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Santiago, cinco de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos:

En estos autos Rol Nº 76.461-2016, procedimiento

ordinario sobre indemnización de perjuicios por falta de

servicio, seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Chillán,

por sentencia de seis de mayo de dos mil quince, se rechazó

la demanda en todas sus partes.

La Corte de Apelaciones de Chillán, conociendo del

recurso de apelación deducido por la parte demandante,

revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, acogió la

demanda con costas condenando a la demandada a pagar a cada

uno de los demandantes las sumas que indica en la parte

resolutiva de esa sentencia.

En contra de dicha sentencia, la parte demandada

interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.

Primero: Que el arbitrio de nulidad formal se funda en

la causal del artículo 768 Nº5, en relación con el artículo

170 Nº4 del Código de Procedimiento Civil y en la causal

del artículo 768 N°9, en relación con el artículo 800 N°2

del mismo Código.

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Indica que la sentencia recurrida incurre en las

causales mencionadas, al decidir lo resuelto con manifiesta

infracción de las leyes reguladoras de la prueba.

En este contexto, afirma que existe una errada

interpretación del artículo 1698 del Código Civil y de los

artículos 341, 409, 414, 420 y siguientes, en relación con

el artículo 42 de la Ley de Bases Generales de la

Administración del Estado.

Expone que en este caso resulta innegable la

existencia del daño, pero sin embargo estima que la falta

de servicio se ha determinado de manera ilegal, con

vulneración de las normas reguladoras de la prueba y con

grave error de la determinación del estándar de conducta

exigible.

Sostiene que los sentenciadores aceptaron como prueba

válida en este juicio documentos carentes de todo valor

probatorio, sin reparar que tales documentos son

inoponibles a su parte.

Expresa que la sentencia recurrida tiene por

acreditada la falta de servicio con documentos emanados de

terceros ajenos al juicio, carentes de todo mérito

probatorio, pero que fueron valoradas, otorgándosele

incluso el carácter de un peritaje que no cumplía con los

requisitos legales para tener tal calidad jurídica.

Añade que los sentenciadores también consideraron para

resolver proyecciones gráficas efectuadas durante la vista

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de la causa, consistentes en fotografías, respecto de las

cuales no consta su autenticidad.

Concluye que si los sentenciadores hubieren aplicado

correctamente las normas reguladoras de la prueba, no

habrían podido considerar, de la manera en que lo hicieron,

los antecedentes aportados por la demandante “ad effectum

videndi” durante la vista de la causa, y con ello, no

habrían llegado a concluir la existencia de los hechos en

que se hace consistir la falta de servicio, y que de no

haberse cometido los errores de derecho que se denuncian,

la demanda debió ser rechazada.

Segundo: Que, respecto del vicio de nulidad alegado,

esto es, la falta de consideraciones de hecho y de derecho,

se debe consignar que él sólo concurre cuando la sentencia

carece de fundamentos fácticos o jurídicos que le sirvan de

sustento, es decir, cuando no se desarrollan los

razonamientos que determinan el fallo y él mismo carece de

normas legales que lo expliquen. Requisitos que son

exigidos a las sentencias por la claridad, congruencia,

armonía y lógica que deben observar en sus razonamientos.

Tercero: Que un somero análisis de la fundamentación

del recurso, permite concluir que los hechos en que se hace

consistir la causal del artículo 768 N°5 del Código de

Procedimiento Civil, no la constituyen, por cuanto la

sentencia recurrida da por establecida la existencia de la

falta de servicio en que incurrió la parte demandada y la

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hace consistir en una falta de deber de cuidado que era

jurídicamente exigible, y que se traduce por una parte, en

una falta absoluta de servicio, y por otra, en un servicio

defectuoso o tardío. Añade el fallo impugnado que hubo

relación de causalidad entre la falta de servicio y el

daño. Razonamientos que fueron adoptados por los

sentenciadores, según se indica en el motivo 17° de la

sentencia impugnada una vez analizada la prueba rendida y

mediante la construcción de presunciones judiciales que de

acuerdo a su entender cumplen con los requisitos legales

del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712

del Código Civil.

De esta forma, queda claramente establecido que el

fallo recurrido contiene los fundamentos de la decisión que

consigna y, por el otro, resulta que lo realmente atacado

por la demandada es la forma en que se valoró la prueba,

circunstancias que no configuran la causal invocada.

