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El Criterio material de validez (Notas sobre Kelsen)

Article · January 2015

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Javier Carlos Díaz Rico

University Carlos III de Madrid
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 EL CRITERIO MATERIAL DE VALIDEZ

Javier Carlos Díaz Rico

Máster en derecho público

Universidad Carlos III de Madrid

 ÍNDICE

PARTE I: INTRODUCCIÓN

1.1. Breve referencia a las remisiones a la moral

1.2. La polisemia del término “moral”

1.3. Dos casos de remisión de la moral

PARTE II: LA CONCEPCIÓN KELSENIANA

2.1. El sistema estático

2.2. El Criterio de deducibilidad

2.3. El sistema dinámico

2.4. El sistema mixto

2.5. La Ideología constitucional de Kelsen

PARTE III: LA EVOLUCIÓN HACIA EL SISTEMÁ ESTÁTICO

3.1. La rematerialización

3.2. Los valores superiores del ordenamiento jurídico español

PARTE IV: LA INVALIDEZ

4.1. Invalidez y acto del órgano

4.2. La teoría tradicional de la invalidez

4.3. Críticas

4.4. Un caso de discusión sobre el procedimiento adecuado

4.5. La cláusula alternativa de validez

4.6. Dicotomías redundantes

4.7. Sobre la corrección de las decisiones judiciales

4.8. La fuerza de los hechos

 ANEXO I

Kelsen nació en Praga en 1881 y murió en California 1973. Pertenecía a dos minorías: la
judía y la germano-hablante.

Estudió en la Universidad de Viena y obtuvo su habilitación en derecho constitucional y

filosofía del derecho en 1911.

En 1919 se creó la República Austríaca. Kelsen fue asesor de Karl Renner, aunque no
pertenecía al partido socialdemócrata. En ese periodo participó en la redacción de la Constitución
Austríaca de 1920. Ese año fue nombrado miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco.
Dejó dicho cargo en 1930 por diferencias con el Gobierno 1

Posteriormente trabajó en las universidades de Colonia, Ginebra y Praga. Fue despedido

en 1933 de la Universidad de Colonia en aplicación de una ley nacionalsocialista de ese año que
prohibía a los socialdemócratas ocupar cargos públicos. 2

En 1940 se trasladó a los Estados Unidos. Primero estuvo en Harvard y más tarde en
Berkeley.

1En ese año Austria firmó un Concordato con el Vaticano y reformó el método de elección del TC.
2Losano, Hans Kelsen: una biografía cultural mínima, Revista Derechos y Libertades número 14, 2006,
página 119.
 INTRODUCCIÓN

Las normas jurídicas tienen tres propiedades: validez, justicia y eficacia. Este trabajo trata
de la primera de ellas.

La eficacia es un concepto empírico. Para determinar si determinada norma es eficaz, debe

analizarse la conducta de los sujetos cuya regulación es el fin de tal norma jurídica.

La justicia de una norma jurídica es la relación existente entre dicha norma y una norma
moral que cierto individuo se autoimpone. Una norma será justa si resulta conforme con la norma
moral de cierto individuo.

La validez hace referencia a la pertenencia de una norma jurídica a cierto ordenamiento. Un

juez debe aplicar normas válidas del ordenamiento. Por ello, el juez no puede aplicar una norma que
ya ha sido derogada, una norma de otro ordenamiento o una norma moral que no haya sido
positivizada.

El positivismo jurídico tradicional entendía que el hecho de detectar las normas válidas de
un cierto ordenamiento jurídico era una terea mecánica que podía realizarse por el juez sin
necesidad de realizar una argumentación moral.

Actualmente, la visión del juez como mero artilugio que pronuncia las palabras de la ley
está totalmente derrumbada. Es decir, la aplicación de una norma es un fenómeno complejísimo
que necesita de una actividad previa denominada interpretación, sobre la cual se desarrolla
actualmente un abundante debate.

Una de las fases previas a la aplicación de la norma es evidentemente, la comprobación de

si dicha norma es válida, es decir, si es una norma del ordenamiento. ¿Puede que surjan dudas en un
momento dado sobre tal aspecto. En ocasiones se desarrolla un procedimiento jurídico ante
órganos del ordenamiento jurídico encaminado a determinar si cierta norma es válida.

Este trabajo trata de los criterios que debe cumplir una norma jurídica para ser válida y de
cómo se puede comprobar el cumplimiento de dichos criterios.

Dicho lo anterior, procede justificar la conexión del presente trabajo con la asignatura
problemas de ética jurídica, lo que se hará brevemente de la siguiente manera. La presencia de un
criterio material de validez supone la existencia en el ordenamiento de un concepto moral. Ello
implica necesariamente algún tipo de argumentación moral. Por lo cual, podría ponerse en cuestión
una de las tesis fundamentales del positivismo jurídico: la separación entre derecho y moral.
PARTE I: REMISIONES A LA MORAL

1. Breve referencia a las remisiones a la moral

Las remisiones por parte de preceptos jurídicos a conceptos morales han existido siempre.
En el Código Civil español podemos encontrar ejemplos de ello incluso en su primer artículo,
aparatado tercero, referido a la costumbre. Ésta no puede ser contraria a la moral. El más famoso es
quizás el artículo 1255 3:

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

Otros ejemplo son el artículo 1104 (diligencia de un buen padre de familia), el artículo 1690
(impugnada la designación no equitativa), el artículo 1154 (el Juez modificará equitativamente la
pena).

Respecto a este último artículo, la STS 11 Mar 2014 realiza una interpretación restrictiva de
la discrecionalidad del juez:

"la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente
prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial
de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta".

Otra remisión era la recogida en el antiguo artículo 43 referida al incumplimiento sin causa
justa de la promesa de matrimonio, artículo que fue modificado en 1981.

Otros ejemplos de conceptos jurídicos que contienen elementos morales son los siguientes:
justa causa (STS de 21 de enero de 2015) y enriquecimiento injusto (STS de 13 de enero de 2015).

En al ámbito penal, el Código define la prevaricación en su artículo 446 como el dictado de

una sentencia o resolución injusta. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1998
precisa dicha definición legal:

“Es necesario que la ilegalidad sea tan grosera y evidente que revele por sí, la injusticia, el abuso y el plus de
antijuricidad”.

Es decir, parece que la ilegalidad es condición necesaria pero no suficiente. Se requiere un

elemento adicional.

3
STS 2 abril de 1941, STS 26 noviembre 1942
1.2. La polisemia del término “moral”

Hay cuatro sentidos que pueden darse al término moral 4: moral individual, moral objetiva,
moral social y moral concertada.

La primera opción, consistente en interpretar la remisión a la moral en el sentido de

dirigirse a la moral personal del juez carece de sentido. En ese caso nos encontraríamos con tantas
interpretaciones del mismo precepto como morales personales haya en la comunidad de jueces.
Ello implicaría una aplicación de la ley desigual para casos relativamente similares.

La segunda opción, la remisión a la moral objetiva, parte de la premisa de la existencia de

una moral objetiva. Esta opción implicaría establecer una relación entre ciencia jurídica y filosofía
moral. Algunos autores consideran que ello supone una cierta confusión. Por ejemplo, Hart es
partidario de desarrollar una ciencia jurídica que no se comprometa con ninguna teoría moral en
particular:

“pienso que la teoría del Derecho debería tratar de no comprometerse con teorías filosóficas controvertibles
acerca de la situación general de los juicios morales y dejar pendiente, como lo hago en este libro, la interrogante general
de si ellos tienen lo que Dworkin denomina “validez objetiva” 5.

