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Los que excluyen a la doctrina como fuente del derecho alegan que por grande que sea la
dignidad de un maestro y el prestigio intelectual de un jurisconsulto, sus enseñanzas jamás tendrán
fuerza suficiente para determinar que la norma jurídica deba ser cumplida por el juez o las partes. "El
derecho en efecto, no se agota con las leyes, las costumbres y las sentencias judiciales. Siempre se ha
reconocido un destacado papel a la doctrina, que cumple una función creadora de gran trascendencia Se
llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho, ya sea con fines
puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su aplicación" (23-239)
Por su parte el autor García Máynez se pronuncia así: "se le conoce con el nombre de doctrina a
los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho ya sea con el propósito
puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de su aplicación". (16-76)
Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus
conclusiones carecen de fuerza obligatoria, sin importar la magnitud de los estudios de aquellos o la
profundidad de la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas
de aplicarla. "En lo relativo al Derecho Internacional público la doctrina es un medio auxiliar para definir
el derecho aplicable tal y como lo afirma Thomas Buergentahal en su Manual de Derecho Internacional
Público quien sobre el tema dice: "El artículo 38.7 señala que el derecho internacional consiste de, o se
basa en, convenciones internacionales (tratados), la costumbre internacional, y los principios generales
de derecho. Se desprende de ello que una regla no puede considerarse como una norma de derecho
internacional a menos que se derive de una de las tres fuentes anteriormente nombradas. Las
"decisiones judiciales" y "doctrinas" de los publicistas no son fuentes de derecho como tal. Sin embargo,
se constituyen válidamente como "medios auxiliares" para definir el derecho aplicable. Su valor radica
fundamentalmente en que sirven como instrumento para probar que una norma determinada se
considera aceptada como regla de derecho internacional." (10-26)
El contrato
Se entiende por contrato, el acuerdo de voluntades entre dos o más personas, las que crean
obligaciones y derechos entre ellas. En la actualidad rige en materia contractual, el principio
denominado de autonomía de la voluntad, según el cual puede pactar sobre cualquier asunto lícito es
decir no prohibido, es decir que todo acuerdo de voluntades que las partes tengan la intención de crear
transferir, modificar o extinguir, una relación jurídica entre sí, imponiéndose deberes y derechos entre sí
es un contrato, y por lo tanto goza de la protección del ordenamiento jurídico.
El autor Moto Salazar, cuando alude al contrato como la fuente más abundante de obligaciones
y presenta la siguiente definición: "Este es el convenio o acuerdo de voluntad para crear, transferir o
modificar obligaciones". (22-233)
EL Código civil guatemalteco en su artículo 1517, establece: "Hay contrato cuando dos o más
personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación."
El Código civil español en su artículo 1254; estipula: "El contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio".
En ese mismo sentido el ordenamiento sustantivo civil cubano en su artículo 309 dice:
"Mediante el contrato se constituye una relación jurídica o se modifica o extingue la existente".
Podemos definir éste como el acuerdo, escrito y concluido entre representantes de los
trabajadores y de los patronos que tiene por objeto regular las condiciones del trabajo.
Éste surge históricamente con la finalidad de superar las desigualdades de poder negociar que
existen entre las partes de la relación individual de trabajo, y para evitar que por ello el contenido del
contrato quede al único arbitrio de quien posee el poder económico.
Es fuente básica, pero como su nombre lo indica para el derecho del trabajo, se configura como
una norma jurídica ya que nuestra legislación le asigna el carácter de Ley profesional. A diferencia de las
demás que conforman el ordenamiento jurídico por dos razones: subjetivamente, porque emana de
poderes del Estado; procesalmente, porque el pacto colectivo se elabora atendiendo a un especialísimo
proceso negocial que en cierto modo tiene similitud con el negocio jurídico del derecho civil.
Las condiciones de trabajo y su disciplina colectiva constituyen el objeto típico del convenio
colectivo. Objeto al que llamamos laboral, aunque abarque otras materias indirectamente relacionadas
con aquellas (sindicales, asistenciales, orgánicas entre organizaciones sindicales y patronales, etcétera).