Cuarto: Que en lo que dice relación a la causal del

Artículo 768 N°9 del Código de Procedimiento Civil, en

relación con el artículo 800 del mismo texto legal, se debe

señalar que los hechos que la fundan no constituyen la

causal invocada, por cuanto en definitiva lo que el

recurrente reprocha a la sentencia, cuya invalidación se

persigue, es haber ponderado erróneamente la prueba rendida

en autos. Tal labor de ponderación de los medios de prueba

es entregada por el legislador íntegramente a los jueces de

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la instancia, no siendo posible atacar dicha actividad

intelectual a través del recurso de casación. Por otro

lado, si lo que pretende la recurrente es denunciar haberse

aceptado un medio probatorio no admitido por ley o haber

dado al mismo un valor distinto al establecido por el

legislador, dichos vicios, de existir, constituirían una

causal de casación de fondo por haberse incurrido

eventualmente en infracción de las normas reguladoras de la

prueba, pero en ningún caso constituirían la causal en

estudio.

Quinto: Que, en virtud de lo razonado, el recurso de

nulidad formal será desestimado.

II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.

Sexto: Que el arbitrio de nulidad sustancial denuncia

en un primer acápite la infracción de los artículos 19 y 45

del Código Civil.

Al respecto, afirma que se ha cometido un error de

derecho al no acatar los sentenciadores la norma imperativa

del artículo 19 del Código Civil y desatender el tenor

literal del artículo 45 del mismo texto legal, que consagra

con claridad que un terremoto es un “caso fortuito”.

En un segundo capítulo del recurso, denuncia la

infracción de los artículos 4 y 42 de la Ley N°18.575,

Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la

Administración del Estado y artículos 2284, 2314 y 2329

inciso primero del Código Civil, lo que se produce por una

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errada calificación jurídica de la falta de servicio, sobre

la base de los hechos establecidos en la causa, dando por

establecido un supuesto incumplimiento al deber de cuidado

por una parte, y por otra, la falta de muros perimetrales

que resistieran el terremoto, lo que se concluye de la

prueba rendida, lo que de acuerdo a su entender no es

efectivo.

Indica que los sentenciadores estimaron que

Gendarmería incurrió en la hipótesis genérica de

responsabilidad civil extracontractual, aplicando para ello

la denominada teoría del órgano, fundando erróneamente su

decisión en lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley

N°18.575.

Expone que, en este caso a la Administración no le era

exigible actuar de otro modo, pues en primer término se

trataba de un terremoto de gran magnitud y por otro, en la

cárcel de Chillán en ese mismo momento se vivieron

situaciones fuera de lo normal, comenzando un incendio al

interior de la cárcel, iniciado por los mismos reos.

Estima que el fallo recurrido omite señalar que

Gendarmería hizo todo lo que correspondía realizar en casos

de emergencias, como la ocurrida el 27 de febrero de 2010.

En un tercer capítulo del recurso se denuncia la

infracción de los artículos 1437, 2284, 2314, 2316 y 2329

del Código Civil y artículos 4 y 42 de la Ley N°18.575 y la

falta de aplicación del artículo 21 del Código Civil.

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Al respecto, afirma que la sentencia incurre en un

error de interpretación al dar por establecida la

existencia de una relación de causalidad entre la conducta

que se calificó como falta de servicio y el resultado

especifico por el cual se demandó al Fisco, por la

destrucción de las viviendas de propiedad de los

demandantes por el incendio provocado por terceros, ajenos

a la parte demandada, produciéndose una desnaturalización

del concepto de falta de servicio y consecuencialmente, una

errada aplicación de las normas que la establecen.

Sostiene que los sentenciadores, no solo cometieron un

error de derecho al dar por establecida una inexistente

falta de servicio, sino que además conceptualizaron

equivocadamente el elemento esencial del nexo causal,

distorsionando y restringiendo su sentido y alcance, lo que

los lleva a realizar una labor incompleta, sin resolver el

dilema normativo que plantea esta figura. Precisa que el

error denunciado, respecto a la vulneración del artículo 21

del Código Civil, como regla de interpretación, pues la

exigencia de la relación de causalidad ha sido consagrada

legalmente y está conformada por dos aspectos, uno

naturalístico y otro normativo, por lo que para dar por

establecida su existencia deben concurrir ambos elementos,

lo que no ocurre en este caso.

En un cuarto apartado del recurso, denuncia la

infracción de las leyes reguladoras de la prueba por una

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errada interpretación de los artículos 426 y 427 del Código

de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1712 y

47 del Código Civil; Artículos 341, 342, 346 y 352 del

Código de Procedimiento Civil y artículo 1698 del Código

Civil, artículo 421 del Código de Procedimiento Civil, en

relación con el artículo 42 de la Ley N°18.575.

Afirma que en la sentencia recurrida, los jueces de

fondo tienen por acreditada la falta de servicio admitiendo

medios de prueba que la ley no prevé, como es el caso de

documentos emanados de terceros ajenos al juicio sin

cumplir con los requisitos legales que podrían atribuirle

un mérito probatorio. Añade que, en consecuencia, esta

prueba irregularmente producida al contrario de lo

consignado en el fallo, no puede servir de base para

establecer ningún hecho de los que se pretende sustentar en

la demanda, en consecuencia, estima que la condena a la

demandada se dio por establecida de un modo ilegal, con

vulneración a las normas reguladoras de la prueba,

infringiéndose con ello las disposiciones antes citadas.

