Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
El Derecho Constitucional A La Prueba Judicial
El Derecho Constitucional A La Prueba Judicial
De esta manera, como expresa el maestro COUTURE, el proceso tiene con fin la
búsqueda de la verdad, mediante la exposición de la tesis –demanda contentiva de la
pretensión- de la antítesis –contestación contentiva de la excepción- y de la síntesis –
sentencia que resuelve el conflicto subjetivo sometido al conocimiento del órgano
jurisdiccional- vale decir, en el ejercicio de la acción mediante la demanda contentiva de la
pretensión, donde el actor puede exponer hechos de naturaleza constitutiva, extintiva,
impeditiva o modificativa; en el ejercicio del derecho a la defensa mediante la
presentación de la contestación de la demanda donde el demandado puede exponer los
hechos exceptivos, bien de naturaleza constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa
para enervar los efectos de los hechos narrados por el pretensionante; y en el resultado
del cuestionamiento judicial o problemática judicial, traducido en sentencia, donde el
operador de justicia debe atenerse a lo alegado y probado en autos –principio de
congruencia- resolviendo el conflicto y declarando la voluntad de la ley en el caso
concreto, que involucra su ejecución, bien de manera voluntaria o mediante la
intervención forzosa del imperio de la ley, por demás de manera pacífica.2
éste último que equivale a que la justicia debe prevalecer frente a las formas, tal como lo
preceptúa el artículo 2° Ibidem.
En este sentido, el proceso, considerado como el conjunto de actos cuyo fin último es la
obtención del pronunciamiento dirimidor del conflicto inter-subjetivo sometido al
conocimiento del Estado por conducto del órgano jurisdiccional, no es otra cosa que el
agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guían la forma
como se desenvuelve en estrados el conflicto judicial, circunstancias éstas que
constituyen las formalidades o formalismos que garantizan el cumplimiento de los
derechos constitucionales –garantías- procesales y el buen trámite del proceso, lo cual no
es otra cosa que las formalidades que rigen al proceso y sin las cuales, no pudiera
hablarse del debido proceso, garantías o derechos constitucionales procesales que
adoptan la forma de principios procesales puros, específicos de cada procedimiento o
generales.3
Los principios –como se ha expresado en otra oportunidad- son los criterios, directrices,
reglas y orientaciones que rigen tanto las diversas situaciones que pueden surgir en el
proceso, como la actuación de las partes, sus representantes judiciales y operadores de
justicia, los cuales –como se viene expresando- no solo son de carácter procesal puro,4
generales y específicos de cada procedimiento, sino de carácter constitucional –garantías
o derechos constitucionales procesales- que permiten el buen funcionamiento y
desenvolvimiento del proceso, garantizando los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
procesales amparables mediante el ejercicio de las garantías, todo ello no obstante a que
hay quienes consideran que se tratan de garantías y no de derechos o derechos-
garantías, pero que en definitiva –apartándonos del tecnicismo necio y del lenguaje
correcto según procesalistas, constitucionalistas o adminitrativistas- pareciera irrelevante
en la práctica la distinción entre derechos, garantías y principios constitucionales
procesales, consecuencia de lo cual de manera indistinta, a lo largo del presente trabajo,
nos referiremos a principios como derecho o garantías constitucionales procesales.
El español PICÓ I JONOY, al referirse al tema, expresa que una cosa son los derechos
del hombre y otra cosa sus garantías, siendo que las garantías constitucionales
procesales, son medios procesales a través de los cuales se hace posible la realización y
eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantías hacen posible los
derechos constitucionales, por lo que el fin de la constitucionalización de las garantías
procesales no es otro que la realización de la justicia, como valor superior del
ordenamiento jurídico.6
Hecha la anterior precisión técnica y por demás necia, para referirnos al llamado
fenómeno de constitucionalización de los derechos, garantías o principios constitucionales
procesales, como expresa un autor español,7 luego de terminación de la segunda guerra
mundial que marcó la caída del tercer reich alemán, del régimen nacional socialista o
nazista que liderizó Adolf HITLER, que dio paso en aquella Alemania al régimen
comunista que como hizo metástasis como régimen del terror en diversos continentes del
mundo, en los países del viejo continente se produjo el llamado fenómeno de la
constitucionalización de las garantías –o derechos- mínimas que debía reunir todo
proceso judicial, ello como consecuencia –expresan autores europeos- del régimen
político totalitario nazista, donde el no respeto de los principios y garantías –o derechos-
constitucionales de los seres humanos, especialmente comunistas, gitanos y sobre todo
judíos, fue el elemento característico del sistema Alemán, según los exponen algunos
autores,8 lo que motivó y originó la inclusión de los derechos fundamentales tradicionales
y procesales dentro de la Ley fundamental de la República Federal Alemana del 23 de
mayo de 1.949.
En este sentido, se expresa que como consecuencia de los procesos Nazis ordenados
por el reich, que se caracterizaron por la vulneración e irrespeto de los derechos
humanos, especialmente en las ordenes de muerte a los comunistas, judíos y gitanos,
que como cuenta la historia de los victoriosos de la guerra, en la Alemania hitleriana eran
consideramos como enemigos, seres inferiores y que no formaban parte de una raza
superior –aria- a quienes se sumaban todos aquellos que de alguna manera se opusieran
al sistema catalogándose como conspiradores, sin un previo proceso debido y legal,
donde se garantizaran los derechos no solo humanos sino procesales, fue que nació en
Europa el reconocimiento de éstos derechos y principios en los textos fundamentales –
Constituciones- donde no solo se reconocen derechos fundamentales de los ciudadanos –
derechos humanos- sino que dentro de éstos fue establecido y reconocido el derecho a la
tutela de las garantías o derechos mínimos que debía reunir todo proceso judicial o
jurisdiccional.
Pero por otro lado, a propósito de juzgamiento de altos oficiales y dirigentes Nazi por
jueces no imparciales y naturales constituidos por miembros de países aliados
gananciosos de la guerra y afectados por la misma, luego de la caída del tercer reich,
luego de culminar el llamado régimen del terror hitleriano y que dio paso en Europa a la
constitucionalización de derechos fundamentales procesales, un cáncer peor sobrevivió y
se extendió, como lo fue el comunismo de la Unión Soviética Stalinista, que aún con la
constitucionalización de derechos procesales, también forma parte de otra época mas
lamentable y atroz del llamado “régimen del terror” de los ganadores de la guerra,
liderizado por Josif STALIN.9
Pero volviendo al proceso jurisdiccional, insistimos que éste tiene como finalidad la
solución de conflictos mediante el dictado de una decisión justa, que sea el resultado de
un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con
el mínimo de derechos o garantías constitucionales procesales, contenidos o regulados
en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que
pueden resumirse de la siguiente manera:
4. Derecho a ejecutar las decisiones judiciales una vez que hayan quedado
definitivamente firme.
3. Derecho a un intérprete.
15. Responsabilidad del Estado por error judicial, retardo u omisión injustificada.
Luego, todo proceso jurisdiccional debe garantizar como mínimo la protección de los
derechos constitucionales procesales contenidos en los artículos 26 y 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para poderse considerar que
estamos ante un proceso que ha respetado los derechos constitucionales procesales
mínimos, que ha tenido como finalidad, la realización de la justicia, mediante la aplicación
de la Ley en formas coactiva y pacífica, como valor superior del ordenamiento jurídico
venezolano, según lo prevé el artículo 2º Ejusdem.