La tercera opción perece por tanto la más razonable. Sin embargo, es necesario realizar
algunas matizaciones. Lo que se aplica en este caso no es directamente la moral social, sino lo que el
juez cree que es la moral social. Surgen de esta manera, dos problemas. El primero es la posibilidad
de que el juez se equivoque en la identificación de la moral social. El segundo es que el juez
identifique correctamente la moral pero no le guste y prefiera aplicar la suya personal, pero
camuflándola en la moral social. Aparte de estos dos problemas, lo importante sería la posibilidad
de conocer dicho contenido de la moral social sin necesidad de utilizar argumento o recurso moral
alguno 6.

Dado que identificar la moral social existente en cierta comunidad es una cuestión de
hecho 7, se realizará tanto mejor cuanto mayor dominio de las técnicas empíricas posea el juez,
dentro de las cuales se incluyen las técnicas estadísticas. Evidentemente, los jueces no son
estadísticos ni económetras, razón por la cual, conviene reducir esta función de los jueces como
investigadores sociales. En este sentido, el mejor método para conocer la moral social de la
comunidad es a través de las votaciones, ya sea directamente o por medio de representantes.

1.3 Tres casos de remisión de la moral

La sentencia del Tribunal Supremo 371/1993 se refiere al término “moral” del artículo
1.255 del Código Civil y la identifica con la moral social:

“Para establecer la ilicitud de la causa ha de atenderse no solo que sea contraria a la Ley, sino también a la
moral social y buena fe necesarias en las relaciones humanas”.

4 Jiménez Cano, Una metateoría del positivismo jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2008, página 227.
5
Hart, Postscript; en The concept of law, página 254.
6 Escudero, Los calificativos del positivismo jurídico: el debate sobre la incorporación de la moral, Ed. Thomson-

Civitas, Madrid, 2004, Página 252.

7 Hasta qué punto lo sea es una cuestión problemática. Las observaciones siempre son realizadas

desde determinada teoría. En este sentido Popper, Lógica de la investigación científica, Tecnos, Madrid,
1962, página 98: “no tengo intención de definir el término “observable” o “evento observable”.
 Sin embargo añade que es un concepto flexible, por lo que “autoriza al juzgador a apreciarlo según
su prudente arbitrio”.

Por su parte, la conocidísima sentencia 198/2012 sobre el matrimonio homosexual trató

con otra remisión a la moral. Aunque la palabra “matrimonio” pueda resultar a primera vista
menos conectada con la moral que otros términos como “justo” o “equidad”, un breve
acercamiento al tema puede mostrar que dicho concepto está profundamente cargado de valores
morales.

En esta sentencia, el TC utiliza la técnica de origen norteamericano conocida como “árbol

vivo”. Mediante dicha técnica se posibilita el empleo de la moral social vigente en al año 2012 con
el fin de interpretar el concepto “matrimonio”:

“el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las
normas de un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las
exigencias de la sociedad actual”.

Por último la STC 20/1990 resuelve un recurso de amparo interpuesto por una persona
que había sido condenada por un delito de injurias al Jefe del Estado. Aunque el TC otorga el
amparo al recurrente, no es ése el tema que nos interesa ahora. Por el contrario sí lo es el juicio
moral de la conducta del recurrente realizado por el TC. El tribunal realiza una auténtica
comparación entre la moral social vigente y la moral privada de la persona condenada:

“tales palabras, rechazables moral y socialmente por innecesarias, injustas y contradictorias con una
conducta que ha merecido la adhesión mayoritaria del pueblo español y que ha hecho posible la transición política y la
consolidación democrática, según se reconoce incluso en el propio recurso de amparo, no pueden ser sancionadas con
una condena penal sin vulnerar las libertades invocadas por el recurrente”.

Como se puede observar, el TC admite que dicha moral social no está positivizada, porque
lo impide el artículo 16. Si estuviera positivizada la conducta sería no ya moralmente rechazable,
sino jurídicamente condenable. En consecuencia, dado que tal conducta no es sancionable, surge el
siguiente interrogante, ¿por qué realiza el TC un juicio moral? ¿Por qué emplea una moral que no es
susceptible de imposición?
PARTE II: LA CONCEPCIÓN KELSENIANA

2.1. El sistema estático

Una de las distinciones esenciales de la teoría kelseniana es la referida a sistemas estáticos y

sistemas dinámicos.

En los estáticos, las normas que lo componen “valen” por su contenido. El sistema tiene
una estructura “de lo general a lo particular”. Las normas se deducen de otra superior mediante una
operación lógica. Por lo tanto, el factor tiempo desaparece, ya que todas las normas del sistema ya
están contenidas en la norma suprema. En palabras de Kelsen:

“puesto que todas las normas de un orden de este tipo están ya contenidas en el contenido de las norma
presupuesta, puede deducírselas mediante una operación lógica, una inferencia de lo general a lo particular” 8.

El ejemplo que aporta Kelsen es la norma que prohíbe mentir. Ésta se deduce de la norma
que ordena decir la verdad. Ésta, su vez, de la norma de mantenerse en armonía con el universo.

El problema, para Kelsen, es que esta norma suprema debe tener un contenido
autoevidente, y ello solo es posible cuando se cree que dicha norma ha sido producida por una
voluntad divina o por la costumbre.

Esto es un supuesto metafísico indemostrable que no puede ser admitido por la ciencia.
Tampoco por la ciencia jurídica 9.

En la Teoría General del Derecho y del Estado Kelsen emplea el ejemplo de la moral cristiana 10.

2.2. El Criterio de deducibilidad

Kelsen emplea repetidas veces el concepto “deducción”. Bobbio describe el sistema

estático definido por Kelsen mediante normas que tienen la misma función que los postulados y
axiomas en un sistema científico 11. Por ejemplo, para derivar una norma inferior de la superior se
utiliza, el “modelo hipotético-deductivo”. Resulta llamativo que la ciencia jurídica denomine a los
sistemas estáticos también sistemas materiales, en contraposición a los sistemas dinámicos, que
serían formales 12. En cambio, la filosofía de Russell denomina a los sistemas axiomáticos sistemas
formales.

Más allá de Kelsen, se podría decir que el término “deducción” es uno de los más
frecuentes dentro del lenguaje de los juristas, junto con otros como podrían ser artículo, norma,
aplicación, etc. Sin embargo, el concepto matemático de deducción, como es obvio, no se aprende

8 Kelsen, Teoría pura del derecho, Ed. Porrúa, onceava edición, Universidad Autónoma de México,
México, 2000, página 203.
9 Kelsen, Op. Cit., página 232.
10
Kelsen, Teoría General del Derecho y del estado, página132
11
Bobbio, Teoría General del Dercho, Editorial Debate, Madrid, 1991, página 189. Bobbio menciona el
postulado ético fundamental en Hobbes: pax est querenda.
12
Bobbio, Op. Cit., página 190.
en las facultades de derecho. Como resultado los juristas que utilizan dicho término, lo hacen de un
modo propio 13.