En un último apartado del recurso, se denuncia la

infracción a los artículos 1, 3, 6 y 8 del Decreto Ley

N°2859 de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, con

relación a los artículos 384 del Código de Procedimiento

Civil y artículo 42 de la Ley N°18.575, sobre Bases

Generales de la Administración del Estado.

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Sostiene que el fallo recurrido en su motivo 19°,

indica como fundamento de la falta de servicio que se

atribuye a Gendarmería los artículos 6 N°14 y 8 A del

Decreto Ley N° 2859, lo que constituye un error. Al

respecto, afirma que tal razonamiento impone a Gendarmería

obligaciones que sobrepasan el texto legal, ya que su

trabajo y desempeño está limitado por la ley de presupuesto

y no le compete a ese órgano de la Administración del

Estado la implementación de políticas públicas que se

refieran, o digan relación con la implementación o

construcción de recintos penitenciarios.

Expone que la sentencia impugnada en sus motivos 12°,

13° y 15° da por establecido que el muro perimetral que da

a la calle 5 de Abril, presentaba una trizadura de 60

metros de largo, pese a que jamás ninguno de los

demandantes reclamó o hizo presente que tal circunstancia

podía constituir un peligro, lo que se da por establecido

con el solo mérito de las declaraciones de los testigos que

habitualmente iban a visitar las casas de los reclamantes,

lo que le permite suponer que como eran visitas, no eran

recibidos en los patios traseros de las propiedades, sino

que en el patio trasero de esas casas. Refiere que los

sentenciadores desestiman el testimonio de los testigos de

su parte, quienes trabajaron y vivieron en el lugar por, a

lo menos, la mitad de sus vidas y que afirmaron que no

había grieta ni trizadura alguna en el muro, los que eran

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revisados constantemente por un arquitecto, valoración que

transgrede lo dispuesto en los artículos 384 N°2 y 3° del

Código de Procedimiento Civil.

Séptimo: Que, en cuanto a la influencia que los

señalados vicios tuvieron en lo dispositivo del fallo,

afirma que ella es sustancial, por cuanto la correcta

interpretación y aplicación de la normativa que se denuncia

como infringida habría llevado al rechazo de la demanda

deducida contra el Fisco de Chile, por no haberse

acreditado la existencia de una falta de servicio en lo

referente al real estándar de exigibilidad en materia de

conducta, al que se encontraba sujeta la Administración del

Estado.

En segundo término, estima que si los sentenciadores

hubieran aplicado correctamente las normas que exigen la

concurrencia de la relación de causalidad para estar frente

a una hipótesis de responsabilidad extracontractual,

habrían concluido que el hecho objetivo, consistente en un

presunto pero mal acreditado estado del muro, no fue la

causa de la destrucción de las viviendas.

Afirma finalmente, que de haberse aplicado

correctamente las leyes reguladoras de la prueba, no se

habría podido considerar de la manera en que lo hicieron

los antecedentes aportados por la demandante durante la

vista de la causa, y con ello no se habría concluido la

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existencia de los hechos en que se hace consistir la falta

de servicio.

Octavo: Que, a fin de un adecuado entendimiento del

asunto sometido al conocimiento de esta Corte, corresponde

puntualizar que los autos se inician con la demanda de

indemnización de perjuicios en juicio ordinario por falta

de servicio, deducida por Manuel Osvaldo Contreras

Parraguez, Claudio Enrique Contreras Parraguez, Maritza

Eudocia Aravena Yuvera, Mario Alejandro Bravo Orellana,

Lorena Andrea Bravo Orellana, María Teresa Contreras

Parraguez, Aurelio de las Mercedes Quijada Fonseca, María

Ofelia Arteaga Fagnilli, en contra del Fisco de Chile.

Señalan que son propietarios de viviendas ubicadas en calle

5 de Abril de la ciudad de Chillán, colindantes con la

cárcel de esa ciudad, las que se construyeron en el año

1953 y que fueron destinadas para funcionarios de distintos

servicios públicos. Indican que, luego del terremoto que

azotó a la ciudad de Valdivia en el año 1960, el muro que

separaba sus viviendas de los patios interiores de la

cárcel sufrió en su estructura un corte horizontal en toda

su extensión, a una altura de 60 centímetros de su base y

con una inclinación hacia el interior del recinto

carcelario, lo que nunca fue reparado por Gendarmería de

Chile. Añaden que desde entonces vivieron intranquilos, ya

que además del constante aumento de la población penal, la

que triplicaba su ocupación original, el muro mantuvo su

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 12

abertura. Sostienen que tal situación desmejoró

considerablemente su calidad de vida, ya que frecuentemente

debieron escuchar los gritos de los presos que lanzaban

piedras a sus techos e incluso presenciaron algunas fugas a

través de éstos y de sus propias viviendas.