En este sentido y con base hasta lo aquí expuesto, pasamos de seguidas a desarrollar los
derechos, garantías o simplemente principios constitucionales procesales contenidos en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Una simple apreciación por demás general y poco técnica del título, puede llevar a
establecer, que se trata de un derecho constitucional procesal de carácter jurisdiccional,
que ostenta todo sujeto de obtener por parte de los órganos del estado, especialmente del
judicial en el marco de procesos jurisdiccionales, de la protección efectiva o cierta de los
derechos peticionados y regulados en el estamento jurídico, no solo fundamental sino de
menor categoría, pues en definitiva es proteger judicialmente y de manera efectiva los
derechos del ciudadano, siendo esta una definición o noción vaga e insistimos, poco
técnica de lo que debe entenderse como el derecho a la tutela judicial efectiva a que se
refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Pero destacamos que la noción es poco técnica, pues si en puridad de verdad lo que se
constitucionalizó es la protección judicial efectiva de los derechos, de ahí que hay quienes
prefieran referirse a la tutela efectiva judicial,11 el enunciado “tutela judicial efectiva”
involucra un conjunto de derechos o garantías, mas aún principios constitucionales
procesales que de manera efectiva, cierta, segura y seria, protegen lo judicialmente los
derechos de los justiciables, bien sean de carácter procesal o de carácter constitucional,
incluso de carácter sustantivo, pues la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de
derecho constitucionales procesales que de manera conjunta o individual, enunciativa y
no limitativa, tiende a proteger en el proceso jurisdiccional, los derechos que se ventilan
en el proceso judicial, tienden a permitir al ciudadano acceder a los órganos
8
La noción de tutela judicial efectiva, de manera general pretende proteger los derechos
constitucionales procesales en el proceso, presenciar y garantizar un debate judicial
protegido o tutelado de manera segura y efectiva, que en línea general permita decirse
que se estuvo en un proceso judicial donde prevaleció la garantía de los justiciables a un
proceso con los derechos mínimos, donde se permitió el derecho a acceso a los órganos
jurisdiccionales, el derecho a defenderse o ensayar defensas, el derecho a producir la
prueba de los hechos, a obtener del estado un pronunciamiento judicial, el derecho a
revelarse contra aquella decisión adversa y en definitiva, el derecho a materializar el
pronunciamiento del estado en el caso concreto, de manera voluntaria o forzosa,
circunstancias éstas que nos permiten afirmar, que la noción de la denominada “Tutela
Judicial Efectiva” no permite ofrecer un concepto o definición única, unitaria, sólida y que
ampare o comprende todos sus elementos, pues precisamente la amplitud de sus
elementos componentes, es lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva, de manera
que resulta mas fácil referirse a la noción de tutela judicial efectiva, como un conjunto de
derechos constitucionalizados que permiten obtener una justicia tutelada por el estado de
manera efectiva.
Dicho lo anterior, debemos previamente aclarar qué debe entenderse por tutela judicial
efectiva, pues en relación a lo que significa, a lo que es o a lo que debe entenderse por
tutela judicial efectiva, existen dos corrientes a saber:
La primera corriente que pretende entender la noción de Tutela judicial efectiva, se inclina
por considerarla como la suma de todos los derechos constitucionales procesales
plasmados en los artículos 26 y 49 Constitucional, comprendiendo el derecho de acceso a
los órganos de administración de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa,
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al
debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se
imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho
a la no valoración de pruebas ilícitas, derecho a ser oída en toda clase de procesos,
derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intérprete,
derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a
no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o
infracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado
anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores
judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la
justicia, entre otros.
b. Tutela judicial efectiva como algo diferente a la suma de todos los derechos
constitucionales procesales.
Al lado de esta corriente que consideran a la tutela judicial efectiva como la suma de los
derechos y garantías constitucionales procesales, encontramos aquella otra que
considera que el derecho a la tutela judicial efectiva es algo diferente a la suma de los
derechos y garantías procesales constitucionales, que comprende únicamente:
- El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales.
Este criterio evidencia una clara distinción del derecho o garantía constitucional procesal
del debido proceso, que es considerado por el autor como la suma de los derechos o
garantías constitucionales procesales –derecho constitucional procesal- y el derecho o
garantía a la tutela judicial efectiva, hasta el punto de considerar, que dentro del derecho
al debido proceso, se encuentra el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva, criterio
éste que nos parece correcto, pues la tutela judicial efectiva es una garantía constitucional
procesal que se suma al debido proceso, mas no al contrario, es decir, que la tutela
judicial efectiva, no involucra debido proceso, pues como analizaremos mas adelante,
tutela judicial efectiva y debido proceso son garantías constitucionales procesales
diferentes.
También parece partidario de esta corriente el profesor Rodrigo RIVERA MORALES, para
quien la tutela judicial efectiva no solo supone el derecho de acceso a la justicia y a
obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que comporta también –señala el
citado profesor- la obligación que tiene la administración de justicia, en respeto del
derecho constitucional a la igualdad prevista en el artículo 21 de la Constitución de 1999,
decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa.13
Igual criterio sostiene el profesor Alex CAROCCA PÉREZ, para quien la tutela judicial
efectiva garantiza: a) La posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, dando inicio
a un proceso; b) La obtención de una sentencia motivada que declare el derecho de cada
una de las partes; c) La posibilidad de las partes de poder interponer los recursos que la
Ley provea; y d) La posibilidad de solicitar y obtener el cumplimiento efectivo de la
sentencia.15
En la legislación Española, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado
en la primera parte del artículo 24.1 de la Constitución Española, que expresa:
constitucionales procesales del artículo 26, son total y absolutamente diferentes de las
contenidas en el artículo 49, aún cuando guardan estrecha relación o vinculación, más
aún, la tutela judicial efectiva es un derecho o garantía constitucional autónoma,
independiente y diferente a cualquiera de las garantías o derechos constitucionales
procesales a que se refiere el debido proceso contenido en el citado artículo 49
Constitucional, ello no obstante –insistimos- a encontrarse relacionados o vinculados,
pues en definitiva se trata de derechos que deben ser garantizados en el marco del
proceso jurisdiccional respetuoso de la tutela judicial efectiva y del debido proceso legal,
el primero que puede ubicarse dentro del segundo, de donde inferimos, que la lesión a los
derechos mínimas que debe contener todo proceso judicial que se ubican en el debido
proceso, no conlleva a la lesión o violación de la tutela judicial efectiva; e igualmente, la
lesión o violación al derecho de la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26
Constitucional, no involucra, conlleva o produce la lesión o violación del debido proceso
legal, aún cuando guardan estrecha vinculación el uno con el otro, hasta el punto de
poderse ubicar uno dentro del otro, vale decir, la tutela judicial efectiva como modalidad
específica del debido proceso legal.
Artículo 67º
Artículo 68º
Artículo 69º
Nadie podrá ser juzgado sino por sus jueces naturales ni condenado
a sufrir pena que no esté establecida por ley preexistente.
