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El ABC Del Contrato Internacional
El ABC Del Contrato Internacional
CONTRATACIÓN
INTERNACIONAL
TABLA DE CONTENIDO
MODULO 1.
ASPECTOS BÁSICOS DE LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
1.1. LECCION 1. LOS USOS Y PRACTICAS INTERNACIONALES 2
1.1.1. La Lex Mercatoria y su efecto en la contratación internacional 2
1.1.2. UNCITRAL, UNIDROIT y CCI: Organismos internacionales
que trabajan en la unificación y armonización del derecho internacional
privado y son fuente de Lex Mercatoria. 3
LECCION 2. INTRODUCCION A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES 4
1.2.1. Cuando un contrato se considera como un contrato internacional. 4
1.2.2. Porqué no siempre se firman contratos internacionales. 5
1.2.3. Como se clasifican los contratos internacionales 5
1.3. Información Complementaria 6
MODULO 2.
LA FORMACION DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.
2.1. LECCIÓN 1. ETAPA PRECONTRACTUAL. 11
2.1.1. Acuerdos de Confidencialidad 11
2.1.2. Cartas de Intención y sus diferentes tipos 13
2.1.3. Protocolo de Acuerdo 15
2.1.4. Punto de no retorno 15
2.1.5. Responsabilidad en la etapa precontractual y Cláusulas
Inhibitorias del Compromiso 15
2.1.6. Algunos aspectos de la Integración Comercial con otros
países que se sugiere tener en cuenta en esta etapa del
proceso de contratación 16
2.2. LECCION 2. ETAPA CONTRACTUAL.
2.2.1. La oferta y la aceptación en los contratos internacionales. 17
2.2.2. Elementos del Contrato Internacional. Cláusulas tipo 17
2.3. LECCION 3. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 22
2.4. Información Complementaria 24
MODULO 3.
LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
3.1. Lección 1. En que consiste el Incumplimiento Contractual. 29
3.2. Lección 2. Consecuencias Legales 29
3.3. Lección 3. Los Recursos frente al Incumplimiento Material. 31
3.4. Lección 4. Breve alusión a la teoría general de los daños 32
3.5. Información Complementaria 33
MODULO 4
ALGUNOS CONTRATOS ESPECÍFICOS
4.1. LECCION 1. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERIAS. 39
4.2. LECCION 2. EL CONTRATO DE FRANQUICIA 48
4.3. LECCION 3. CONTRATO DE LICENCIA DE SOFTWARE 49
4.4. LECCION 4. CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL 49
4.5. LECCION 5. CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN 52
4.6. INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA 53
Bibliografía 58
1
LA CONTRATACION INTERNACIONAL
Introducción.
MODULO 1.
ASPECTOS BÁSICOS DE LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL.
En respuesta a esto y como una iniciativa de los comerciantes, surge la lex mercatoria o
ley mercante, compuesta por un conjunto de reglas ágiles aplicables a los contratos
económicos internacionales que incorpora de una parte, los usos, prácticas y
comportamientos de estos comerciantes y por otra, las reglas elaboradas por los
organismos privados como la Cámara de Comercio Internacional, UNCITRAL y UNIDROIT.
Es así como la lex mercatoria suministra principios y reglas comunes para los
contratantes en todas las fases de la contratación así como instrumentos de facilitación
como las cláusulas o los contratos tipo.
En este punto conviene resaltar que los usos y prácticas propios de la ley mercante se
analizan doctrinalmente como subjetivos cuando son reconocidos por los contratantes
independientemente de su existencia en una legislación nacional o en un tratado, y
como objetivos, cuando una ley o tratado los recogen. Ejemplo de ello es el clásico
principio de la buena fe en la contratación internacional que es recogido por las
legislaciones nacionales y que se encuentra contenido en el Articulo 871 del Código de
Comercio Colombiano a cuyo tenor: “Los contratos deben celebrarse y ejecutarse de
buena fe y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino
2
a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la
equidad natural.”
Tal vez el mejor ejemplo de la lex mercatoria son los INCOTERMS1 como normas
relativas a los costos de las transacciones comerciales internacionales de bienes que
delimitan las responsabilidades entre el comprador y el vendedor y reflejan la práctica
actual en el transporte internacional de mercancías2.
1
Del inglés international commercial terms, ‘términos internacionales de comercio’
2
http://es.wikipedia.org/wiki/Incoterm
3
Internacional de Mercaderías de 1980 y la Ley Modelo de UNCITRAL para el Arbitraje
Comercial Internacional de 1985.
3
http://www.iccspain.org/index.php?option=com_content&view=article&id=47&Itemid=54
4
c. Tiene en cuenta la estabilidad del medio relacionado con el contrato como por
ejemplo: el mercado, la situación política, económica y jurídica de los países
relacionados.
En las relaciones comerciales internacionales muchas veces se obvia este paso porque la
legislación nacional no exige tal formalidad para la existencia del contrato 4. En muchos
casos se cierran tratos con clientes o proveedores sin que medie ningún instrumento
formal.
4
Recordemos que las condiciones de validez de un contrato internacional están dadas por la ley del país
escogido para regirlo.
5
d) Contratos Bancarios: Contratos en donde se involucran las entidades financieras
en operaciones como el leasing, la fiducia, el crédito documentario, las
transferencias electrónicas, entre otros.
e) Contratos de Intermediación: Basados en el concepto de mandato en donde una
parte encarga a otra la conquista o penetración de un mercado. Ejemplo de ellos
son: la agencia mercantil y la distribución.
Estos contratos tienen como finalidad ratificar las costumbres y prácticas existentes
dentro de un sector específico. En esta categoría se clasifican contratos como:
Los contratos tipo elaborados por organismos internacionales como la Cámara de
Comercio Internacional.
Los contratos elaborados por asociaciones como FOSFA (Federación de Aceites,
Semillas y Grasas) que emite contratos y actúa únicamente en arbitrajes dentro
del sector del comercio mundial de semillas oleoginosas, aceites y grasas.