El artículo 50 del referido Código, regula al mismo respecto: "Las estipulaciones del pacto
colectivo de condiciones de trabajo tienen fuerza de ley para: a) Las partes que lo han escrito: b) Todas
las personas que en el momento de entrar en vigor el pacto, trabajen en la empresa o centro de
producción a que aquél se refiera que dichos trabajadores resulten favorecidos y aun cuando no sean
miembros del sindicato o sindicatos de trabajadores que lo hubieren celebrado. Y c) Los que concierten
en los futuros contratos individuales o colectivos dentro de la misma empresa o centro de producción
afectados por el acto en el concepto de que dichos contratos no pueden celebrarse en condiciones
menos favorables para los trabajadores que las contenidas en el pacto colectivo".
Derecho comparado
Según el autor guatemalteco Santiago López Aguilar se refiere en los siguientes términos: "Esta
fuente está integrada por las legislaciones vigentes de los demás estados en relación a determinado
estado; para nosotros el estado de Guatemala... El Derecho comparado es fuente importante en la
creación de toda legislación, siempre que se tenga el cuidado de adecuarlo a la realidad de cada
sociedad". (20-82,83)
Derecho internacional
Existe Derecho Internacional Privado que regula las relaciones privadas entre personas de
diferentes estados cuando éstas entran en conflicto o voluntariamente se someten a su jurisdicción, y
tiene por objeto la determinación de la ley aplicable. Por su parte el Derecho Internacional Público
Derecho internacional público puede definirse como el conjunto de normas jurídicas y principios que las
jerarquizan y sistematizadas coherentemente, que procuran regular las relaciones externas entre,
sujetos soberanos, los Estados, y otros sujetos a los cuales también se les confiere calidad de sujetos de
derecho internacional, con el objeto de armonizar sus relaciones, construyendo un ideal de justicia
mutuamente acordado por ellos, en un marco de certeza y seguridad que permita realizarla.
Se trata de un conjunto de normas jurídicas con una estructura especialmente adecuada a los
destinatarios del sistema y a las necesidades del mismo. La estructura del Derecho internacional público
es de coordinación, lo que le diferencia de las estructuras de subordinación de los sistemas internos,
donde los sujetos están sometidos a poderes que los condicionan. Esta estructura de coordinación,
responde a que sus principales sujetos, los Estados, son soberanos, razón por la cual, por definición, no
admiten sometimiento a poder material ajeno que les condicione, aunque si se subordinan, sin perder
su atributo, a reglas jurídicas que le obligan sin excepción.
El Derecho internacional está integrado por acuerdos entre estados - tales como tratados
internacionales, con diferentes denominaciones según el caso (tratados, pactos, convenios, cartas,
memorándum, declaraciones conjuntas, intercambios de notas, etc.) - como también por la costumbre
internacional, que se compone a su vez de la practica de los Estados, que estos reconocen como
obligatoria, por los principios generales del Derecho.
EL DERECHO Y SU RELACIÓN CON OTRAS CIENCIAS
Generalidades
El vocablo ciencia viene del latín scientia, que quiere decir conocimiento; es un conjunto de
métodos y técnicas para la adquisición y organización de conocimientos sobre la estructura de un
conjunto de hechos objetivos y accesibles a la observación.
Ferrater Mora define: "La ciencia es un modo de conocimiento que aspira a formular leyes,
mediante lenguajes rigurosos y apropiados, leyes por medio de las cuales se rigen los fenómenos." (15-
63)
Del Vecchio al referirse a la Ciencia del Derecho se manifiesta en los siguientes términos: "La
Ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados singularmente para cada
pueblo en una época determinada (P. Ej. Derecho Romano, italiano, español, germánico, etc.) Pero,
además, una Ciencia jurídica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que procede con
ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del sistema en cuestión
(Derecho público o Derecho privado y dentro del primero, como grados de mayor particularización, se
distinguen varias ramas del mismo: Derecho internacional, eclesiástico; y se enumeran como ramas del
Derecho marítimo, industrial, agrario, etc.). Pero estas divisiones no han de entenderse de modo
absoluto, siendo numerosas las conexiones e interferencias entre las distintas ramas, y no excluyéndose
la creación de otras nuevas". (12-276).
Filosofía
Vocablo derivado del griego que significa "amor a la sabiduría”. Esta definición clásica convierte
a la filosofía en una tensión que nunca concluye, en una búsqueda sin término del verdadero
conocimiento de la realidad.