Así observamos, que si bien el constituyente de 1.999 fue mas explícito y bondadoso en
cuando a la precisión de lo comprenden los derechos a la tutela judicial efectiva y al
debido proceso legal, el constituyente de 1.961 no era ajeno a estos conceptos, no
tratándose de una conquista y novedad cuya titular sea la de la llamada “Revolución”
como se ha pretendido.
Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según
la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.
Protección Judicial.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recuso judicial, y
14
El artículo 10 dispone:
Hemos señalado que principios procesales han sido constitucionalizados, los cuales
encuentran su ubicación en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el primero referido a la tutela judicial efectiva, desarrollado en
el título primero de este trabajo y el segundo, referido al debido proceso legal, derecho o
principios constitucionales procesales diferentes a la tutela judicial efectiva, como son:
Derecho al Debido proceso; derecho a la defensa y a la no indefensión; derecho a un
intérprete; derecho a la asistencia letrada; derecho a ser informado de la acusación o
cargos que se le imputan; derecho a un proceso público; derecho a un proceso con todas
las garantías; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; derecho a igualdad de
normas procesales; derecho a un juez natural e imparcial; derecho a utilizar medios de
pruebas legales y pertinentes; derecho a no declararse culpable y a no declarar contra sí
15
Con ocasión al debido proceso el profesor Rodrigo RIVERA MORALES, señala que bajo
la denominación de debido proceso, la nueva cultura jurídica engloba, al comenzar el siglo
XXI, el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder
judicial y que establecen los límites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los
derechos de las personas, por lo que el debido proceso al juicio imparcial, transparente e
idóneo, es el instrumento mas importante del ser humano en defensa de su vida, libertad,
valores, bienes y derechos, el cual, conforme a lo previsto 49 de la Constitución de la
república Bolivariana de Venezuela, a lo previsto en el artículo 14 del Pacto Internacional
de Derecho Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 8 de la Convención
Americana de Derecho Humanos, no sólo se aplica en forma exclusiva a las actuaciones
judiciales, sino también a las administrativas.18
Debido proceso, como derecho individual de carácter fundamental, es aquel integrado por
un conjunto de derechos o garantías constitucionales procesales mínimas, que permiten
su efectividad, el cual encuentra sus bases en la garantía que tiene el individuo por parte
del Estado, de un proceso justo, razonable y confiable, al momento de la actuación de los
órganos jurisdiccionales o administrativos.
El profesor Osvaldo Alfredo GOZAÍNI, al tratar el tema en estudio en uno de sus trabajos
referidos al tema de “derecho procesal constitucional”, expresa que el debido proceso
16
Si bien el proceso es la garantía procesal por excelencia, en el marco del mismo, como
elenco constitucional de los derechos o garantías de carácter humano, se ubica el
derecho a que ese proceso judicial, constitucionalmente sea debido, lo que involucra o
comprende un conjunto de derechos mínimos, naturales y humanos que deben ser
conocidos, acatados, respetados y no vulnerados, que permiten al ciudadano que utiliza la
institucional procesal del “proceso” para ventilar sus controversias y obtener del estado u
pronunciamiento judicial que reconozca sus derechos y que sea capaz de ser ejecutad, el
derecho de alegar, a defenderse, a recurrir de la sentencia perjudicial, a ser juzgado por
un juez natural e imparcial, a contar con asistencia letradas, especialmente, el derecho a
la prueba judicial, que es precisamente el tema central de nuestro estudio.
- Para Joan PICÓ I JUNOY, señala que el derecho a probar, es aquel que posee el
litigante, consistente en la utilización de los medios de probatorios necesarios para formar
del órgano jurisdiccional, acerca de lo discutido en el proceso. Luego, se trata del derecho
susbjetivo a proponer y materializar los medios de prueba, tendientes a formar la
convicción judicial, el cual encuentra ubicación en el artículo 24.2 de la Constitución
Española, donde señala “Asimismo, todos tienen derecho a […] utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa.20
excepción, con el fin de crear convicción judicial o administrativa, esto es, de crear
prueba.
MUÑOZ SABATÉ, al referirse al tema, expresa que todo hecho, natural o artificial, deja
huellas, vestigios, señas, es decir, tiene impresionabilidad y de alguna manera queda
registrado, plasmado o estampado, siendo que donde queda esa impresionabilidad,
estampado o registro, como puede ser la persona –testigos o partes- lugares o cosa –
objetos- es la fuente de la prueba, hecho que es antes del proceso –de ahí su calificación
como concepto extra-jurídico- que se lleva al proceso mediante el medio de prueba.
RIVERA MORALES señala al respecto, que la fuente de la prueba son los hechos como
tal, tratándose de un concepto extra-jurídico, siendo la persona, el lugar, el objeto que
contiene la impresión del hecho luego de ocurrido. Luego, el hecho que se obtiene de su
fuente, se lleva al proceso por conducto de los medios de prueba, con el objeto de
reconstruir los hechos, de verificar las afirmaciones o negaciones de las partes y conducir
al convencimiento judicial, produciendo prueba.22
Por su parte, los medios de prueba, son un actividad jurídica y procesal, constituyendo el
vehículo, herramienta o instrumento por conducto de los cuales se llega al proceso las
fuentes de prueba.
En cuanto a la prueba –la voz prueba- tiene varias acepciones o nociones -polisemia- a
saber: a. Como medio de prueba; b. Como acción de probar –carga probatoria-; c. Como
argumento de convencimiento judicial, siendo el fenómeno psicológico producido en la
mente y espíritu del decidor, convicción o certeza acerca de la verdad o falsedad de las
afirmaciones de las partes, ocurrencia o no del hecho controvertido que quiere
demostrarse; y d. Como razón o argumento que le demuestra o convence al juez de la
verdad o falsedad de las afirmaciones, ocurrencia o no de los hechos.23
Esta frase utilizada por el constituyente en el marco de la regulación del debido proceso
constitucional, nos permite afirmar, que el derecho a la prueba judicial, a diferencia de la
Constitución de 1.961, no es de rango legal sino constitucional, se ha constitucionalizado,
ello no obstante a lo poco feliz o infeliz de la redacción utilizado en el texto fundamental,
donde da la apariencia, que el derecho a la prueba judicial, solo se refiere al acceso a la
prueba.
20
La circunstancia anotada nos remite al contenido del artículo 257 Constitucional, pues la
realización de la justicia –ius litigatoris o función dikelógica como señalan los
casacionistas- fin último y esencial del proceso judicial como instrumento que permite
cumplir uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico –artículo 2°
Constitucional- se logra mediante la prueba, la cual demuestra la verdad para alcanzar o
llegar a la justicia.
1.5. Conclusión.
De esta manera, cuando exista el temor fundado que los hechos relacionados y
pertinentes a una controversia judicial o las pruebas, por el transcurso del tiempo, por la
acción u omisión de sujetos u objetos, puedan desaparecer o alterarse, elementos éstos
que deben ser analizados mediante el auxilio de la verosimilitud, probabilidad,
enjuiciamiento prima facie o mediante indicios judiciales, incluso, a través de máximas de
experiencia,30 podrá ordenarse la realización de actividades probatorias judiciales de
manera anticipada, por conducto de:
a. Anticipación de la prueba.
b. Preconstitución de la prueba.
c. Aseguramiento de la prueba.
a. Anticipación de la prueba.