Por leyes de la lógica deductiva entendemos el razonamiento por silogismos infalibles del
tipo “si A es cierto, entonces B es cierto también; A es cierto, luego B también lo es”.

La lógica deductiva es un cálculo abstracto. Ello significa que la verdad lógica del
razonamiento deductivo no depende en modo alguno de la verdad fáctica, contenida en la premisa
mayor, ni de la contenida en la premisa menor 14.

Ello no es óbice para que la validez deductiva se caracterice por cierta relación entre la
verdad de las premisas y la de la conclusión 15.

El modus tollens de la lógica clásica es un tipo de regla de inferencia. Por ejemplo, dada la
relación de deductibilidad, t->p, y el supuesto “no p”, podemos inferir “no t”: esto es consideramos
que t ha quedado falsado 16.

Por lo tanto, surge la cuestión de la aplicación de las leyes de la lógica a un material

prescriptivo. ¿Es posible una lógica del deber ser 17? Una norma será válida si puede presentarse
como una inferencia correctamente derivada del contenido de una norma superior.

Kelsen se ocupó de este tema a lo largo de toda su obra. Para Kelsen, una norma no es
verdadera ni falsa, sino válida o inválida 18. Las normas pertenecen al mundo del deber ser. Por lo
tanto no puede predicarse de ellas verdad o falsedad, sino justicia, eficacia o validez.

A pesar de ello, en la Teoría Pura del Derecho admite la aplicación indirecta de la lógica a las
normas 19.
Por ejemplo, con el silogismo normativo fundante de la validez de un orden jurídico. El
enunciado deóntico que formula la norma fundante básica constituye la premisa mayor 20 (uno debe
comportarse de acuerdo con la constitución eficaz). La premisa menor es la oración enunciativa del
hecho de que la constitución es eficaz. La conclusión es la oración deóntica “debes comportante
conforme al orden jurídico”.

Más tarde la negaría tal aplicación en Derecho y Lógica 21. En esta obra Kelsen defiende que
el acto de voluntad que da sentido a una norma general y condicional no implica un acto de

13 Kelsen y Klug, Normas Jurídicas y Análisis Lógico, Ed. Centros de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1988, página 93: “La aplicación de principios lógicos, […], a normas en general y normas
jurídicas en particular no es, sin embargo, de ninguna manera tan obvia como lo suponen los
juristas”.
14 Blaug, La metodología de la economía o cómo explican los economistas, Alianza, 1ª ed, Madrid, 1993,

página 21.
15 Diez J. A. y Moulines C. U., Fundamentos de filosofía de la ciencia, Ariel, Barcelona, 1997, página 42.
16 Popper, Lógica de la investigación científica, Tecnos, Madrid, 1962, página 73.
17 Legaz y Lacambra, Filosofía del derecho, Ed.Bosch, 5ª edición, Barcelona, 1979, página 51.
18 Kelsen, Derecho y lógica; en Kelsen y Klug, Normas Jurídicas y Análisis Lógico, Ed. Centros de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, página 95: que una norma “vale”, significa que ella existe.
19 Kelsen, Teoría pura del derecho, página 214:” De ahí que los principios lógicos, en general, y por

ende, también el principio de contradicción, en particular, puedan aplicarse a los enunciados

jurídicos que describen normas, y también, indirectamente, a las normas jurídicas”.
20 Kelsen, Teoría pura del derecho, página 223.
21 Kelsen, Derecho y lógica, en Kelsen y Klug, Normas Jurídicas y Análisis Lógico, Ed. Centros de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, página 114.

voluntad que dé sentido a una norma individual e incondicional, porque entre actos de voluntad no
puede haber relación de implicación lógica. Por ejemplo, como propone Alarcón Cabrera:

1. Está prohibido fumar en los centros públicos

2. Los hospitales son centros públicos

3. Está prohibido fumar en los hospitales

Scarpelli y Hare han defendido por el contrario la aplicación de la lógica a las normas 22. Las
normas se podrían disociar en un elemento prescriptivo (néustico) y en otro elemento descriptivo
(frástico). De tal manera que los principios de la lógica serían aplicables al elemento descriptivo.

2.3. El sistema dinámico

Los sistemas dinámicos se caracterizan por efectuar una delegación en una autoridad
normadora. Las normas de este sistema “valen” por haber sido establecidas por dicha autoridad. La
norma fundante contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas restantes.

El ejemplo aportado por Kelsen es el de la orden de ir a la escuela: el padre la dirige al hijo,

Dios la dirige al padre, ¿quién se la ordena a Dios? Debemos presuponer que hay que obedecer a
Dios.

Uno de los rasgos más importantes de este sistema se refiere al contenido de sus normas.
El contenido de una norma inferior no puede ser derivado de la norma fundante:

“La norma fundante básica solo provee del fundamento de validez, pero no además del contenido de las
normas que constituyen ese sistema” 23.

Con la expresión “sistema dinámico puro” 24 se hace referencia a la tesis según la cual, no
existe ningún tipo de condicionamiento de contenido de las normas inferiores por los normas
superiores que afecte a la validez de las inferiores.

A su vez esta tesis tiene dos subtesis. La primera subtesis es de carácter empírico. Se trata
de comprobar la posible existencia de dimensiones materiales en las normas superiores de cierto
ordenamiento. La segunda subtesis es la irrelevancia de dicha presencia para la validez de las
normas inferiores.

22 Alarcón Cabrera, La lógica y el derecho en el último Kelsen, en VV. AA, El positivismo jurídico a
examen: estudios en homenaje a José Delgado Pinto; Ediciones Universidad de Salamanca,
Salamanca, 2006.
23 Kelsen, Teoría Pura del Derecho, página 204.
24 Cuenca Gómez, El sistema jurídico como sistema normativo mixto: la importancia de los contenidos materiales

en la validez jurídica, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas", Getafe,
2008.
 Aquí lo importante es definir el término irrelevancia. Un concepto amplio de irrelevancia
podría ser descartado, porque es evidente que el comportamiento efectivo de los aplicadores del
derecho es muy diferente en el caso de la presencia de dimensiones materiales, respecto de los casos
en los que éstos no existan. Un concepto restringido de irrelevancia, haría referencia al hecho de
que los operadores actúan teniendo en cuenta dichos contenidos para realizar su argumentación,
pero que en última medida, su actividad difícilmente podría verse vinculada por dichos contenidos.
O bien, que en ciertos casos, y cuando resulte a su interés, pueden zafarse de tales contenidos.

2.4. El sistema mixto

En los sistemas mixtos concurren dos características. Primero, la norma fundante

presupuesta faculta a una autoridad normadora. Segundo, esta autoridad normadora, además de
facultar a otras autoridades, dicta normas que ordenan determinada conducta.

El ejemplo al que acude Kelsen es el de los Diez Mandamientos. Éstos instauran a los
padres como autoridad normadora, y además formulan reglas generales, como por ejemplo “no
harás imágenes”.

Para Kelsen (al menos el de la segunda edición de la teoría pura), el orden jurídico tiene
esencialmente un carácter dinámico. Por ello, “cualquier contenido que sea, puede ser derecho” 25.