La filosofía es una forma de conocimiento que pretende ofrecer explicaciones de los temas que
analiza empleando la razón y los argumentos racionales (a diferencia de la fe o la autoridad). En segundo
lugar, la filosofía es un saber de tipo general y totalizante, pues pretende ofrecer respuesta a cuestiones
de tipo general y mantiene siempre una perspectiva completa sobre las mismas. En tercer lugar, la
filosofía es un saber crítico, pues analiza los fundamentos de todo lo que considera y nunca se limita a
aceptarlos de forma ingenua. Finalmente, la filosofía es un saber de segundo grado, que emplea los
datos y contribuciones de las ciencias, que son siempre un conocimiento de primer grado sobre la
realidad.
La filosofía tiene sus orígenes como algo ordenado hace unos 2500 años atrás y como pensar
mucho antes y básicamente parte a través de tres hechos del hombre: Asombro: es sorprenderse,
extrañarse frente a lo cotidiano, ante el hecho de que las cosas sean, de que haya algo. Si en lugar de
encogernos de hombros frente a estas interrogantes las subsumimos en la filosofía.
Dudar: es no afirmar ni negar. En la vida cotidiana nos vemos obligados a decidir, a afirmar o
negar más o menos rápidamente; sin embargo, en ocasiones, nuestras más firmes creencias, las que
parecían más sólidamente establecidas vacilan, si dudamos frente a ellas y si profundizamos en esa duda
se nos abre el segundo camino hacia la filosofía.
Situación límite: situaciones que no podemos eludir, como la muerte, el dolor, la lucha, que nos
llevan a tomar conciencia de nuestra subjetividad y sin limitaciones constituyen la tercera puerta de
acceso a la filosofía.
La definición que sustenta la corriente materialista de filosofía, es la Ciencia que estudia las leyes más
generales del desarrollo de la naturaleza, la sociedad y el pensamiento.
Si queremos conocer el derecho en su integridad lógica, esto es, saber cuáles son los elementos
esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente superar las particularidades
de estos sistemas y mirar al concepto universal del derecho.
La filosofía, contiene las leyes más generales del desarrollo de la naturaleza, la sociedad y el mismo
pensamiento. La ciencia del derecho se ocupa en efecto, del derecho positivo, es decir, de las normas
jurídicas que han estado o están en vigencia en los diferentes países, para extraer de ese estudio
nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Pero nunca
va más allá del derecho positivo regulando la conducta en sociedad. La filosofía, en cambio, se distingue
del Derecho, en que puede valorar los sistemas, determinar el fundamento de su obligatoriedad y
exponer los ideales y los fines que deben tener en cuenta,
Sociología:
La sociología estudia los hechos sociales, la naturaleza, de los grupos humanos y sus
transformaciones a través del tiempo.
Fue Augusto Comte, quien dio a esta nueva teoría su nombre y su contenido. Sostenía que habla
seis ciencias fundamentales -la matemática, la astronomía, la física, la química, la filosofía y la física
social- cada una de las cuales dependía, en cuanto sus métodos y a sus conclusiones de las precedentes,
porque iban de lo más simple a lo más complejo. En el tomo IV de su Curso de filosofía positiva (1839)
bautizo a la física social con el nombre de sociología, creando así la ciencia que a su juicio tenga el lugar
superior en la escala jerárquica de los conocimientos. Y dividió a esta ciencia en dos partes: la estática
social, que investiga las leyes de coexistencia, o sea las acciones y reacciones que ejercen
continuamente las diversas partes del sistema social; y la dinámica social, cuyo objeto lo constituye la
búsqueda de las leyes de sucesión, o sea una teoría del desarrollo colectivo sometido a leyes naturales.
La sociología del derecho, la podemos definir, diciendo que es la disciplina que con métodos
científicos analiza las relaciones que existan entre el orden jurídico y la vida social, así como sus
influencias recíprocas, y considera además el derecho como factor de convivencia humana.
Conciliando las distintas tendencias, diremos simplemente que la sociología es la ciencia que
describe y trata de explicar los fenómenos de la convivencia humana, procurando también encontrar las
leyes generales que gobiernan la evolución de la como un ente distinto de la suma de todos sus
miembros, con sus características propias, y analiza además las formas de convivencia, su desarrollo y la
acción reciproca que los hombres ejercen entre sí, para extraer de ese análisis las ideas generales que
han de permitir fijar en fórmulas o leyes esta dialéctica interrelación social.
Ehrlich sefiala: "El centro de gravedad del desarrollo del derecho, no reside en la legislación, ni
en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma". Siendo los fenómenos jurídicos
fenómenos sociales, dondequiera que se perciba la existencia de algún tipo de derecho, estará ahí
presente el fenómeno social.