Constituye una actividad procesal donde la prueba judicial puede realizarse de manera
anterior al proceso judicial o a la etapa probatoria pertinente, cuando ya existe un proceso
judicial, donde por lo general, la prueba o los hechos que quieren ser acreditados,
guardan relación o se conectan con una pretensión, excepción o procesos judiciales
determinados, existente o no. Luego, la prueba anticipada busca materializar la misma
antes del proceso o de la etapa probatoria de existir proceso, para la demostración de las
afirmaciones o negaciones que son el objeto de la pretensión o excepción, de manera que
se pretende realizar la actividad probatoria, materializar el medio de prueba para que se
vierta la fuente que conducirá a la convicción judicial.
probarse, o bien, se dificulte su reconocimiento, incluso para conservar los lugares o las
cosas que posteriormente serán demostradas en el proceso por ser el objeto de las
afirmaciones de las partes, esto último referido al aseguramiento o conservación de la
fuente de prueba.31
b. Preconstitución de la prueba.
Igualmente constituye una actividad mediante la cual, la prueba judicial puede anticiparse,
pero que es diferente a la anticipación como tal, pues además de no existir proceso
judicial, no se busca demostrar o acreditar un hecho o materializar una prueba para un
proceso determinado o concreto, sino para cualquier eventual proceso –eventualidad-.35
De esta manera, tratándose la prueba anticipada –sin que exista un proceso pendiente-
preconstituida –sin la utilización del procedimiento de retardo perjudicial- o mediante su
aseguramiento, nos preguntamos:
- Que efectivamente, al momento del juicio o proceso judicial a donde esté dirigida
la prueba anticipada –en sentido general- los hechos o las pruebas objeto de la
actividad probatoria, hayan desaparecido o se hayan modificado, a lo que
agregamos, que sea necesario, la petición de la parte que no estuvo presente en
la práctica de la prueba y que así lo considere el tribunal, esto es, que la parte no
presente en la actividad probatoria, manifieste o solicite en el proceso judicial, el
deseo y necesidad de controlar la prueba, como por ejemplo sucede con la prueba
de testigos, donde han cesado todos los inconveniente u obstáculos para declarar
en juicio.
De esta manera, pensamos que pueden anticiparse cualquier clase de prueba legal o
libre, reproducciones, reconstrucciones, experimentos científicos o pericia científica,
experticia tradicional, exhibición de documentos,38 testimoniales, declaración de partes,
incluso la confesión provocada, ello no obstante a la limitación contenida del artículo 816
del Código de Procedimiento Civil, que debiera ser desaplica por control difuso, entre
otros medios probatorios.
24
- Código de Procedimiento Civil. Art. 813 referido al retardo perjudicial; art. 868,
referido a la anticipación de la experticia e inspección judicial en el juicio oral,
antes del debate oral, según la complejidad de la prueba; art. 936, referido al
justificativos de perpetua memoria.
- Código Civil. Art. 938 y 1.329, referido a las diligencias para dejar constancia de
las cosas.
- Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Bajo el título de
preparación de pruebas, artículo 476 primer párrafo, regula la posiblidad de
preparación de los medios probatorios que requieran materialización previa a la
audiencia de juicio, donde se convocará a las partes, para el acto que se señale.
- Ley de Procedimiento Marítimo. Art. 9 y 12.
- Código Orgánico Procesal Penal. Art. 307.
En tanto que existen leyes que no prevén o regulan tal posibilidad, como ocurre en la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo –como era de esperarse, producto del
desconocimiento supino de sus creadores-. Luego, el punto determinante es que la
falta de regulación, en nada afecta este derecho, pues como hemos expresado, el
derecho a la prueba judicial está constitucionalizado y su regulación, no es de carácter
legal, sino constitucional, debiéndose analizar bajo el prisma aperturista y garantista que
dota la Constitución.
- La legalidad.
- La pertinencia.
- La relevancia.
- La conducencia o idoneidad.
- La tempestividad.
- La licitud.
- La regularidad en la proposición.
Pero lo anterior nos coloca frente a una interrogante interesante, como lo es:
Las limitaciones a la prueba judicial comprenden todos aquellos obstáculos que impiden
allegar al proceso las pruebas –rectius: medios de prueba para traer las fuentes y crear
convicción judicial- y que por lo general tienden a proteger otros derecho también de
rango constitucional, obstáculo que deben analizarse en cada caso concreto con criterio
lógicos de racionalidad, proporcionalidad y necesidad.
- A su regulación o no en la ley.
Este derecho que tienen las partes en el proceso de objetar las pruebas aportadas por la
contraparte, encuentra su basamento en el principio de contradicción de la prueba, la cual
se manifiesta a través de dos figuras, la oposición y la impugnación, la primera de ellas,
esto es, la oposición, es la forma como se materializa el principio de contradicción de la
prueba, conforme a la cual, para el proceso civil, la parte no promovente o proponente de
la prueba, en el lapso de tres días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de
promoción de pruebas, conforme a lo previsto en el artículo 397 del Código de
Procedimiento Civil, podrá impedir que la prueba ingrese legalmente al proceso, por ser
manifiestamente ilegal, impertinente, ilícita, inidónea, inconducente, extemporánea o por
estar irregularmente promovida, a través de la correspondiente oposición.
Así, la figura de la oposición es de carácter preventivo, que tiene como objeto que el
medio de prueba promovido no ingrese al proceso y sea inadmitido por el operador de
justicia in limini litis. Por su parte la impugnación, es la forma genérica de atacar, enervar
o contradecir los medios probatorios que han sido previamente admitidos, haya habido o
no oposición, para que éstos no produzcan efectos procesales, es decir, para que no
influyan en el ánimo del decidor, tal como sucede con la prueba de informes o las copias
aportadas al proceso conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de
Procedimiento Civil, las pruebas libres, entre otras.
PARRA QUIJANO45 expresa, que la parte contra la cual se postula la prueba, se opone o
aporta una prueba, debe conocerla, y ella -la prueba- no se puede apreciar sino se ha
celebrado con audiencia o con conocimiento de esa parte, ya que al proceso no pueden
ingresar pruebas subrepticias, escondidas o a espaldas de la contraparte.
Pero no obstante a que la contradicción un aspecto del derecho a la prueba judicial que
también se conecta con el derecho a la defensa, existen leyes que no regulan la
oportunidad de ejercer este derecho, como ocurre con la supina Ley Orgánica
Procesal del Trabajo y la infeliz reforma de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño, Niña y Adolescente. 46
Es pertinente destacar, que aún cuando la ley establezca que la inadmisión solo se refiere
a la manifiesta “ilegalidad” e “impertinencia”, producto de la constitucionalización del
derecho a la prueba judicial, que permite la interpretación extensiva, garantista y
aperturista de las normas legales que tratan la prueba judicial, no solo las partes, sino que
de oficio, el juez debe analizar aspectos como la relevancia, conducencia, licitud,
tempestividad, regularidad en su proposición, los cuales se refieren a la admisión de la
prueba y que en nada afecta ni se conecta con su eficacia o apreciación que
inhabilitaria al juzgador a pronunciarse antes de la sentencia sobre estos
aspectos.47
Luego, debe advertirse que la providenciación de la prueba judicial debe ser motivado,
como parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
como supina e infelizmente ocurre en material procesal laboral –Ley Orgánica Procesal
Laboral- debe privar el derecho constitucional, permitiéndose el derecho recursivo.48
Se trata del derecho a que la prueba luego de admitida, sea evacuada en tiempo procesal
oportuno, lo que involucra el derecho a conocer de manera anticipada, el día, lugar y
hora en que tendrá lugar la materialización de la prueba.