El empleo del adverbio esencialmente plantea dudas. En primer lugar, podría referirse a que el
derecho es mayormente dinámico. Pongamos un 80% dinámico y un 20% estático. En segundo
lugar, podría significar que la mayoría de ordenamientos existentes tienen un carácter dinámico.
Esta última interpretación debe desecharse porque Kelsen se refiere a un orden jurídico, es decir, a
cualquier orden jurídico 26. En tercer lugar, el carácter dinámico puede predicarse del salto de la
norma fundante a la constitución o del resto de saltos normativos.

Esta distinción merece una breve explicación, ya que Kelsen dedicó un artículo a
defenderse de ciertas críticas realizas por el profesor Stone 27. Una de ellas versaba sobre la
distinción entre constitución en sentido lógico-jurídico y constitución en sentido jurídico-positivo.
La norma básica de un orden jurídico positivo tiene un carácter enteramente dinámico. En cambio,
la constitución en sentido jurídico-positivo no tiene por qué ser enteramente dinámica.

Kelsen confirma esta posible presencia, quizás minoritaria, del principio estático al exponer
la relación entre grada superior y grada inferior:

“La norma de la grada superior regula-como ya se expuso- el acto mediante el cual se produce la norma de
grada inferior, o regula el acto de ejecución cuando ya se trata de éste; determina no solo el procedimiento mediante el

25 Kelsen, Op. Cit, página 205. En la Teoría general del derecho y el estado Kelsen no incluye dicho
adverbio: “El sistema de normas que llamamos orden jurídico, es un sistema de naturaleza
dinámica”. Kelsen, Teoría general del derecho y el estado, Universidad Nacional de México, Imprenta
Universitaria, México, 1950, página 116.
26 Kelsen, Teoría general del derecho y el estado, prólogo, página 1: “[…] dar a tal teoría una formulación

que la haga capaz de abarcar tanto los problemas e instituciones de los derechos inglés y
norteamericano, como los de los países de derecho escrito, para los que fue originalmente
formulada”.
27 Kelsen, El profesor Stone y la teoría pura del derecho, en Contribuciones a la teoría pura del derecho, Ed.

Fontamara, México, 1992, página, 73.

cual se establece la norma inferior o el acto de ejecución, sino también, en ciertos casos, el contenido de la norma que se
instaurará o del acto de ejecución que se cumplirá 28.

También aparece dicho el principio estático en la distinción entre derecho sustantivo y

derecho formal. La constitución es para Kelsen predominantemente derecho de forma 29, mientras
que el escalón inferior (normas generales) es tanto forma como fondo. Por ello el legislador es
relativamente más libre en su función que el juez.

Tras lo dicho anteriormente, se podría formular provisionalmente la tesis de la prioridad

del principio dinámico sobre el principio estático. Es posible la existencia de un ordenamiento que
no emplee el principio estático, pero es imposible un ordenamiento que no emplee el principio
dinámico 30. Incluso en el estado ideal de Platón se determina el elemento personal. Los jueces
resuelven los casos según su libre apreciación, pero se puede conocer quiénes son los jueces.

2.5. La Ideología constitucional de Kelsen

En primer lugar, se debe remarcar que Kelsen fue un gran defensor de la jurisdicción
constitucional como mecanismo para garantizar la supremacía de la constitución. Este mecanismo
complementa al procedimiento rígido de reforma de la Constitución, que es insuficiente por sí
mismo para garantizar tal supremacía. Hasta tal punto es importante dicho mecanismo, que Kelsen
afirma categóricamente que una Constitución sin garantía de anulabilidad de los actos
inconstitucionales no es una Constitución plenamente obligatoria 31.

En segundo lugar, Kelsen se plantea la naturaleza de las disposiciones de la Constitución

que invitan al legislador a conformarse a la justicia, a la equidad, a la igualdad, a la libertad, a la
moralidad, etc.

En su opinión no puede ser consideradas directivas relativas al contenido de las leyes. Ello
es debido a que no fijan una dirección precisa, es decir, no se escoge un criterio objetivo cualquiera.
Frente a esta amplitud de posibilidades, la figura del tribunal adquiere una relevancia peligrosa.

“y no es, por tanto, imposible que un Tribunal Constitucional, llamado a decidir sobre la constitucionalidad
de una ley, la anule en razón de que es injusta, siendo la justicia un principio constitucional que él debe, en
consecuencia, aplicar. Pero el poder del Tribunal sería tal que devendría insoportable. La concepción de la justicia de
la mayoría de los jueces de este tribunal podría estar en oposición completa con la concepción de la mayoría de la
población y, por tanto, con la de la mayoría del Parlamento que ha votado la ley” 32.

Una crítica parecida a los conceptos axiológicos es realizada por Hermann Heller un año
después, en un artículo titulado ¿Estado de Derecho o dictadura? Heller se basa en la procedencia social
de los jueces para formular la siguiente observación:

28 Kelsen, Teoría pura del derecho, Página. 350. Hart también se refiere a esta cuestión. Hart, The concept
of law, Clarendon law series, Oxford, página 72: “Plain examples of substantive limitations are,
however, to be found in federal constitutions such as those of the United States or Australia.”
29 Kelsen, Op. Cit, página 234: “La constitución que regula la producción de normas puede

determinar también el contenido de las futuras leyes”.

30 Kelsen, Op. Cit, página. 245: “la determinación del órgano es el mínimo de aquello que debe

determinarse en la relación entre una norma superior y una inferior”.

31
Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución; en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Ed.
Debate, Madrid, 1988, página 150.
32 Kelsen, Op. Cit., página 142.
 “lo que haya de valer como igual o como desigual se define esencialmente según las concepciones axiológicas,
divergentes desde las perspectivas no sólo histórica y nacional sino también social, de aquellos que están llamados a
juzgar” 33.

El consejo de Kelsen es por lo tanto, que la Constitución establezca principios relativos al

contenido de las leyes de una manera tan precisa como sea posible. Sin embargo, este no ha sido el
camino seguido por el derecho positivo.

33 Heller, ¿Estado de Derecho o dictadura?, en Escritos políticos, Ed. Alianza, Madrid, 1985, página 288.

Heller se refiere expresamente a una decisión del Tribunal del Reich de 4 de noviembre de 1925.
Por medio de ésta, la justicia ha reivindicado para sí el derecho a revisar en todas las leyes su
concordancia material con la Constitución del Reich.
PARTE III: LA EVOLUCIÓN HACIA EL SISTEMA ESTÁTICO

3.1. La rematerialización del ordenamiento

La primera condición para que se produzca esta rematerialización 34 es la adquisición de fuerza

normativa por la Constitución y su aplicabilidad inmediata. En relación con estos conceptos se
sitúan las diferencias surgidas entre Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional 35. Por ejemplo en
su sentencia de 16 de octubre de 1979 afirmaba el TS:

“sin desconocer el superior rango que dentro de la jerarquía normativa tienen los preceptos constitucionales,
sin embargo, cuando éstos son declaratorios de principios básicos y la propia norma constitucional expresamente
dispone que "una Ley regule" el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos indudablemente se
está manifestando, por el propio legislador que para la aplicación de tal principio constitucional se requiere de
preceptos complementarios que lo desarrollen y limiten”

Según esta argumentación la libertad de circulación precisa de un Código de Circulación, el

principio de publicidad el art. 105 CE exige de una Ley que lo regule, la actividad administrativa se
rige por la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 hasta que esa Ley de desarrollo que
enuncia el texto constitucional no exista, etc.