La sociología es entonces, producto de la vida social, pues es en cierto modo el marco dentro del
cual se desarrolla la conducta de los hombres en sus reciprocas relaciones. El Derecho constituye el
cúmulo de normas que organiza y ordena la misma sociedad e instaura el instrumento de una clase para
sojuzgar a la otra.
Economía
Se dice que la economía existió durante siglos de modo implícito, es decir, como una práctica,
sin que el hombre abordara su teorización o sistematización. Elementos como la producción, la
distribución y el mercado, que es la sede del intercambio de mercancías, existían y se combinaban en la
vida cotidiana constituyendo la práctica económica, caracterizada esencialmente por la improvisación y
la espontaneidad. Mientras la sociedad consumía aquello que producían, no se hizo sentir la necesidad
de pensar económicamente. Cuando apareció el sobrante, excedente, ganancia, o plus producto
económico, que partía el intercambio en el mercado, el hombre comenzó a desarrollar lo que David
Ricardo (1772-1823) denominó el "cálculo económico" cuyo centro de gravedad era la obtención del
máximo beneficio en las operaciones de intercambio; lo que la dialéctica materialista subsume en una
sola palabra: "explotación”. Sin embargo, fue necesario llegar a los siglos XVIII y XIX y a la revolución
tecnológica, cuyo desarrollo transformó ese cálculo en ciencia económica bajo el influjo de la evidencia
de los hechos.
Hoy por hoy, la ciencia económica ocupa un lugar preponderante, en tanto a que el hecho
económico es el centro gravitacional de la actividad de toda sociedad, tanto en el ámbito interno como
externo, merced a que nos permite hablar de una economía mundial o globalización económica; en el
ámbito interno o sea en el ámbito nacional, como individuos, los pobres se hacen cada vez más pobres y
la clase dominante incrementando su riqueza. Desde el punto de vista externo a lo cual no somos
ajenos, al querernos arrimar al Tratado de Libre Comercio, con los colosos de norte, los países
poderosos, aumentarán su riqueza en detrimento de los países pobres; olvidándose que la economía
debe estar al servicio del hombre, para el desarrollo integral del mismo y por lo tanto de la sociedad.
Economía es la Ciencia que estudia las leyes específicas de la producción, distribución, intercambio y
consumo.
La economía como sustento de todo el quehacer humano se halla indisoluble mente ligada, al
Derecho, pues la actividad productiva del hombre se encuentra necesariamente regulada por el
Derecho. La economía ubicada en la base social y el Derecho como parte de la superestructura jurídico-
política constituyen el reflejo de esas relaciones sociales que se producen en la base de la formación
económico-social. El Derecho es en su esencia la voluntad de la clase dominante erigida en ley, de
manera que el Derecho siempre responderá a los intereses económicos de la clase dominante como
propietaria de los medios de producción, mientras que el que "vende" su fuerza de trabajo es vilmente
explotado, porque le pagan una ínfima parte de su trabajo. Y así en el ámbito mundial los países
económicamente poderosos imponen sus mandatos, ejemplo: ley "Helms Burton."
Los organismos internacionales que las animan son incapaces de imponerlas, y sus discursos son
cada vez más meras exhortaciones mientras la realidad de los intercambios internacionales tiende a
hacerse imprevisible y anómica y crecen en ella la injusticia y la desigualdad. Además, los poderes e
instituciones internacionales sufren de carencias democráticas graves. Hay que fortalecer y dotar de
mayor legitimidad a las instituciones internacionales vigentes, tanto las estrictamente políticas como las
económicas, y crear otras nuevas que sean capaces de aminorar las debilidades de los Estados
democráticos ante estas muevas situaciones sociales. Las organizaciones no gubernamentales y los
grupos e individuos que conforman la sociedad civil global están cumpliendo un importante papel en la
denuncia de esta realidad, pero no pueden ir mucho más allá.
Nos sentimos en el deber de hacer una llamada a nuestros gobiernos y nuestros conciudadanos,
a las organizaciones internacionales y a las grandes instituciones globales, en favor de una actitud nueva
y decidida para incorporar la libertad y la Igualdad como valores básicos de los seres humanos, y para
que todas las dimensiones de la globalización estén sometidas a las exigencias del imperio de la ley, de
una ley que sea cada vez más voluntad general y no sólo voluntad de unos pocos. El gran reto de este
siglo XXI es configurar un orden mundial nuevo en el que los derechos humanos constituyan realmente
la base del derecho y la política".