Resulta interesante destacar, que existen prueba que por su naturaleza, se requiere que
su evacuación se realice de manera anticipada y que sus resultad consten en las actas
del proceso, para que sean conocidas y analizadas por las partes, antes del momento
procesal de su discusión en el proceso, como ocurren con la experticia en los procesos
orales por audiencia.
Este derecho también involucra lo referido al derecho que tienen las partes, en caso que
la prueba no se evacue en el lapso legal por causas no imputables a ellas, a que las
mismas sean ordenadas y practicadas de oficio por el tribunal.
Por último, pero con mayor importancia en el estudio que abordamos, el derecho la
prueba judicial involucra o se desdobla en el derecho a que la prueba sea objeto del
análisis judicial en la sentencia, esto es, que sea apreciada por el operador de justicia al
momento de dictar el fallo definitivo.
Luego, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, se ubica el derecho de obtener
decisiones motivas, razonadas, congruentes, lógicas, racionales y que no sean
jurídicamente errónea, decisión que debe ser el producto de un análisis tanto de complejo
tanto de la cuestión de hecho como de derecho, que permita a los justiciable y a la
comunidad o sociedad en general saber el criterio que utilizó el operador de justicia para
dictar su fallo y producir un determinado resultado, todo lo que permite ejercer el debido
control sobre las decisiones judiciales y elimina toda vestigio de arbitrariedad judicial.
Pero hemos dicho que dentro de las corrientes modernas en materia probatoria, así como
en base a la constitucionalización de la prueba judicial, resulta una limitación al derecho el
sistema de la tarifa legal, por tratarse de una apreciación apriorística del legislador que
priva de la libertad de criterios y razonamiento judicial,49 todo lo que debe ser sustituido
por el sistema de sana crítica, libre convicción razonada o reglas del correcto
31
De esta manera, debe precisarse que si bien la regla a seguir para la apreciación de las
pruebas en el marco de los derechos constitucionales, especialmente del derecho a la
prueba judicial, es la sana crítica, que deja libertad al juez para crear su convicción,
libertad que no es absoluta, pues se limita por la lógicidad, absurdida, racionalidad,
razonabilidad, máximas de experiencia, siendo que el desconocimiento de estos aspectos
así como de los señalados en el párrafo anterior, los cuales deben estar debidamente
motivados en el fallo, no solo lesiona el derecho a la defensa, a la debida motivación sino
al derecho a la prueba judicial como derecho que goza de autonomía en los términos que
hemos analizado, todo lo que permite su control a través de los recurso.
En este sentido, no podemos dejar de expresar nuestra preocupación sobre el tema y las
opiniones que hemos vertido, pues de una simple lectura se observará que analizamos la
institución probatoria a través del prisma constitucional, que nos permite hacer una
flexibilización radical de la forma como se trata la prueba en el proceso judicial, que mal
entendida, o entendida con fines chicaneros, permitirá a litigantes y juzgadores relajar el
sistema probatorio en perjuicio de los justiciables con fines perversos, dolosos y
fraudulentos, contrarios a la buena fe procesal y al debido proceso constitucional y legal.
32
Corolario de lo anterior y sin perder de vista la esencia de este último punto conclusivo,
podemos resumir lo siguiente:
4. Bibliografía.
- ABREU BURELLI, Alirio y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles. La Casación Civil. 2da Edición.
Ediciones Homero. Caracas, 2005.
- BELLO LOZANO, Humberto. La Prueba y Su Técnica. Mobilibros. Caracas, 1991.
- BELLO LOZANO, HUMBERTO y BELLO LOZANO MARQUEZ, Humberto. Tratamientos
de los Medios de Prueba en el Nuevo Código de Procedimiento Civil. Mobilibros. Caracas
1987,
- BELLO TABARES, Humberto Enrique Tercero. La Carga de la Prueba. Nuevas
Tendencias. Tribunal Supremo de Justicia. Nuevos Estudios de Derecho Procesal.
Caracas, 2002.
- BELLO TABARES, Humberto Enrique Tercero. Análisis de las Pruebas en los
Procedimientos Orales Contenidos en las Diversas Leyes de la República. Livrosca.
Caracas, 2.003.
- BELLO TABARES, Humberto Enrique. Teoría General del Proceso. Livrosca. Caracas,
2004.
- BELLO TABARES, Humberto Enrique Tercero. Análisis Crítico del Régimen Probatorio
en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Tribunal Supremo de Justicia. Libro Homenaje a
José Andrés FUENMAYOR. Caracas, 2.004.
- BELLO TABARES, Humberto Enrique Tercero. Análisis Crítico del Régimen Probatorio
Previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Un Enfoque Procesal. Ley Orgánica
Procesal del Trabajo. Ensayos. Volumen II. Tribunal Supremo de Justicia. Serie Normativa
N° 4. Caracas, 2004.
33
Abogado. Rango 1/52. Doctor en Ciencias Jurídicas. Magíster Scientiarum en Ciencias Jurídicas
mención Derecho Procesal Civil. Especialista en Derecho Procesal Civil. Universidad de Margarita
(UNIMAR). Profesor de Postgrado. Universidad José María Vargas (UJMV). Profesor de Postgrado.
Ilustre Colegio de Abogados del Distrito Capital. Comisión de Defensores Judiciales. Jefe de
Cátedra de Derecho Probatorio. Profesor de Amparo Constitucional. Universidad Arturo Michelena
(UAM). Profesor de Postgrado. Autor de varias obras y artículos jurídicos.
1
Jeremías BENTHAM. Tratado de las Pruebas Judiciales.
2
Eduardo J. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. P. 181.
3
El hecho que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela coloque a las formalidades en un
segundo plano, no quiere decir que el proceso pueda relajarse a voluntad de las partes o del operador de
justicia, tomando como bandera la “ausencia de formalismos”, pues no puede concebirse un proceso
totalmente alejado de las formas, ya que el debido procesal legal, que es otra garantía constitucional de mayor
rango que los formalismos, debe cumplir con una serie de aspectos fundamentales o elementos que en puridad
de verdad, constituyen formalismos tendentes a garantizar una tutela judicial efectiva, tales como el derecho a
ser oído dentro de un plazo prudencial -derecho a la defensa- lo cual implica la formalidad de la citación; el
derecho a producir pruebas pertinentes en las oportunidades establecidas en la ley, y el derecho a ser juzgado
por los jueces naturales. En este sentido, el proceso si bien es un instrumento para la realización de la justicia,
el cual se materializa mediante el pronunciamiento que emita el órgano jurisdiccional, caracterizado por su
brevedad, oralidad, publicidad y ausencia de formalismos, no puede concebirse como una herramienta ajena a
las formas procesales, ya que precisamente en él debe garantizarse el derecho constitucional al “debido
proceso”, el cual se encuentra conformado por un conjunto de formalidades que garantizan una tutela judicial
efectiva, y que son desarrollados por una serie de principios que sustentan y rigen su buen desenvolvimiento.