Son aquellos que reúnen varios contratos referidos a diferentes aspectos de la misma
negociación, no obstante lo cual, cada contrato tiene sus propias condiciones de validez
y efectos. El mas claro ejemplo de este tipo de contrato es el de compraventa el cual
lleva asociado además de las condiciones de intercambio de bienes, un contrato de
transporte o fletamento, un contrato de apertura de crédito documentario para efectuar
el pago del precio, un contrato de seguro respecto de la carga, un contrato de agencia
para el manejo de la carga, entre otros.
6
obligatoriedad de la lex mercatoria es más práctica que jurídica, pues el
incumplido se verá excluido de la comunidad comercial.
¿Puedo copiar textualmente un contrato o una cláusula tipo? No. Las
clausulas tipo son modelos que sirven de guía y deben ser evaluadas y
ajustadas a las necesidades del tipo de contrato y de las partes.
En estos casos veremos como a pesar de las leyes nacionales, un Tribunal Arbitral puede
decidirse por la lex mercatoria.
Una empresa de petróleo de EE.UU. firmó un contrato con el Gobierno de un Estado que
antes pertenecía a la Unión Soviética. La empresa de EE.UU. quería invertir una gran
cantidad de dinero en la construcción de una central eléctrica a cambio un contrato a
largo plazo para el suministro de electricidad que permitiera el retorno de la inversión.
Más tarde, el sistema de suministro de energía en el Estado en cuestión fue cambiado de
manera fundamental por la ley, lo que hacía imposible para la central eléctrica
norteamericana suministrar energía a precios rentables.
Aunque las partes habían indicado la legislación suiza como la ley aplicable al contrato,
el Tribunal Arbitral, al momento de decidir el tipo de cambio a ser elegido para la
conversión en moneda local, decidió dar aplicación al articulo 6.1.9 (3) de los Principios
de UNIDROIT sobre contratación internacional conforme al cual “(…) (3) El pago en la
moneda del lugar de pago debe efectuarse conforme al tipo de cambio aplicable que
predomina en ese lugar al momento en que debe efectuarse el pago”. En este caso en
particular, los desarrollos jurisprudenciales en suiza siguen una línea similar.6
5
http://www.unilex.info/case.cfm?id=757
6
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=629&step=Abstract
7
Ejercicio.
Caso 3. Aplicación de la Lex Mercatoria.
Cuando surgió una disputa que las partes no pudieron resolver amigablemente, el
vendedor de Rumania solicitó el arbitraje. Las partes discreparon en torno a la ley
aplicable al contrato: el Demandante argumentó que al referirse al "derecho
internacional", las partes tuvieron en cuenta los principios generales del derecho y la lex
mercatoria, y que de conformidad con el artículo 1.101 (3) de los Principios de Derecho
Contractual Europeo y los Principios UNIDROIT, el conflicto debía regirse por los
principios de derecho contractual europeo aplicables en Rumania, para ser interpretados
a la luz de los Principios de UNIDROIT. El Demandado se opuso invocando la aplicación
del Derecho Inglés.
El Tribunal Arbitral sostuvo que, al referirse al "derecho internacional", las partes habían
dejado claro que no querían la aplicación de cualquier ley nacional. El término "derecho
internacional" debe entenderse como referencia a la lex mercatoria y los principios
generales de ley aplicable a los contratos internacionales, y dado que tales principios
generales se reflejan en los Principios de UNIDROIT se llegó a la conclusión de que la
controversia debe regirse por los Principios de UNIDROIT.
Ejercicio
Caso 4. Aplicación de los Principios Generalmente Aceptados por el Comercio
Internacional.
Una empresa canadiense firmó un contrato con las Naciones Unidas para el transporte de
personal de Naciones Unidas y el personal militar por todo el mundo. Diversos incidentes
en varios lugares del mundo motivaron a la empresa canadiense a iniciar un
procedimiento arbitral. El contrato no especificaba una ley aplicable.
Al inicio de las actuaciones arbitrales, se requirió a las partes para que indicaran la ley
que debería regir el fondo de la controversia. Estas se negaron a elegir cualquier
legislación nacional y estuvieron de acuerdo en que el Tribunal Arbitral debería aplicar
"los principios generalmente aceptados del derecho comercial internacional".
8
decidir el contenido de esos "principios generalmente aceptados". En su lugar, decidió
recurrir a los Principios de UNIDROIT para orientar la definición de los “principios
generalmente aceptados del derecho comercial internacional”.
Links de interés
http://www.uncitral.org/
http://www.unidroit.org/
http://www.iccspain.org/
Reglamento de Resolución Anticipada de Disputas de la CCI.
http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/ADR%20G
uide_Spanish.pdf
http://www.fosfa.org
Documentos de Interés.
9
c. La conducta puede considerarse como aceptación tácita de las modificaciones del
contrato
d. Todas las anteriores (x)
a. UNIDROIT
b. UNCITRAL
c. CCI (x)
d. Ninguna de las anteriores
10
MODULO 2.
LA FORMACION DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.
11
o También deberían indicarse las posibles excepciones a la confidencialidad, es
decir, los acontecimientos por los que el receptor ya no estaría obligado a
cumplir con las condiciones del acuerdo de no divulgación.
A continuación se suministra un ejemplo que debe en todos los casos ser adaptado a las
necesidades y requerimientos de las partes7:
ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD
ACUERDAN QUE
7
http://casce.camaras.org/contratacion/default.asp
12
4.2. Ya estén con anterioridad en poder del receptor y no estén
sujetas a obligaciones de secreto por no haber sido obtenidas del
emisor.
4.3. Hayan sido obtenidas de una tercera parte no involucrada en el
acuerdo de confidencialidad con el emisor.
4.4. Hayan sido desarrolladas independientemente por el receptor
(Fecha)
Una carta de intención puede ser tan vinculante y obligatoria como se quiera, razón por
la cual se sugiere prestar particular atención a la finalidad perseguida con ella y a lo
expresado en el objeto de la misma.