García de Enterría explica por qué la anterior concepción es incorrecta:

“a partir de la consideración de la Constitución como norma, los derechos fundamentales pasan a ser
directamente operativos, sin necesidad de intermediación legal y aun encima de esa intermediación, instaurándose, en
un concepto repetido por nuestro Tribunal Constitucional, como los elementos esenciales de un ordenamiento objetivo
de la comunidad nacional 36.

La segunda condición es la inclusión en la Constitución de normas sustantivas. Éstas

imponen límites negativos y vínculos positivos. Dichas normas sustantivas son principios morales.
Ferrajoli emplea la expresión “constitucionalización del Derecho natural”. Lo que justifica esta
expresión es el hecho de que no es incluido un contenido material cualquiera, sino precisamente los
derechos naturales:

“El constitucionalismo garantista completa tanto al positivismo jurídico como al Estado de Derecho:
completa al positivismo porque positiviza no solo el “ser” sino también el “deber ser” del Derecho 37”.

Como la inclusión se realiza al más alto rango, ya no estamos hablando de valores morales
que se emplean como parámetro para medir la justicia o injusticia del derecho vigente. Ahora nos
encontramos con valores morales que son parámetro de validez del derecho.

34 He tomado la expresión de Prieto Sanchís, Presupuestos y antecedentes de la teoría de la interpretación en el

estado constitucional; en VV.AA, Argumentación Jurídica, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, página18.
35 La primera resolución del TC tuvo lugar el 11 de agosto de 1980.
36 García de Enterría, La democracia y el lugar de la ley, en García de Enterría y Menéndez Menéndez,

El derecho, la ley y el juez: dos estudios, Ed. Civitas, Madrid, 1997, página 48.
37 Ferrajoli, Constitucionalismo principalista y constitucionalismo garantista; en VVAA, Un debate

sobre el constitucionalismo: monográfico revista Doxa, núm. 34, Coordinación de Josep Aguiló Regla,
Marcial Pons, Madrid, 2012, página 20.
 De esta forma la Constitución se presenta como un orden que corresponde a ideales
objetivos de justicia. Éstos se imponen a la voluntad expresada a través del principio de las
mayorías.

“las constituciones reflejan el orden natural histórico concreto de las sociedades políticas secularizadas y
pluralistas” 38.

Esta afirmación merece ser matizada, como el propio autor intenta 39. Zagrablesky realiza
una distinción entre “momento constitucional” y “momentos competitivos”, que le permite afirmar
que el derecho constitucional no se presenta como voluntad de una parte que se impone sobre otra
sino como expresión de un equilibrio objetivo.

El Tribunal Constitucional alemán expresó dicha idea en su sentencia de 15 de enero de

1958, afirmando que la Ley Fundamental no quiere ser un orden neutral de valores.

El TC español argumenta de manera similar, por ejemplo en la sentencia 25/1981

(Fundamento jurídico quinto):

“En el segundo aspecto, en cuanto elemento fundamental de un ordenamiento objetivo, los derechos
fundamentales dan sus contenidos básicos a dicho ordenamiento, en nuestro caso al del Estado social y democrático de
Derecho, y atañen al conjunto estatal”.

3.2. Los valores superiores del ordenamiento jurídico español

La primera versión del artículo 1.1 de la Constitución, redactada por Peces-Barba, no

incluía cuatro elementos, sino tres:

“España se constituye como un Estado democrático de Derecho, que propugna como valor superior de su
Ordenamiento jurídico la Justicia en la libertad y la igualdad”.

Según Peces-Barba, era suficiente la referencia a la libertad y a la igualdad, por las siguientes
razones. La justicia se incluye de modo indirecto porque sus contenidos materiales son en nuestra
cultura libertad e igualdad. En cuanto al pluralismo político, es una dimensión de la libertad.

Desde un punto de vista más general, Peces-Barba concebía la inclusión de estos valores
del siguiente modo:

“Para mí era trascendente que se hubiera decidido hacer un solo texto que permitiese integrar el
normativismo formalista (el Derecho como sistema de poderes y procedimientos) con esos contenidos materiales (valores
y derecho fundamentales)”.

La referencia al normativismo formalista hay que entenderla referida principalmente a la

concepción kelseniana. Kelsen distingue dos sentidos de la noción de constitución: el sentido
estricto y el sentido amplio. El primero se refiere a “la norma que regula la elaboración de las leyes, de las
normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales, de los tribunales y de las

38 Zagrablesky, El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, Trotta, Comunidad de Madrid, Madrid, 1995,
página 115.
39 Zagrablesky, op. cit, página 116: “la relación entre ley (incluida la ley constitucional) y

Constitución se aproxima a la relación entre la ley y el derecho natural”. El autor parece basar dicha
aproximación en el modo de argumentar en derecho constitucional.
autoridades administrativas” 40. El sentido amplio se refiere a las normas que regulan no solo
procedimientos, sino también contenidos. Peces-Barba denomina positivismo corregido a esta vía
intermedia. 41

Sin embargo, cabe cuestionarse hasta qué punto esta integración fue una innovación de la
Constitución de 1978. En este sentido, la Constitución de 1931, en su artículo primero, también
hacía referencia a los valores libertad y justicia, aunque no a la igualdad:

“España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de
Libertad y de Justicia”.

3.3. La Constitución como marco abierto

El Tribunal Constitucional ha declarado en diferentes ocasiones que la Constitución es un

marco abierto donde caben diferentes opciones.

Por ejemplo, en la sentencia sobre el matrimonio homosexual, afirmó que el legislador

puede deducir contenidos que son contrarios entre sí. Hasta 2005 era constitucional la regulación
que impedía el matrimonio homosexual. A partir de 2005 se permiten dichos matrimonios y ello es
también constitucional. El TC explica que el constituyente no prohíbe ninguna de estas opciones:

“Por tanto, desde el punto de vista de la garantía institucional del matrimonio no cabe realizar reproche de
inconstitucionalidad a la opción escogida por el legislador en este caso, dentro del margen de apreciación que la
Constitución le reconoce, porque es una opción no excluida por el constituyente”.

La conclusión podría ser un cierto reforzamiento del criterio dinámico. Ambas regulaciones
(contradictorias entre sí) son constitucionales baja la única condición de que cumplan el criterio
formal de producción de normas.

En segundo lugar, pierde bastante de su sentido inicial la imagen de deducción a partir de

una norma superior. Que la norma superior permita desarrollos contradictorios implica la
imposibilidad de derivar lógicamente un único contenido 42. Es importante remarcar el carácter de
contradictoriedad. No estamos pues en el caso de que la norma N permita derivar varias normas
N1, N2, N3, etc 43. Por el contrario, nos encontramos en el caso en que se derivan N1 y N2, y
ambas son contradictorias.