Ciencia política
Todas las civilizaciones se han planteado una serie de reflexiones en torno a los fenómenos
sociales, sobre la génesis y el devenir histórico de la sociedad, acerca de las diversas formas de organizar
la res pública. Y la lucha por la toma del poder en su intento por encontrar soluciones a los conflictos
sociales y políticos más importantes de cada época.
Las antiguas culturas no llegaron a desarrollar una teoría política. Algunas reflexiones políticas
aparecen diseminadas en fragmentos de obras filosóficas y religiosas en el pensamiento de Confucio y
Lao Tse, en la misma Biblia; pero en ningún caso son formulaciones estructuradas y sistematizadas
acerca del Estado del poder o de la sociedad. Los regímenes teocráticos imperantes en estas
civilizaciones eliminaban radicalmente cualquier análisis crítico, como base para la investigación y
creación de un sistema de ideas, en torno al poder.
Fue Aristóteles el que contribuyó a forjar el primer modelo de Estado, y quien plantea el
problema de la relación entre las masas y la élite gobernante y el grado de participación aconsejable de
las primeras en los asuntos públicos.
Sólo si el poder está sometido al derecho, podemos garantizar las libertades y derechos de las
personas, y podemos garantizar que no se vulneran. Para favorecer esta limitación del poder aparece la
división de poderes. El poder no puede estar concentrado en un solo órgano, sino dividirse en
legislativo, ejecutivo y judicial. Esta concepción aparece a principios del s. XIX, y la propone
Montesquieu. Cada uno de los poderes tiene unas funciones determinadas y no puede desempeñar las
de los otros. Si lo hacen, su acción es ilegítima y puede ser vulnerada.
su hegemonía, mientras que la clase dominada lucha para alcanzarlo, pero sin el apoyo del Derecho.
Historia
La necesidad del hombre de comprenderse a sí mismo y sus relaciones con los demás a través de
su pasado le ha impulsado a la búsqueda incesante de su historia colectiva. El hombre primitivo,
desconocedor del lenguaje escrito, transmitía oralmente a sus sucesores las experiencias de sus
descubrimientos. Este período es el más dilatado de la historia de la humanidad.
Con la invención de la escritura, la Historia alcanza cierto grado de precisión en el registro de los
hechos que tienen como centro la descripción pura de los acontecimientos más heroicos y gloriosos de
las correspondientes civilizaciones que glosa.
Es ésta una Historia donde el elemento mitológico y apologético prevalece sobre la descripción objetiva
de los acontecimientos.
Son los griegos quienes confieren a la Historia un perfil más objetivo. Así Heródoto, Polibio,
Tucídides y Pausanias se dedicaron al estudio del entorno geográfico, social y político en el que se
sustentaron las grandes civilizaciones de la época. En la Edad Media se presenta un estancamiento de
este proceso en el que el hombre trata de verse a sí mismo como humanidad y como especie para dar
paso a una concepción más estática y determinista de todo lo social, que consecuentemente incluye la
Historia.
En el Renacimiento que constituye una fructífera etapa del desarrollo humano, constituye
también el inicio de una nueva concepción de la Historia. Los grandes descubrimientos geográficos, el
auge del comercio y el desarrollo científico conducirán a los profundos cambios sociales y políticos de
finales del siglo XVII y del siglo XIX La historia, es el conocimiento de ese pasado forjado por el hombre
en su actividad social, para explicarlo, ordenar sus variadas estructuras, discernir las razones de sus
cambios y juzgarlo con arreglo a ideales superiores y, en lo posible, permanentes.
El historiador debe estudiar ese pasado para hacerlo revivir como historia, es decir, como
análisis actual de hechos pretéritos. Al hacerlo, transforma ese conjunto aparentemente desordenado y
multiforme de acontecimientos que han ocurrido en cada etapa del pasado en un relato coherente,
distinguiendo lo importante de lo episódico y ordenando aquel conjunto en estructuras adecuadas al
tema o al periodo estudiado.
Conviene resaltar que el devenir histórico es un proceso unitario y, que sus distintos niveles de
evolución no siempre son equivalentes para todas las culturas o sociedades ubicadas en los mismos
períodos; lo que coincide con la definición de Historia que aceptamos que es "la sucesión discontinua de
los diferentes modos de producción", ya que ésta, si engloba todo el proceso de desarrollo de la
humanidad desde su formación.