Según el objetivo que las partes persigan, se establecen entre otros, los siguientes tipos
de carta de intención:
a. Carta de Intención como Garantía: Esta modalidad tiene como función asegurar la
seriedad de las partes en adelantar sus negociaciones y llegar a un acuerdo
13
poniendo en ello su mejor esfuerzo. Es utilizada para presentarse ante terceros
que no son parte de la negociación, pero cuya participación o aprobación resulta
esencial en el proceso, por ejemplo, los bancos.
b. Carta de Intención por memoria: la finalidad de esta carta de intención es
“grabar” acuerdos previos, acuerdos parciales, y aspectos respecto de los cuales
no se ha alcanzado ningún acuerdo. Este tipo de carta de intención es utilizada
en negociaciones largas y complejas o en donde existe algún nivel de
desconfianza entre contratantes. En algunos eventos incluso, estas cartas de
intención obligan a las partes a no volver a discutir los puntos ya acordados.
c. Carta de Intención de Publicidad: Esta modalidad se utiliza para justificar,
permitir o sugerir que las negociaciones se hagan públicas. Estas cartas de
intención generalmente se utilizan en operaciones de fusión y adquisición cuando
lo solicita la legislación de algún país.
CARTA DE INTENCIÓN
8
Ibidem
14
(Fecha)
2.1.2. Protocolo de Acuerdo
El Protocolo de acuerdo se sitúa en una etapa mas avanzada del proceso, hacia el final
de las negociaciones sobre la esencia del contrato. En esta etapa se supone que las
partes están comprometidas en los aspectos esenciales del contrato y que solo haría
falta determinar los aspectos consideradas no esenciales del mismo.
Una vez alcanzados los consentimientos sucesivos necesarios para conseguir un conjunto
contractual, se procederá a la suscripción de un contrato que recoja dichos
consentimientos. Las partes por lo general se aseguran de dejar sin efecto toda la
correspondencia, acuerdos y otros documentos expedidos durante la negociación al
momento de suscribir el contrato final. Es por ello que en algunos contratos es común
encontrar declaraciones como: “este contrato constituye el entero consentimiento
entre las partes y sustituye cualquier contrato, negociación o acuerdo previo entre
ellas”.
Las partes suelen ser poco atentas a las consecuencias jurídicas de los compromisos
sucesivos, pues en esta etapa es poco común la participación de abogados en el proceso.
Es por ello que conviene recordar que las negociaciones fallidas pueden generar
responsabilidad en cabeza de la parte incumplida cuando:
Para evitar que ello ocurra, se han desarrollado las cláusulas inhibitorias del compromiso
que tienen como finalidad dejar libertad a las partes para apartarse de las negociaciones
sin asumir mayores responsabilidades. Un ejemplo de este tipo de cláusula lo
constituyen aquellas que reservan la validez de lo acordado a la ratificación de una
junta directiva.
15
2.1.5. Algunos aspectos de la Integración Comercial con otros países que se sugiere
tener en cuenta en esta etapa del proceso de contratación.
Estos y otros aspectos pueden incidir en algunos elementos esenciales del contrato como
el precio o las características del producto y afectar por lo tanto los consensos sucesivos
que se vayan alcanzando. Asegúrese de revisar los acuerdos de integración antes de
entrar en una negociación y verifique que los programas de liberación, las condiciones
de origen y demás disciplinas acordadas, le ofrecen condiciones ventajosas para la
introducción de sus productos en el país de destino.
Conforme a tales Principios, una oferta puede ser revocada por el oferente mientras el
contrato no se perfeccione y siempre que el destinatario no haya enviado aun la
aceptación.
16
Ahora bien, una oferta puede ser aceptada por el destinatario mediante una declaración
en tal sentido o cualquier otro acto que así lo indique. El silencio o la falta de acción por
si solos no constituyen aceptación.
Una oferta debe ser aceptada dentro del plazo fijado y en ausencia de éste, dentro de
un lapso razonable teniendo en cuenta las circunstancias e incluso los medios de
comunicación utilizados por el oferente. De la misma manera, la oferta debe aceptarse
sin condiciones, modificaciones o limitaciones pues de lo contrario, constituye una
contraoferta.
La aceptación también podrá retirarse si llega al oferente antes o al mismo tiempo que
la aceptación surta efecto.
El Preámbulo
Es así como el Preámbulo constituye el marco general del contrato en donde se plasman
las razones que llevan a las partes a contratar, por ejemplo: “Dado que la compañía AAA
tiene una amplia trayectoria en la fabricación de equipos xxx para el control de
emisiones atmosféricas, y dado que dicha tecnología contribuye positivamente al
control del medio ambiente y al desarrollo sostenible, la compañía BBB requiere
adquirir e instalar en sus dependencias dicha tecnología. En consecuencia, hemos
consentido celebrar el presente contrato que contiene todos los términos y condiciones
para llevar acabo dicha transacción.”
Las Definiciones
9
Aljure Salame, Antonio. El Contrato Internacional. Ediciones Legis SA, 2011
17
manifestaciones que en criterio de las partes requieran de un único entendimiento para
la buena interpretación y aplicación del contrato.
Por ejemplo:
“Usuario Final”: Por usuario final se entenderá el cliente que compra los
productos del distribuidor conforme a este contrato.
“Activos Aportados”: el total de los aportes individuales hechos por las Partes de
conformidad con los Artículos XXX;
La Lengua
Acuerdo Total
Esta cláusula se utiliza para reafirmar que el texto firmado constituye el único
documento que refleja la voluntad de las partes y única fuente de interpretación. Esta
cláusula se utiliza para excluir contratos anteriores suscritos por las partes, documentos
precontractuales, o condiciones generales mejor conocidas como “blocking clauses10”.
Un ejemplo de este tipo de clausulas es: “Este contrato contiene la totalidad de los
acuerdos alcanzados por las partes y en particular, la exclusión de cualquier condición
estándar utilizada por cualquiera de ellas y solo podrá ser modificada por escrito por
las partes.”
b. El Precio
10
Estas condiciones generales aparecen generalmente pre impresas en el reverso de órdenes de compra o de
servicios en cuyo anverso se presentan las clausulas negociadas específicamente en el contrato. La clausula
manifiesta que no son aplicables al contrato las condiciones generales que las partes utilizan normalmente en
sus operaciones.