40 Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución; en Escritos sobre la democracia y el socialismo, página

115.
41 Peces-Barba, Desacuerdos y acuerdos con una obra importante; en, Peces-Barba, Derechos sociales y

positivismo jurídico: escritos de filosofía jurídica y política, Ed. Dykinson, Instituto de Derechos Humanos
"Bartolomé de las Casas", Universidad Carlos III, Madrid, 1999, página 111. El problema es si
sobre esta ética pública de la modernidad se predica corrección moral, lo que convertiría a la teoría
de Peces-Barba en justificativa y no en descriptiva.
42 Escudero, Los calificativos del positivismo jurídico: el debate sobre la incorporación de la moral, página 235:

“ello requeriría la satisfacción de una reglas de inferencia que, según puede comprobarse, ni se
presentan ni utilizan por los defensores teóricos de la virtualidad del criterio material de validez”.
43 Ansuátegui, Positivismo jurídico y sistemas mixtos, en VV. AA, El positivismo jurídico a examen: estudios en

homenaje a José Delgado Pinto; Edición de J. A. Ramos Pascua y M. A. Rodilla González; Ediciones
Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, página 617.
PARTE IV: LA INVALIDEZ

4.1 Invalidez y acto del órgano

La contradicción entre el contenido de una norma superior y el de una norma inferior no

es resuelta de modo automático por un ente superior o por las leyes de la naturaleza. La deducción
por sí sola no basta para dar lugar a una norma válida. Por el contrario, la invalidez material solo
opera a partir del pronunciamiento del órgano competente 44. Es necesario en todo momento un
acto de una persona concreta (u órgano), situada en determinado tiempo. Por eso, Kelsen afirma
que las normas solo puede ser nulificadas por actos de seres humanos 45. Hobbes expresa esta idea
mediante el brocardo “auctoritas nos veritas facit legem”.

Se descarta, por lo tanto, que la mera adecuación al contenido material predeterminado sea
una condición suficiente de validez. A partir de aquí, caben dos opciones: considerarla una
condición necesaria, o no considerarla una condición necesaria.

4.2. La teoría tradicional de la invalidez

La teoría de la invalidez en el ámbito civil es la más tradicional. Sobre ella se han construido
las teorías de otras ramas, como la administrativa.

El artículo 6.3 del Código Civil afirma que los actos contrarios a las normas imperativas y a
las prohibitivas son nulos de pleno derecho. En este caso, el negocio nulo carece inicial y
perpetuamente de todo efecto negocial: quod nullum est, nullum habet effectum. Además, la acción es
imprescriptible y el vicio insubsanable.

Dicho esto, se produce una especie de esquizofrenia en la teoría civilista tradicional. Ello es
debido a la afirmación de que cuando alguien se ampara en una apariencia de validez es preciso
ejercitar la correspondiente acción 46. Esta afirmación es defendida por el Tribunal Supremo, por
ejemplo en su sentencia de 22 marzo 1983:

“[…] mientras el correspondiente órgano judicial no declare expresamente la pretensión de validez o

ineficacia del testamento en que apoya sus pretensiones doña Esther , y se pronuncie en igual sentido sobre el contrato
de compraventa en que se ampara don Donato , […], en alguna manera puede establecerse la carencia de las acciones
que pudieran dar vida jurídica a aquellas pretensiones, […]mientras un acto jurídico creado no se declare ineficaz, no
puede establecerse que se halle carente de acción quien emane de él sus pretendidos derechos, […]”.

En este sentido, las diferencias con la anulabilidad se difuminan. De la anulabilidad se dice

que es un negocio provisionalmente válido, pero cuya nulidad está pendiente de la voluntad del
titular del derecho a impugnarlo (artículo 1300 del Código Civil).

44
Cuenca Gómez, El sistema jurídico como sistema normativo mixto…, página 461.
45 Kelsen, Teoría general del derecho y el estado, pagina 134.
46 Albaladejo, Derecho civil. Introducción y parte general, Edisofer 18ª ed., Madrid, 2009, página 846.
 En el ámbito administrativo, se dice que la posición de la administración implica algunas
modificaciones de la teoría civil. Por ejemplo, la anulabilidad es la regla y la nulidad la excepción 47.
Evidentemente, si se acepta la tesis kelseniana, la teoría administrativa está abocada al fracaso
porque parte de las mismas premisas que la teoría civil.

La nulidad de pleno derecho se regula en el artículo 62.1 LRJAP. Por ejemplo, en el

apartado b de mencionan los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón
de la materia o del territorio. De nuevo, las distinciones entre los regímenes de la nulidad y de la
anulabilidad se relativizan. Por ejemplo, el acto nulo es sanable por el paso del tiempo. Por otro
lado, tras el transcurso del plazo de caducidad, el acto deviene inatacable.

4.3. Críticas

Para Kelsen la nulidad no existe, solo la anulabilidad. Ésta puede ser de distintos grados:
con efectos futuros o con efectos retroactivos. Pero la expresión declaración de nulidad carece de
sentido. El pronunciamiento sobre la validez de una norma tiene por ello carácter constitutivo 48.

Anteriormente se ha analizado el problema de una contradicción entre contenidos. Sin

embargo ocurre una situación similar para el caso de contradicciones entre formas. Las decisiones
pueden revocarse por motivos de contenido y por motivos formales. Un ejemplo del segundo caso
sería un caso de incompetencia del órgano. Este argumento podría ser descrito con la siguiente
expresión: “lo que vale para el contenido también vale para el órgano y para el procedimiento 49”.

Este problema es contemplado expresamente por Kelsen. Cuando una persona (órgano)
emite una norma, siempre debe existir un procedimiento regulado por el derecho que tenga como
objetivo decidir si la norma es válida o no. Y hasta que no se haya decidido sobre ello, dicha norma
es válida.

Sin embargo, pueden ser imaginados casos que queden fuera de los límites del derecho.
Kelsen pone el ejemplo del manicomio. Si un loco emite una norma, sería absurdo considerar que
esa norma es válida hasta que un procedimiento la anule. Además, es muy probable que nadie inicie
tal procedimiento. En este caso surge la siguiente duda: ¿es la norma nula ab initio o la norma
nunca ha existido? ¿O ambas cosas son lo mismo? En palabras de Kelsen:

“El caso de la nulidad absoluta rebasa las fronteras del derecho 50”.

La norma nula ab initio no necesita procedimiento jurídico para la anulación. Si el orden

jurídico determina las condiciones en las cuales la regla es nula ab initio, de tal manera que no hay
necesidad de acudir a un procedimiento jurídico, el orden tendría que regular el procedimiento
encaminado a establecer si en un caso concreto estas condiciones existen o no. Entonces habría

47 Santamaría, Principios de derecho administrativo I, Centro de Estudios Ramón Areces 4ª ed., Madrid,
2002, página 134. Parte de la doctrina sostiene la existencia de la categoría de la inexistencia.
48 Kelsen, Teoría pura del derecho, página 283
49 Moreso, Normas jurídicas y estructura del derecho, pagina 82.

50 Kelsen, Teoría general del derecho y el estado, página 168.

una decisión del órgano competente. Y su decisión sería constitutiva. Por lo tanto, sería una
anulación. Kelsen asemeja esta situación con la del Rey Midas: si el derecho toca algo, lo convierte
en jurídico.

4.4. Un caso de discusión sobre el procedimiento adecuado.

En algo tan esencial en un Estado de Derecho como el procedimiento adecuado para

aprobar normas penales, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha mostrado vacilante.

En primer lugar, en su sentencia 25/1984 afirmó que se podía legislar en materia penal por
medio de ley ordinaria. Tan sólo dos años después, en su sentencia 140/1986 exige el carácter
orgánico de las leyes que regulan la materia penal, siempre que afecten al derecho fundamental de
libertad 51.