Refieren que el día 27 de febrero de 2010, a

consecuencia del terremoto ocurrido en las Regiones de

Maule y Bío-Bío, los reos de la cárcel de la ciudad de

Chillán, como consecuencia del mal estado de la cárcel, de

su infraestructura, y de la escasa dotación de personal

para un recinto sobrepoblado, se fugaron en un número

considerable, aprovechándose de las circunstancias

descritas y del colapsado muro que nunca se reparó y que

con el movimiento telúrico aceleró su caída, para huir del

lugar hacia los alrededores, mientras un incendio arrasaba

con la cárcel, sin que existiera un adecuado control del

orden público de Gendarmería y tampoco de Carabineros.

Afirma que Gendarmería no aseguró el recinto, ni

coordinó las ayudas o apoyo necesario para su resguardo y

con motivo de la fuga de más de 200 reos, quienes para

asegurar su huida y evitar su persecución, prenden fuego a

6 de las 10 viviendas existentes en el lugar, destruyendo y

robando las especies que se encontraban al interior de

ellas, utilizando el terremoto como una excusa para

liberarse de su prisión.

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Afirman que, de acuerdo a las disposiciones contenidas

en el Decreto Ley N°2859, de 1979, que fija la Ley Orgánica

de Gendarmería, a ella le corresponden las materias de

seguridad penitenciaria, políticas y normas de control de

la seguridad de los recintos penitenciarios, procedimientos

de clasificación y segmentación penal, así como el manejo

de situaciones de crisis en los penales, a lo que debe

agregarse el riesgo asociado a la población vecina de una

cárcel por la amenaza de una eventual fuga. Haciendo

presente finalmente, que tan solo después de la caída del

muro medianero que separa la Cárcel de Chillán de sus

inmuebles, éste fue reparado.

En razón de lo anterior, demandan los daños materiales

y morales que tales acontecimientos les provocaron a cada

uno de ellos, en los montos que se indican en su

presentación.

Noveno: Que, contestando la demandada, el Fisco de

Chile controvierte la versión de los hechos expuesta por

los demandantes, con excepción de aquellos que sean

expresamente reconocidos por su parte. En segundo lugar,

ponen de relieve el contexto en que se produjeron los

hechos invocados en la demanda, precisando que los

demandantes han tratado de situar los hechos fuera del

marco general de conmoción que se produjo con motivo del

terremoto del día 27 de febrero de 2010. Añade que casi

inmediatamente después del movimiento telúrico, se

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produjeron un sinnúmero de réplicas y en las 24 horas

siguientes ya se habían producido más de cien, generándose

una situación de completo caos.

Afirma que, en el contexto indicado se configura

claramente una situación de exoneración de responsabilidad

al tenor de lo que previene el artículo 45 del Código

Civil, pues los acontecimientos descritos escapan a las

previsiones normales.

Refiere que, de acuerdo a lo expuesto por los propios

demandantes, si el muro era medianero existía una

obligación conjunta para mantenerlo en buenas condiciones y

que si bien resultó dañado en 1960, transcurrieron mas de

50 años en que el muro permaneció incólume hasta el día en

que se produjo un terremoto de gran magnitud, hecho

ocurrido en febrero de 2010.

Precisa, además, que los demandantes adquirieron sus

viviendas en diversas fechas a partir del año 1964, los

propietarios asumieron el riesgo del estado de conservación

del muro medianero, cuya obligación es común de los

propietarios colindantes y no solo de Gendarmería.

Explicado lo anterior, sostiene que no existe relación

de causalidad por omisiones de terceros, pues la

destrucción de las viviendas de los demandantes fue

provocada por terceras personas, ya que se trata de la

comisión de ilícitos perpetrada por entes particulares.

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 15

A continuación, opone la excepción de ausencia de la

falta de servicio, lo que se produce por ausencia de una

relación de causalidad entre la omisión imputada y el daño.

Afirma que, tal como fue señalado en el capítulo anterior,

el daño causado a los actores es consecuencia del hecho de

terceros, ajenos a la Administración del Estado,

circunstancia que por sí sola determina la ausencia de una

relación de causalidad entre la omisión imputada y el daño,

requisito indispensable para que se configure la falta de

servicio.

También plantea la inexistencia de la conducta

antijurídica imputable al Fisco, ya que la Administración

responde, salvo norma expresa, solo mediando falta de

servicio, precisando que el actual régimen de

responsabilidad extracontractual de la Administración del

Estado requiere de la concurrencia de un especifico

criterio de imputación, denominado falta de servicio, que

se encuentra establecido en el artículo 42 de la Ley

N°18.575, en consonancia con los artículos 6 y 7 de la

Constitución Política de la República, como con el artículo

38 inciso 2 del mismo texto constitucional, sin que exista

un régimen objetivo de responsabilidad del Fisco de Chile,

ya que no basta en este caso con la existencia de una

relación de causalidad, debiendo acreditarse también la

falta o culpa del servicio.