18
El siguiente es un ejemplo que corresponde al contrato de licenciamiento de patentes de
la CCI:
“Todos los pagos de derechos (o de otros pagos) a realizar por la CCCC a AAAA se
convertirán a dólares Estados Unidos al tipo de cambio promedio para el trimestre
calendario al que los pagos de regalías se han remitido de acuerdo a los procedimientos
normales CCCC, tal como los aplica CCCC por sus otros productos.”
19
sus consecuencias haberse evitado o superado (“un Impedimento de
Cumplimiento”).
27.2 Salvo indicación al contrario en el presente Acuerdo, un
Impedimento de Cumplimiento dentro del significado del Artículo
27.1 no incluye falta de autorización, licencia, o permiso de
residencia o ingreso, o falta de una aprobación necesaria para la
ejecución del Acuerdo y que requiera ser emitida por una autoridad
pública de cualquier naturaleza en el país de la Parte que busca
excusar el incumplimiento.
27.3 Cuando el impedimento es solo temporal, la excusa para el
incumplimiento tendrá efecto para ese período según sea
razonable, teniendo en cuenta el efecto del impedimento sobre la
ejecución del Acuerdo por esa Parte.
27.4 La excusa para el incumplimiento tiene efecto desde el
momento del impedimento.
27.5 La Parte que omita cumplir por razón de ese Impedimento de
Cumplimiento debe dar aviso a las demás Partes y al Comité de
Gestión acerca del impedimento y de su efecto sobre la capacidad
de cumplir de esa Parte. Si las demás Partes no reciben el aviso
dentro de un tiempo razonable después de que la Parte que deja de
cumplir conoce o debe haber conocido el impedimento, la Parte
incumplida es responsable por los perjuicios que resulten de dicho
no recibo.
27.6 Tan pronto como se haya dado el aviso de acuerdo con el
Artículo 27.5, las Partes consultarán acerca de las consecuencias
para las operaciones del Joint Venture, de ser necesario llevando a
cabo una Junta de las Partes. Las Partes (…) harán sus mejores
esfuerzos por superar cualesquiera obstáculos a las actividades del
Joint Venture que puedan resultar del incumplimiento excusado.
Dicha excusa no exonera a la Parte en cuestión de su obligación de
asumir su parte en los compromisos financieros que puedan ser
necesarios para superar el obstáculo.
27.7 Nada de lo dispuesto en este Artículo impide a una Parte
ejercer un derecho (bajo cualesquiera otras disposiciones de este
Acuerdo) de terminar el Acuerdo o perseverar en su ejecución o
pedir intereses sobre dineros adeudados.”
20
El siguiente es un ejemplo utilizado por la CCI en los mismos contratos modelo de joint
venture contractual a los que hicimos referencia anteriormente:
Salvo en casos excepcionales como el de la fuerza mayor, siempre que alguna de las
partes deja de cumplir con las obligaciones que adquirió en el contrato, se genera
responsabilidad en cabeza de la parte incumplida. En principio se considera que esta
responsabilidad es el producto de una actuación negligente o dolosa que causa un
perjuicio que deberá ser indemnizado. Un ejemplo de lo anterior puede ser una clausula
como:
En los contratos internacionales se usa incluir cláusulas que limitan esta responsabilidad,
estableciendo una valoración máxima (techo) que la parte incumplida estaría en
disposición de pagar frente a la ocurrencia de tal hecho. Por ejemplo:
En este sentido conviene mencionar que los Principios UNIDROIT sobre contratación
internacional establecen que: “Una cláusula que limite o excluya la responsabilidad de
una parte por incumplimiento o que le permita ejecutar una prestación sustancialmente
diversa de lo que la otra parte razonablemente espera, no puede ser invocada si fuere
manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contrato”.
21
e. Jurisdicción y Ley Aplicable
Jurisdicción
Las clausulas de jurisdicción son aquellas en donde las partes fijan la instancia que se
encargará de dirimir las controversias que se puedan presentan con ocasión del
contrato. Es así como las partes pueden remitir la solución del conflicto a los tribunales
de un país o sacar el conflicto a una corte arbitral de carácter internacional. ¿En donde
radica la diferencia? Existen múltiples diferencias pero tal vez la más ilustrativa es que
mientras los tribunales deben respetar las leyes nacionales tanto sustanciales como
procesales, los tribunales arbitrales son jurisdicciones sin nacionalidad que poseen
reglamentos más laxos y tienen la posibilidad de interpretar y aplicar la lex mercatoria.
Ley Aplicable
La ley aplicable es la normativa que las partes de común acuerdo designan para
gobernar el contrato y a la luz de la cual resolverán los conflictos que se presenten.
Generalmente, las partes escogen la ley nacional de alguna de ellas o del lugar en donde
debe ejecutarse el contrato.
Escoger la ley aplicable no es una tarea sencilla. Lo usual es que cada parte quiera
imponer el derecho de su país y escoger los tribunales nacionales. La selección de la ley
aplicable es producto de la negociación del contrato y no se recomienda escoger una ley
que no guarde relación alguna con el contrato mismo bien sea por la nacionalidad de las
partes involucradas o el lugar de cumplimiento de las obligaciones. Tampoco resulta
recomendable escoger más de una ley aplicable.
No obstante, las partes pueden no designar una ley aplicable o escoge mas de una, en
cuyo caso, el juez o el árbitro que conozca del caso aplicará una “regla de conflicto”
que le permitirá determinar la legislación que debe regir el contrato.
Cuando se cierra un negocio las partes hacen todos los esfuerzos razonables para
asegurarse de que éste será ejecutado según lo previsto, pero en ocasiones, las cosas no
resultan como se esperaban. La prudencia exige que las partes prevean soluciones que
les permitan abordar las controversias y resolverlas conforme a sus propios intereses.