Este asunto ilustra que no solo existen discusiones sobre la invalidez material, sino también
sobre la invalidez formal. Podría argumentarse que el criterio estático requiere que el derecho
establezca con precisión, si no el contenido de la norma inferior, sí el órgano competente y el
procedimiento. La realidad muestra que en algunos casos esto no es así.

Sin embargo, el derecho establece un principio estático que podríamos llamar de “segundo
grado”. Éste consiste en la existencia de un órgano competente para resolver cuestiones de
competencia.

4.5. La cláusula alternativa de validez

Si es posible que la norma superior determine el contenido de la norma inferior, surge la

cuestión referida a la presencia de normas inferiores que no respetan tal determinación. Kelsen
menciona dos expresiones usadas por la jurisprudencia tradicional: sentencias contra legem y leyes
inconstitucionales.

Conforme a su teoría, esta presunta incompatibilidad solamente puede ser resulta por el
órgano competente. Y cuando el asunto llega al tribunal de última instancia, la teoría kelseniana
alcanza una conclusión sorprendente.

“ese órgano superior se encuentra facultado por el orden jurídico para producir o bien una norma jurídica
individual, cuyo contenido la norma general predetermina, o bien una norma jurídica individual, cuyo contenido no
está así predeterminado, sino que tiene que ser determinado por el tribunal mismo de última instancia 52”.

En el capítulo dedicado a la interpretación también es tratada esta cuestión. Con la

expresión “marco” Kelsen hace referencia a los límites de contenido a los que se encuentra
sometida la norma inferior:

51 Lamarca Pérez, Principio de legalidad penal, Eunomía, Revista en Cultura de la Legalidad Nº 1, 2011,
página 159.
52 Kelsen, Teoría pura del derecho, página. 275.
 “también puede producirse una norma que se encuentre enteramente fuera del marco que configura la norma
aplicable 53”.

Desde el punto de vista de la seguridad jurídica esta afirmación es demoledora. Implica que
el individuo que quiere acatar la norma y adecuar a ésta su conducta puede quedar sometido a una
interpretación totalmente impredecible:

“Cuando un individuo acata una norma jurídica que regula su comportamiento, […], también ese
individuo, cuando su conducta no se encuentra determinada unívocamente en la norma que tiene que acatar, tiene que
optar entre distintas posibilidades, pero esa opción no es auténtica. No tiene fuerza obligatoria para el órgano que
aplique esa norma jurídica, corriendo por ende el peligro de ser vista como errónea por ese órgano, de suerte que la
conducta así llevada a cabo por el individuo puede ser juzgada como un delito” 54.

4.6. Dicotomías redundantes

Frente a los problemas surgidos del fenómeno de las normas inválidas han aparecido varias
construcciones. En general tales construcciones tienen la característica común de basarse en la
dicotomía formal-material. Kelsen advierte, a propósito de las denominadas leyes
inconstitucionales, de que tal dicotomía es más aparente que real:

“Esta distinción no es admisible más que con la reserva de que la inconstitucionalidad llamada material es
en último análisis también una inconstitucionalidad formal , en el sentido de que una ley cuyo contenido esté en
contradicción con las prescripciones de la Constitución dejaría de ser inconstitucional si fuera votada como ley
constitucional” 55.

Una de estas construcciones es la defendida por Moreso. Este autor afirma que la noción
de validez debe ser claramente distinguida de la noción de aplicabilidad 56. En primer lugar, se parte
del caso del derecho internacional privado y sus normas de conflicto. De tal situación se dice que
las normas aplicadas no pertenecen, por ejemplo, al ordenamiento español, pero sin embargo son
aplicables. A continuación se refiere a las normas irregulares, particularmente a las leyes irregulares
que son declaradas válidas por el TC. Para este autor, el hecho de que un tribunal declare su
conformidad con la Constitución no convierte a tales normas en válidas. Sin embargo los tribunales
tienen la obligación de aplicarla. Por ello, la diferencia entre norma válida y norma inválida aplicable
no presenta relevancia práctica alguna 57.

Otro caso en el que aparecen problemas de este tipo es en la derogación. Kelsen utiliza una
expresión muy ambigua para referirse a dicho casos. Para Kelsen, cuando una norma ha sido

53 Kelsen, Op. Cit, página. 355.

54 Kelsen, Op. Cit, página. 355
55 Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución; en Escritos sobre la democracia y el socialismo,

página 115.
56
Moreso, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Ed. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, Página 164.Véase también Ferrajoli, Derecho y razón,
página 357.; Bulygin, Sentencia judicial y creación de derecho, pagina 364. Guastini, distinguiendo,
pagina 311.
57 Escudero, Los calificativos del positivismo jurídico, página 239. Cuenca Gómez, El sistema jurídico como
sistema normativo mixto…, página 558: “considero posible afirmar que las normas irregulares son
normas vigentes, en el sentido de que son normas que existen empíricamente y que son de hecho
usadas, aplicadas y reconocidas como vinculantes por los operadores jurídicos”.
derogada, se mantiene un “resto de validez” 58. Cabría matizar tal afirmación. La validez es una
propiedad de una norma que se puede tener o no tener, pero no se puede tener “un poco de
validez”. Lo que sí puede ocurrir es que una norma válida sea aplicable tan solo a determinadas
situaciones. En el caso de la norma derogada, a relaciones jurídicas creadas bajo el amparo de tal
norma cuando era válida.

4.7. Sobre la corrección de las decisiones judiciales.

En la reciente y conocida sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 59 se

afirma lo siguiente respecto a la corrección de las decisiones:

“En la función jurisdiccional la interpretación correcta de la norma de aplicación es la que hace el órgano
jurisdiccional que conoce de la última instancia revisora”.

Si reemplazamos el adjetivo “correcta” por “auténtica”, podemos observar que la

afirmación es casi idéntica a la realizada por Kelsen en su Teoría Pura del Derecho, en el lugar
dedicado a la teoría de la interpretación 60. La razón de dicho reemplazo para Kelsen es la inutilidad
del empleo del término correcta:

“no existe genéricamente ningún método según el cual uno entre los varios significados lingüísticos de una
norma pueda ser designado como el correcto 61”.

Hay otra referencia en la Teoría Pura, si bien indirecta, a las sentencias incorrectas, en el
epígrafe dónde son analizados los conflictos entre sentencia y ley. Kelsen afirma que una sentencia
legal puede ser revocada por otra sentencia con fuerza de cosa juzgada. Por lo tanto, una sentencia
que revoca otra ilegal debe ser considerada ilegal. Sin embargo, se advierte de que lo anterior solo
sería cierto en el caso de que tuviera sentido hablar de sentencias legales o ilegales. Dicha
posibilidad parece ser negada por Kelsen, en base al concepto de nulidad, que se equipara al de
inexistencia.

Hart analiza la problemática empleando una analogía entre un tribunal y un árbitro 62,
llegando a la conclusión de que puede haber decisiones incorrectas. Sin embargo, están sujetas a un
indeterminado límite establecido por la aceptación de las personas:

“There is a limit to the extent to which tolerance of incorrect decisions is compatible with the continued
existence of the same game, [...]”