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Finalmente, controvierte la existencia de los daños

reclamados en cuanto a su naturaleza, entidad y cuantía.

Décimo: Que el fallo del juez a quo en primer término,

desechó la existencia del caso fortuito por estimar que

atendida la frecuencia con que se producen en nuestro país

los terremotos, ellos no pueden entenderse como un

imprevisto. En cuanto al fondo, decidió rechazar la demanda

por estimar que la prueba rendida por la parte demandante

resultaba insuficiente para demostrar la existencia del

daño, como asimismo que éste haya sido una consecuencia de

los vicios o defectos en la construcción o mantención del

muro de la cárcel pública, existente previo al sismo y no

con posterioridad al movimiento telúrico, desechando la

prueba documental y testimonial rendida por la parte

demandante.

Undécimo: Que el fallo de segundo grado revoca la

sentencia del juez a quo y, en cambio, acoge la demanda,

considerando que la prueba analizada le permite construir

presunciones judiciales que cumplen con las exigencias

legales del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil

y 1712 del Código Civil, concluyendo que en el presente

caso le asiste responsabilidad por falta de servicio al

Fisco de Chile, por haber incumplido un deber de cuidado

que le era jurídicamente exigible, lo que se tradujo, por

una parte, en una falta absoluta de servicio y en otra, en

un servicio defectuoso o tardío. Existiendo relación entre

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la falta de servicio y los daños producidos, los que se

ocasionaron y han sido determinados. Agrega que Gendarmería

de Chile tenía la obligación legal de adoptar todas las

acciones necesarias para asegurar que las personas que

están bajo su custodia, se mantengan dentro del perímetro,

es decir, incluso frente a un acontecimiento como el

terremoto ocurrido el 27 de febrero de 2010, por lo que

debió existir protocolos que impidieran que los internos

salieran a realizar destrozos en sus alrededores, lo que no

ocurrió.

Añaden que, por otro lado, la actuación defectuosa de

la demandada se manifiesta por el hecho de que no existía

un muro perimetral que resistiera el terremoto, como el que

se encuentra construido ahora, siendo previsible que el

muro antiguo se iba a derrumbar con el sismo acaecido y que

fue la causa de los últimos desmanes producidos por los

internos.

Determinan que Gendarmería de Chile y, por ende, el

Fisco de Chile debían evitar los daños que se causaron y

que para ello debieron haber actuado con un estándar de

cuidado, de diligencia, de prudencia, es decir, tener

instalaciones adecuadas, en buen estado de infraestructura,

con la mantención y reforzamientos necesarios, con

población penal adecuada, con dispositivos para las

contingencias ordinarias y extraordinarias y recursos,

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 18

tanto materiales como humanos, para evitar fugas y las

consecuencias dañosas que de ello se siguieron.

Refiere que los documentos privados acompañados

legalmente a fojas 159, si bien emanan de técnicos ajenos

al juicio, no es posible dudar de su autenticidad pues

fueron debidamente acompañados, provienen de una empresa

cuyo giro es la construcción de obras civiles, fueron

reconocidos por la Arquitecta de la empresa constructora

que elaboró el presupuesto de la reconstrucción de los

inmuebles de los demandantes.

Afirman que, la prueba reseñada precedentemente

constituye presunciones judiciales que cumplen con lo

establecido en el artículo 426 del Código de Procedimiento

Civil, por cuanto en concepto de este Tribunal reúnen las

características de gravedad y precisión suficientes para

formar convencimiento, en atención a las razones dadas en

el fundamento anterior de la existencia de los daños

materiales causados a las viviendas de los demandantes,

como asimismo del monto de estos daños materiales, razón

por la cual la demanda de perjuicios por daños materiales

será acogida, teniendo solo en cuenta los daños

provenientes de los costos directos que se señalarán en lo

resolutivo del fallo.

Duodécimo: Que, en cuanto a las infracciones de fondo

planteadas por el demandado en su recurso, esto es,

aquellas relacionadas con la ausencia de falta de servicio,

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 19

ausencia de relación causal, y la eximente de caso

fortuito.

Para tal efecto, útil resulta destacar que los

sentenciadores dieron por establecidas las siguientes

circunstancias fácticas:

1. Que, el día 27 de febrero de 2010, en horas de la

madrugada en la ciudad de Chillán, se produjo un terremoto

de gran magnitud, el que causó el colapso total del muro

perimetral del establecimiento carcelario de Chillán,

permitiendo de esta manera la fuga de 240 a 244 reos

presos, quienes luego de huir procedieron a invadir,

sustraer especies, e incendiar las casas habitaciones

ubicadas en calle 5 de Abril y que eran aledañas al

establecimiento carcelario, es especial, colindante con el

muro colapsado o derrumbado.