22
Las partes pueden recurrir a diversas alternativas para la resolución de conflictos:
Existen diferentes reglamentos y sedes a los cuales puede remitirse una decisión
arbitral. Veamos algunos de ellos:
11
Francesco Carnelutti señalaba que l a m e d i a c i ó n persigue una composición contractual cualquiera, sin
preocuparse de la j u s t i c i a , m i e n t r a s q u e l a C o n c i l i a c i ó n a s p i r a a l a c o m p o s i c i ó n j u s t a . E n
e s t e sentido, la conciliación se encuentra en medio de la mediación y de la decisión: posee la
forma de la primera y la sustancia de la segunda.
23
Asociación Americana de Arbitraje. Es una Seccional Nacional para los Estados
Unidos de Norteamérica de la Comisión Interamericana de Arbitraje Internacional
CIAC. Reconocida internacionalmente como la AAA, ha extendido sus actuaciones
a otros países como Suecia, China y las antiguas repúblicas soviéticas.
o Clausulas Tipo
o Cuando formule una oferta, indique con precisión el día, mes y año desde
el que la oferta es válida y hasta cuando estará vigente.
o Identifique adecuadamente las partes del contrato y sus datos de
contacto.
o Confirme que la persona que firma el contrato, tiene la capacidad para
ello
o Identifique adecuadamente las características del producto y descríbalo
correctamente. Si debe hacer uso de la nomenclatura arancelaria para tal
fin, no vacile en hacerlo.
o Verifique los Acuerdos de Integración vigentes con el país de destino de su
mercancía antes de iniciar las negociaciones de su contrato.
o Use cantidades en unidades de medida que sean comunes a las dos partes.
o Si es necesario, indique el banco y el número de cuenta en el que deba
hacerse el pago.
o Si por alguna razón no puede aplicar a su contrato la ley nacional,
documéntese sobre las disposiciones legales que gobiernan su operación
bajo la ley escogida. Su contraparte pude ayudarle en esto, si obra de
buena fue.
24
o Asegúrese de que su clausula de resolución de conflictos le permite acudir
en primera instancia al arreglo directo mediante renegociación del
contrato y en caso de que esto falle, recurrir a la conciliación o mediación
o el arbitramento.
o Cuando se decida por una solución arbitral, consulte los reglamentos y
costos de la sede arbitral escogida así como el lugar en donde puede
llevarse a cabo el arbitramento.
¿Si omití algunos de los aspectos esenciales del contrato, puedo incluirlos
posteriormente? Tenga en cuenta que el contrato es el resultado de los acuerdos
sucesivos entre las partes. Si su contraparte está de acuerdo, el contrato siempre
podrá modificarse.
¿Cómo se establece la ley aplicable? Existen varios principios para escoger la ley
aplicable. Sin embargo, en el derecho internacional privado es usual aplicar al
contrato la ley del país donde se cumplen las obligaciones. Si no conoce la ley
aplicable, documéntese sobre ella y solicite información a su contraparte.
25
El Tribunal indicó que dado que las partes habían escogido la ley francesa, el contrato se
regía por la Convención Internacional de Compraventa de Mercaderías, como la ley de
ventas internacionales de Francia, pues aunque la Convención no es aplicable a un
acuerdo de distribución, si cubre cada contrato de compraventa celebrado por separado
en el marco de dicho acuerdo.
Adicionalmente el Tribunal consideró que, dado que no hubo acuerdo entre las partes en
cuanto a la moneda de pago, el precio debía pagarse en la moneda del lugar de pago, en
este caso Francia, lugar del domicilio del vendedor por aplicación del Articulo 57 (1)
Convención Internacional de Compraventa de Mercaderías.12
Dos empresas venezolanas estipulan que las controversias que surjan de su contrato
deben ser sometidas a arbitraje en Nueva York bajo las Reglas de Arbitraje de la CCI.
Cuando una de las partes invocó la cláusula de arbitraje, la otra parte objetó alegando
que el arbitraje no era válido, e insistió en que la jurisdicción competente eran los
tribunales venezolanos ordinarios.
Si bien es cierto que en este caso las dos empresas eran venezolanas, el Tribunal
Supremo de Venezuela efectúa una interpretación amplia del concepto de contrato
internacional conforme a los principios UNIDROIT, y otorga plena eficacia a la clausula
compromisoria en la medida en que una de las empresas era en realidad una filial de una
empresa norteamericana.
Ejercicio.
Caso 3. Aplicación de la Cláusula Arbitral.
12
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=64&step=Abstract
26
El Tribunal de Apelación confirmó que la cláusula compromisoria era autónoma, por lo
que su validez no dependía de la validez del contrato, de la ley aplicable ni del tribunal
con competencia internacional para resolver cualquier diferencia. Este principio está
internacionalmente aceptado y como tal, está incorporado en la Ley Modelo de la
CNUDMI sobre arbitraje.
27
a. Estabilizan los precios para mantener el equilibrio del contrato.
b. Determina la ley que regirá el contrato.
c. Fijan la instancia que se encargará de dirimir las controversias (x)
MODULO 3.
LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.
28
3.1. Lección 1. En que consiste el Incumplimiento Contractual.
Así pues, si a la luz de lo convenido entre las partes, una de ellas se encuentra bajo un
deber absoluto de proceder de determinada manera y este deber no ha sido ejecutado
en el tiempo, la forma y en el lugar previstos, ello constituye un incumplimiento. En
consecuencia, el incumplimiento contractual no es otra cosa que la conclusión legal de
que una parte ha fallado en su deber absoluto de proceder de una determinada manera,
sin que para ello exista una excusa o justificación.
Para ser calificado como esencial, un incumplimiento debe ser de cierta índole y
peso. La parte perjudicada debe haber experimentado un menoscabo que la prive
sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, y dicho
menoscabo debe ser razonablemente previsible por la parte incumplida. El
incumplimiento debe pues anular o depreciar esencialmente las expectativas
contractuales justificadas de la parte perjudicada. 13
13
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/clout/digest2008/article025.pdf
29
cumplida solicita un descuento o compensación en el precio por el
incumplimiento. Este tipo de incumplimiento se ocasiona en un retraso leve en el
cumplimiento, pequeñas desviaciones de la calidad o la cantidad, etc.