4
Con ocasión a los principios del procedimiento, AZULA CAMACHO los conceptúa como los criterios o
reglas que rigen o regulan las diferentes actuaciones que integran el procedimiento. Manual de Derecho
Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del proceso. P. 70
5
Humberto Enrique Tercero BELLO TABARES y Dorgi Doralys JIMÉNEZ RAMOS. La Acción de Amparo
Constitucional y sus Modalidades Judiciales. Derecho Procesal Constitucional. P. 49 y siguientes. 2006.
6
Joan PICÓ I JUNOY. Las Garantías Constitucionales del Proceso. p. 21
7
Joan PICÓ I JUNOY. Ob. Cit. p. 17
36
8
Debe recordarse que la historia y la “verdad de los hechos” son escritas por los ganadores de la guerra.
9
Kart DÖNITZ, almirante y comandante en jefe de la marina alemana, nombrado como sucesor por HITLER
y sentenciado a diez años de cárcel, en entrevista hecha en Núremberg, el 14 de Julio de 1.946, señaló: Los
rusos le causarán problemas, ya lo verán. Conozco a esos rusos (sic)…Extenderán el comunismo… León
GOLDENSONHN. Las Entrevistas de Núremberg. P. 50
10
Rodrigo RIVERA MORALES. Aspectos Constitucionales del Proceso. Nuevos Estudios de Derecho
Procesal. Libro Homenaje a José Andrés Fuenmayor. Tribunal Supremo de Justicia. Tomo II. P. 287.
11
Conversaciones con el profesor Dr. José Manuel RODRIGUEZ, sostenidas en Margarita, Estado Nueva
Esparta en el año 2.003.
12
Ramón ESCOVAR LEÓN. La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica. p.
p. 135 y 135.
13
Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 305.
14
Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 302.
15
Alex CARROCA PÉREZ. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. p.p. 125 a la 133.
16
Joaquín GARCÍA MORRILLO. Derecho Constitucional. Volumen I. El Ordenamiento Constitucional.
Derecho y Deberes del Ciudadano. p. 354
17
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Mayo de 2001, con
ponencia del Magistrado Jesús Eduardo CABRERA ROMERO, Nº 708, Exp. Nº 00-1683.
18
Rodrigo RIVERA MORALES. Aspectos Constitucionales del Proceso. Libro Homenaje a José Andrés
Fuenmayor, Tomo II, Tribunal Supremo de Justicia. p. 341.
19
Osvaldo Alfredo GOZAÍNI. El Debido Proceso Legal. Pp. 25 y siguientes.
20
Joan PICÓ I JUNOY. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. pp. 18 y 19.
21
Michele TARUFFO. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. pp 77 y 78. También son partidarios de la
prueba judicial como derecho constitucional, Arturo HOYOS, en su trabajo titulado “El Debido Proceso” y
Ángela FIGUERUELO BURRIEZA, en su trabajo titulado “El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, p. 46.
22
Rodrigo RIVERA MORALES. Actos de Investigación y Prueba en el Proceso Penal. pp. 83, y 379.
23
Esta última es la posición que asume SENTIS MELENDO, quien identifica el concepto de prueba –como
razón o argumento tendiente a demostrar las afirmaciones o negaciones de las partes, la ocurrencia o no de los
hechos debatidos en el proceso- con el concepto de fuente. No obstante señal el citado autor, que la fuente es
concepto metajurídico, extra-jurídico, un elemento que existe en realidad, en tanto que el medio es una
actividad procesal de como llega al proceso la fuente, como ingresa, tal como es el caso del testigo, donde la
fuente es el testigo como tal y la declaración el medio. Agrega, que la prueba es la verificación, siendo que lo
que se verifica son las afirmaciones, no los hechos, aún cuando las afirmaciones por lo general son de hechos,
pero pueden ser de derecho; que la actividad de juez es verificadora y establecedora de los hechos –rectius:
afirmaciones- lo que se hace a través de las pruebas y los medios aportados al proceso para crear la
convicción judicial, todo lo que recae sobre las afirmaciones de las partes, en tanto que la averiguación, es
una actividad ajena al juzgador, que consiste en la búsqueda de la verdad, búsqueda de los hechos, las fuentes,
lo que corresponde a las partes, quienes deben averiguar los hechos, afirmarlos en sus pretensiones o
excepciones por conducto del envoltorio del alegato, recabar las fuentes, aportarlas mediante los medios para
que el juez verifique las afirmaciones y establezca –establecimiento- su convencimiento judicial traducido en
sentencia. Santiago SENTIS MELENDO. LA PRUEBA. pp. 60 y ss.
24
Rodrigo RIVERA MORALES, al referido al tema de la constitucionalización de la prueba judicial,
considera que el derecho a la prueba se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que
desdoblándose el mismo o comprendiendo el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia,
para que el ciudadano haga valer sus derechos e intereses, lo que se traduce en el derecho del justiciable a la
jurisdicción y el deber del estado de su ofrecimiento, esta función y el derecho solo se logrará mediante el
ejercicio de la defensa –derecho a ser oído- que de suyo conduce al derecho a probar, por lo que negar o
impedir el derecho a probar, a la prueba judicial, es negar o impedir el derecho al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva. Señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser entendido como la facultad de todos lo
habitantes del país, a dirigir peticiones o dirigirse a las autoridades judiciales competentes –y administrativas
agregamos- para hacer valer derechos e intereses en condiciones de igualdad, derecho que no tiene limitación,
sin formalidad, que puede ser ejercido por cualquiera. Ob. Cit. pp. 89 y 413.
Esta corriente es seguida –como señaláramos- por Ángela FIGUERUELO BURRIEZA, quien manifiesta que
el derecho a la prueba, se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, mediante el derecho de acceso a
la jurisdicción, del cual forma parte.
Luego, de lo anterior observamos que el derecho a la jurisdicción como parte del derecho a la tutela judicial
efectiva, comprende el derecho de alegación o de afirmación de los hechos y su necesidad o carga de
probarlos, lo que en definitiva se traduce, que el derecho a la prueba judicial se conecta de manera indirecta
con la tutela judicial efectiva. Así, siendo un derecho constitucional y humano el ser oído, ello implica el
derecho a producir la prueba de las afirmaciones o negaciones, de manera que el derecho a la prueba judicial
se relaciona íntimamente con el derecho a la defensa, mas no se confunde, pues goza de autonomía.
25
Jorge FÁBREGA. Teoría General de la Prueba. p. 43.
26
RIVERA MORALES, al tratar el tema de los aspectos que comprende la constitucionalización de la prueba
judicial, señala que son: 1. Que la causa se abra a pruebas. 2. Que las partes puedan proponer los medios de
prueba. 3. Que los medios de prueba sean líticos. 4. Que los medios de prueba válidamente propuestos sean
admitidos. 5. Que los medios de prueba sean practicados. 6. Que sean valorados. Ob. Cit. p. 99.