2. Que, el muro perimetral mencionado, con

anterioridad al 27 de febrero de 2010, presentaba una

fractura o grieta de unos 60 metros de longitud desde el

año 1960, fecha en la que se produjo otro terremoto de gran

magnitud en la ciudad de Chillán.

3. Que, el día y hora de los hechos, había en el

Centro Penitenciario 700 reos presos y 16 gendarmes que los

custodiaban.

4. Que el sistema electrógeno no funcionó debido al

derrumbe del muro, cortándose los cables de alimentación de

la energía eléctrica.

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5. Que una vez controlada la situación de la fuga

masiva de los reos imputados y condenados, éstos se vieron

obligados a reingresar a patios y pasillos interiores y al

no lograr su objeto de fuga, comenzaron a provocar

intencionalmente incendios sumado a destrozos de las

dependencias de los dormitorios 1, 2 4, sector talleres de

módulo, Oficinas de Guardia Interna, clasificación,

enfermería, kiosco de la población penal y por último, las

casas colindantes a la unidad, ubicadas en la calle 5 de

Abril.

Décimo tercero: Que esta Corte ha señalado

reiteradamente que la falta de servicio “se presenta como

una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en

relación a la conducta normal que se espera de él,

estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona

debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente,

operando así como un factor de imputación que genera la

consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo

dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575”

(Corte Suprema, Rol 9554-2012, 10 de junio de 2013,

considerando undécimo). En este sentido, habrá de

resaltarse que la omisión o abstención de un deber jurídico

de la Administración generará responsabilidad para aquella

si se trata del incumplimiento de un deber impuesto por el

ordenamiento jurídico. En otras palabras, cuando se

constate la ausencia de actividad del órgano del Estado

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 21

debiendo aquella actividad haber existido, disponiendo de

los medios para ello.

En el caso que nos ocupa, los actores reprochan que

Gendarmería de Chile no mantuvo ni reparó el muro

perimetral del establecimiento carcelario de la ciudad de

Chillán, colindantes con las propiedades de los

demandantes, el que se encontraba colapsado antes del 27 de

febrero del año 2010, debido al terremoto del año 1960, sin

que éste hubiese sido reparado o revisado por Gendarmería

desde esa fecha, no obstante se encontraba inclinado, el

que luego del terremoto del 2010 colapsó completamente y no

pudo evitar la fuga de los presos, los que con motivo de su

huida causaron el incendio de las viviendas de propiedad de

los actores.

Décimo cuarto: Que, a fin de dilucidar si existió

falta de servicio por parte del órgano cuestionado,

corresponde revisar las funciones que se les ha asignado.

Al respecto, el artículo 6 de la Ley Orgánica de

Gendarmería de Chile, Decreto Ley 2.859 en el numeral 14

dispone: “Son obligaciones y atribuciones del Director

Nacional; N° 14: Administrar los bienes y recursos de la

institución velando por el buen uso y su conservación, de

acuerdo a las normas que rigen la materia.”.

A su vez, el artículo 8 dispone que la Subdirección

operativa estará encargada de implementar las políticas

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 22

institucionales destinadas al fortalecimiento de la

seguridad de los establecimientos penitenciarios del país.

Esta sub Dirección tendrá las siguientes funciones:

a) Asesorar, controlar y coordinar las acciones

relativas a la seguridad penitenciaria y de los bienes y

recursos que Gendarmería de Chile ha asignado a los

distintos establecimientos del país.”.

Décimo quinto: Que es manifiesto, entonces, que, de la

manera señalada resultan claramente establecidos los

deberes de Gendarmería de Chile, en orden a velar por la

seguridad de los establecimientos penitenciarios y

administrativos preocupándose y ocupándose por su buen uso

y conservación o mantenimiento de ellos, vigilando y

custodiando a los internos o personas recluidas en ellos.

Décimo sexto: Que el análisis anterior debe

relacionarse también con la alegación del Fisco de Chile,

relativa a la existencia de un caso fortuito, toda vez que

la concurrencia de los requisitos de tal eximente

excluirían la falta de servicio imputada por las

demandantes.

El caso fortuito ha sido definido en el artículo 45

del Código Civil como: “El imprevisto a que no es posible

resistir”. En lo que concierne a los antecedentes que lo

configuran, la naturaleza imprevista se verifica cuando no

resulta posible vislumbrar la existencia del daño con

anterioridad a su ocurrencia y haberse adoptado todas las

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 23

precauciones para que el daño no se produzca y aun así, ha

sido imposible para el agente contrarrestarlo.