Los tribunales también han considerado que un incumplimiento es esencial sin referencia
a posibles usos alternativos ni reventa por parte del vendedor cuando las mercaderías
tienen defectos importantes y se necesitan mercaderías conforme al contrato para
fabricar otros productos17.
14
Articulo 7.3.1. de los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales 2010
15
Jurisprudencia UNCITRAL. Caso CLOUT No 248 [Schweizerisches Bundesgericht, Suiza, 28 de octubre de
1998].
16 Jurisprudencia UNCITRAL. Caso CLOUT No 150 [Cour de Cassation, Francia, 23 de enero de 1996] (vino
azucarado artificialmente);
17
Véase el caso CLOUT No 138 [Federal Court of Appeals for the Second Circuit, Estados Unidos, 6 de
diciembre de 1993, 3 de marzo de 1995] (compresores con una menor capacidad de enfriamiento y mayor
consumo de energía que los contratados y que el comprador necesitaba para fabricar aparatos de aire
acondicionado);
30
a. Compensación por los Daños: La parte cumplida siempre tenderá la posibilidad de
demandar por los daños que se le hayan ocasionado con el incumplimiento. En la
siguiente lección veremos algunos aspectos relacionados con la teoría general de
los daños.
31
resarcimiento por el retraso y por cualquier daño causado o que no pudo ser
evitado por la subsanación.
La parte perjudicada tiene entonces derecho a una reparación integral del daño causado
por el incumplimiento, lo cual comprende cualquier pérdida sufrida así como cualquier
ganancia dejada de percibir. Lo anterior significa que conforme a los citados Principios
UNIDROIT, una cláusula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por
incumplimiento o que le permita ejecutar una prestación sustancialmente diversa de lo
que la otra parte razonablemente espera, no puede ser invocada si fuere
manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contrato.
Recordemos que en lecciones anteriores vimos que es usual encontrar clausulas que
limitan la responsabilidad en los contratos internacionales. Sin embargo, éstas no podrán
ser utilizadas para invalidar el derecho a la compensación integral.
Los Principios UNIDROIT contemplan que cuando el contrato establezca que el deudor ha
de pagar una suma determinada por su incumplimiento, la parte perjudicada tiene
derecho a cobrar esa suma sin tener en cuenta el daño efectivamente sufrido, pues se
entiende que es una estimación anticipada del perjuicio. No obstante, a pesar de
32
cualquier pacto en contrario, la suma determinada puede reducirse a un monto
razonable cuando fuere notablemente excesiva con relación al daño ocasionado por el
incumplimiento.
Lo anterior significa que cuando las partes fijan una cierta cantidad a pagar por el
incumplimiento de un contrato, y parece que la suma está destinada por sus
características a servir como sanción, la disposición resultará inaplicable y la
recuperación se limitará a la pérdida efectivamente sufrida.
¿Que pasa si los productos que compré a mi proveedor del exterior causan daño a
los consumidores? Más que un incumplimiento del contrato, es un incumplimiento
a cargo del productor de las garantías que siempre acompañan los productos.
Recuerde que la garantía sigue el recorrido del producto e involucra todos los
participantes en la cadena de comercialización.
18
Supra 16. Caso 150: CIM 1-1a); 35. Francia: Cour de cassation (1ère ch. civile). 23 de enero de
1996
Sociedad SACOVINI c. SARL LES FILS DE HENRI RAMEL. Original en francés. Publicado en francés: Recueil
Dalloz Sirey 1996, Jurisprudence, 334; [1996]
33
La sociedad vendedora, con domicilio legal en Italia, concertó en 1988 varios contratos
de compraventa de vino con compradores franceses. Habiendo tomado conocimiento de
que ese mismo año se había importado en Francia vino italiano adulterado, los
compradores expusieron el caso al Servicio de represión de fraudes, el cual llegó a la
conclusión de que, efectivamente, el vino era adulterado.
Ejercicio
Caso 2. Cumplimiento de Obligaciones Dinerarias.19
19
Jurisprudencia UNCITRAL. Caso 79. CCIM Art 49 – 1; 78; 81 – 1. [Oberlandesgericht Frankfurt a.M.,
Alemania, 18 de enero de 1994]
34
El Tribunal señaló que el demandado no especificaba que los zapatos fueran de calidad
inferior, (en cuyo caso, el demandado, podría por ejemplo, reducir el precio o pedir
indemnización de perjuicios) o bien totalmente inadecuados para su venta (en cuyo caso
el demandado habría podido declarar la resolución del contrato).
Ejercicio:
Caso 3. Resolución del Contrato. Perdida Razonable. Obligación de disminuir el daño. 20
20
Jurisprudencia UNCITRAL. Caso 130. CCIM. 72; 74; 75;77 [Oberlandesgericht Dusseldorf. 17 U 146/93.
35
temporada y no tenían motivos para comprar otras mercaderías para la temporada
invernal.
Ejercicio.
21
Caso 4. Invalidez de la Cláusula que limita la Responsabilidad.
La empresa colombiana AAA, celebró con BBB una compañía de Estados Unidos, un
contrato para el transporte de mercancías por mar. Cuando la mercancía llegó al puerto
de destino, se comprobó que estaban dañadas y en consecuencia AAA reclamó los daños
a CCC, su compañía de seguros.
CCC apeló ante la Corte Suprema de Justicia este fallo argumentando que la cláusula en
cuestión era inaplicable de acuerdo con la legislación colombiana vigente.
21
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1656&step=Abstract
36
Prestación: Lo que debe el deudor de una obligación.
Rescisión: Concepto que hace referencia al hecho de dejar sin efecto un negocio,
contrato o acto jurídico.