Estas dos disciplinas perfectamente diferenciadas, autónomas, tienen métodos, objetos y finalidades
muy diversas. La historia se ocupa del pasado; el derecho contempla un ordenamiento actual. La historia
se funda en la investigación de los hechos ocurridos; el Derecho trabaja con ideas, conceptos o
realidades que requieren más reflexión y análisis que búsqueda de datos. La primera aspira a mostrar un
panorama social caduco; el segundo nos exhibe un sistema normativo que rige a una comunidad
humana en el presente. Parecen entonces disciplinas antitéticas, que no pueden llegar a formar una
nueva individualidad, sin embargo, en ésta aparente contradicción se establece una unidad que las hace
una totalidad coherente.
Uno de los instrumentos indispensables para hacer efectiva y procurarle seguridad jurídica a las
comunicaciones y transacciones electrónicas es la firma electrónica que genera un ámbito virtual de
condiciones de seguridad y de confianza similar en el mundo físico, estimulando de este modo el
comercio y la administración electrónica. La firma electrónica constituye un mecanismo de autenticación
de las comunicaciones que se realizan por redes de telecomunicaciones, que permite comprobar la
procedencia de los mensajes intercambiados y su integridad, así como evitar el repudio de dicha
comunicación por el remitente o el destinatario.
Los datos necesarios para la creación de firmas electrónicas pueden utilizarse igualmente para proteger
el secreto de las comunicaciones. Es importante destacar que la tecnología obligará a los gobiernos a
implantar el documento nacional de identidad con firma electrónica.
De manera tal que se hace imperativo que el Estado regule las relaciones vía electrónica, y todo
lo relativo a la informática, para acercarnos al resto del mundo, no sólo en tecnología, sino a los alcances
jurídicos de los servicios que la misma presta. Los gobiernos pueden contribuir a estableciendo las
normas jurídicas relativas a la informática, que correspondan al desarrollo industrial, comercial y
tecnológico.
Tanto el derecho como la informática, pueden ser objeto formal y objeto material uno de otro.
Cuando el "derecho" es la materia estudiada por la "informática”, entonces tenemos la "informática
jurídica”, ciencia que está permitiendo un vasto desarrollo de la eficiencia estatal, agilizando,
optimizando y simplificando las labores judiciales, legislativas y ejecutivas. El futuro de la informática
jurídica es muy prometedor. A manera de ejemplo, es común el software legal, útil para localizar
normas, jurisprudencia y doctrina; existen técnicos que trabajan para que en el futuro estos programas
sean capaces de ubicar automáticamente cualquier incongruencia constitucional o legal, por ejemplo, un
proyecto de reglamento. Las ventajas de inmediación y comunicación que nos facilita la informática han
sido ampliamente aprovechadas en los países del primer mundo, quienes aspiran permitir, en un plazo
no muy lejano, que sus ciudadanos realicen cualquier trámite legal, como gestionar permisos, presentar
pruebas, balances, declaraciones de impuestos... obtener certificados de propiedad, mercantiles,
licencias de conducir etcétera, todo, desde su casa o del más remoto lugar con su computadora portátil
conectada a la red sin cable alguno. Ya hoy vemos en internet trastocadas las antiguas estructuras
judiciales, donde van ganando terreno, con una agresividad que asusta a los todavía conservadores
operadores de la justicia en Guatemala.
LEY NATURAL:
Ley Natural: El autor García Máynez dice que las leyes naturales son “Juicios enunciativos, cuyo
fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que existen en la naturaleza” a la vez el mismo autor
concluye que ley natural: “es un juicio que expresa relaciones constantes entre fenómenos”. (16-04)
Máynez, agrega que la finalidad de la ley natural es teórica, implica necesariamente relaciones
entre fenómenos, es decir procesos que se desenvuelven siempre de la misma forma y una ley natural
es válida cuando es verdadera o sea cuando las relaciones o que su enunciado se refiere ocurre
realmente, en la misma forma en que este indica.
De manera que ley natural es relación constante que inexorablemente gobierna los fenómenos,
ejemplo un cuerpo lanzado al vacío ineludiblemente tendrá que caer, así un cuerpo sometido al calor
indefectiblemente se dilatará, uno más uno, siempre su resultado será dos.
La palabra norma tiene su origen en el término griego nomos, que hacía referencia a un
instrumento de medida de la tierra. Fue, ya con los mismos griegos cuando su contenido semántico de
medida será aplicado a las acciones humanas. Protágoras utilizaba dicho término para decir que "el
hombre es la medida de todas las cosas”. A partir de ahí, se viene hablando de normas sociales, morales,
religiosas, convencionales, o en las de mayor interés para nosotros el de normas jurídicas.