En cuanto a la previsibilidad, ha señalado la doctrina

que ella “permite distinguir la acción culpable del caso

fortuito, es decir, del hecho cuyas consecuencias dañosas

son imprevisibles y que es imposible de resistir (artículo

45); el caso fortuito alude a las circunstancias que no

pudieron ser objeto de deliberación al momento de actuar”

(Enrique Barros Bourie. Tratado de Responsabilidad

Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Año 2013,

página 90). La irresistibilidad, por su parte, se refiere a

la conducta del agente frente a un suceso en vías de

ocurrir, inminente, o ya ocurrido, y consiste en defensas

que se oponen al hecho imprevisto tendientes a evitar sus

efectos dañosos.

Es la previsibilidad de un suceso, lo que obliga a una

persona a adoptar las medidas de diligencia y cuidado

tendientes a evitarlo. Si el hecho dañoso igual ocurre, no

obstante las medidas adoptadas, este suceso permite ser

calificado de imprevisto. Sin embargo, para atribuir a tal

acontecimiento que originó daños a un tercero, el carácter

de irresistible es necesario que las medidas de defensa que

efectivamente se implementaron para que no ocurrieran o

minimizaran sus consecuencias, sean eficientes, eficaces y

efectivas para evitar el evento dañoso y sus efectos. En

otras palabras, no basta con disponer determinadas medidas

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que impidan que se origine un daño, ellas deben ser útiles,

idóneas y efectivas para evitarlo.

De lo anterior, puede desprenderse que el análisis de

la irresistibilidad es posterior a la imprevisibilidad y

luego de haber efectuado dicha calificación, la que debe

concurrir igualmente para calificar el hecho de caso

fortuito.

Décimo séptimo: Que, sin perjuicio de lo antes

señalado, es importante reiterar que, tal como se expresó

en el motivo 10° de esta sentencia, el juez a quo, previo a

rechazar la demanda en el motivo 9° de su fallo, descartó

la existencia de esta eximente de responsabilidad, decisión

que no fue recurrida por la demandada, razón por la que la

sentencia recurrida no comprende dentro de su análisis la

existencia de esta eximente de responsabilidad, la que fue

descartada previamente y no impugnada por la demandada,

razón por la que no puede ahora, a través del recurso de

casación, impugnar decisiones respecto a las cuales se ha

conformado previamente.

Décimo octavo: Que, descartado el caso fortuito y

establecida la falta de servicio, reprocha la demandada el

establecimiento de la relación de causalidad entre el

actuar de la Administración. Al respecto, afirma que el

fallo recurrido ha incurrido en un error de interpretación

al dar por establecida la existencia de la relación de

causalidad entre la conducta que se calificó como falta de

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servicio y el resultado especifico por el cual se demandó

al Fisco, esto es la destrucción de las viviendas de los

demandantes por el incendio provocado por terceros ajenos

al juicio.

Décimo noveno: Que, como adecuadamente concluyeron los

jueces de la instancia, existen elementos de juicio

suficientes para establecer que Gendarmería de Chile, en el

caso de autos, desplegó un servicio deficiente y no

ajustado a la normativa vigente, por cuanto es un hecho no

controvertido que la fuga de los reos se produjo el día del

sismo, debido a que el muro perimetral por calle 5 de Abril

colapsó en su totalidad hacia el del recinto penitenciario

y que este muro tenía una fractura de 60 metros por ese

lado de la calle, sin que la demandada hubiese realizado

las reparaciones o mantenciones que eran pertinentes para

evitar ese colapso.

Vigésimo: Que también resulta relevante acudir a lo

informado por el Dictamen del Fiscal del sumario

administrativo acompañado a los autos, que concluye que son

los propios reos quienes una vez obligados a reingresar a

la cárcel luego de su huida, quienes provocan

intencionalmente los incendios que afectan las casas

colindantes.

Vigésimo primero: Que lo anterior, permite descartar

la alegación del Fisco de Chile en torno a la ausencia de

vínculo de causalidad entre la falta de servicio alegada y

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el daño reclamado por los actores. En efecto, Gendarmería

de Chile y sus funcionarios, pese a lo ocurrido, tenía la

obligación de adoptar las acciones necesarias para asegurar

a las personas que están bajo su custodia, manteniéndolas

dentro del recinto penitenciario, incluso tratándose del

sismo del 27 de febrero de 2010, sin que existiera en el

lugar un muro perimetral que pudiera resistir el movimiento

telúrico, siendo previsible que el antiguo muro podría

colapsar, poniendo en riesgo el debido aseguramiento de las

personas que se encontraban bajo su custodia y con ello, la

seguridad de las viviendas que colindaban el recinto

penitenciario. En consecuencia, tales circunstancias son

causas directas y necesarias del daño producido, por lo que

no sólo se verifica una constatación física de causalidad,

sino que además hay una constatación jurídica de que dicho

daño le es imputable al demandado.