(a) Se compran artículos que por sus características son únicos. (x)
(b) Se compran bienes ordinarios en tiendas de cadena
(c) Se compran bienes de segunda sin garantía
(d) Ninguna de las anteriores
37
MODULO 4
ALGUNOS CONTRATOS ESPECÍFICOS.
Objetivos del Módulo: Reseñar algunos de los contratos mas utilizados en el comercio
internacional, suministrando sus principales características así como modelos elaborados
por organismos internacionales o asociaciones de comerciantes.
La Convención tiene carácter dispositivo, es decir, puede ser excluida por las partes.
Pero en caso de que esta exclusión no se produzca, constituye el Derecho directamente
aplicable por el juez.
38
La Convención de Viena no se aplica a:
Las compraventas de consumo (para uso personal, familiar y directo), salvo que
el vendedor no hubiera sabido ni debiera haber sabido que las mercaderías se
compraban con esa finalidad.
Las compraventas realizadas en subastas.
A las compraventas judiciales.
A las compraventas de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero.
A las compraventas de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves.
A las compraventas de electricidad.
La Convención de Viena regula solo algunos aspectos relacionados con el contrato tales
como: la formación del contrato (pero no la validez22), los derechos y obligaciones del
vendedor y del comprador, los derechos y acciones en caso de incumplimiento,
transmisión del riesgo, indemnización por daños y perjuicios, entre otros.
4.1.3. INCOTERMS
Los INCOTERMS (International Commercial Terms por sus siglas en ingles) son un
conjunto de reglas que establecen de forma clara y sencilla las obligaciones que en una
compraventa internacional corresponden tanto al comprador como al vendedor en
aspectos relacionados con23:
Hasta el año 2010 los INCOTERMS eran 13 y la ICC los tenía divididos en 4 grupos (E, F, C
y D) de acuerdo al grado de responsabilidad, obligaciones y derechos sobre la carga del
vendedor y del comprador. La versión 2010 de los INCOTERMS, vigente desde el 1 de
enero de 2011, contiene algunas particularidades entre las que se encuentran su
adaptación y reconocimiento a la liberación del comercio considerando instituciones
como las zonas francas o los mercados comunes como el de la Unión Europea.
22
La capacidad de los agentes, la ausencia de vicios de la voluntad (error, fuerza y dolo), la ausencia de
lesión enorme, la licitud del objeto, la realidad y la licitud de la causa y la plenitud de las formalidades
prescritas por la ley. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato
y del Negocio Jurídico. Bogotá: Ed. Temis S.A., 2000. pp. 84-85.
23
http://camara.ccb.org.co/documentos/3053_los_incoterms_y_su_uso_en_el_comercio_internacional2.pdf
39
De otro lado, la nueva versión busca simplificar y clarificar el alcance de cada término,
revaluando la utilidad de los términos DAF, DEQ, DES y DDU, concluyendo con su
eliminación y la introducción de dos términos nuevos: DAP (Delivered at place) y DAT
(Delivered at terminal).
40
Fuente: Universidad Sergio Arboleda. Profesor Ramón Guacaneme.
o FAS - Franco al Costado del Buque. FAS - free alongside Ship (named port
of shipment). El vendedor realiza la entrega cuando la mercancía es
colocada al costado del buque en el puerto de embarque convenido
41
o FOB - Franco a Bordo. FOB - Free On Board (named port of shipment). El
vendedor realiza la entrega de la mercancía abordo del buque en el
puerto de embarque convenido.
o CFR - Costo y Flete. CFR - Cost and Freight (named port of destinación)
El vendedor realiza la entrega de la mercancía a borde del buque en el
puerto de embarque convenido y paga los costes y el flete necesarios para
llevar la mercancía al puerto de destino acordado.
42
o CIF - Costo, Seguro y Flete. CIF - Cost, Insurance and Freight (named port
of destinación). El vendedor realiza la entrega de la mercancía a bordo
del buque en el puerto de embarque convenido y paga los costes y el flete
necesarios. Así mismo, debe contratarla cobertura del seguro.
43
o CIP - Transporte y Seguro pagado Hasta. CIP - Carriage And Insurance Paid
To (named place of destination). El vendedor realiza la entrega de la
mercancía cuando la pone a disposición del porteador y paga los costes
del transporte necesario para llevar la mercancía al destino convenido.
Así mismo debe contratar la cobertura del seguro. Transporte Multimodal.
44
o DAT- Entregado en Terminal. DAT - Delivered At Terminal (named terminal
at port or place of destination). La mercancía es entregada en la terminal
designada en el puerto o lugar de destino, una vez es descargada del
medio de transporte de llegada.
o DDP- Entregado con Derechos Pagados. DDP - Delivered Duty Paid (named
place of destination). El vendedor entrega la mercancía despachada para
la importación y preparada para su descarga, en el lugar de destino
convenido.
45
CUADRO RESUMEN
Fuente: INCOTERMS 2010. Comparativo con los INCOTERMS 2000. Patricia Villasana R.
Finalmente conviene recordar que las reglas sobre transmisión del riesgo en la
Convención de Viena son, como la mayoría de las disposiciones de la Convención, de
carácter dispositivo por lo que las partes podrán desplazarlas, particularmente si utilizan
alguno de los INCOTERM24.
http://www.jurisint.org/doc/orig/con/es/1999/1999jicones5/1999jicones5.pdf
24
Mª del Pilar Perales Viscasillas. http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/perales1-66.html
46
4.2. LECCION 2. EL CONTRATO DE FRANQUICIA
Definición y Características.
Es un contrato por medio del cual una persona denominada franquiciador entrega a otra
denominada franquiciado, el derecho a hacer el mercadeo de un producto o servicio
bajo su nombre o marca, a cambio del pago de un derecho de entrada, regalía o ambos.
El franquiciado hace la inversión necesaria para el negocio, es independiente y no está
subordinado al franquiciador.