37
Por su parte PICÓ I JUNOY, expresa que los aspectos que comprende la constitucionalización de la prueba
judicial son: 1. Derecho de admisión dentro de los límites legales. 2. Derecho a la práctica de la prueba. 3.
Derecho al control. 4. Derecho a la valoración. 5. Prohibición de anticipación de los resultados de la prueba.
Ob. Cit. pp. 21 y ss. FÁBREGA, señala que los aspectos que comprende la prueba judicial son: 1. Derecho a
obtener pruebas. 2. Derecho a aportar pruebas. 3. derecho a que se reciba y asuma la prueba. 4. Derecho a que
se valore. 5. Derecho a numerus apertus en cuanto a los medios de prueba; 6. Derecho a la apertura del
proceso a pruebas. 7. Derecho que se permita al demandado contumaz proponer pruebas. Ob. Cit. p. 44.
27 Por “verosimilitud” como expresa Michele TARUFFO. La Prueba de los Hechos. P. 188, debe
entenderse como una hipótesis plausible, posible, no probada, que según el orden normal de las
cosas, en una situación no probada; de manera que se prescinde de la prueba y se acomoda en las
máximas de experiencia. Para SENTIS MELENDO, se trata de apariencia de verdadero, creíble, que
no ofrece carácter de duda. Ob. Cit. P. 93. Por su parte RIVERA MORALES, expresa que se trata de
la suposición de la verdad, apariencia de verdad, posibilidad, siendo un grado de sospecha; por su
parte, “probable” –agrega el autor- es igualdad de motivos al conocimiento afirmativo o negativo.
28 Por “probabilidad” debe entenderse todo aquello que puede ser demostrado por conducto de
medios probatorios; aquello que no es falso, pero que ciertamente no es verdadero, que requiere de
medios de prueba para su demostración. TARUFFO. Ob. Cit. P. 191. Luego, Jordi NIEVA FENOLL,
en su trabajo titulado “Enjuciamiento Prima Facie”, p. 40, citando a TARUFFO, expresa que es
“probable” cuando pueden existir elementos para probarlo, al margen de su credibilidad.
Luego, “probable” se refiere a la posibilidad de acreditamiento probatorio cuando hay elementos
para probarlo, en tanto que “verosimilitud” no guarda relación o se conecta con la prueba, sino
que las máximas de experiencia, de manera que no obstante a la falta de prueba, el hecho se
considera como sucedido.
29 Por “enjuciamiento prima facie” se entiende como aquel juicio jurisdiccional que producto de la
necesidad de rapidez en la toma de la decisión, se hace con las primeras impresiones, siendo lo
opuesto al enjuiciamiento pleno. NIEVA FENOLL. Ob. Cit. p. 59. SENTIS MELENDO, señala que
prueba prima facie, es la referida con las primeras impresiones, que se conecta con la
verosimilitud y con las máximas de experiencia, siendo que la prima facie y la verosimilitud se
conectan con la cantidad de prueba. Ob. Cit. P. 95.
30
Por “máximas de experiencia” debe entenderse juicios hipotéticos y empíricos de la vida. Friedrich
STEIN en su obra “El Conocimiento Privado del Juez” las define como definiciones o juicios hipotéticos de
contenido general e independiente del caso que se examina en el proceso concreto y de los que la componen,
obtenidos de la experiencia o de la ciencia, pero no vinculados con los hechos singulares de cuya observación
se inducen, y por ellos válidos para todos.
31
El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 307 regula la anticipación de la prueba, señalando al
efecvto, que cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza
y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproductibles, o cuando deba recibirse una
declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrán hacerse durante el juicio, el
Ministerio Público o cualquier de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no
existiere para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el
acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la víctima aunque no se hubiese
querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en el Código.
32
Art. 293 LEC. “1. Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera
de las partes durante el curso el curso del mismo, podrá solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún
acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas,
dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto. 2. La petición de
actuaciones anticipadas de prueba, que se formule antes de la iniciación del proceso, se dirigirá al tribunal que
se considere competente para el asunto principal. Este tribunal vigilará de oficio su jurisdicción y
competencia objetiva, así como la territorial que se fundase en normas imperativas, sin que sea admisible la
declinatoria… Art. 294 LEC. 1. La proposición de pruebas anticipadas se realizará conforme a lo dispuesto en
esta Ley para cada una de ellas, exponiendo las razones en que se apoye la petición… (resaltado nuestro).
Art. 295 LEC. 1. Cuando la prueba anticipada se solicite y acuerde practicar antes del inicio del proceso, el
que la haya solicitado designará la persona o personas a las que se proponga demandar en su día y será
citados, con al menos cinco días de antelación, para que puedan tener en la práctica de la actuación probatoria
intervención… […] 4. La prueba practicada anticipadamente podrá realizarse de nuevo si, en el momento de
la proposición de la prueba, fuere posible llevarla a cabo y alguna de las partes así lo solicitara. En tal caso, el
tribunal admitirá que se practique la prueba de que se trate y valorará según las reglas de la sana crítica tanto
la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad.
33
El Código de Procedimiento Civil Colombiano regula la anticipación de la prueba, en el capítulo IX titulado
“PRUEBA ANTICIPADA” artículos 294 al 301. Luego, es permitida la anticipación del interrogatorio de
partes, cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande; el reconocimiento espontáneo o a
solicitud de documentos; la mecánica de exhibición de documentos; el testimonio con fines judiciales, de
personas gravemente enfermas, con citación de la parte contraria, salvo que se jure desconocer su destino para
citarlo; inspecciones judiciales cuando exista el temor fundado que el transcurso del tiempo pueda alterar su
situación o dificultar su reconocimiento, así como el dictamen pericial, con o sin inspección judicial y
periciales
34
Los artículos 520 al 522 del Código de Proceso Civil Portugués, regulan la prueba anticipada, expresando
que habiendo justo recelo de tornarse imposible o muy difícil la declaración de ciertas personas, la
verificación de ciertos hechos por medio de arbitramento o inspección puede realizarse anticipadamente antes
38
de ser propuesta la acción, en cuyo caso debe justificarse sumariamente la necesidad de anticipación,
mencionando con precisión los hechos sobre lo que a de recaer e identificar las personas que han de ser oídas,
cuando se trate de declaración de parte o de testimonios, siendo en la solicitud anticipación, debe indicarse de
manera sucinta el pedido y los fundamentos de la demanda e identificar a las personas contra quien se
pretenda hacer uso de la prueba, a fin de que sea notificada personalmente, a los efectos del contradictorios,
salvo que haya imposibilidad de notificar, en cuyo caso, será notificado el Ministerio Público, así como
cuando se trate de personas inciertas o ausentes, con un abogado nombrado por el tribunal cuando se trate de
ausentes …em parte certa…
35
RIVERA MORALES, al referirse al tema, señala que más que la preconstitución de la prueba, es de la
fuente de la prueba. Luego, al tratar la prueba en el proceso penal, señala el autor, que no se trata de actos de
prueba, sino de actos de investigación, cuya tarea fundamental es la localización y el aseguramiento de las
fuentes de prueba, con el fin de llevarlas al proceso oral a través de los medios de prueba y que forme la
convicción del juzgador, siendo sus características: 1. Son actos de investigación, no siendo pruebas formales.