"La norma social tiene como finalidad la prescripción de actos intersubjetivos, regula relaciones
humanas en sus relaciones sociales y el control que recibe es un control social; el aplauso o el desprecio
que ganamos por su cumplido seguimiento o violación" (25-69)
Las normas sociales a diferencia de las leyes naturales están provistas de voluntad, ya que no
siempre se cumplirán como las naturales. Ejemplo: en varias ocasiones podrá verse gente que no va de
negro a un funeral, gente muy correcta y buena que en un momento no de limosna, una persona que no
vaya al servicio religioso o bien, no siempre el asesino cumplirá con la sanción contenida en la norma y
el patrono, no siempre pagará las prestaciones laborales a que tiene derecho el trabajador. Es decir, la
eficacia de las normas sociales; sean estas convencionales, morales, religiosas o jurídicas, depende de la
voluntad o el libre albedrío de las personas o sujetos a quienes está dirigida.
"Las normas son proposiciones que no expresan verdades o juicios lógicos pertenecientes al
mundo del ser, sino proposiciones de deber ser". (14-33)
Las normas sociales son todos los preceptos que rigen o regulan la conducta de los hombres en
sociedad. De manera que normas sociales, son todas aquellas regulaciones que existen con la intención
de ordenar la conducta del hombre en sociedad.
NORMAS TECNOLÓGICAS son aquellas que el hombre toma en cuenta científicamente para el
desarrollo de sus instrumentos de trabajo.
"La palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto: lato sensu aplicase a
toda regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu corresponde a la que impone deberes o
confiere derechos. Las reglas prácticas cuyo cumplimiento es potestativo se llaman REGLAS TÉCNICAS. A
las que tienen carácter obligatorio o son atributivas de facultades les damos el nombre de normas". (16-
04)
Para facilitar la comprensión de la norma en su contexto; es decir si pertenece al campo del "ser" o del
"deber ser", es preciso aclarar algunos conceptos como Ley natural y Juicio.
JUICIOS ENUNCIATIVOS:
"Son aquellas reglas que nos señalan un camino para conseguir determinados fines. Las reglas
técnicas constituyen juicios enunciativos, ya que nos señalan los pasos a seguir para llegar a obtener
determinados resultados". (21-55) Los juicios enunciativos se refieren siempre a lo que es, a lo que fue o
bien a lo que será, es decir, a algo que está, estará o realmente ocurrió.
Los juicios enunciativos contienen afirmaciones que, al ser sometidos a comprobación, pueden
resultar verdaderos o falsos; son verdaderos aquellos cuando las relaciones a que su enunciado se
refiere ocurren realmente. Y son falsos cuando no son susceptibles de comprobación o corroboración
Los juicios verdaderos se dividen en contingentes y necesarios; son necesarios cuando el resultado
siempre será el mismo. Ejemplo: el agua se evapora con el calor, dos más dos son cuatro. Y
contingentes, cuando son producto de las circunstancias es decir pueden variar o no. Ejemplo: Hoy será
un día de mucho calor, este invierno será copioso.
JUICIOS NORMATIVOS:
Toda norma se expresa mediante juicios ya sea a través de la palabra o de la escritura. Los
juicios normativos son aquellos que prescriben, factibilidades, posibilidades, supuestos, hipótesis que se
refieren a la conducta del deber ser, es decir al comportamiento debido y no necesariamente a la
realidad y se clasifican en válidos e inválidos, son válidos cuando se han cumplido con los requisitos o
formalidades prestablecidas y son inválidos si no se ha cumplido con alguna o todas las formalidades
esenciales para su creación. Los juicios normativos se refieren siempre al "deber ser" también se les
denomina de valor o estimativos.
Los juicios enunciativos son verdaderos o falsos, en tanto que los juicios normativos son válidos
o inválidos. Los juicios enunciativos perderán su verdad ante la sola presencia de un solo caso en que no
se cumpla la ley natural. En los juicios normativos las excepciones de cumplimiento de la norma no le
hacen perder su validez.
