el objetivo que involucra el análisis de otras legislaciones y de

cómo estas hacen el manejo del referido delito.

SISTEMA DE CATEGORÍAS

El sistema de categorías cumple como fin establecer una definición

teórica y operativa el proceso legal objeto de estudio, en este sentido se

señalan las siguientes:

Categoría: Difamación e injuria por medio de la informática.

Definición Conceptual: Expone Sosa (2002) que es la condición de

afección en contra del honor y personalidad del individuo

Definición Operacional: se constituye en el empleo de medios

informáticos para difamar e injuriar el honor, y la credibilidad del individuo, en

este sentido habrán de considerarse las obligaciones de ley, la jurisprudencia

internacional y la protección del honor y la reputación. (Ver tabla 1)

OPERACIONALIZACION DE LAS CATEGORÍAS

A continuación se presenta el cuadro de operacionalización de la

categoría.