2. Es preexistente al proceso o juicio oral. 3. Tienen como finalidad el aseguramiento de las fuentes de
prueba. 4. No requieren para su formación la inmediación, oralidad, concentración, publicidad y
contradicción. 5. No requieren de intervención del órgano jurisdiccional. 6. Requiere documentarse y
asegurarse la fuente de donde quedó grabado o impreso el dato o información. Ob. Cit. pp. 377 y 381.
MIRANDA ESTRAMPES, en su trabajo titulado “La Mínima Actividad probatoria en el Proceso Penal”
señala al respecto, que solo es prueba la realizada en juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad,
publicidad, contradictorio e inmediación, siendo que la prueba preconstituida es una figura exclusiva del
proceso civil, que se crea intencionalmente para acreditar el hecho sobre el que recae, no teniendo cabida en
el proceso penal. Luego, la preconstitución de la prueba en el proceso penal, es mas preconstitución de
fuentes, no siendo prueba sino actos de investigación que forman elementos de convicción y sustento de la
acusación, que deben ser debatidas en juicio oral para que se forma prueba auténtica.
36
En este sentido el artículo 297 de la LEC, bajo el título de “Medidas Asegurativas de la Prueba”, señala que
antes de la iniciación de cualquier proceso el que pretende incoarlo o cualquiera de los litigantes durante el
curso del mismo, podrá pedir del tribunal la adopción, mediante providencia, de medidas de aseguramiento
útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales que puedan destruir o alterar
objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o
incluso carezca de sentido proponerla. Luego, estas medidas consistirán en las disposiciones que, a juicio del
tribunal, permitan conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y características,
siendo que para lo fines del aseguramiento de la prueba, podrán también dirigirse mandatos de hacer o no
hacer, bajo apercibimiento de proceder, en caso de infringirlos, por desobediencia a la autoridad. En cuanto a
los requisitos para la práctica de las medidas asegurativas, el artículo 298 de la LEC señala entre otros, que la
prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento; que
haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, pueda resultar
imposible en el futuro la práctica de dicha prueba.
37
Jorge FÁBREGA. Ob Cit. pp. 293 y ss. Luego, este criterio pudiera tener cabida por conducto del artículo
137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
38
Jorge FÁBREGA. Ob. Cit. pp. 33, 298 y 299.
39 En Italia y Alemania, se hable de un “defensor legal”. Joan PICÓ I JUNOY. Derecho a la Prueba
en el Proceso Civil. Pp. 162 y ss.
40 En caso de no apertura del lapso probatorio en los términos del artículo 389 del Código de
Procedimiento Civil, debe existir un auto expreso y motivado que por demás en recurrible de
manera inmediata y cuyo recurso deberá ser oído libremente, sin tener casación inmediata, solo
diferida.
41
En relación a la declaración de las partes en el proceso, especialmente en cuanto a la limitación que solo
procede previo pedimento de la parte contraria, como sucede en materia del Código de Procedimiento Civil –
artículo 403- incluso cuando solo procede de oficio por el juez, como sucede en materia laboral -artículo 103
de la LOPT- así como la validez de la declaración de parte hecha en su propio favor –pro se declaratio- para
que la parte pueda establecerle al juez su versión de los hechos debatidos, con posibilidad de interrogatorio de
los demás sujetos procesales y del juez, el jurista panameño Jorge FÁBREGA, expresa que debe ser admitido
en el tribunal, pues toda limitación al respecto lesiona el derecho a la prueba judicial, siendo en consecuencia
inconstitucional. De esta manera las posiciones juradas y la declaración de parte, no son las únicas formas de
hacer ingresar al proceso la declaración y versión de las partes, incluso aquellas que le favorezcan. Ob. Cit. p.
54. En iguales términos Jeremias BENTHAM, quien expresa que considerar que solo las posiciones juradas y
la declaración de las partes es la forma de allegar al proceso la propia declaración, es desconocer el derecho
constitucional a la prueba judicial. Ob. Cit. p. 182.
42
Al referirse a las limitaciones en materia de prueba por testimonios, señala FABREGA, que la negativa de
un testigo a declarar por sospecha lesiona el derecho constitucional a la prueba judicial, debiéndose permitir
su admisión para que sea el operador de justicia quien aprecie su credibilidad, por medio de la sana crítica o
convencimiento racional, conforme a las reglas de la razonabilidad y logicidad. Ob. Cit. p. 25.
Luego, agrega el jurista panameño, que dentro de las nuevas tendencias en materia de pruebas se ubican: 1.
Sistema de medios abiertos –numerus apertus-. 2. Eliminación de restricciones injustificadas como
inhabilidades de testigos. 3. La valoración de la prueba no puede realizarse mediante criterios apriorísticos,
como sucede en la tarifa legal, debiéndose dejar al juicio razonado del operador de justicia, mediante la sana
39
crítica. 4. Debe sustituirse la confesión provocada por la declaración de partes, con la permisología del careo
de partes y testigos, así como de ellos entre sí. 5. Ampliar las facultades del juez para realizar pruebas
oficioas. Ob. Cit. p. 16.
43
Para la viabilidad de las pruebas en segunda instancia, pudiéramos aplicar el criterio utilizado por el
legislador procesal penal, quien permite pruebas en este grado del proceso, cuando: 1. La prueba no se
produjo en primer grado de jurisdicción por ser posterior a la oportunidad de promoción, incluso, que siendo
de fecha anterior, se desconocía su existencia. 2. Cuando fueran propuestas oportunamente y por causas no
imputables a las partes no se materializaron, lo que en definitiva se traduce en una lesión al derecho a la
prueba judicial y una inadmisión tácita de la prueba, siempre que las mismas fueran necesarias para la
solución de la causa. 3. Cuando la prueba se propuso oportunamente y fue indebidamente negada. Artículo
453 del COPP.
44
Hernando DEVIS ECHANDÍA. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. pág. 190.
45
Jairo PARRA QUIJANO. Manual de Derecho Probatorio.
46
Leyes éstas que por demás tienen un mismo origen, como lo es la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia, quien nos tiene acostumbrados a la poca calidad del material legal
que sale de sus propuestas.
47 Situación esta que a diario se observa en los Tribunales de la República, producto del
desconocimiento sobre el tema probatorio. Igual criterio mantiene RIVERA MORALES, para quien el
análisi de elementos de admisión no tocan el fondo del asunto debatido ni hacen análisis sobre la
eficacia de la prueba.
48
FÁBREGA sostiene que esta situación no solo limita el control de la legalidad de la decisión sobre la
prueba en alzada, sino en casación, de los errores probatorios que de manera indirecta lesionan la ley,
producto de una eventual falsa aplicación que se conecta con la falta de aplicación consecuencial. Ob. Cit. p.
33.
49
Recordemos con SENTIS MELENDO, que si no hay libertad de apreciación de la prueba, no hay tal
prueba, pues la tarifa legal es un sucedáneo de pruebas. Ob. Cit. p. 252.
50
Jorge FÁBREGA. Ob. Cit. p. 342
51
Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 490.