Modelo Sugerido.
http://www.jurisint.org/doc/orig/con/en/2001/2001jiconen1/2001jiconen1.pdf
47
Definición y Características
Modelo Sugerido.
http://www.jurisint.org/doc/orig/con/en/2001/2001jiconen36/2001jiconen36.pdf
Definición y Características
El contrato de agencia comercial es aquel por medio del cual un comerciante asume en
forma independiente y estable el encargo de promover o explotar negocios en un
determinado ramo y dentro de una zona preestablecía del exterior, como representante
o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno
o varios productos del mismo a cambio de una remuneración.
El agente se obliga frente a otra parte de forma continuada o estable a cambio de una
remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario
independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales
operaciones.
48
o El empresario, agenciado o principal, quien tiene la necesidad de
extender la distribución de sus bienes o servicios.
o El agente, quien es el comerciante que de manera independiente
promueve o explota los negocios del empresario.
Este tipo de contrato responde a las necesidades económicas del empresario en aquellas
plazas donde apenas pretende introducir sus productos o servicios toda vez que este
esquema le permite reducir los costos y los riesgos inherentes a la conquista del
mercado. No obstante, la figura del agente comercial suele ser engañosa, por lo que
conviene tener en cuenta las siguientes características de los agentes:
Los agentes comerciales disponen en muchos países de una protección legal importante
y en ocasiones, desequilibrada respecto del exportador o mandante. Este es el caso de
Colombia que cuenta con una de las legislaciones más drásticas en materia de
protección a los agentes comerciales. Es por ello que luego de dos intensos años de
negociaciones, la normativa relativa al contrato de agencia mercantil se modifica con la
entrada en vigor del tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos, pues en
dicho tratado25 Colombia se compromete a efectuar cambios frente a la aplicación de la
prestación comercial, la naturaleza de la indemnización equitativa y la no exclusividad
del agente salvo pacto en contrario. Veamos.
Finalmente el artículo 1318 establece exclusividad en favor del agente en los siguientes
términos: Salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes de
una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos.
25
Anexo 11-E perteneciente al capítulo 11 de comercio transfronterizo de servicios
49
Es así como el Anexo 11- E - Capitulo 11 sobre Comercio Transfronterizo de Servicios del
texto del Tratado de Libre Comercio Colombia – Estados Unidos, estableció:
Anexo 11-E
Agencia Comercial
(c) estableciendo que un contrato de agencia comercial crea una agencia exclusiva
salvo pacto en contrario;
(a) modificar una medida descrita en el párrafo 1(a) haciendo que el otorgamiento
del derecho al pago, sea inaplicable a las partes de un contrato de agencia
comercial;
50
de actividades o productos, salvo que el contrato de agencia comercial disponga lo
contrario.
3. Nada en este Anexo impedirá que continúe la aplicación, en la medida en que sea
requerida por la Constitución de una de las Partes, de una medida descrita en el párrafo
1 (a) o (c) a contratos de agencia comercial celebrados antes de la entrada en vigencia
de la legislación que se adopte para implementar este Anexo.
Modelo Sugerido
http://www.jurisint.org/doc/orig/con/es/2003/2003jicones4/2003jicones4.pdf
Definición y Características
26
http://www.plancameral.org/Guias/AgentesComerciales/paso12.htm.
http://www.jurisint.org/doc/orig/con/en/2001/2001jiconen2/2001jiconen2.pdf
51
En general, las mercancías objeto de distribución tienen un precio de mercado
establecido por el productor al cual debe atenerse el distribuidor, sin que ello implique
que se realicen acuerdos con sus clientes dependiendo de la forma de pago.
Debe tenerse en cuenta que en caso de no pago por parte del cliente esto afecta solo al
distribuidor quien debe soportar todos los riesgos una vez las mercancías queden a su
disposición.
Modelo Sugerido
http://www.jurisint.org/doc/orig/con/es/2003/2003jicones12/2003jicones12.pdf
52
4.6.2. Preguntas Frecuentes
¿Como se deben citar los INCOTERMS? Incluir siempre la expresión Incoterms 2010
a continuación del término del que se trate. Por ejemplo: "CIP Paris (Incoterms
2010)".
53
No obstante puede permitirse a los franquiciados participar económicamente en
el gasto publicitario.
Ejercicio
Caso 1. Aplicación de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías. 27
Ejercicio.
Caso 2. Aplicación de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías.28
Ejercicio
27
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&id=70&do=case
28
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=272&step=Abstract
54
Caso 3. Franquicia y Compraventa Internacional de Mercaderías.29
Dado que el precio de los bienes entregados no fue pagado, el vendedor inició una
acción para recuperar dichos valores. El comprador presentó una contrademanda,
alegando entre otras cosas, que, a pesar de la falta de un acuerdo expreso y por escrito
entre las partes, podría inferirse la existencia de un contrato de franquicia a partir de la
conducta de ambas partes y que dicho contrato debía se considerado nulo de acuerdo
con la legislación sobre competencia desleal aplicable en la Unión Europea, invalidado
de esta manera las compraventas efectuadas.
En cuanto a la validez de los contratos de compraventa celebrados entre las partes bajo
las leyes de competencia desleal, el Tribunal sostuvo que se trataba de una materia
excluida del ámbito de aplicación de la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías y por lo tanto, debía regirse por la ley nacional aplicable.
El Tribunal consideró que en virtud del derecho alemán, incluso si el acuerdo marco de
franquicia infringía las normas sobre competencia desleal, los contratos de venta
individuales tendrían que ser considerados válidos. Como resultado de ello, la Corte
sostuvo que el vendedor tenía derecho a recuperar los pagos pendientes.
29
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=259&step=Abstract
30
http://es.wikipedia.org
31
Ibidem
32
Ibidem
55
Galán Barrera, Diego Ricardo. La Compraventa Internacional de
Mercaderías y su integración al ordenamiento jurídico colombiano.
http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/03_73_drgalan_compra_venta
_internacional.pdf
INCOTERMS 2010. Comparativo con los INCOTERMS 2000. Patricia Villasana
R.
La nueva de los INCOTERMS eliminó cuatro términos e introdujo dos nuevos. Estos son:
56
BIBLIOGRAFÍA
57