Para llegar a tal conclusión Hart analiza en primer lugar la situación de un juego sin árbitro
oficial. En segundo lugar, se introduce dicho árbitro oficial, que en su teoría implica la existencia de
una regla secundaria. En tal caso se da una situación caracterizada por la verdad de dos

58 Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución; en Escritos sobre la democracia y el socialismo, página

145.
59 Proceso denominado “juicios de la verdad” sobre prevaricación
60 Kelsen, Teoría Pura del Derecho, página 354.
61 Kelsen, op. Cit, pagina 352.
62 Hart, Concept of law, página 141: “a supreme tribunal has the last Word in saying what the law is

and, when it has said it, the statement that the court was “wrong” has no consequences within the
system”.
proposiciones. La primera es aquélla que afirma que el resultado es lo que el árbitro dice que es el
resultado. La segunda es aquélla que afirma que existe una regla anterior a la actuación del árbitro.
En la situación en que la segunda proposición no se cumpliese, estaríamos según Hart en otro juego
distinto denominado “the game of scorer´s discretion”. En este último caso, las decisiones del
árbitro serían finales e infalibles.

En el fondo, Hart parte de la premisa de que existe un núcleo de significado 63 de las

normas, que sirve de parámetro de corrección.

¿Hasta qué punto es compatible la posición de Hart con la de Kelsen? Kelsen parece
defender que siempre hay distintas interpretaciones correctas, mientras que Hart argumenta que no
toda interpretación que pueda pensarse es correcta. Si se entendiesen las posiciones de esta manera,
ambas serían compatibles entre sí.

Lo que no podría defenderse es que las eventuales equivocaciones dan lugar a decisiones
que deben contemplarse como decisiones inválidas 64. Al menos si se quiere utilizar un concepto de
validez útil.

Lo dicho anteriormente no es obstáculo para que el jurista analice la opción tomada por el
órgano competente 65. Sin embargo, para Kelsen la función del jurista debe ser científica y no
política. En el plano descriptivo, Kelsen no puede negar que abogados o juristas afirman en
ocasiones que cierta interpretación es la correcta. Kelsen entiende que lo hacen como medio de
ganar influencia sobre la producción del derecho 66. Estarían desarrollando una función jurídico-
política, pero no científico-jurídica. Esta última función debe evitar la ficción del único sentido
correcto, ficción que persigue mantener el ideal de seguridad jurídica. Kelsen afirma que no deben
hacerlo en nombre de la ciencia del derecho 67.

Por lo tanto nos encontramos ante un dilema. La primera opción es la siguiente: las
decisiones interpretativas acerca del significado de los enunciados jurídicos sustantivos no pueden
considerarse validas exclusivamente por proceder de un órgano competente, sino que están
afectadas, además por algún límite material 68. La segunda opción es esta otra: las decisiones en la
interpretación de los contenidos materiales valen cualquiera que sea su contenido. La única razón
determinante de la validez de las decisiones interpretativas últimas es la competencia del órgano del
que emanan. En este caso ,el criterio de validez es exclusivamente formal.

Respecto de tal dilema se puede argumentar lo siguiente. Puede que exista un concepto de
decisión imposible, pero es imposible, valga la redundancia, desarrollar una teoría ex ante, cuya
misión sea la de determinar en qué circunstancias podría calificarse una decisión como imposible.
Por otro lado, ¿Cuándo ha habido una decisión imposible del TC? Peces-Barba se refiere el TC con
estas palabras:

63
Hart, Op. Cit., página 144: “Core of settled meaning”.
64 Cuenca Gómez, El sistema jurídico como sistema normativo mixto…, página 512.
65 Escudero, Los calificativos del positivismo…, 2004, página 237 in fine.
66 Kelsen, Teoría pura del derecho, página 356
67
Kelsen, Teoría pura del derecho, página 356: “Si los científicos se comportaran de este modo, las
autoridades se percatarían de hasta qué punto han alcanzado el objetivo de formular normas de
derecho de la forma más unívoca posible”.
68 Cuenca Gómez, El sistema jurídico como sistema normativo mixto…, página 517.
 "Estamos ante un poder jurídico no controlable en su actividad, porque ningún órgano le puede corregir, sólo
es controlable en su origen, por la forma de escoger sus componentes, [...]" 69.

4.8. La fuerza de los hechos.

En la ya citada sentencia del TC 198/2012, un voto particular acusa al criterio mayoritario

de la siguiente manera:

“Se incurre así en lo que se ha llamado «falacia naturalista», o en su arcaica versión jurídica de la «fuerza
normativa de lo fáctico», al pretender que determinadas pautas o conductas sociales hayan de condicionar la
interpretación constitucional”.

Kelsen trata dicha cuestión con la terminología de principio de legitimidad y principio de

efectividad 70. El primero se podría traducir al lenguaje usual como criterio de competencia, es decir,
se refiere al órgano competente en determinada materia. Kelsen afirma que el principio de
efectividad limita al de legitimidad.

Delgado Pinto opina que el verbo que describe la relación entre ambos principios es
predominar y no limitar. Ello es así porque en el caso de un conflicto entre norma eficaz y norma
válida resulta vencedora la norma eficaz, incluso si es de rango inferior. La norma eficaz adquiere,
pues, validez. En el caso de que el resultado de tal conflicto no sea la eliminación de la norma
vencida, nos encontraríamos con dos normas válidas y contradictorias. ¿Qué soluciones caben
frente a este problema?

Una posible solución sería admitir la contradicción. Kelsen no puede aceptar tal
consecuencia por la existencia de una premisa básica de su teoría: la ciencia jurídica tiene carácter
constitutivo en el sentido de la teoría del conocimiento de Kant 71.

La segunda solución sería reinterpretar la norma superior de tal manera que la inferior se
considere producida conforme a la superior. Esto es lo que hace Kelsen en la segunda edición de la
Teoría Pura.

4.9. La coherencia del ordenamiento

Bobbio plantea la siguiente pregunta en su Teoría General del Derecho: ¿un ordenamiento que
admite en su seno entes contrarios entre sí se podría seguir llamando sistema? 72

Bobbio realiza un análisis de los distintos criterios de resolución de antinomias y de los

conflictos entre los criterios de resolución de antinomias. Más tarde se pregunta si existe una regla
del ordenamiento dirigidas a los aplicadores del derecho del siguiente tipo:

69 Peces-Barba, Derechos sociales y positivismo jurídico, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, página 102.
70 Kelsen, Teoría pura del derecho, página 282.
71 Kelsen, Teoría pura del derecho, página 217: “Así posibilita la norma fundante básica interpretar el

material propuesto al conocimiento jurídico, como un todo dotado de sentido, lo que significa que
puede ser descrito en oraciones que no se contradicen lógicamente entre sí”.
72 Bobbio, Teoría General del Derecho, página 191.
 “No debéis crear normas que sean incompatibles con otras normas del sistema”.

“Si encontráis antinomias debéis eliminarlas 73”

La conclusión del capítulo de Bobbio es que puede haber dos normas contemporáneas
incompatibles y válidas, pero no dos normas contemporáneas incompatibles eficaces. Por
consiguiente puede concluirse que la coherencia no es una condición de validez, sino una condición
de justicia, por el siguiente motivo. En tal situación, el juez escogerá una de las dos normas válidas,
dando como resultado una quiebra en la certeza del derecho y una quiebra en la igualdad.

73 Bobbio, Teoría General del Derecho, página 217.

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