Vigésimo segundo: Que, en cuanto a la vulneración de

las leyes reguladoras de la prueba, esta Corte ha señalado

en reiteradas oportunidades, que la construcción y

determinación de la fuerza probatoria de las presunciones

queda entregada a los magistrados de la instancia, pues la

convicción de éstos ha de fundarse en la gravedad,

precisión y concordancia que derive de las mismas. Y dado

que la facultad para calificar tales atributos se

corresponde con un proceso racional de los jueces del

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 27

grado, no puede quedar sujeta al control de este recurso de

derecho estricto.

Respecto del artículo 1698 del Código Civil, éste se

infringe cuando la sentencia obliga a una de las partes a

probar un hecho que corresponde acreditar a su contraria,

esto es, si altera el onus probandi, circunstancia que a la

luz de los antecedentes no ha ocurrido, pues correspondía a

la parte demandante aportar antecedentes sobre la

concurrencia de cada uno de los presupuestos de su acción,

carga que se estimó satisfecha según razonan los

sentenciadores del fondo.

Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la alegación

de la demandada consistente en otorgar los sentenciadores

valor probatorio a documentos emanados de terceros, en

juicio que no han sido reconocidos por sus presuntos

autores ni tampoco en un instrumento público, en ninguna

parte del recurso deducido describe el recurrente cuáles

son los documentos aludidos y qué hechos se tuvieron por

probados con ellos, defecto formal que basta para

desatender tal alegación. Sin perjuicio de ello,

corresponde destacar que existen en la causa antecedentes

probatorios suficientes para dar por establecida la falta

de servicio y la relación de causalidad existente. Al

respecto, basta con examinar los considerandos décimos a

décimo octavo del fallo recurrido, para advertir que los

jueces del mérito se auxilian en un cúmulo de antecedentes

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probatorios para establecer las conclusiones a las que

arribaron.

Vigésimo tercero: Que, por tanto, la sentencia

censurada no ha incurrido en los yerros que se le

atribuyen, pues acertadamente ha condenado al Fisco de

Chile a resarcir el detrimento moral sufrido por los

demandantes, el que fue provocado por la falta de servicio

en que incurrió Gendarmería de Chile, en los hechos materia

de estos autos.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con

lo dispuesto en los artículos 764, 765, 785 y 805 del Código

de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación

en la forma y en el fondo deducidos en lo principal y primer

otrosí, respectivamente, de la presentación de fojas 610, en

contra de la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2016,

dictada por la Corte de Apelaciones de Chillán.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante

señor Quintanilla, quien estuvo por acoger el recurso de

casación en el fondo deducido por el Fisco de Chile, anular

la sentencia recurrida y dictar sentencia de reemplazo que

confirme la sentencia de primera instancia en virtud de las

siguientes consideraciones:

1. Que el artículo 2320 del Código Civil señala:

“Toda persona es responsable no sólo de sus propias

acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su

cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es

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responsable del hecho de los hijos menores que habiten en

la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la

conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de

los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los

artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o

dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación

de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su

respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren

podido impedir el hecho”.

2. Que el deber de cuidado que pesa sobre Gendarmería

de Chile, respecto de las personas que se encuentran bajo

su custodia consagrado en los artículos 6 N°14 y 8 de la

Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, Decreto Ley 2.859,

deja de tener aplicación al producirse el hecho imprevisto

que constituye un terremoto de la magnitud del acontecido

el 27 de febrero de 2010.

3. Que bajo tal supuesto, no puede atribuirse a

Gendarmería responsabilidad por el acto de terceros, pues

tal como fue sentado en el motivo duodécimo de esta

sentencia, es un hecho no controvertido que el incendio fue

causado por terceros y no por la demandada.

4. Que al razonar como lo hicieron los sentenciadores,

efectuaron una errada interpretación de los artículos 21,

1437, 2284, 2314, 2316 y 2329 del Código Civil y artículos

4 y 42 de la ley 18.575, en lo que dice relación con la

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determinación de la relación de causalidad que habría

existido entre la actuación de la Administración del Estado

y el incendio de las viviendas de los demandantes, razón

por la cual el recurso debió ser acogido.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor

Quintanilla.

Rol Nº 76.461-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Lamberto Cisternas R., Sr.
Carlos Cerda F., y Sr. Manuel Valderrama R., y los Abogados
Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P., y Sr. Jaime Rodríguez
E. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
causa, el Abogado Integrante señor Rodríguez por estar
ausente. Santiago, 05 de septiembre de 2017.

LAMBERTO ANTONIO CISTERNAS CARLOS JOSE CERDA FERNANDEZ

ROCHA MINISTRO
MINISTRO Fecha: 05/09/2017 10:53:33
Fecha: 05/09/2017 11:22:30

MANUEL ANTONIO VALDERRAMA ALVARO HERNAN QUINTANILLA

REBOLLEDO PEREZ
MINISTRO ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 05/09/2017 11:22:31 Fecha: 05/09/2017 14:02:26

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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 05/09/2017 14:14:10

En Santiago, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 05/09/2017 14:14:11

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la
causa.
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