Costumbre
La costumbre es la fuente formal: "más antigua de las fuentes, la primera en el orden histórico,
es sin duda la costumbre, o el derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un pueblo o de
un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso la repetición
inveterada de los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto carácter de obligatoriedad al
convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y ser
considerada como una necesidad jurídica, se transforma en derecho consuetudinario"(24-219)
Hans Kelsen, se refiere a la costumbre como fuente productora de normas jurídicas en los
siguientes términos: "Los actos constituyentes del hecho de la costumbre pueden también establecer
normas mediante las cuales un comportamiento queda de terminado como debido. Cuando los
hombres, que conviven socialmente, actúan durante cierto tiempo bajo ciertas condiciones idénticas, de
manera que, de algún modo igual, surge en cada individuo la voluntad de actuar en la manera como los
miembros de la sociedad consuetudinaria mente actúan....
El sentido subjetivo de los actos constituyentes del hecho de la costumbre, no es, por de pronto
un deber. Sólo cuando tales actos se han sucedido durante cierto Tiempo, aparece en cada individuo la
representación de que debe actuarse como los miembros de la sociedad suelen hacerlo, y el querer que
también los restantes miembros de la sociedad se deban comportar así. Si un miembro de la sociedad
no actúa en la forma en que los otros miembros suelen hacerlo, su conducta es objeto de reproches por
aquellos, puesto que no se conduce como ellos lo quieren...
Así el hecho de la costumbre se convierte en una voluntad colectiva, cuyo sentido subjetivo es
un deber. Como norma objetivamente válida sólo puede ser entendido el sentido subjetivo de los actos
constituyentes de la costumbre, cuando la costumbre es introducida por una norma superior como una
circunstancia productora de normas. Dado que el hecho de la costumbre está constituido por actos de
conducta humana, las normas producidas por la costumbre son establecidos por actos de conducta
humana, y, de ese modo, de igual manera que las normas cuyo sentido subjetivo ser actos legislativos,
son también normas impuestas, es decir, normas positivas. La costumbre puede producir tanto normas
morales, como normas jurídicas. Las normas jurídicas son producidas consuetudinariamente cuando la
Constitución de la comunidad establece a la costumbre y ello, una costumbre especialmente
caracterizada como un hecho productor de Derecho" (18-23).
Según Du Pasquier, "La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por
esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, jus moribus
constitutum" (1661)
Geny, la define la ast: "un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico
de los individuos que componen dicho grupo" (39-164)
Y por último el connotado autor Máximo Pacheco, dice: "La costumbre, como fuente formal del
Derecho es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que
ello obedece a una necesidad jurídica". (26-316)
Los elementos de la costumbre son, el subjetivo y el objetivo. El elemento subjetivo consiste en
la idea de que el uso en cuestiones jurídicamente obligatorio y debe aplicarse. El elemento objetivo es la
práctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder al primero también se le denomina:
opino juris seu necessitatis y al segundo: Inveterata consuetudo.
* Clases de costumbre
Delegante, o praeter legem, se genera cuando por medio de una norma jurídica no escrita se
autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito. Es decir, la costumbre se haya
supraordenada la ley. Esta costumbre válida por completo, regula situaciones o asuntos no
contemplados por la ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre para
reglar una materia concreta. Ejemplo:
Delegada, o secundum legem que consiste en que la ley remita a la costumbre para la solución
de determinadas controversias, existe una remisión de la ley a la costumbre, reconociendo el legislador
la realidad social y el accionar popular. En tal sentido la costumbre se encuentra subordinada a la ley, tal
es el caso de la legislación guatemalteca, a lo que es lo mismo la costumbre delegada no puede ser
contraria a los preceptos de la ley.”
Derogatoria, o contra legem cuando la costumbre tiene tal imperio que abroga la misma ley.
Asimismo, dice el autor argentino Vernengo costumbre derogatoria de normas o desuetudo. De manera
que la costumbre se revela en contra de la ley que trata de imponer a la sociedad, por lo que se produce
su inobservancia, prevaleciendo una conducta diferente a la establecida en la ley. "Se la suele definir
como aquella situación en la que la reiterada falta de aplicación de las sanciones previstas por una
norma positiva, conduce a la modificación tácita del carácter deóntico del contenido normado. A veces,
la desuetudo es entendida más latamente como la falta normal de aplicación de una norma por haberse
dejado de dar las condiciones que hacen jurídicamente su aplicación. Las normas referentes a la
navegación comercial a vela han caído en desuso porque los hechos condicionantes no se producen
como resultado de los cambios tecnológicos en la navegación." (36-360)
BIBLIOGRAFIA
Libro de Introducción al Derecho I, décima tercera edición, Autor Leonel Armando García Mayorga